Oberlandesgericht Düsseldorf, 15 U 60/15

GRÜNDE

Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Markt für Vakuum-Abwasserentsorgungssysteme im Bereich der Schifffahrt. Sie sind seit Jahren durch nationale und ausländische Patentrechtsstreitigkeiten miteinander verbunden. In diesem Verfahren macht die Klägerin gegen die Beklagte (bezifferten) Schadenersatz wegen mittelbarer Patentverletzung geltend.

Die Klägerin war Inhaberin des mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland erteilten EP 0 333 XXA (Klagepatent Anlage AR1; deutsche Übersetzung DE 689 24 XXB, Anlage AR2), dessen Hinweis auf Patenterteilung am 06.09.1995 veröffentlicht worden und das durch Zeitablauf am 09.03.2009 erloschen ist. Das Klagepatent betraf ein Vakuumtransportsystem für Abwässer.

Die Beklagte stellte während der Laufzeit des Klagepatents Vakuumpumpen zur Installation in Vakuum-Abwasserentsorgungssystemen für den Bereich der Schifffahrt her. Sie vertrieb in der Bundesrepublik Deutschland die Modelle B, C, D und E unter der Bezeichnung „F“ (angegriffene Ausführungsformen). Die angegriffenen Ausführungsformen, die auf dem für die Beklagte eingetragenen EP 0 454 XXC (Anlage rop 1) beruhten, lieferte die Beklagte an in der Bundesrepublik Deutschland ansässige Werften, welche zudem von ihr mit dem Gesamtsystem bestehend aus Toiletten, Aufbereitungsvorrichtungen, Leitungen, Tanks und übrigem Zubehör beliefert wurden. Die Werften erstellten unter Einbau der angegriffenen Ausführungsformen und des Gesamtsystems (Kreuzfahrt-)Schiffe.

Die in die Schiffe eingebauten angegriffenen Ausführungsformen und das Abwassertransportsystem wurden von den Werften in 3 Schritten getestet. Zunächst erfolgte eine Dichtigkeitsprüfung, bei welcher der Flüssigkeitsringpumpe der angegriffenen Ausführungsformen zwecks Bildung des Flüssigkeitsrings Wasser zugeführt wurde („G“). Danach wurde im Rahmen der Prüfung des gesamten technischen Systems des Schiffes „klares“ Wasser durch das installierte Abwassersystem befördert. Jede angeschlossene sanitäre Anlage wurde dabei mindestens einmal betätigt („H Test“). Die fahrtüchtigen Schiffe wurden sodann in tiefen Gewässern außerhalb des Hoheitsgebietes der Bundesrepublik Deutschland für einen Zeitraum bis zu achtzehn Tagen unter realen Bedingungen getestet („I Test“). Dieser Test, an dem Mannschaftsmitglieder und technisches Personal teilhatten, wurde auch dazu genutzt, das gesamte Personal mit dem Schiff vertraut zu machen und Abläufe für den Echtbetrieb einzuüben. Insbesondere bei größeren Passagierschiffen waren meist mehrere hundert Personen an Bord. Um die tiefen Gewässer zu erreichen und von dort in die Werften zurückzufahren, durchquerten die jeweiligen Schiffe je Fahrt mindestens 4 Stunden lang deutsches Hoheitsgebiet.

Wegen Anbietens und Lieferns der angegriffenen Ausführungsformen verurteilte das Landgericht Düsseldorf mit Urteil vom 02.08.2007 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 11.09.2007 (Az.: 4a O 52/06) die Beklagte auf der Grundlage des erteilten Patentanspruchs wegen mittelbarer Patentverletzung antragsgemäß im Wege eines Schlechthinverbots zur Unterlassung und Rechnungslegung. Darüber hinaus stellte das Landgericht im Tenor unter Ziffer II. fest, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die seit dem 06.10.1995 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird. Die gegen dieses Urteil gerichtete Berufung wies der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf durch Urteil vom 13.11.2008 (Az.: I-2 U 76/07) mit der Maßgabe zurück, dass der Ausspruch zur Rechnungslegung in Bezug auf die Angaben zum erzielten Gewinn geringfügig abgeändert wurde.

Durch Urteil vom 05.05.2011 erklärte das Bundespatentgericht (Az.: 10 Ni 21/10 [EU]) das Klagepatent teilweise für nichtig. Patentanspruch 1 erhielt danach folgende Fassung (Änderung sind durch Unterstreichung hervorgehoben):

„Verfahren zum Abtransport von Abwässern durch Saugen und Fördern mit Hilfe einer Pumpe, bei dem an einem rohrförmigen Kollektor (42) mindestens eine WC-Schüssel (43) mit einer Wasserspülung und einem dichten Vakuumentleerungsventil angeschlossen ist und bei dem der rohrförmige Kollektor (42) über einen Ansaugdurchlass (33) mit der Pumpe verbunden ist und die Abwässer in Form von aufeinanderfolgenden Pfropfen sowie auf diese Pfropfen folgende Luftmassen empfängt, die von der Atmosphäre stammen, bei dem zwischen dem rohrförmigen Kollektor (42) und der Pumpe ein Rückschlagventil (55) und vor dem Ventil eine das Vakuum im Kollektor messende Vakuumsonde (56) angeordnet werden, die über ein Relais (57) die Pumpe bei einem hohen Druckschwellwert in Gang setzen und bei einem niedrigen Druckschwellwert anhalten kann und bei dem die Pumpe diese Pfropfen und diese nachfolgenden Luftmassen ansaugt, indem sie den Luftdruck im Kollektor (42) auf einen Saugdruck unterhalb des Atmosphärendrucks senkt und die Abwässer durch einen Förderauslass (34) unter einem Auslassdruck abgibt, der höher ist als der Ansaugdruck und ausreicht, um den Abtransport zu erlauben, wobei als Pumpe eine Flüssigkeitsringpumpe (P) verwendet wird, die außerdem mit einem Wasserversorgungsdurchlass (19) versehen ist, um einen geringen Durchsatz an Versorgungswasser zu erhalten, das einen Flüssigkeitsring in dieser Pumpe bildet und/oder aufrechterhält.“

Die gegen das Urteil des Bundespatentgerichts gerichtete Berufung der Beklagten verwarf der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 20.12.2011 (Az.: X ZR 116/11) als unzulässig. Die vom Patentanwalt der Beklagten erhobene zweite Patentnichtigkeitsklage (Az.: 10 Ni 32/11 [EU]) wies das Bundespatentgericht ab. Die hiergegen gerichtete Berufung wies der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 24.05.2016 (Az.: X ZR 28/14) zurück.

Nachdem das Klagepatent durch das Urteil des Bundespatentgerichts vom 05.05.2011 rückwirkend eingeschränkt worden war, erhob die Beklagte beim Oberlandesgericht Düsseldorf Restitutionsklage. Sie war der Ansicht, die angegriffenen Ausführungsformen stellten sich aufgrund der Teilvernichtung nicht mehr als mittelbare Patentverletzung des nunmehr geltenden Patentanspruchs 1 dar. Der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf wies die Restitutionsklage mit Urteil vom 17.01.2013 (Az.: I-2 UH 1/12) zurück. Die hiergegen gerichtete Revision (Az.: X ZR 17/13, Urt. v. 10.01.2017 GRUR 2017, 428 – Vakuumtransportsystem) war erfolgreich. Der 2. Zivilsenat wies die Restitutionsklage der Beklagten sodann mit Urteil vom 02.11.2107 (Az.: I-2 UH 1/12) mit der Maßgabe ab, dass der Urteilsausspruch an die geänderte Anspruchsfassung anzupassen und ein Unterlassungsanspruch wegen des zwischenzeitlichen Zeitablaufs des Klagepatents nicht mehr gegeben ist.

Die Beklagte erteilte Auskünfte und legte Rechnung. Das Landgericht erließ 4 Zwangsvollstreckungsbeschlüsse.

Auf Grundlage der Auskunft und Rechnungslegung der Beklagten sowie unter Zuhilfenahme weiterer Informationen begehrt die Klägerin nunmehr wegen Belieferung der Werften mit den angegriffenen Ausführungsformen, dem Gesamtsystem und wegen Lieferung von Ersatzteilen Schadenersatz wegen mittelbarer Patentverletzung. Die Höhe ihres Schadens, den die Klägerin mit Hilfe der Methode des Verletzergewinns ermittelt, bezifferte die Klägerin erstinstanzlich auf (zuletzt) mindestens 2.981.767,68 €.

Mit Urteil vom 29.09.2015 verurteilte das Landgericht die Beklagte zur Zahlung von 865.599,23 € nebst Zinsen in Höhe von 401.358,11 € sowie Zinsen in Höhe von 5 % aus 865.599,23 € für den Zeitraum vom 01.01.2014 bis zum 15.07.2014 und Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 865.599,23 € ab dem 16.07.2014. Im Übrigen wies das Landgericht die Klage ab.

Zur Begründung führte das Landgericht im Wesentlichen aus, der zugesprochene Zahlungsanspruch ergebe sich aus Art. 64 EPÜ i. V. m. § 139 Abs. 2 PatG. Die Beklagte habe die angegriffenen Ausführungsformen als wesentliche Elemente der Erfindung gemäß dem Klagepatent an Werften im Hoheitsbereich der Bundesrepublik Deutschland geliefert und mache damit von der Lehre des Klagepatentanspruchs mittelbar Gebrauch im Sinne von § 10 PatG, wie bereits durch Urteil der Kammer vom 02.08.2007 festgestellt worden sei. Die angegriffenen Ausführungsformen würden durch die Werften im Hoheitsbereich der Bundesrepublik jedenfalls bei dem „H Test“ auf dem Werftgelände in Deutschland bestimmungsgemäß verwendet im Sinne von § 9 Abs. 2 PatG. Es sei folglich zu der erforderlichen unmittelbaren Patentverletzung durch die Abnehmer der Beklagten gekommen.

Der Anspruch der Klägerin sei nicht nach § 11 Abs. 4 PatG ausgeschlossen, da die Schiffe nicht nur vorübergehend oder zufällig in den Geltungsbereich des PatG gelangt seien.

Die Beklagte könne nicht mit dem Argument gehört werden, die Benutzung der Toiletten während der „H Tests“ stelle lediglich eine vernachlässigbar geringe Anwendung des Verfahrens dar im Vergleich zur nicht mehr patentverletzenden Anwendung während der Lebensdauer der Pumpensysteme, was zu einer Reduzierung des Schadenersatzes auf 0 führen müsse. Im Verletzungsstreit sei ein Schlechthinverbot ausgeurteilt worden und das patentgemäße Verfahren sei im Territorium der Bundesrepublik Deutschland auch tatsächlich zu Anwendung gelangt. Die höchstrichterliche Rechtsprechung lasse keinen Schluss darauf zu, dass die Quantität einer unmittelbaren Patentverletzung, also z.B. die Häufigkeit der Anwendung eines Verfahrens, zur Bemessung des Schadenersatzes bei mittelbarer Patentverletzung eine Rolle spiele. Dies widerspräche zudem der Systematik des § 11 Nr. 4 PatG. Im Falle eines Schlechthinverbots und einer fehlenden Privilegierung löse mithin schon eine einzige Anwendung des Verfahrens einen Schadenersatzanspruch aus. Bei Feststellung dieser einen unmittelbaren Patentverletzung im Inland könne sodann der Verletzergewinn des mittelbaren Verletzers verlangt werden, den dieser mit der Lieferung der Mittel erzielt habe.

Der Schaden, der durch den Vertrieb der angegriffenen Ausführungsformen entstanden sei, belaufe sich auf 865.599,23 €. Bezugsgröße für die Ermittlung des Verletzergewinns sei zunächst der Umsatz, den die Beklagte mit dem Vertrieb der streitgegenständlichen Flüssigkeitsringpumpen erzielt habe. Dieser betrage 6.105.599,23 €. Ebenfalls einzubeziehen sei der mit den Gesamtvakuumsystemen erzielte Umsatz, der sich auf 4.149.921,65 € belaufe.

Soweit die Beklagte – in ihrer Rechnungslegung – von diesen Umsätzen einen gewissen Prozentsatz an direkten oder indirekten Kosten abziehe, könne dem nicht gefolgt werden. Die insoweit beweisbelastete Beklagte habe weder substantiiert dargelegt noch bewiesen, dass die von ihr angegebenen indirekten Kosten ausschließlich den streitgegenständlichen Pumpen zuzuordnen seien. Bei sämtlichen von der Beklagten genannten Positionen sei nicht erkennbar, dass die Kosten gerade aus dem Verkauf des Verletzungsprodukts folgen. Die von der Beklagten angegebenen indirekten Kosten seien mithin nicht vom Umsatz abzuziehen. Die Gewinnmargen bezüglich der indirekten Kosten schätze die Kammer nach § 287 BGB auf 11 %. Unter Berücksichtigung des Nichtabzugs der indirekten Kosten ergebe sich für die in Anlage AR 14b vorgelegte Rechnungslegung und bezüglich aller weiterer Geschäfte eine Gewinnmarge von geschätzt 20 %.

Für die angegriffenen Ausführungsformen errechne sich damit ein Gewinn von 1.221.119,85 €. Hierzu sei noch der von der Beklagten in dem als Anlage AR 15b vorgelegten Dokument angegebene Gewinn von 12.088,00 € hinzuzurechnen, so dass sich ein Gesamtgewinn von 1.233.207,85 € errechne. In Bezug auf die Gesamtsysteme errechne sich ein Gewinn von 829.984,33 €. In Bezug auf das Ersatzteilgeschäft fehlt es hingegen schon an schlüssigem Vortrag der Klägerin zu erzielten Gewinnen der Beklagten. Die Klägerin habe vorgetragen, dass die Beklagte in einem norwegischen Parallelverfahren bei der Berechnung ihres entgangenen Gewinns angegeben habe, mit dem Ersatzteilgeschäft für Vakuumpumpen über 10 Jahre hinweg jährlich weitere 4,8 % der Gesamtrechnungssumme erwirtschaftet zu haben. Dieser Vortrag stelle für sich genommen noch keine hinreichende Anknüpfungstatsache dar, um den Gewinn der Beklagten mit dem Ersatzteilgeschäft in Deutschland nach § 287 ZPO schätzen zu können. Dies folge schon daraus, dass sich der Vortrag der Beklagten im Parallelverfahren ausweislich des als Anlage AR 27b vorgelegten Schriftsatzes auf Verkäufe in den Jahren 2011 und 2012 beziehe, nicht aber auf den streitgegenständlichen Zeitraum bis zum regulären Ablauf des Klagepatents im Jahr 2009.

Der Klägerin stehe jedoch nicht der gesamte Gewinn als Schadenersatz zu, da sich nicht feststellen lasse, dass der von der Beklagten erzielte Gewinn allein durch die erfindungsgemäße Gestaltung der angegriffenen Ausführungsformen erzielt worden sei. Die Kammer schätze den Anteil der klagepatentgemäßen Lehre am Gewinn auf 50 %.

Es erscheine der Kammer bereits wegen der Tatsache der Verwendung der technischen Lehre des Klageschutzrechts nicht gerechtfertigt, der Ansicht der Beklagten zu folgen und eine Relevanz der Benutzung des Klagepatents für die erzielten Gewinne vollständig zu verneinen.

Andererseits könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass die erzielten Gewinne vollständig auf der Benutzung der technischen Lehre beruhen, wie es die Klägerin im Rahmen der vorliegenden Klage vertrete. Aus der Klagepatentschrift sei ersichtlich, dass das grundsätzliche Verfahren zum Abpumpen von Abwässern mittels Vakuumpumpen bereits vorbekannt gewesen sei und dass das Klagepatent lediglich zu Detailverbesserungen im Rahmen der Platzersparnis und des energetischen Wirkungsgrads geführt habe. Andererseits sei zu berücksichtigen, dass gerade der Wegfall eines zusätzlichen Vakuumtanks und die Möglichkeit der sogenannten „J“-Schaltung der Pumpe erhebliche Vorteile im Schiffsbau bringe, bei dem Platzmangel naturgemäß eine große Rolle spielt. Hier sei auch zu berücksichtigen, dass die Beklagte diese „J“-Schaltung werbend herausstelle und somit selbst davon ausgehe, dass es sich hierbei um ein wichtiges Merkmal handele.

Als den Kausalitätsanteil verringernd zu berücksichtigen sei der Umstand, dass weder die Klägerin noch die Beklagte im streitgegenständlichen Zeitraum bis zum Ablauf des Klagepatents Pumpen bzw. Pumpsysteme vertrieben hätten, die nicht zusätzlich zu der Pumpe einen vorgeschalteten Zerkleinerer aufwiesen. Zwar trage die Klägerin vor, dass auf Grund der klagepatentgemäßen Lehre ein weiterer Zerkleinerer für die im Abwasser enthaltenen festen Stoffe nicht notwendig sei. Sie sei dem Vortrag der Beklagten, dass sie selbst keine Pumpen ohne weiteren Zerkleinerer im streitgegenständlichen Zeitraum vertrieben habe, aber nicht entgegengetreten. Es sei unerheblich, ob die Klägerin Pumpen ohne entsprechenden Zerkleinerer nach Südkorea geliefert hat, da diese Lieferungen nach eigenem Vortrag die Jahre 2010 und 2011 betrafen. Darüber hinaus deckten die von der Klägerin vorgetragenen Lieferungen lediglich einen Teilbereich des Marktes ab. Überwiegend beliefere die Klägerin ihre Kunden mit Pumpen, die einen vorgeschalteten Zerkleinerer aufwiesen. Dies decke sich ebenfalls mit der Lehre des Klagepatents, nach welcher die Pumpe konzipiert sei, lediglich weiche oder kleinere Feststoffe selbstständig zerkleinern zu können. Größere Feststoffe, die zufällig oder versehentlich in die Abwasseranlage eingeführt werden, drohten nach der Beschreibung des Klagepatents sogar, die Pumpe zu beschädigen. Die Klägerin gehe also selbst davon aus, dass ein vorgeschalteter Zerkleinerer bzw. ein Sammelbehälter eine wichtige Rolle bei einem Vakuumabwassersystem spielten.

Allerdings sei der Ansicht der Beklagten entgegenzutreten, dass der Zerkleinerer das zentrale Element in dem Pumpensystem darstelle. Denn so wie es der Pumpe ohne den Zerkleinerer bzw. einen anderen Auffangbehälter an der Marktfähigkeit fehle, fehle es dem Zerkleinerer ohne die angegriffene Vakuumpumpe an einer Marktfähigkeit, was man allein schon daran erkenne, dass die Beklagte die streitgegenständlichen und nicht andere Pumpen aus dem Stand der Technik für ihr Produkt verwendet habe.

Der von Beklagtenseite erwähnte Dichtflüssigkeitstank spiele demgegenüber für die Marktteilnehmer keine entscheidende Rolle. Selbst die Beklagte verwende ihn lediglich bei einigen ihrer Produkte.

Nicht zu berücksichtigen sei der pauschale Vortrag der Beklagten, ausschlaggebend für den Erwerb der angegriffenen Ausführungsformen sei die Konkurrenzsituation im Marktsegment der Vakuumpumpen.

In Bezug auf den Vertrieb der Gesamtsysteme sei dieser Anteil auf 30 % zu reduzieren. Als den Kausalitätsanteil verringernd sei zu berücksichtigen, dass die jeweiligen wesentlichen Elemente der Erfindung, nämlich die Pumpen, nur einen kleinen Teil des gesamten Systems darstellten, welches aus diversen Einzelteilen mit verschiedenen Funktionalitäten bestehe. Es sei davon auszugehen, dass der Kunde seine Entscheidung jedenfalls auch von der Ausgestaltung der Toiletten selbst oder von den Gesamtkosten für die Zubehörteile abhängig mache. Andererseits folge aus der werbenden Anpreisung des Gesamtsystems durch die Beklagte, dass sich die wesentlichen Vorteile des Systems auf die Art der verwendeten Vakuumpumpe bezögen.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes der ersten Instanz wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf das erstinstanzliche Urteil vom 29.09.2015 (Blatt 154 ff. GA) verwiesen.

Gegen dieses Urteil haben beide Parteien form- und fristgerecht Berufung eingelegt.

Die Beklagte ist der Ansicht, das Landgericht habe das Teilmerkmal Abwässer des Klagepatents fehlerhaft ausgelegt und sei infolgedessen zu dem unrichtigen Ergebnis gekommen, dass das Verfahren nach Anspruch 1 bei den „H Tests“ angewendet würde. Abwässer im Sinne des Klagepatents sei lediglich verunreinigtes bzw. gebrauchtes, nicht aber klares Wasser. Eine unmittelbare Benutzung des Klagepatentes durch die Abnehmer in der Bundesrepublik Deutschland sei mithin, da die „I Tests“ nicht in deutschen Hoheitsgewässern stattfanden, nicht festzustellen. Sobald die Schiffe die Werft verließen, um die „I Tests“ durchzuführen, greife die Ausnahmevorschrift des § 11 Nr. 4 Part G ein, so dass aus diesem Grunde diese Tests auch nicht herangezogen werden könnten, um eine unmittelbare Patentverletzung in Deutschland zu begründen. Das Argument des Landgerichts, der Aufenthalt der Schiffe sei nicht vorübergehend, weil das klagepatentgemäße Verfahren bei der Herstellung der Schiffe in den deutschen Werften zur Anwendung gelange, sei fehlerhaft, weil die „H Tests“ gerade keine Anwendung des Verfahrens nach dem Klagepatent darstellten.

Die Methode, nach der die Klägerin ihren Schaden zu berechnen versuche, sei rechtsfehlerhaft. Maßgeblich für die Berechnung des Schadens im Falle einer mittelbaren Patentverletzung sei die unmittelbare Patentverletzung, die auf die Lieferung eines mittelbar verletzenden Mittels folge. Zu dieser unmittelbaren Patentverletzung bedürfe es konkreter Feststellungen, die das Landgericht nicht getroffen habe. Sie wisse nicht, ob, wann und wo die Abnehmer das klagepatentgemäße Verfahren angewendet hätten. Auch wenn grundsätzlich anerkannt sei, dass ein Verletzer seinen Schaden auf der Grundlage der Methode des Verletzergewinns errechnen könne, lasse die Berechnung der Klägerin jeden Bezug zum Ausmaß der Verletzungshandlungen vermissen. Im Falle der mittelbaren Patentverletzung sei das Ausmaß der unmittelbaren Patentverletzung zu berücksichtigen, indem dieses zu dem Ausmaß der patentfreien Benutzung der gelieferten Mittel ins Verhältnis zu setzen sei. Das Ergebnis müsse in die Bestimmung des Kausalanteils einfließen. Verzichte man auf dieses In-Verhältnis-setzen, würde die erforderliche und rechtlich gebotene Rückkopplung zur unmittelbaren Patentverletzung missachtet bzw. aufgegeben. Bei Beachtung der Dauer sowie der Nutzung des patentgemäßen Verfahrens durch die Abnehmer in der Bundesrepublik Deutschland sei festzuhalten, dass – insoweit unwidersprochen – weniger als 0,25 % aller Benutzungen der angegriffenen Ausführungsformen überhaupt als schutzrechtsverletzend in Betracht kommen. Ein realistischer Kausalanteil liege damit unter 0,25 %. Dies sei ein vernachlässigbarer Anteil, der sich auf 0 zubewege. Die Abschöpfung sämtlicher Gewinne der Beklagten, die mit den angegriffenen Ausführungsformen erzielt wurden, sei folglich nicht zu rechtfertigen. Obwohl die Klägerin lediglich Inhaberin eines Verfahrenspatents sei, versuche sie sich im Rahmen der Schadensberechnung in die Position der Inhaberin eines Vorrichtungspatents zu bringen, das die angegriffenen Mittel als solche schützt. Da die Klägerin die Höhe ihres Schadenersatzes völlig von dem tatsächlichen Schaden, d.h. von der Verletzung des zur Diskussion stehenden Rechtes entkopple, stelle der Schadenersatz keine verhältnismäßige Kompensation mehr dar. Dies belege im Übrigen auch der Umstand, dass die Klägerin niemals in der Lage gewesen wäre für eine Benutzung des Klagepatents im tatsächlich erfolgten Umfange mit den Abnehmern eine Lizenz zu erzielen, die sich in der Größenordnung der klageweise geltend gemachten Schadensersatzforderung bewege.

Bei der technischen Lehre nach dem Klagepatent habe es sich lediglich um eine Detailverbesserung gehandelt. Mitnichten habe es sich wegen der vermeintlich neuen „J“- Schaltung um ein grundlegend neues System gehandelt. Diese Anordnung sei nicht neu gewesen, sondern schon Gegenstand der vom Klagepatent gewürdigten „dritten Technik“, also dem gattungsbildenden Stand der Technik. Der tatsächliche Abstand zum marktrelevanten Stand der Technik rechtfertige folglich keinen Kausalanteil in Höhe von 50 % am mit den angegriffenen Ausführungsformen erzielten Gewinn der Beklagten.

Abgesehen davon sei der Kausalanteil des Klagepatents deshalb 0, weil der Verkauf der angegriffenen Ausführungsformen ausschließlich auf dem Vorhandensein des vorgeschalteten Zerkleinerers beruhe und nichts mit dem Klagepatent zu tun habe. Ohne den Zerkleinerer hätte der Markt die angegriffenen Ausführungsformen nicht erworben. Die technische Lehre des Klagepatents sei ohne den integrierten Zerkleinerer nicht brauchbar bzw. funktionsfähig gewesen. Der Markt habe der technischen Lehre des Klagepatents alleine nicht vertraut. Mit dieser sei es nämlich nicht möglich, Abwässer zu transportieren, in denen feste Stoffe, wie z.B. Handtücher, Socken, großes Aufkommen von Toilettenpapier usw. vorhanden seien. Die Flüssigkeitsringpumpe nach dem Klagepatent könne die festen Stoffe nicht zerkleinern; sie würde vielmehr blockiert und letztlich beschädigt. Die notwendige Zerkleinerung der festen Stoffe sei allein mithilfe des Zerkleinerers gewährleistet. Auf ein zuverlässiges und funktionierendes System lege der Markt jedoch großen Wert; die Kunden hätten den Zerkleinerer verlangt und eine Pumpe ohne Zerkleinerung nicht akzeptiert. Das Klagepatent habe folglich keinerlei Marktwert gehabt.

Die Bedeutung des Zerkleinerers für die angegriffenen Ausführungsformen zeige sich ferner daran, dass sie, die Beklagte, keine angegriffenen Ausführungsformen ohne einen solchen Zerkleinerer vertrieben habe und die Klägerin – insoweit unstreitig – von dem Klagepatent während dessen Laufzeit in Deutschland keinen Gebrauch gemacht habe. Auf ihre nicht substantiierten Ausführungen zu angeblichen Lieferungen nach Südkorea käme es nicht an. An dem Vertrieb einer Pumpe mit einer vorgeschalteten Zerkleinerungsvorrichtung sei die Klägerin gehindert gewesen, solange ihr Sperrpatent, das EP 0 454 XXC (Anlage rop 1), in Kraft stand. Nachdem dessen Laufzeit, die unstreitig ein Jahr länger währte als die Laufzeit des Klagepatentes, endete, sei die Klägerin mit einer Pumpe auf den Markt gekommen, die just einen vorgeschalteten Zerkleinerer enthalte.

Das angeblich etablierte „I System“ der Klägerin habe gravierende Nachteile gehabt und gravierende Probleme verursacht. Hierzu hätten die Schaumbildung, hohe Installationskosten und ein hoher Energieverbrauch gehört. Diese Nachteile seien in der Branche sehr bekannt gewesen.

Schließlich sei auch der vom Landgericht angenommene Kausalanteil in Höhe von 30 % am mit dem Gesamtsystem erzielten Gewinn fehlerhaft. Das Landgericht habe zwar zutreffend erkannt, dass dieser Kausalanteil bereits deswegen niedriger liegen müsse, weil das Gesamtsystem mehrere Teile umfasse und eine andere Umsatzgröße betreffe. Aber in der Sache würden die gleichen Überlegungen gelten. Auch der Vertrieb des Gesamtsystems beruhe in keiner Weise auf der technischen Lehre des Klagepatents.

Zuzustimmen sei dem Landgericht allerdings wiederum insoweit, als dass es das Ersatzteilgeschäft der Klägerin unberücksichtigt gelassen habe. Sie, die Beklagte, habe diesen Vortrag von Anfang an als unsubstantiiert betrachtet und in der mündlichen Verhandlung bestritten.

Die Beklagte beantragt,

unter Aufhebung des angefochtenen Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 29.09.2015 die Klage abzuweisen,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 29.09.2015, 4a O 49/14, dahingehend abzuändern, dass die Beklagte verurteilt wird, an sie Schadenersatz in angemessener, vom Gericht nach pflichtgemäßen Ermessen zu schätzender Höhe, mindestens jedoch 3.092.677,65 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 935.054,41 €, sowie weitere Zinsen in Höhe von 5 % aus 2.089.647,06 € für den Zeitraum vom 01.01.2014 bis zum 15.07.2014 und Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 3.092.677,65 € ab dem 16.07.2014 zu zahlen,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte habe ihren mit den angegriffenen Ausführungsformen und dem Gesamtsystem erzielten Gewinn zu 100 % herauszugeben. Eine Differenzierung sei nicht vorzunehmen, da sowohl der Vertrieb der angegriffenen Ausführungsformen als auch der Vertrieb des Gesamtsystems ausschließlich auf der Benutzung der technischen Lehre des Klagepatents beruhten. Da die Abnehmer vor allem ein Interesse an Kompatibilität und Zuverlässigkeit hätten, folge aus der Entscheidung für die angegriffenen Ausführungsformen zugleich die Entscheidung für das Gesamtsystem. Soweit das Landgericht im Hinblick auf das Gesamtsystem angenommen habe, die Ausgestaltung der Sanitäreinrichtungen oder der Preis der Zubehörteile sei für die Abnehmer von Bedeutung gewesen, habe dies keine Partei behauptet. Ebenso wenig habe eine der Parteien behauptet, dass die angegriffenen Ausführungsformen nur eine untergeordnete Rolle im Gesamtsystem spielen würden.

Die technische Lehre des Klagepatents habe eine eigenständige neue Generation von Abwassertransportsystemen geschaffen. Dies sehe die Beklagte selbst so, wie ihre Bewerbung der angegriffenen Ausführungsformen belege. Dort – insoweit unstreitig – bezeichnet die Beklagte das von ihr angebotene Vakuumsystem als „dritte Generation“. Darüber hinaus würden in der Werbung gerade sämtliche Vorteile hervorgehoben, die mit dem Klagepatent erzielt würden. Durch die Einsparung einer zweiten Pumpe wie etwa gegenüber der „dritten bekannten Technik“, die „J“-Schaltung und die Einsparung eines Zwischentanks werde eine deutliche Vereinfachung eines entsprechenden Vakuumtransportverfahrens für Abwasser und eine signifikante Raumeinsparung erzielt. Es gehe demnach nicht lediglich um den Ersatz einer Pumpe durch eine Pumpe eines anderen Typs, sondern um ein grundlegend neues System. Raumersparnis und Effizienzerhöhung seien Faktoren, die für die im Schiffsbau tätigen Abnehmer von entscheidender Bedeutung seien.

Dem Zerkleinerer komme hingegen keine relevante eigenständige Bedeutung zu. Soweit hierauf Patentschutz bestanden haben sollte, habe es sich hierbei um eine von dem Klagepatent abhängige Erfindung gehandelt, welcher dieser etwas hinzufügen mag. Darüber hinaus sei der Gehalt und der Schutzbereich des von der Beklagten angeführten EP 0 454 XXC denkbar eng. Eine Umgehungslösung wäre ohne weiteres möglich gewesen, wenn man es denn gewollt hätte.

Tatsächlich seien auch Vakuumpumpen für das patentgemäße Verfahren ohne integrierten Zerkleinerer verkauft worden, und zwar sowohl durch die Beklagte als auch durch die Klägerin. Der Verkauf von angegriffenen Ausführungsformen ohne Zerkleinerer folge aus der Beschreibung des Modells „K“ sowie den Ausführungen des ehemaligen Geschäftsführers der Beklagten im französischen Parallelverfahren. Sie, die Klägerin, habe entsprechende Vakuumpumpen nach Südkorea geliefert. Dass dies nach Ablauf des Klagepatents erfolgt sei, sei irrelevant, da es allein um den Punkt gehe, dass auch Pumpen ohne eingebauten Zerkleinerer am Markt akzeptiert gewesen sein. Selbstverständlich funktioniere die technische Lehre des Klagepatents auch ohne einen vorgeschalteten Zerkleinerer, wie bereits in dem Verletzungsverfahren erörtert und geklärt worden sei. Die klagepatentgemäße Pumpe sei geeignet, Abwässer und feste Stoffe zu zerkleinern. Sie übernehme damit inhärent schon die Funktion eines Zerkleinerers. Dies sei erst recht bei der extrem stabilen Stahlkonstruktion der Beklagten der Fall. Die von der Beklagten behaupteten angeblichen Probleme mit den genannten festen Stoffen seien konstruiert. Feststoffe, die so groß sein, dass sie die Pumpe ernsthaft beeinträchtigen könnten, kämen bereits gar nicht bei der Pumpe an, sondern würden bereits am Anfang des Vakuumsystems abgefangen, da sie sonst dort zu Störungen führen könnten. Die Vakuumrohre seien mit – insoweit unstreitig – 4-5 cm Durchmesser sehr schmal. Ein in die Pumpe integrierter Zerkleinerer helfe insofern nicht. Um Fremdkörper möglichst frühzeitig auszusondern, würden daher andere Vorrichtungen (Rag-Snag-Ring, Fallen etc.) verwendet, und zwar auch bei den Pumpen der Beklagten, die einen Zerkleinerer aufwiesen.

Das EP 0 454 XXC sei für ihre eigene Marktstrategie irrelevant gewesen. Sie habe ihr eigenes „I System“ extrem erfolgreich am Markt etabliert gehabt und sei – insoweit unstreitig – mit deutlichem Abstand Marktführerin gewesen. Es sei strategisch weder erforderlich noch angemessen gewesen, ihre Produktstrategie zu ändern und ihrem eigenen etablierten Produkt selbst Konkurrenz zu machen.

Die Beklagte habe aufgrund des Ersatzteilgeschäfts, welches sich an den Vertrieb der angegriffenen Ausführungsformen angeschlossen habe, einen Umsatz von 48 % desjenigen Umsatzes gemacht, den sie mit dem Vertrieb der angegriffenen Ausführungsformen während der Wirksamkeit des Klagepatents erzielt habe. Aufgrund der engen Verbindung zwischen Haupt- und Ersatzteilgeschäft betrage auch hier der Kausalfaktor 100 %. Die Klägerin habe dies in erster Instanz schlüssig vorgetragen. Die Beklagte habe dies mit keinem Wort bestritten oder auch nur angesprochen. Dieser Vortrag hätte daher als unstreitige Tatsache der Entscheidung des Landgerichts zugrunde gelegt werden müssen. Jedenfalls hätte das Landgericht gemäß § 139 Abs. 2 S. 2 ZPO einen Hinweis erteilen müssen, dass es den Vortrag für unzureichend hält, um eine Schätzgrundlage nach § 287 ZPO darzustellen.

Auf die Dauer und das Ausmaß der unmittelbaren Patentverletzungen durch die Abnehmer, komme es nicht an. Maßgeblich sei allein, dass es mit den angegriffenen Ausführungsformen zu einer unmittelbaren Patentverletzung gekommen sei, was bereits aus dem Schlechthinverbot folge, das im Verletzungsverfahren ausgesprochen worden sei. Aufgrund der unmittelbaren Patentverletzung durch die Abnehmer sei sie, die Klägerin, berechtigt, ihren Schaden nach der Methode des Verletzergewinns zu berechnen. Hierbei könne sie den Gewinn der Beklagten abschöpfen. Entscheidende – und in ihrem Sinne zu beantwortende – Frage hierbei sei allein, wem dieser Gewinn wirtschaftlich zuzuordnen sei.

Die Feststellung, dass das klagepatentgemäße Verfahren bei Durchführung der „H Tests“ angewendet werde, sei zutreffend. Unter Abwässer verstehe das Klagepatent jedes Wasser bzw. jede Flüssigkeit, die sich in dem Abwassertransportsystem befinde. Es sei nicht notwendig, dass dieses Wasser mit Fäkalien, Urin oder Sonstigem verunreinigt sei. Aber selbst wenn davon ausgegangen würde, dass nur Wasser, das diese Bestandteile enthält, Abwässer im Sinne des Klagepatente seien, würden die Abnehmer das klagepatentgemäße Verfahren in der Bundesrepublik Deutschland anwenden, nämlich auf dem Weg hin und zurück zu den „I Tests“.

Wegen des weitergehenden Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die insbesondere im Hinblick auf die Klageerweiterung zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet. Die zulässige Berufung der Beklagten ist teilweise begründet.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte Schadenersatz gem. Art. 64 EPÜ i. V. m. § 139 Abs. 2 PatG wegen mittelbarer Patentverletzung in Höhe von 618.957,66 € zu.

Die Beklagte verletzte das Klagepatent – auch in der eingeschränkten Fassung des Patentanspruchs 1 – durch Anbieten und Liefern der angegriffenen Ausführungsformen in der Bundesrepublik Deutschland gem. § 10 PatG. Dies ist durch das Urteil des 2. Zivilsenats vom 02.11.2017 (Az.: I-2 UH 1/12) rechtskräftig festgestellt. Aufgrund dieses Urteils steht ferner rechtskräftig fest, dass die Beklagte dem Grunde nach zum Ersatz des Schadens verpflichtet ist, der der Klägerin durch die seit dem 06.10.1995 bis zum 09.03.2009 begangenen mittelbaren Patentverletzungshandlungen entstanden ist und noch entsteht.

Soweit nicht Schadenspositionen wie etwa Kosten der Rechtsverfolgung und dergleichen im Raum stehen, hat der mittelbare Patentverletzer gem. § 139 Abs. 2 PatG (nur) denjenigen Schaden zu ersetzen, der durch die unmittelbare Patentverletzung des Abnehmers des Mittels entsteht bzw. entstanden ist (BGH GRUR 2013, 713 – Fräsverfahren; BGH GRUR 2007, 679 – Haubenstretchautomat; BGH GRUR 2005, 848 – Antriebsscheibenaufzug; BeckOK PatR/Ensthaler PatG § 10 Rn. 26; BeckOK PatR/Pitz PatG § 139 Rn. 155; Benkard/Scharen PatG 11. Aufl. 2015, PatG § 10 Rn. 25; Busche GRUR 2009, 236; Busse/Keukenschrijver PatG 8. Aufl., PatG § 139 Rn. 89; Fabry/Trimborn GRUR 2008, 861; Haedicke GRUR 2009, 273; Haedicke/Timmann/Kamlah, Handbuch des Patentrechts, 1. Aufl., § 10 Rn. 140; Kraßer/Ann, Patentrecht 7. Aufl. 2016, Rn. 380; Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 11. Aufl., Kap. D Rn. 433; Meier-Beck GRUR 1993, 1; Nieder GRUR 2006, 977. A. A. Holzapfel GRUR 2002, 193). Erforderlich ist mithin, dass es im Nachgang einer mittelbaren Patentverletzungshandlung tatsächlich zu einer unmittelbaren Patentverletzung gekommen ist. Denn § 10 PatG schützt den Patentinhaber nur im Vorfeld einer unmittelbaren Patentverletzung durch die Angebotsempfänger und Belieferten. Erst wenn sich die durch das Anbieten und Liefern des Mittels im Sinne von § 10 PatG hervorgerufene Gefährdung durch unmittelbare Benutzung des Patents gem. § 9 PatG tatsächlich realisiert, wird in das dem Patentinhaber durch den Patentanspruch zugewiesene Ausschließlichkeit eingegriffen.

Angesichts dessen genügt im Rahmen eines Schadenersatzhöheprozesses wegen mittelbarer Patentverletzung nicht mehr nur die – noch im Grundverfahren ausreichende – Wahrscheinlichkeit einer unmittelbaren Patentverletzung mit den angebotenen oder gelieferten Mitteln. Notwendig ist vielmehr die tatrichterliche Feststellung, dass die Handlungen des mittelbaren Verletzers während der Laufzeit des Klagepatents zu (mindestens) einer unmittelbaren Patentverletzung bei den jeweiligen Abnehmern bzw. Kunden geführt haben (BGH GRUR 2005, 848 – Antriebsscheibenaufzug; BGH GRUR 1964, 496 – Formsand II; LG Düsseldorf Urt. v. 01.03.2011, 4b O 260/09 – juris; Benkard/Scharen PatG 11. Aufl. 2015, PatG § 10 Rn. 25; Kraßer/Ann, Patentrecht, 7. Aufl. 2016, Rn. 380).

Vorliegend kann diese Feststellung getroffen werden. Die Abnehmer der Beklagten haben das Verfahren gemäß Anspruch 1 des Klagepatents jeweils angewendet. Jeder Lieferung einer angegriffenen Ausführungsform ist eine unmittelbare Patentbenutzung im Sinne des § 9 S. 2 Nr. 2 PatG nachgefolgt.

Das Klagepatent betrifft ein Verfahren zum Abtransport von Abwässern. Sein Anspruch 1 in der geltenden Fassung lässt sich wie folgt in Merkmale gliedern:

1. Verfahren zum Abtransport von Abwässern durch Saugen und Fördern mit Hilfe einer Pumpe (P).

2. Zur Durchführung des Verfahrens werden verwendet:

2.1 eine Flüssigkeitsringpumpe (P),

2.1.1 die mit einem Wasserversorgungsdurchlass (19) versehen ist, um einen geringen Durchsatz an Versorgungswasser zu erhalten, das einen Flüssigkeitsring in der Pumpe (P) bildet und/oder aufrechterhält;

2.2 ein rohrförmiger Kollektor (42),

2.2.1 an den mindestens eine WC-Schüssel (43) mit einer Wasserspülung und einem dichten Vakuumentleerungsventil angeschlossen ist,

2.2.2 der über einen Ansaugdurchlass (33) mit der Pumpe (P) verbunden ist;

2.3 ein Rückschlagventil (55), das

2.3.1 zwischen dem rohrförmigen Kollektor (42) und der Pumpe (P) angeordnet ist;

2.4 eine Vakuumsonde (56), die

2.4.1 vor dem Rückschlagventil (55) angeordnet ist,

2.4.2 das Vakuum im Kollektor (42) misst,

2.4.3 bei hohem Druckschwellenwert über ein Relais (57) die Pumpe (P) in Gang setzen und

2.4.4 bei niedrigem Druckschwellenwert über ein Relais (57) die Pumpe (P) anhalten kann.

3. Das Verfahren umfasst folgende Schritte:

3.1 Der Kollektor (42) nimmt die Abwässer in Form von aufeinanderfolgenden Pfropfen sowie auf diese Pfropfen folgenden, von der Atmosphäre stammenden Luftmassen auf.

3.2 Die Pumpe (P) saugt diese Pfropfen und diese nachfolgenden Luftmassen an, indem sie den Luftdruck im Kollektor (42) auf einen Saugdruck unterhalb des Atmosphärendrucks senkt.

3.3 Die Pumpe (P) gibt die Abwässer durch einen Förderauslass (34) mit einem Auslassdruck ab, der höher als der Ansaugdruck ist und ausreicht, um den Abtransport zu erlauben.

Anspruch 1 des Klagepatents betrifft demgemäß ein Arbeitsverfahren, nämlich ein Verfahren zum Abtransport von Abwässern. Unmittelbar verletzt werden kann es folglich nur durch die in § 9 S. 2 Nr. 2 PatG bezeichneten Handlungen, d.h. insbesondere durch die Anwendung des erfindungsgemäßen Verfahrens, nicht indes durch die Lieferung der angegriffenen Ausführungsformen und/oder die (etwaige) sinnfällige Herrichtung der Abwassertransportvorrichtung zur Ausübung des patentgeschützten Verfahrens (BGH GRUR 2005, 845 – Abgasreinigungsvorschrift; BGH GRUR 1990, 505 – Geschlitzte Abdeckfolie).

Anwenden eines Verfahrens im Sinne von § 9 S. 2 Nr. 2 PatG bedeutet bestimmungsgemäßer Gebrauch. Es müssen die wesentlichen Verfahrensschritte, die zu dem verfahrensgemäßen Erfolg führen, vollständig verwirklicht oder die zur Ausübung des Verfahrens erforderlichen Mittel benutzt werden (OLG Düsseldorf BeckRS 2017, 125978; OLG Düsseldorf BeckRS 2014, 14360). Folglich verletzt derjenige das Verfahrenspatent unmittelbar, der sämtliche Verfahrensschritte eigenhändig – ggfls. kraft Zurechnung – anwendet (BGH GRUR 2005, 845 – Abgasreinigungsvorrichtung).

Die Abnehmer der Beklagten, die Werften, verwirklichten vollständig die Verfahrensschritte gemäß Merkmalsgruppe 3, die zum verfahrensgemäßen Erfolg, dem Abtransport von Abwässern führen. Zur Ausübung des Verfahrens werden die von der Beklagten jeweils gelieferten angegriffenen Ausführungsformen (und Gesamtsysteme) benutzt.

aa)

Dies steht allerdings nicht bereits aufgrund der rechtskräftigen Verurteilung der Beklagten im Grundverfahren fest.

Eine Bindungswirkung eines Urteils kann sich aus dem Umfang der Rechtskraft desselben ergeben. Der Rechtskraft fähig sind nach § 322 Abs. 1 ZPO Urteile nur insoweit, als über den durch die Klage erhobenen Anspruch entschieden worden ist. Damit sind der Rechtskraft bewusst enge Schranken gezogen. Sie beschränkt sich auf den unmittelbaren Gegenstand des Urteils, d.h. die Rechtsfolge, die den Entscheidungssatz bildet, erstreckt sich aber nicht auf einzelne Urteilselemente, tatsächliche Feststellungen und rechtliche Folgerungen, auf denen die getroffene Entscheidung aufbaut. Entscheidend für die Bindungswirkung ist daher der Streitgegenstand des früheren Rechtsstreits, der durch den dortigen prozessualen Anspruch und den ihm zu Grunde liegenden Sachverhalt bestimmt wird (BGH NJW 2016, 1823; BGH NJW 2010, 2210; BGH GRUR 2006, 421 – Markenparfümverkäufe).

Der Umfang der Rechtskraft eines Urteils ist in erster Linie der Urteilsformel zu entnehmen. Reicht die Urteilsformel allein nicht aus, den Umfang der Rechtskraft zu bestimmen, sind zur Auslegung der Urteilsformel der Tatbestand und die Entscheidungsgründe, erforderlichenfalls auch das Parteivorbringen, heranzuziehen (BGH GRUR 2015, 269 – K-Theory; BGH GRUR 2008, 933 – Schmiermittel).

Die Rechtskraft eines Feststellungsurteils, in dem die Schadensersatzpflicht des in Anspruch Genommenen festgestellt worden ist, führt dazu, dass Einwendungen, die sich auf Tatsachen stützen, welche schon zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vorgelegen haben, nicht mehr berücksichtigt werden dürfen, soweit sie das Bestehen des festgestellten Anspruchs betreffen (BGH r + s 2005, 484; BGH VersR 1988, 1139). Die Verpflichtung zum Schadenersatz dem Grunde und die diesen Anspruch begründenden Tatsachen können folglich in einem nachfolgenden Prozess unter den genannten Vorgaben nicht mehr in Abrede gestellt werden. Dies bedeutet indessen nicht, dass in einem nachfolgenden Höheprozess, dessen Streitgegenstand sich vom Feststellungsurteil unterscheidet, die zur Begründung des bezifferten Schadenersatzanspruchs erforderlichen Tatsachen bereits rechtskräftig festgestellt worden wären. Die Frage, ob und in welcher Höhe für einen bestimmten Zeitraum ein Schaden eingetreten ist und ob eine konkrete Einbuße zu den zu ersetzenden Schäden gehört, betrifft nämlich den Umfang des Schadens, also die Höhe des Anspruchs, und wird von der Rechtskraft eines vorausgegangenen positiven Feststellungsurteils nicht erfasst (BGH NJW 2015, 468; BGH r + s 2005, 484; BeckOK ZPO/Bacher ZPO § 256, 38; Musielak/Voit/Musielak ZPO § 322 Rn. 58).

In Anwendung dieser Grundsätze fehlt für die hier im Raum stehende Frage eine Bindungswirkung für den vorliegenden Schadenersatzhöheprozess.

Nach dem Tenor des Urteils des 2. Zivilsenats vom 02.11.2107 (Az.: I-2 UH 1/12) in Verbindung mit dem Urteil vom 13.11.2008 (Az.: I-2 U 76/07) und dem bestätigten Urteil des Landgerichts vom 02.08.2007 (Az.: 4a O 52/06) ist die Beklagte verpflichtet, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die mittelbare Patentverletzung entstanden ist und noch entstehen wird. Die Urteilsformel bietet weder Anlass für die Annahme, dass eine bestimmte Art und Weise der Schadensberechnung Bestandteil des festgestellten Anspruchs ist, noch dass eine tatsächliche unmittelbare Patentverletzung der Abnehmer der Beklagten festgestellt worden wäre. Tatsächliche Feststellungen zu Letzterem sind ebenso wenig den Urteilsgründen zu entnehmen. Solche waren auch nicht erforderlich, da für eine Klage auf Feststellung der Schadensersatzpflicht die Wahrscheinlichkeit genügt, dass der Berechtigte auf Grund einer mittelbaren Patentverletzung einen Schaden erlitten hat. Dies ist in der Regel zu bejahen, wenn zumindest eine rechtswidrig und schuldhaft begangene mittelbare Verletzungshandlung stattgefunden hat (BGH GRUR 2013, 713 – Fräsverfahren; BGH GRUR 2006, 839 – Deckenheizung).

Aus dem ein Schlechthinverbot enthaltenden Unterlassungsgebot nach Ziffer I. des Tenors des Landgerichts vom 02.08.2017 (4a O 52/06) folgt gleichfalls keine Bindungswirkung. Dies bereits deshalb nicht, weil sich die Rechtskraft dieses Gebots infolge der unterschiedlichen Streitgegenstände nicht auf die Höhe des Schadenersatzes erstreckt. Darüber hinaus bedarf es auch für das Schlechthinverbot keiner Feststellungen zu tatsächlichen, sich an die mittelbare Patentverletzung anschließenden unmittelbaren Patentverletzungen durch die Abnehmer. Maßgeblich ist insoweit lediglich, ob eine technisch und wirtschaftlich sinnvolle patentfreie Verwendungsmöglichkeit des Mittels im Sinne des § 10 PatG erkennbar ist (OLG Düsseldorf BeckRS 2012, 08566; OLG Düsseldorf BeckRS 2011, 08595).

bb)

Die Anwendung des vom Klagepatent unter Schutz gestellten Verfahrens durch die Abnehmer der Beklagten steht gleichwohl zur vollen Überzeugung des Senats (§ 286 ZPO) fest.

Für diese Feststellung bedarf es keiner Klärung der zwischen den Parteien streitigen Fragen, ob das Klagepatent als Abwässer lediglich verschmutztes bzw. gebrauchtes Wasser oder auch klares (Spül-)Wasser begreift und/oder ob aus dem im Grundverfahren ausgesprochenen Schlechthinverbot, wenn auch keine Bindungswirkung, so doch eine tatsächliche Vermutung für die Anwendung des Verfahrens folgen würde. Denn auch bei Zugrundelegung der Auffassung der Beklagten zu diesen beiden Punkten und unter Berücksichtigung ihres Vorbringens, sie wisse nicht, ob, wann und wo ihre Kunden die Erfindung benutzten, lässt sich dem gleichwohl unstreitigen Vorbringen eine unmittelbare Patentverletzung der Werften entnehmen. Sowohl während des jeweiligen „I Test“ in tiefen Gewässern wie auch auf dem unstreitig mindestens 4 Stunden lang andauernden Weg der mit den angegriffenen Ausführungsformen ausgestatteten Schiffe dorthin und zurück konnten die an Bord befindlichen Personen die Sanitäranlagen benutzen. Dass von dieser Möglichkeit keinerlei Gebrauch gemacht wurde, ist weder ersichtlich noch dargetan. Selbst die Beklagte behauptet dies nicht. Soweit sie einwendet, hierbei seien nicht sämtliche Toiletten benutzt worden, die Schiffe seien nur mit Mannschaftsmitgliedern und technischem Personal besetzt gewesen und eine Benutzung habe nur für eine beschränkte Zeitperiode stattgefunden, bleibt dies ohne Erfolg. Anspruch 1 des Klagepatents fordert lediglich den Anschluss „mindestens“ einer WC-Schüssel und stellt zur Häufigkeit und Zeitperiode der Nutzung dieser mindestens einen WC-Schüssel und/oder des Abwassertransportsystems keine Vorgaben auf. Ebenso wenig finden sich irgendwelche Anhaltspunkte dafür, dass das Klagepatent die Anwendung des Verfahrens durch mehrere und/oder eine bestimmte Anzahl von Personen erfordere. Schließlich greift auch der weitere Hinweis der Beklagten, die Fahrten zu den „I Test“ führe – zum Teil oder überwiegend – durch flaches Gewässer, nicht durch. Es ist weder dargetan noch sonst wie ersichtlich, dass – mag auch für die Überprüfung der Schiffe unter realen Bedingungen ein tiefes Gewässer notwendig sein – flaches Gewässer irgendeine Auswirkung für die Anwendung des Abwassertransportsystems hat. Der Verfahrensanspruch macht überdies keinerlei Vorgaben zur „Umgebungssituation“ oder zum „Einsatzort“ des Verfahrens.

100

Da infolge des im Patentrecht geltenden Territorialitätsgrundsatzes (BGH GRUR Int. 2000, 639, 640 – Kodak II; BGH GRUR Int. 1997, 932 – Beschichtungsanlage; OLG Düsseldorf BeckRS 2010, 12415) nur dann von einer unmittelbaren Patentverletzung gem. § 9 S. 2 Nr. 2 PatG ausgegangen werden kann, wenn die Verletzung im Inland stattfindet, bedarf es für den geltend gemachten Schaden der Feststellung, dass die Werften das klagepatentgemäße Abwassertransportverfahren im Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland angewendet haben.

101

Diese Feststellung kann – ungeachtet der weiteren zwischen den Parteien diskutierten Fragen – jedenfalls für den Hin- und Rückweg zu den „I Test“ getroffen werden. Auch wenn die „I Test“ selbst in tiefen Gewässern außerhalb des deutschen Hoheitsgebietes stattfanden, so durchquerten die mit den angegriffenen Ausführungsformen ausgestatteten Schiffe auf dem Weg dorthin und zurück für mindestens 4 Stunden deutsches Hoheitsgewässer.

102

103

Die von den Abnehmern der Beklagten in Deutschland durchgeführte Anwendung des Verfahrens gemäß Anspruch 1 des Klagepatents ist nicht (ausnahmsweise) nach § 11 Nr. 4 PatG als nicht patentverletzend anzusehen. Das Vorliegen der Voraussetzungen dieser gesetzlichen Privilegierung kann nicht festgestellt werden. Dies geht zu Lasten der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten (OLG Hamburg GRUR Int. 1988, 781 – Pflanzen-Transportwagen).

104

Das klagepatentgemäße Verfahren wird zwar unstreitig an Bord von Schiffen und auch ausschließlich für die Bedürfnisse des jeweiligen Schiffes (und seiner Besatzung sowie Passagiere) verwendet.

105

Die Schiffe, in denen die angegriffenen Ausführungsformen in das jeweilige Abwassertransportsystem eingebaut worden sind, befanden sich jedoch weder vorübergehend noch zufällig in Gewässern, auf die sich der Geltungsbereich des PatG bezieht. Letzteres behauptet auch die Beklagte nicht. Sie beruft sich vielmehr darauf, dass, nachdem die Schiffe von den „I Test“ in die Werften zurückgekehrt sind, bis zur Übergabe der Schiffe an die Eigentümer nur wenige Tage vergingen. Dies allein genügt nicht, mag auch die genannte Zeitspanne die zeitliche Komponente des Tatbestandsmerkmals vorrübergehend erfüllen, da im Allgemeinen angenommen wird, dass ein Aufenthalt von bis zu 1 Jahr – ggfls. mit regelmäßigem Auslaufen des Schiffes – als vorrübergehend gelten kann (LG Hamburg GRUR Int 1973, 703; BeckOK PatR/Ensthaler PatG § 11 Rn. 20; Busse/Keukenschrijver PatG, 8. Aufl., § 11 Rn. 29).

106

Vorübergehend im Sinne von § 11 Nr. 4 PatG enthält eine weitere Komponente, die sich unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der Norm bestimmt. § 11 Nr. 4 PatG orientiert sich an Art. 5ter Pariser Verbandsübereinkommen und dient dem Schutz sowie der Freiheit des internationalen Verkehrs. Dieser soll nicht dadurch beeinträchtigt werden, dass ein ausländischer Eigner, dessen Schiffe im Ausland hergestellt und beheimatet sind, bei Durchqueren – aus seiner Sicht – ausländischer Gewässer und bei Einlaufen in einen – aus seiner Sicht – ausländischen Hafen jedes Mal vor die Frage gestellt wird, ob an Bord von Erfindungen Gebrauch gemacht wird, die in dem jeweiligen ausländischen Hoheitsgebiet unter Patentschutz stehen, mit der Folge, dass er in einem solchen Fall daran gehindert wäre, den Hafen anzulaufen oder das Gewässer zu befahren. Der Eigner soll vielmehr die Staatsgrenzen ungehindert überschreiten und wieder in sein Hoheitsgebiet zurückkehren können, ohne sich Patentverletzungsansprüchen in den jeweiligen ausländischen Hoheitsgebieten ausgesetzt zu sehen (OLG Düsseldorf GRUR 1994, 105 – Stapelbarer Transportwagen; OLG Hamburg GRUR Int. 1988, 781 – Pflanzen-Transportwagen). Demzufolge kann nur ein solcher Aufenthalt als vorübergehend angesehen werden, der im Rahmen der Verkehrstätigkeit des ausländischen Schiffes (Stauder GRUR 1993, 305) erfolgt. Hieran mangelt es vorliegend. Die hier in Rede stehenden Schiffe sind nicht im Rahmen ihrer Verkehrstätigkeit in die deutschen Werften gelangt, sondern wurden dort bestimmungsgemäß hergestellt und mit einem Abwassertransportsystem, das angegriffene Ausführungsformen enthält, ausgestattet. Sie befanden sich von Anbeginn ihrer Herstellung bis zur Erlangung der Fahrtüchtigkeit in deutschen Hoheitsgewässern. Im Zeitpunkt der Anwendung des klagepatentgemäßen Verfahrens waren sie ebenso wenig in einem ausländischen Hafen beheimatet. Erst mit der nach den „I Test“ stattfindenden Übergabe sind einige von ihnen in das Eigentum ausländischer Eigner übergegangen.

107

Der zuletzt genannte Gesichtspunkt bedeutet zudem, dass auch das weitere für § 11 Nr. 4 PatG erforderliche Kriterium „Schiff eines anderen Mitgliedstaates der Pariser Verbandsübereinkunft“ nicht festgestellt werden kann. Im Zeitpunkt der unmittelbaren Patentverletzung standen sämtliche hier in Rede stehenden Schiffe unstreitig im Eigentum der Abnehmer der Beklagten, der deutschen Werften. Deutsche Schiffe werden indes nicht von der Ausnahmeregelung erfasst (BeckOK PatR/Ensthaler PatG § 11 Rn. 20; Benkard/Scharen PatG 11. Aufl., § 11 Rn. 12; Busse/Keukenschrijver PatG 8. Aufl., § 11 Rn. 29). Abgesehen davon hat die Beklagte nicht vorgetragen, dass sämtliche der Schiffe, in denen angegriffene Ausführungsformen eingebaut worden sind, und die die Klägerin als Grundlage für ihr Schadenersatzbegehren herangezogen hat, später in das Eigentum ausländischer Eigner übergingen. Im Hinblick auf die Schiffe, die in der Volkswerft Strahlsund mit angegriffenen Ausführungsformen erstellt worden sind, konnte die Beklagte auf Nachfrage des Senats keine sichere Erklärung abgeben.

108

109

Weil nach alledem festgestellt ist, dass es nachfolgend zu jeder Lieferung der angegriffenen Ausführungsformen bei den Abnehmern der Beklagten zu einer unmittelbaren Patentverletzung im Inland gekommen ist, stehen der Klägerin zur Ermittlung ihres Schadensersatzanspruchs die für die unmittelbare Patentverletzung entwickelten Grundsätze zur Verfügung (BGH GRUR 2007, 679 – Haubenstretchautomat). Sie kann deshalb die Schadenshöhe mit Hilfe der Methode des Verletzergewinns errechnen und den Gewinn der Beklagten als mittelbarer Patentverletzerin abschöpfen (BGH GRUR 2007, 679 – Haubenstretchautomat; BGH GRUR 2005, 848 – Antriebsscheibenaufzug; BGH GRUR 2007, 773 – Rohrschweißverfahren; LG Düsseldorf Urt. v. 01.03.2011, 4b O 260/09 – juris; Benkard/Scharen PatG 11 Aufl. § 10 Rn. 25; Fabry/Trimmborn GRUR 2008, 861; Haedicke/Timman/Kamlah, Handbuch des Patentrechts, 1. Aufl., § 10 Rn. 140; Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 11. Aufl., Kap. D Rn. 443; Meier-Beck GRUR 2005, 617; ders. GRUR 1993, 1; Nieder GRUR 2006, 977).

110

111

Der Anspruch auf Herausgabe des Verletzergewinns folgt nach der Umsetzung der Richtlinie zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums vom 29.04.2004 (Richtlinie 2004/48/EG) unmittelbar aus § 139 Abs. 2 Satz 2 PatG. Der durch die Verletzung eines gewerblichen Schutzrechts zu kompensierende Schaden ist bereits in der Beeinträchtigung des absoluten Rechts und der mit diesem verbundenen, allein dem Inhaber zugewiesenen Nutzungsmöglichkeiten zu sehen (BGH GRUR 2012, 1226 – Flaschenträger; BGH GRUR 2008, 93 – Zerkleinerungsvorrichtung; BGH GRUR 2009, 856 – Tripp-Trapp-Stuhl). Der Schaden besteht darin, dass der Verletzer die von dem immateriellen Schutzgut vermittelten konkreten Marktchancen für sich nutzt und sie damit zugleich der Nutzung durch den Schutzrechtsinhaber entzieht.

112

Für Rechtsverletzungen, die – wie im vorliegenden Fall – in einem Zeitraum vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums vom 07.07.2008 am 01.09.2008 und teilweise auch vor dem 29.04.2006 und damit dem Datum liegen, bis zu dem die Richtlinie 2004/48/EG vom 29.04.2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums spätestens von den Mitgliedstaaten umzusetzen war, gilt nichts anderes, weil bereits vorher in der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannt war, dass der Verletzte zur Kompensation seines Schadens zwischen der Berechnung des konkret entgangenen Gewinns, der Geltendmachung einer angemessenen Lizenzgebühr und der Herausgabe des Verletzergewinns wählen konnte (BGH GRUR 1993, 55 – P/Rolex II; BGH GRUR 1962, 509 – Dia-Rähmchen II; BGH GRUR 1962, 401 – Kreuzbodenventilsäcke III).

113

Bei der Herausgabe des Verletzergewinns ist es – ebenso wie bei den beiden anderen Berechnungsmethoden – das Ziel den Betrag zu ermitteln, der zum Ausgleich des erlittenen Schadens erforderlich und angemessen ist und dem wirtschaftlichen Wert des Schutzrechts sowie der in ihm verkörperten Marktchance entspricht. Zu diesem Zweck ist der Verletzer verpflichtet, den durch die Verletzungshandlungen erzielten Gewinn vollständig insoweit, aber auch nur insoweit herauszugeben, als er auf der Benutzung des Klagepatents beruht (BGH GRUR 2012, 1226 – Flaschenträger). Ob der Verletzte seinerseits den Gewinn hätte erzielen können, ist unerheblich (BGH GRUR 1973, 478 – Modeneuheit; Benkard/Grabinski/Zülch PatG, 11. Aufl., § 139 Rn. 72).

114

Nach den Grundsätzen der Herausgabe des Verletzergewinns ist in einem ersten Schritt der Gewinn zu ermitteln, den der Verletzer mit den patentverletzenden Gegenständen erzielt hat. Dabei werden die berücksichtigungsfähigen Kosten des Verletzers vom erzielten Umsatzerlös abgezogen. In einem zweiten Schritt ist der Anteil des Verletzergewinns zu bestimmen, der kausal auf der Verletzung des fremden Schutzrechts beruht; nur dieser ist vom Verletzer herauszugeben (BGH GRUR 2013, 1212 – Kabelschloss; Senat GRUR-RS 2015, 13605 – Funkarmbanduhr).

115

116

Nach den Feststellungen des Landgerichts beträgt der mit den angegriffenen Ausführungsformen erzielte Gewinn insgesamt 1.233.207,85 € und der mit dem Gesamtsystem erzielte Gewinn insgesamt 829.984,33 €. Diese Feststellungen haben die Parteien mit der Berufung – zu Recht – nicht angegriffen. Die Beklagte hat sich darüber hinaus – richtigerweise – in ihrer Berufung auch nicht dagegen gewendet, dass das Landgericht die von ihr behaupteten indirekten und/oder direkten Kosten nicht von dem Gewinn abgezogen hat. Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (BGH GRUR 2013, 1212 – Kabelschloss; Senat GRUR-RS 2015, 13605; OLG Düsseldorf InstGE 7, 194 – Schwerlastregal) hat, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, nicht dargetan, dass diese Kosten ausschließlich den schutzrechtsverletzenden Gegenständen zuzuordnen sind.

117

Unberücksichtigt zu bleiben hat, wovon das Landgericht ebenfalls zutreffend ausgegangen ist, ein mit dem Ersatzteilgeschäft erzielter Gewinn der Beklagten. Der Vortrag der Klägerin hierzu enthält, wie das Landgericht auch schon erkannt hat, keine ausreichenden tatsächlichen Anknüpfungspunkte, die den Senat in die Lage versetzen würden, den Schaden nach § 287 ZPO zu schätzen. Der Klägerin ist zwar zuzugeben, dass das nachgelagerte Geschäft mit Ersatz- und Zubehörteilen üblicherweise eine relevante Einkommensquelle darstellt. Ebenso zutreffend ist, dass die Beklagte in dem norwegischen Patentverletzungsverfahren mit umgekehrten Rubrum im Rahmen der Berechnung ihres entgangenen Gewinns vorgebracht hat, sie habe mit dem Ersatzteilgeschäft über 10 Jahre hinweg im Durchschnitt jährlich weitere 4,8 % der Gesamtrechnungssumme erwirtschaftet (Anlage AR 27b). Der Anlage AR 27b selbst ist aber zum Ersatzteilgeschäft in der Bundesrepublik Deutschland nichts Konkretes zu entnehmen. Darüber hinaus beziehen sich die Angaben in Anlage AR 27b auf die Jahre 2011 und 2012, mithin auf einen Zeitraum nach Ablauf des Klagepatents. Für einen schlüssigen Tatsachenvortrag wäre es deshalb erforderlich gewesen, weitergehende Tatsachen vorzubringen, die als Anhalt für den Umfang des Ersatzteilgeschäfts in Deutschland in der Zeit von 1995 bis 2009 hätten dienen können. Abgesehen davon hat die Beklagte bestritten, dass sich das Ersatzteilgeschäft auf Deutschland bezieht. Vielmehr würden die Ersatzteile irgendwo auf der Welt benötigt und dorthin gebracht, wo sie gebraucht würden, was jedoch nach Fertigstellung eines Schiffes nicht in Deutschland sei.

118

Soweit die Klägerin einen Verstoß des Landgerichts gegen die Hinweispflicht gem. § 139 ZPO reklamiert, verfängt dies nicht. Dies bereits deshalb nicht, weil die Klägerin nicht vorgetragen, welche Tatsachen sie – wenn sie einen entsprechenden Hinweis erhalten hätte – weiter vorgetragen hätte.

119

120

Von dem mit den angegriffenen Ausführungsformen erzielten Gewinn in Höhe von insgesamt 1.233.207,85 € ist ein Anteil von 30 % herauszugeben, mithin 369.962,36 €. Denn nur insoweit beruht der erzielte Gewinn auf der Rechtsverletzung.

121

aa)

122

In welchem Umfang der erzielte Gewinn auf die Schutzrechtsverletzung zurückzuführen ist, lässt sich regelmäßig – zumindest mit praktisch vertretbarem Aufwand – nicht genau ermitteln, sondern nur abschätzen. Der erzielte Gewinn muss nicht nur in ursächlichem Zusammenhang zu der Patentverletzung, sondern in einer solchen Beziehung zu dem Patent und der Patentverletzung stehen, dass er eben deshalb billigerweise dem Patentinhaber gebührt (BGH GRUR 1962, 509 – Dia-Rähmchen II). Der erforderliche ursächliche Zusammenhang zwischen der Schutzrechtsverletzung und dem erzielten Gewinn ist daher nicht im Sinne adäquater Kausalität zu verstehen, sondern es ist wertend zu bestimmen, ob und in welchem Umfang der erzielte Gewinn auf mit dem verletzten Schutzrecht zusammenhängenden Eigenschaften des veräußerten Gegenstandes oder anderen Faktoren beruht (BGH GRUR 2009, 856 – Tripp-Trapp-Stuhl; OLG Düsseldorf InstGE 5, 251 – Lifter). Die Höhe des herauszugebenden Verletzergewinns lässt sich insoweit daher nicht berechnen. Es ist vielmehr gemäß § 287 ZPO unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls (BGH GRUR 2007, 431 – Steckverbindergehäuse) nach freier Überzeugung darüber zu entscheiden, ob zwischen der Schutzrechtsverletzung und dem erzielten Gewinn der ursächliche Zusammenhang im Rechtssinne besteht und wie hoch der danach herauszugebende Gewinnanteil zu beziffern ist (BGH GRUR 2009, 856 – Tripp-Trapp-Stuhl; BGH GRUR 1993, 55 – P/Rolex II; OLG Düsseldorf InstGE 13, 199 – Schräg-Raffstore).

123

Die Grundlagen dieser Schätzung sind – soweit möglich – objektiv zu ermitteln, und über bestrittene Ausgangs- bzw. Anknüpfungstatsachen ist Beweis zu erheben (BGH GRUR 1995, 578 – Steuereinrichtung II). Die Gesamtheit aller Umstände ist sodann abzuwägen und zu gewichten (BGH GRUR 2012, 1226 – Flaschenträger; BGH GRUR 1993, 55 – P/Rolex II). Für die eine Kausalität begründenden und den Kausalanteil erhöhenden Tatsachen liegt die Darlegungs- und Beweislast grundsätzlich beim Schutzrechtsinhaber (BGH GRUR 2009, 856 – Tripp-Trapp-Stuhl; BGH GRUR 2013, 1212 – Kabelschloss, Senat GRUR-RS 2015, 13605 – Funkarmbanduhr; OLG Düsseldorf InstGE 13, 199 – Schräg-Raffstore).

124

bb)

125

Der Ansicht der Beklagten, in die Kausalitätserwägungen sei in Fällen der mittelbaren Patentverletzung eines Verfahrenspatents das konkrete Ausmaß der nachfolgenden unmittelbaren Patentverletzung einzubeziehen, indem das Ausmaß der unmittelbaren Verletzungshandlungen zu dem Ausmaß der patentfreien Benutzung der gelieferten Mittel ins Verhältnis gesetzt werde, da anderenfalls die erforderliche Rückkopplung zur unmittelbaren Patentverletzung fehle, die Klägerin unberechtigterweise in die Position der Inhaberin eines Vorrichtungspatents gebracht werde und der Schadenersatz keine verhältnismäßige Kompensation mehr darstelle, vermag der Senat letztlich nicht beizutreten.

126

Der mittelbare Patentverletzer schuldet nach der oben angeführten Rechtsprechung nur dann Schadenersatz, wenn es tatsächlich infolge seiner jeweiligen Handlungen zu einer unmittelbaren Patentverletzung gekommen ist, weil sich erst und nur dann die aus der mittelbaren Patentverletzung erwachsene Gefahr realisiert hat und das Ausschließlichkeitsrecht des Patentinhabers verletzt ist. Der Schadenersatzanspruch des Patentinhabers ist folglich – wie die Beklagte zutreffend annimmt – an die spätere unmittelbare Patentverletzung gekoppelt: ohne unmittelbare Patentverletzung kein Schadenersatz. Diese Rückkopplung wird jedoch nicht aufgegeben, wenn im Rahmen der Berechnung des Kausalanteils bei einer mittelbaren Patentverletzung eines Verfahrensanspruchs der konkrete Umfang und das Ausmaß der jeweiligen unmittelbaren Patentverletzung außen vor bleiben. Der Eintritt einer unmittelbaren Patentverletzung bleibt auch dann nach wie vor notwendige Voraussetzung.

127

Eine unverhältnismäßige Kompensation des Schadens bei der Klägerin ist nicht zu erkennen. Ihr Ausschließlichkeitsrecht wurde infolge der unmittelbaren Patentverletzung verletzt, und zwar bereits durch „eine“ bzw. „die erste“ Anwendung durch den jeweiligen Abnehmer. Für den Eingriff in das Ausschließlichkeitsrecht war die Lieferung der Mittel durch die Beklagte kausal; die durch sie geschaffene Gefahr hat sich bereits bei der „ersten“ Anwendung des Verfahrens realisiert. Fürderhin hat die Beklagte mit der Lieferung der Mittel (gemeinschaftlich mit den unmittelbaren Patentverletzern, § 840 BGB) dazu beigetragen, dass der Klägerin die alleinige Nutzung ihres Schutzrechts entzogen wird, da sie die vom Klagepatent vermittelten konkreten Marktchancen für sich genutzt hat. Der mit dieser Handlung erzielte Gewinn betreffend die angegriffenen Ausführungsformen und das Gesamtsystem wurde zudem vollständig durch den (einmaligen) Verkauf der angegriffenen Ausführungsformen bzw. des Gesamtsystems erwirtschaftet. Deren Liefer- bzw. Produktpreis hing nicht davon ab, wann und wie oft die jeweiligen Abnehmer die Produkte benutzten und damit das Verfahren anwendeten, sondern war ausschließlich aufgrund des Kaufvertrages geschuldet. Der durch die Ausnutzung der Marktchance erzielte Gewinn bzw. der wirtschaftliche Wert der angegriffenen Ausführungsformen bzw. des Gesamtsystems sind angesichts dessen der Klägerin als Patentinhaberin zuzuordnen, und zwar – insoweit – vollständig.

128

Dem steht nicht entgegen, dass nach dem unwidersprochenen Vortrag der Beklagten in der mündlichen Verhandlung wegen der geringen Anzahl der von den Abnehmern in der Bundesrepublik Deutschland vorgenommenen Spülvorgängen bei Zugrundelegung der Berechnungsmethode der Lizenzanalogie niemals ein Schadenersatzanspruch in der von der Klägerin geltend gemachten Höhe erzielt worden wäre. Auch wenn ein Vergleich der Schadenshöhen, die mit den Berechnungsmethoden Verletzergewinn und Lizenzanalogie ermittelt werden können, zu Plausibilitätszwecken herangezogen werden kann, überzeugt dieser Einwand nicht. Unmittelbarer Patentverletzer und mittelbarer Patentverletzer sind zwar Gesamtschuldner im Sinne des § 421 BGB. Dies bedeutet jedoch nicht, dass die durch sie verursachte Schadenshöhe stets identisch ist. Zutreffender Ansatzpunkt für eine Plausibilitätsprüfung hinsichtlich des gegenüber dem Beklagten geltend gemachten Schadens wäre eine etwaige Lizenzanalogiebetrachtung bezogen auf die gelieferten Mittel gewesen.

129

Abrundend ist zu erwähnen, dass ein In-Verhältnis-setzen des Ausmaßes der unmittelbaren Patentverletzung mit dem Ausmaß der mittelbaren Patentverletzung als Kausalitätsfaktor letztlich dazu führen würde, dass ein Inhaber eines Verfahrenspatents in der Regel zuverlässig erst nach Ablauf seines Schutzrechts einen bezifferten Schadenersatzantrag stellen könnte. Denn erst dann ließe sich sicher feststellen, in welchem Umfang und mit welcher Dauer das Verfahren im Inland tatsächlich angewendet worden ist. Zu Beginn oder während der Laufzeit des Schutzrechts könnte nämlich regelmäßig nicht beurteilt werden, ob und wenn ja, wann und wie häufig bspw. eine Vorrichtung, mit der das Verfahren unter Einsatz des mittelbar verletzenden Gegenstandes angewendet wird, ins Ausland verkauft wird, nicht mehr funktionsfähig ist oder sonst wie ersetzt wird.

130

cc)

131

Auch wenn, wie die Klägerin zutreffend bemerkt, bereits aus der Tatsache der Verwendung der technischen Lehre des Klagepatents geschlossen werden kann, dass dieses für die Ausgestaltung der nicht patentfrei nutzbaren angegriffenen Ausführungsformen jedenfalls mitprägend war, ist nicht ohne weiteres anzunehmen, dass der erzielte Gewinn in vollem Umfang auf der Benutzung der patentgeschützten technischen Lehre beruht, indem jeder Kaufentschluss und damit der gesamte Gewinn allein dadurch verursacht worden ist. Das ist in denjenigen Fällen offensichtlich, in denen der geschützte Gegenstand nur ein Detail des in den Verkehr gebrachten größeren Gegenstands betrifft. Aber auch wenn der in den Verkehr gebrachte Gegenstand durch das Schutzrecht mitgeprägt wird, beruht der erzielte Gewinn nicht notwendigerweise nur auf der Benutzung des verletzten Immaterialgüterrechts. So können für die Entscheidung zum Kauf eines Gebrauchsgegenstandes neben den technischen Vorteilen der erfindungsgemäßen Lösung die Formgestaltung des Produkts, sein Hersteller oder die verwendete Marke und damit verbundene Qualitätserwartungen, der Preis und andere vom Patent unabhängige Faktoren die Marktchancen beeinflussen (BGH GRUR 2013, 1212 – Kabelschloss; BGH GRUR 2012, 1226 – Flaschenträger; BGH GRUR 2009, 856 – Tripp-Trapp-Stuhl; Senat GRUR-RS 2015, 13605 – Funkarmbanduhr; OLG Düsseldorf InstGE 13, 199 – Schräg-Raffstore).

132

(1)

133

Grundlegendes Kriterium für die Bestimmung des Kausalanteils ist der Abstand der geschützten Erfindung gegenüber dem marktrelevanten Stand der Technik. Dieser lässt regelmäßig Rückschlüsse darauf zu, in welchem Umfang die Nachfrage des Produkts auf die mit der Verwendung des Patents zusammenhängenden Eigenschaften der angegriffenen Ausführungsform zurückzuführen ist. Er spiegelt wider, dass die Verkaufs- und Erlösaussichten maßgeblich davon abhängen, ob und in welchem Umfang gleichwertige Alternativen und damit Umgehungsmöglichkeiten des Patents im Verletzungszeitraum zur Verfügung standen (BGH GRUR 1995, 578 – Steuereinrichtung II). Ergibt sich, dass im Wesentlichen gleichwertige Alternativen existieren, da es sich lediglich um eine Detailverbesserung eines bereits bekannten Produkts handelt, ist eher anzunehmen, dass der Kaufentschluss nicht allein auf der Verwendung der technischen Lehre, sondern auf weiteren Faktoren beruht (BGH GRUR 1993, 55 – Tripp-Trapp-Stuhl). Handelt es sich demgegenüber um ein neues Produkt, das neue Einsatzgebiete erschlossen hat und zu dem es keine solchen Alternativen gab, kann eher angenommen werden, dass der Kaufentschluss gerade auf die Verwendung des Patents zurückzuführen ist (BGH GRUR 2012, 1226 – Flaschenträger).

134

Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass technische Lösungen, die im Prioritätszeitpunkt offenbart waren, aber nicht auf den relevanten Markt gelangt sind, zwar ebenfalls den Abstand des Klagepatents zum Stand der Technik verringern, aber trotzdem nicht im Wettbewerb mit der angegriffenen Ausführungsform standen. Deren Verkaufs- und Erlösaussichten konnten diese Lösungen somit nicht beeinträchtigen. Für die Beurteilung der Marktchancen der Erfindung ist dieser nicht realisierte Stand der Technik deshalb grundsätzlich unbeachtlich (Senat GRUR-RS 2015, 13605 – Funkarmbanduhr).

135

Dies vorweggeschickt ist – mit dem Landgericht – festzustellen, dass es sich bei der Erfindung nach Anspruch 1 des Klagepatents (in der eingeschränkten Fassung) um eine Detailverbesserung handelt.

136

Den Ausführungen in der Klagepatentschrift sowie dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien zufolge waren Vakuumsysteme zum Abtransport von Abwässern als solche seit langem bekannt, wobei verschiedene Systeme zum Erzeugen des notwendigen Vakuumsystems im Stand der Technik vorhanden waren (Anlage AR 2, S. 1, Z. 27 ff.).

137

Die „erste bekannte Technik“ (Anlage AR 2, S. 1, Z. 29 ff.) bestand darin, die Abwässer in einem Behälter bzw. Tank aufzufangen, der mittels einer Vakuumpumpe unter Vakuum gesetzt und permanent gehalten wurde. Um die Entleerung des Behälters durchzuführen, ohne den Betrieb der Anlage zu unterbrechen, war es erforderlich, eine weitere Pumpe einzusetzen, die die Abwässer ansaugen konnte. Diesen zusätzlichen apparativen Aufbau erachtete das Klagepatent ebenso wie den Umstand, dass die Abwässer unter Vakuum gelagert wurden, weshalb kein aerober Abbau der Stoffe erfolge, als nachteilig. Diese Technik hatte nach dem Vortrag der Klägerin (zudem) die Nachteile, dass die Größe des erforderlichen Tanks mit wachsenden Toilettensystemen überproportional zunimmt, die Form des Tanks nicht an die räumlichen Kapazitäten angepasst werden konnte und diese Technik auf Schiffen schwierig zu installieren gewesen ist.

138

Die diese Nachteile vermeidende, vom Klagepatent gleichsam erörterte Lösung (Anlage AR 2, S. 2, Z. 4 ff.), bei der die Anlage mit Vakuumpumpe durch eine Barometersäule ergänzt wurde, die es ermöglichte, die Abwässer kontinuierlich vom Unterdrucknetz zu einem Kollektor auf Atmosphärendruck zu transferieren, und nach der auf einen Lagerbehälter verzichtet werden konnte, bewertete das Klagepatent seinerseits als nachteilig, weil ein großer Höhenunterschied zwischen dem Kollektor und dem Tiefpunkt des Vakuumsystems bestehen muss.

139

Diese ab 1950 auf dem Markt befindliche „erste bekannte Technik“ wurde in den 1970iger Jahren weiterwickelt. Das Klagepatent beschreibt insoweit die US-Patentschrift 4 034 421 (Anlage AR 7) als die „dritte bekannte Technik“ (Anlage AR 2, S. 2, Z. 14 ff.). Hierbei wird ein Lagerbehälter verwendet, der bei Atmosphärendruck betrieben wird. Eine mit dem Lagerbehälter verbundene Umwälzpumpe saugt die in dem Behälter befindlichen Abwässer an, zerkleinert den Inhalt, belüftet ihn und fördert die Abwässer über eine Vakuumleitung zu einer Flüssigkeitsstrahlpumpe, Ejektor genannt. Von dort werden die Abwässer über einen sich an die Flüssigkeitsstrahlpumpe anschließenden Diffuser in den Lagerbehälter weiter transportiert. Als nachteilig erachtete das Klagepatent an dieser „dritten Technik“ den einem Ejektor inhärenten schlechten Wirkungsgrad, der zu einer Zusatzleistung der Umlaufpumpe oder der Vervielfältigung der Gruppen Ejektor/Pumpe führt. Das System verursachte einen erheblichen Wasserbedarf, hohe Installationskosten, hohe Energiekosten und führte zu einer Schaumbildung.

140

Aufbauend auf dieser „dritten bekannten Technik“, die nach den Angaben in der Klagepatentschrift den Oberbegriff des Klagepatentanspruchs 1 bildet (Anlage AR 2, S. 2, Z. 29 f.), sieht Anspruch 1 anstatt einer Flüssigkeitsstrahlpumpe (Ejektor) eine Flüssigkeitsringpumpe gemäß Merkmalsgruppe 2.1 vor und verzichtet auf die Kombination mit einer Umwälzpumpe. Die erfindungsgemäße Flüssigkeitsringpumpe (allein) fungiert zum Abtransport von Abwässern als Vakuumpumpe, als Wasserpumpe und als Zerkleinerer (BGH X ZR 28/14, BeckRS 2016, 12226; vgl. auch Anlage AR 2 S. 6, Z. 33 ff.). Die Abgrenzung des Klagepatents zum Stand der Technik erfolgte demnach über die Art der eingesetzten Pumpe in dem aus der „dritten bekannten Technik“ bekannten Vakuumsystem. Auch wenn damit wegen des Verzichts auf die Umwälzpumpe sowie des möglichen Verzichts auf einen Lagerbehälter eine konstruktive Vereinfachung und ein verringerter Platzbedarf einhergingen, ist darin kein grundlegend neues System zu erkennen. Vor allem eine „J“-Schaltung war schon aus der „dritten Technik“ bekannt. Bereits in dieser wurden Abwässer einer Pumpe, dem Ejektor, zugeführt, so dass diese (Flüssigkeitsstrahl-)Pumpe „J“ mit der Bewegung der Abwässer war. Daran ändert der Hinweis der Klägerin in der mündlichen Verhandlung nichts, es habe sich bei dem Ejektor nur um ein sich verjüngendes Rohr gehandelt. Gleichfalls nicht zur Grundlagenerfindung wird die technische Lehre des Klagepatents deshalb, weil sie auch nicht mehr die Nachteile der „ersten bekannten Technik“ aufweist. Dies ist lediglich die Folge davon, dass das Klagepatent auf der „dritten Technik“, welche die Nachteile des bis dahin vorhandenen Standes der Technik bereits beseitigte, aufbaute.

141

In Anbetracht dessen verbessert die technische Lehre des Klagepatents den als „dritte Technik“ bekannten Stand der Technik im Detail, stellt sich indessen nicht als Erfindung dar, die neue Einsatzgebiete erschlossen hat. Letzteres folgt auch nicht aus der Werbung der Beklagten betreffend die angegriffenen Ausführungsformen (Anlage AR 5). Aus der dortigen Aufzählung der (vermeintlichen) Vorzüge der angegriffenen Ausführungsformen lässt sich nämlich nicht der Schluss ziehen, dass die dort genannten Vorzüge allein infolge der klagepatentgemäßen Lehre gegeben sind. Maßgeblich sind insoweit allein der Anspruch des Klagepatents und seine Abgrenzung zum Stand der Technik.

142

Dass sich das Klagepatent aufgrund der im Nichtigkeitsverfahren hinzugekommenen Merkmale 2.2.1, 2.3 und/oder 2.4 als Grundlagenerfindung erweist, ist nicht ersichtlich und wird auch von der Klägerin nicht dargetan.

143

(2)

144

Bei der „dritten bekannten Technik“ handelte es sich unstreitig um marktrelevanten Stand der Technik. Sie war in dem „I System“ der Klägerin realisiert und stand den deutschen Marktteilnehmern innerhalb des hier relevanten Zeitraums (1995 bis 2009) zur Verfügung. Dass daneben auch (noch) die „erste Technik“ oder eine weitere, nicht patentgemäße Technik für den Abwassertransport auf Schiffen zur genannten Zeit auf dem deutschen Markt vorhanden war, ist nicht dargetan und auch sonst nicht erkennbar.

145

Das „I System“ der Klägerin war eine patentfreie Alternative für den Abwassertransport, die sich trotz der oben bereits genannten Nachteile für die Schiffsbauer bzw. Eigner auch als gleichwertig erwies. Denn nach dem unwidersprochenen Vortrag der Klägerin war sie mit dem „I System“ erfolgreich am (Schiffs-)Markt etabliert und mit deutlichem Abstand Marktführerin; im Zeitraum bis 2000 hatte sie mit diesem System bei großen Kreuzfahrtschiffen einen Marktanteil von 80 %. Ihren weiteren Angaben zu Folge hatte sie überdies wegen ihres bereits erfolgreich eingeführten Systems keine Veranlassung, ein Abwassertransportsystem gemäß dem Klagepatent anzubieten und damit sich selbst mit einem Systemwechsel Konkurrenz zu machen. Das „I System“ war somit auch während der Laufzeit des Klagepatents gefragt.

146

(3)

147

Die Vorteile des Klagepatents gegenüber der „dritten Technik“ – besserer Wirkungsgrad, geringere Installations- und Energiekosten, konstruktive Vereinfachung durch Verzicht auf eine weitere Pumpe und einen Lagerbehälter verbunden mit verringertem Platzbedarf, keine Schaumbildung – sind Umstände, die für die Abnehmer bei der Kaufentscheidung für die angegriffenen Ausführungsformen von Relevanz waren. Dies stellt auch die Beklagte nicht in Abrede. Im Gegenteil, sie bezeichnet die Schaumbildung, hohe Installationskosten und den hohen Energieverbrauch als gravierende Nachteile und Probleme des „I Systems“, die der Branche bekannt gewesen seien.

148

Die Bedeutung der genannten Vorteile für die Kaufentscheidung der Abnehmer belegt im Übrigen die Werbung der angegriffenen Ausführungsformen (Anlage AR 5). Auch wenn in dieser ebenso Vorteile genannt werden, die die angegriffenen Ausführungsformen gegenüber einem Stand der Technik haben, der im maßgeblichen Zeitraum nicht (mehr) auf dem Markt war, preist die Beklagte den Abnehmern die angegriffenen Ausführungsformen daneben auch mit den Vorteilen an, die gegenüber der „dritten Technik“ bestehen. Sie hebt insbesondere die vereinfachte Installation, ein minimales Platzerfordernis und ein hohes Energie-zu-Effizienz-Verhältnis hervor. Diese werbliche Hervorhebung lässt den Schluss zu, dass die Marktchancen der von der Beklagten vertriebenen, nur patentgemäß nutzbaren angegriffenen Ausführungsformen gerade durch die erfindungsgemäße Ausgestaltung und die hierdurch vermittelten technischen oder wirtschaftlichen Vorteile beeinflusst wurden (BGH GRUR 2013, 1212 – Kabelschloss).

149

(4)

150

Gleichfalls von Bedeutung für die Kaufentscheidung war, wie das Landgericht zu Recht angenommen hat, die in den angegriffenen Ausführungsformen enthaltene vorgeschaltete Zerkleinerungsvorrichtung.

151

Keiner Klärung zugeführt werden muss in diesem Zusammenhang die Frage, ob das Patent der Beklagten, das EP 0 454 XXC (Anlage rop 1) ein „Sperrpatent“ gewesen ist, was die Klägerin (und etwaige andere) daran gehindert hat, eine Pumpe mit einer vorgeschalteten Zerkleinerungsvorrichtung zu vertreiben, oder ob das genannte Patent (von der Klägerin) leicht zu umgehen gewesen wäre. Theoretische Optionen sind insoweit ohne Relevanz. Maßgeblich sind allein die tatsächlichen Verhältnisse auf dem Markt, denn nur solche können die Kaufentscheidung der Abnehmer tatsächlich beeinflussen.

152

Nimmt man die tatsächlichen Verhältnisse auf dem deutschen Markt während des hier maßgeblichen Zeitraums in den Blick, so ist zunächst festzustellen, dass die Klägerin nur ihr „I System“ vertrieben hat. Soweit die Klägerin vorträgt, sie habe 2010 und 2011 Pumpen ohne Zerkleinerer nach Süd-Korea geliefert, ist dies unerheblich. Abgesehen davon, dass sich daraus kein Vertrieb in Deutschland ergibt, liegen diese vorgetragenen Verkäufe nach Ablauf des Klagepatents.

153

Weiterhin festzustellen ist, dass die Beklagte während der Laufzeit des Klagepatents in Deutschland nur angegriffene Ausführungsformen mit vorgeschalteter Zerkleinerungsvorrichtung vertrieben hat.

154

Soweit die Klägerin letzteres wegen der Beschreibung des Modells „Jets K L“ (Anlage AR 56) bestreitet, bleibt dies ohne Erfolg. Auch wenn in dieser Beschreibung – anders als in anderen Beschreibungen – das „Knife Material“ nicht beschrieben wird, lässt sich daraus nicht folgern, dieses Modell verfüge nicht über einen vorgeschalteten Zerkleinerer. Dieses Modell gehört unstreitig zur Modellreihe „L“, welche bereits in ihrem Namen einen Hinweis auf den Zerkleinerer („macerator“) in sich trägt. Darüber hinaus findet sich in der diese Modellreihe beschreibenden Informationen der Beklagten die Angabe, dass die „L“ Zerkleinerer enthalten (Anlagen rop 7, 8). Eine Ausnahme für irgendein Modell der Reihe wird nicht aufgeführt. Des Weiteren wird in den Informationen unter einer Explosionszeichnung der „Integrated macerator“ erläutert. Auch hier gibt es keinerlei Anhaltspunkt dafür, dass das Model „Jets K L“ sich insoweit von den anderen Modellen der Reihe unterscheidet.

155

Gleichfalls nicht als Beleg für den Vertrieb von angegriffenen Ausführungsformen ohne Zerkleinerungsvorrichtung dienen die Ausführungen des damaligen Geschäftsführers der Beklagten in dem französischen Parallelverfahren (Anlagen AR 65a, 65b). Abgesehen davon, dass nicht erkennbar ist, ob sich diese überhaupt auf den deutschen Markt beziehen, heißt es dort zwar in einem Satzteil, dass die Vakuumpumpen „kein Messer oder andere Vorrichtungen (enthalten), um feste Materialien zu zerkleinern“. Diesem Satzteil folgt indes der Teil „da in der geplanten Installation die festen Materialien, welche im Wasser gefunden werden können, vollständig durch einen Zerkleinerer (oder Macerator) zerkleinert werden“.

156

Der Umstand, dass die Beklagte ausschließlich angegriffene Ausführungsformen vertrieben hat, die über einen vorgeschalteten Zerkleinerer verfügten, ist ein Indiz für die Bedeutung des Zerkleinerers bei der Kaufentscheidung. Wäre ein solcher für die Abnehmer nicht von Relevanz gewesen, hätte auf einen solchen zusätzlichen Zerkleinerer, der jedenfalls den konstruktiven Aufwand im Vergleich zu einer Vorrichtung gemäß der Merkmalsgruppe 2 des Klagepatents und den Preis der angegriffenen Ausführungsformen erhöhte, verzichtet werden können.

157

Die Relevanz erwächst ferner aus der Wirkung des Zerkleinerers, den die Beklagte in ihrer Information (Anlage rop 7) den Abnehmern auch nahe gebracht hat. Er zerkleinert die Abwässer „zu einem feinen Brei“. Die Abwässer werden demnach aufbereitet, was dazu führt, dass die nachfolgende Flüssigkeitsringpumpe diese Arbeit nicht mehr durchführen muss. Ihre Arbeit wird dadurch jedenfalls erleichtert und die Zuverlässigkeit der angegriffenen Ausführungsformen, die auf diese Weise z. B. auch Socken, Handtücher oder Sanitärartikel zerkleinern können, gestärkt. Der zusätzliche Zerkleinerer verbessert demnach die Funktionsfähigkeit des Abwassertransportsystems.

158

Dass die Marktchancen durch das Vorhandensein eines zusätzlichen Zerkleinerers erhöht wurden, lässt sich obendrein aus dem Umstand ableiten, dass die Klägerin – wenn auch nach Ablauf des Klagepatents – nach Ablauf des Patents der Beklagten EP 0 454 XXC mit einer Vorrichtung auf den deutschen Markt kam, welche einen weiteren Zerkleinerer beinhaltete. Dass dies allein darauf beruhte, dass sich zwischen Ablauf des Klagepatents und Vertrieb dieser Vorrichtung die Kundenerwartungen insoweit geändert haben, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.

159

Die E-Mail der Klägerin vom 26.03.2007 (Anlage rop 4) kann indes nicht als Indiz für die Nachfrage der Abnehmer herangezogen werden. Zwar geht aus dieser E-Mail hervor, dass bei dem US-amerikanischen Weltmarktführer ein Interesse für einen vorgeschalteten Zerkleinerer bestand. Ein Bezug zum deutschen Markt ist der E-Mail jedoch nicht zu entnehmen.

160

Auch wenn nach alledem festzustellen ist, dass das Vorhandensein eines vorgeschalteten Zerkleinerers für die Kaufentscheidung der Abnehmer auf dem deutschen Markt von Relevanz gewesen ist, lässt sich nicht feststellen, dass dieser Zerkleinerer der alleinige Grund für den Erwerb der angegriffenen Ausführungsformen gewesen ist.

161

Hiergegen spricht bereits der Umstand, dass es sich bei den angegriffenen Ausführungsformen um Mittel handelte, die ausschließlich patentgemäß genutzt werden konnten. Eine derartige Ausgestaltung, die schließlich zur Benutzung des Klagepatents geführt hat, wäre nicht vonnöten gewesen, wenn die technische Lehre des Klagepatents für den Verkauf der angegriffenen Ausführungsformen unerheblich gewesen wäre. Dies gilt selbst dann, wenn – wie die Beklagte behauptet – die technische Lehre ohne den vorgeschalteten Zerkleinerer nicht funktionsfähig gewesen wäre. Auch dann verbliebe es letztlich bei der Nutzung des Verfahrens gemäß Anspruch 1.

162

Dass die technische Lehre des Klagepatents ohne den vorgeschalteten Zerkleinerer unzuverlässig und funktionsunfähig gewesen wäre, lässt sich nicht feststellen.

163

Derartiges folgt zunächst nicht daraus, dass die Klägerin (und auch kein Anderer) während der Laufzeit des Klagepatents keine Vorrichtung ohne einen Zerkleinerer auf den deutschen Markt gebracht hat. Denn Grund hierfür war nach dem eigenen Vortrag der Beklagten das von ihr gehaltene Patent EP 0 454 XXC. Die Beachtung eines fremden Schutzrechts sagt nichts darüber aus, ob eine Vorrichtung nach einer anderen Erfindung praxistauglich ist und funktioniert. Ebenso wenig belegt dies, dass die Abnehmer, denen aufgrund der patentrechtlichen Situation ausschließlich eine Vorrichtung gemäß dem fremden Schutzrecht angeboten und geliefert wird, nur dieser Vorrichtung „vertrauen“. Sie haben, wenn sie sich für das hier streitgegenständliche Abwassertransportsystem (und nicht das „I System“) entscheiden, keine Auswahl.

164

Die mangelnde Funktionsfähigkeit oder Unzuverlässigkeit ergibt sich gleichfalls nicht aus dem Umstand, dass, wie die Beklagte vorträgt, eine Pumpe, wie sie im Klagepatent beschrieben ist, durch feste Stoffe, wie z. B. in kurzer Zeit gleichzeitig von Hunderten Toiletten ankommendes Papier, Kleidung, Handtücher etc., blockiert wird. Insoweit ist zunächst in Erinnerung zu rufen, dass – wie der 2. Zivilsenat in dem Urteil vom 13.11.2018 (I-2 U 76/07) zutreffend ausgeführt hat – das Leistungssubstrat der erfindungsgemäßen Flüssigkeitsringpumpe nicht irgendwelche beliebigen Gegenstände sind, die auf irgendeine Weise in das Leitungsnetz gelangen, sondern Abwässer aus Sanitäreinrichtungen. Soweit diese feste Stoffe enthalten, handelt es sich nach dem Klagepatent um „weiche“ Feststoffe, wie z.B. Fäkalien und Toilettenpapier. Dafür, dass derartige Abwässer von einer Pumpe gemäß Merkmal 2.1 des Klagepatentanspruchs nicht entsprechend der Merkmalsgruppe 3 transportiert werden könnten, ist nichts vorgetragen und nichts ersichtlich. Insbesondere auch deshalb nicht, weil aufgrund der Zweckbestimmung des Verfahrens im Merkmal 1 („zum Abtransport von Abwässern durch …“) eine räumlich-körperliche Ausgestaltung und konstruktive Dimensionierung des Systems gefordert ist, mit dem dieser Zweck erreicht werden kann (vgl. auch Anlage AR 2, S. 5, Z. 25 ff., S. 6, Z. 33 ff.), und auch nach dem Klagepatent für schwere Teile, die zufällig oder versehentlich in die Anlage gelangt sind, zusätzliche Fallen vorhanden sein können (Anlage AR 2, S. 7, Z. 6 ff.). Ähnliches gilt mit Blick auf die angegriffenen Ausführungsformen, bei denen es sich um Pumpen gemäß Merkmal 2.1 des Klagepatents handelt. Es ist nicht vorgetragen, dass diese keine Abwässer im Sinne des Klagepatents transportieren könnten. Desgleichen ist nicht ersichtlich, dass Abwässer mit „weichen“ Feststoffen im Sinne des Klagepatents sich nicht in den Abwassertransportsystemen der Schiffe befinden und zu transportieren sind. Auch die Beklagten behaupten dies nicht, sie meint lediglich, dass zusätzlich auch die genannten festen Stoffe im Abwasser sein können. Wenn vor diesem Hintergrund die Abnehmer wegen des von der Beklagten vorgetragenen Risikos, dass Nutzer einer WC-Schüssel die festen Stoffe im genannten Sinne (unsachgemäß) in das Abwassertransportsystem einbringen, eine Pumpe mit vorgeschaltetem Zerkleinerer erwerben, dann bedeutet dies nicht, dass sie die Pumpe als solche und/oder das mit ihr durchzuführende Abwassertransportsystem für unbrauchbar und funktionsunfähig halten, sondern nur, dass für ihre Kaufentscheidung der zusätzliche Schutz in Bezug auf weitere durch die Anwender eingebrachte feste Stoffe, den die vorgeschaltete Zerkleinerungsvorrichtung bietet, von Interesse ist.

165

Schließlich spricht gegen die behauptete ausschließliche Bedeutung des vorgeschalteten integrierten Zerkleinerers für die Abnehmer die Tatsache, dass der Zerkleinerer in der Bewerbung der angegriffenen Ausführungsformen (Anlage AR 5) zwar genannt und beschrieben wird, die von ihm vermeintlich ausgehenden überragenden Vorteile und/oder seine vermeintlich zwingende Notwendigkeit für die Funktionsfähigkeit der angegriffenen Ausführungsformen jedoch an keiner Stelle erwähnt und/oder werblich hervorgehoben werden. Nirgendwo wird thematisiert, dass die angegriffenen Ausführungsformen und/oder das Gesamtsystem ohne diesen Bestandteil überhaupt nicht praxistauglich einsetzbar sind. Erwähnt werden demgegenüber in der Werbung, wie bereits ausgeführt, die Vorteile der technischen Lehre des Klagepatents.

166

(5)

167

Unberücksichtigt im Rahmen der Bestimmung des Kausalitätsfaktors bleiben die Behauptungen der Beklagten, ausschlaggebend für den Erwerb der angegriffenen Ausführungsformen seien die Konkurrenzsituation im Marktsegment der Vakuumpumpen und das Vorhandensein eines Dichtflüssigkeitstanks entsprechend dem EP 1 397 595 gewesen. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen, gegen die die Beklagte im Berufungsverfahren nichts erinnert hat.

168

dd)

169

Nach Gegenüberstellung und Abwägung aller zu berücksichtigenden Umstände, insbesondere aufgrund des Abstandes der klagepatentgemäßen Lehre zum marktrelevanten Stand der Technik, dem „I System“, den Vorteilen des Klagepatents gegenüber diesem Stand der Technik sowie der Tatsache, dass während der Laufzeit des Klagepatents auf dem deutschen Markt keine Flüssigkeitsringpumpen gemäß Merkmalsgruppe 2.1 ohne vorgeschalteten Zerkleinerer vertrieben wurden, nach Ablauf des Patents der Beklagten EP 0 454 XXC auch die Klägerin in Deutschland klagepatentgemäße Pumpen mit zusätzlichem Zerkleinerer vertrieben hat, schätzt der Senat den Kausalitätsfaktor in der oben angegebenen Höhe.

170

171

Von dem mit dem Gesamtsystem erzielten Gewinn in Höhe von insgesamt 829.984,33 € ist ebenfalls ein Anteil von 30 % herauszugeben, mithin 248.995,30 €.

172

Bei der Ermittlung des Kausalitätsfaktors für die von der Beklagten vertriebenen Gesamtsysteme sind dieselben Umstände zu berücksichtigen, die auch für die Bemessung des Kausalitätsfaktors in Bezug auf die angegriffenen Ausführungsformen eine Rolle spielen. Ihre Gewichtung und die Abwägung der einzelnen Umstände zueinander führen zum selben Ergebnis wie beim unter c) erörterten Kausalitätsfaktor.

173

Für eine Differenzierung und eine geringere Bemessung im Hinblick auf das Gesamtsystem besteht keine Veranlassung, auch wenn dieses neben der jeweiligen angegriffenen Ausführungsform Toiletten, Aufbereitungsvorrichtungen, Leitungen, Tanks und Zubehör beinhaltet. Ausschlaggebend ist insoweit nämlich nicht, dass das Gesamtsystem (selbstverständlich) aus einer größeren Anzahl an Teilen verschiedener Funktionalitäten besteht und infolge dessen die wirtschaftliche Zusammensetzung anders und die Umsatzbezugsgröße größer ist. Entscheidend ist vielmehr, ob und inwieweit der Bezug des Gesamtsystems auf der technischen Lehre des Klagepatents beruht.

174

Die Klägerin hat vorgetragen, dass für die Abnehmer die Kompatibilität und Zuverlässigkeit des gesamten Abwassersystems von entscheidender Bedeutung ist. Die Betriebssicherheit des Gesamtsystems und dessen Effizienz und Wirkungsgrad seien für ein Schiff ein ganz entscheidender Faktor. Die Beklagte ist dem nicht entgegengetreten; sie erachtet die Kompatibilität und die Betriebssicherheit als technische Selbstverständlichkeit. Ist dem aber so, dann ist die Konsequenz daraus, dass die Kaufentscheidung für das Gesamtsystem der Kaufentscheidung für die angegriffenen Ausführungsformen folgt. Denn so sind die Betriebssicherheit und die Kompatibilität aller Bestandteile des Abwassertransportsystems sicher. Der Abnehmer erhält alles aufeinander abgestimmt „aus einer Hand“. Entscheidet sich der Abnehmer für eine angegriffene Ausführungsform, dann trifft er damit zugleich eine Grundentscheidung für das System und der Kauf der angegriffenen Ausführungsform stellt sich als Auslöser für den Erwerb des Gesamtsystems dar, entweder zeitgleich mit einer angegriffenen Ausführungsform oder im Zusammenhang mit einer solchen. Die Entscheidung für das Gesamtsystem beruht demnach im selben Umfang auf dem Klagepatent wie die Kaufentscheidung für die angegriffenen Ausführungsformen.

175

Umstände, die dafür sprechen, dass ein Abnehmer darüberhinausgehend weitere, in den sonstigen Teilen des Gesamtsystems liegende Gründe bei seinem Kaufentschluss berücksichtigt, sind nicht erkennbar oder dargetan. Soweit das Landgericht davon ausgegangen ist, dass der Kunde seine Entscheidung von der Ausgestaltung der Toiletten selbst oder von den Gesamtkosten für die Zubehörteile abhängig macht, lässt sich derartiges nicht feststellen. Keine der Parteien hat hierzu etwas vorgetragen. Auch die Beklagte beruft sich hierauf nicht. In ihrer Bewerbung des Gesamtsystems (Anlage AR 5) hebt sie in Bezug auf das Gesamtsystem im Übrigen (nur) dieselben Vorteile wie für die angegriffenen Ausführungsformen hervor.

176

II.

177

Die zugesprochenen Zinsen folgen aus §§ 687 Abs. 2, 681, 668 BGB, §§ 687 Abs. 2, 681, 668 BGB analog bzw. §§ 288, 291 BGB.

178

III.

179

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

180

Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, weil die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Bestimmung des Kausalanteils der Schutzrechtsverletzung bei einer mittelbaren Patentverletzung erfordert. In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist bislang nicht entschieden worden, ob bei Zugrundelegung der Berechnungsmethode des Verletzergewinns zwecks Ermittlung der Schadenshöhe im Falle der mittelbaren Patentverletzung der konkrete Umfang und das konkrete Ausmaß der unmittelbaren Patentverletzung, die auf die mittelbare Verletzung folgt, berücksichtigt werden muss.

181

IV.

182

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 3.092.677,65 € (Berufung der Klägerin: 2.227.078,42 €; Berufung der Beklagten: 865.599,23 €) festgesetzt.

183

X Y Z