Oberlandesgericht Düsseldorf, 15 U 51/14

G r ü n d e:

Die Klägerin stellt Handfugenpistolen her, mit denen Fugen- oder Dichtungsmassen verarbeitet werden. Sie vertreibt in Deutschland die nachstehend abgebildeten Handfugenpistolen H 14, H 12 und H 13 (P).

H 14

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Die folgende Übersicht zeigt weitere auf dem deutschen Markt befindliche Handfugenpistolen der Klägerin:

H 12

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Die Beklagte stellt Handfugenpistolen in ….. her und vertreibt diese in Deutschland.

Wegen einer – zwischen den Parteien streitigen – Nachahmung der Handfugenpistole H 14 ließ die Klägerin der Beklagten im Jahre 2006 durch einstweilige Verfügung des Landgerichts Köln (31 O 175/06) den Vertrieb der nachfolgend abgebildeten Pistole untersagen:

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Ein im weiteren Verlauf des dortigen Verfahrens geschlossener Vergleich vom 13./19. Juni 2007 verbot der Beklagten den Vertrieb der seinerzeit angegriffenen Ausführungsform, erlaubte aber den Vertrieb einer solchen Handfugenpistole in blauer Farbe. Die Klägerin behielt sich in dem Vergleich das Recht vor, zukünftige Nachahmungen ihrer Handfugenpistolen rechtlich zu verfolgen.

In weiteren Verfahren gegen die Abnehmer der Beklagten wegen einer behaupteten Nachahmung der Produkte H 12, H 13 und H 14 obsiegte die Klägerin ebenfalls (vgl. LG Köln, 31 O 176/06; LG Stuttgart, 17 O 578/07 und 17 O 624/07; LG Hamburg, 312 O 462/06 und 327 O 547/11, Anl. K 19 und K 22).

Die Baumarktkette …A GmbH & Co. KG (nachfolgend: A), über welche die Klägerin ihre Handfugenpistolen unter anderem vertreibt, bewarb in ihrem Online-Shop sowohl das schutzbeanspruchte Produkt H 14 in rot als auch die im unten wiedergegebenen erstinstanzlichen Klageantrag an vierter Stelle genannte Ausführungsform der Beklagten (im Folgenden: „angegriffene Ausführungsform 4“). Für beide Produkte wurde jeweils dasselbe Foto verwendet, welches das Modell H 14 zeigt. Beide Abbildungen waren in unmittelbarer Nachbarschaft untereinander angeordnet:

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und des Hebels am Griff, der

- mittig ein Scharnier aufweise, an dem der Hebelgriff beweglich montiert sei,

- bootsförmig gestaltet sei und dabei an den Enden ca. 1 cm in einem ca. 5°-Winkel überstehe,

verstehe der Verkehr als Hinweis auf die Herkunft der Handfugenpistole aus dem Hause der Klägerin, da dieser Griff für die drei genannten Modelle und für die Handfugenpistolen der Reihe H 200 charakteristisch sei. Ihre Handfugenpistolen seien auf dem deutschen Markt bekannt. Von dem Modell H 14 habe sie in Deutschland in den vergangenen 10 Jahren im Durchschnitt jährlich über 7.500 Stück verkauft, darunter in den vergangenen Jahren vor Klageerhebung sogar jährlich mindestens 13.000 Stück. Davon seien nur 5 % der Pistolen mit der gebrandeten Marke eines Dritten verkauft worden. Von den Modellen H 12 und H 13 bzw. H 13 (P) seien in den letzten fünf Jahren in Deutschland zusammen durchschnittlich über 3.000 Stück pro Jahr verkauft worden, und zwar ausschließlich unter der eigenen Marke der Klägerin. Von der Serie H 200 seien nach deren Markteinführung in Deutschland in den letzten fünf Jahren im Schnitt pro Jahr deutlich über 37.000 Stück verkauft worden. Die nahezu sklavische Nachahmung dieser Produkte durch die Beklagte begründe eine unmittelbare, jedenfalls aber eine mittelbare Herkunftstäuschung, die ohne Weiteres vermeidbar gewesen wäre. Als weiterer die Unlauterkeit begründender Umstand sei zu berücksichtigen, dass die von der Beklagten belieferten Unternehmen die angegriffenen Produkte mit Bildern der schutzbeanspruchten Erzeugnisse beworben hätten und die Beklagte angesichts der vorausgegangenen gerichtlichen Auseinandersetzungen Maßnahmen hätte ergreifen müssen, um eine Herkunftstäuschung zu vermeiden. Zudem beute die Beklagte den guten Ruf der Klägerin aus. Auf die Abmahnung hin habe sich die Beklagte auf der Eisenwarenmesse im März 2012 berühmt, die beanstandeten Produkte herzustellen und in Deutschland anzubieten und zu vertreiben berechtigt zu sein.

Die Klägerin hat vor dem Landgericht beantragt,

1. der Beklagten aufzugeben, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes von bis zu € 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft bis zu zwei Jahren zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbes Handfugenpistolen wie nachstehend abgebildet, anzubieten und/oder zu bewerben und/oder zu vertreiben;

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b. der Menge der verkauften und/oder anderweitig vertriebenen Waren, aufgeschlüsselt nach Datum des Vertriebs, Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer, der jeweiligen Verkaufspreise und der erzielten Deckungsbeiträge;

c. des Umfangs der für ihre Handfugenpistole betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungsgebiet und Verbreitungszeit, ggfs. Sendern und Sendedaten, bzw. vergleichbaren Angaben für andere Medien;

3. festzustellen, dass die Beklagte der Klägerin jedweden Schaden zu ersetzen hat, der ihr aus den unter Ziffer 2. bezeichneten Rechtsverletzungen entstanden ist;

4. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 2.360,80 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 7. März 2012 zu zahlen.

Die Beklagte hat erstinstanzlich Klageabweisung beantragt und die wettbewerbliche Eigenart der Modelle H 12, H 13 (P) und H 14 in Abrede gestellt. Selbst wenn in der Vergangenheit eine wettbewerbliche Eigenart vorgelegen und der Verkehr Handfugenpistolen der Klägerin insbesondere am Griff erkannt habe, so sei diese Eigenart jedenfalls verwässert worden. Zum Einen vertreibe diese – unstreitig – auch Handfugenpistolen mit anders gestaltetem Griff und insgesamt anderer Erscheinung, zum Anderen lieferten Wettbewerber insbesondere mit den Modellen „P“ und „F“ Handfugenpistolen in den schutzbeanspruchten Produkten ganz ähnlicher Erscheinung. Die Gestaltung einer Handfugenpistole sei überwiegend technisch bedingt. Eine weitere Verwässerung habe die Klägerin selbst herbeigeführt, indem sie in dem Vergleich den Vertrieb der Ausführungsform 4 in blauer Farbe gestattet habe.

Ferner hat die Beklagte die von der Klägerin genannten Verkaufszahlen des Modells H 14 bestritten. Weiterhin meint sie, die Klägerin habe auch nicht vorgetragen, unter welchem Logo bzw. welcher Marke oder welchem Herstellerhinweis die Klägerin die Handfugenpistole auf den Markt gebracht habe. Die Verkaufszahlen für die übrigen Modelle seien nicht nach Jahr und Modell aufgeschlüsselt. Die angegriffenen Gegenstände stellten wegen ihrer unterschiedlichen Gestaltung keine Nachahmung der schutzbeanspruchten Modelle dar. Eine Herkunftstäuschung scheide auch deshalb aus, weil die Beklagte ihre Produkte mit der Aufschrift „B“ oder „A“ habe versehen lassen. A verkaufe schon seit 2006 Handfugenpistolen beider Parteien, was der Klägerin bekannt gewesen sei oder zumindest hätte bekannt sein müssen. Nähere Ausführungen der Klägerin zu den die wettbewerbliche Eigenart begründenden Merkmalen seien verspätet.

Mit Urteil vom 27. Februar 2013 hat das Landgericht die Klage insgesamt abgewiesen und seine Entscheidung im nun noch interessierenden Umfang wie folgt begründet: Es fehle an einer wettbewerblichen Eigenart der klägerischen Handfugenpistolenmodelle H 12, H 13 (P) und H 14. Eine Rufausbeutung liege schon wegen der nicht substantiiert behaupteten Bekanntheit der klägerischen Modelle nicht vor. Wegen weiterer Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

Mit ihrer Berufung hat die Klägerin ihr erstinstanzlich erfolglos gebliebenes Begehren weiter verfolgt. Soweit das Landgericht einzelne für die Modelle H 12, H 13 (P) und H 14 charakteristische Gestaltungselemente für auf dem deutschen Markt bekannt halte, sei dies anhand der von ihm herangezogenen Modelle aus dem wettbewerblichen Umfeld nicht nachvollziehbar. Das Landgericht hätte sich auch nicht auf die Modelle „P“ und „F“ stützen dürfen. Wie schon erstinstanzlich vorgetragen, sei das Modell „P“ in Deutschland nicht erhältlich und das Modell „F“ eine von der Klägerin erfolgreich abgemahnte Falschbewerbung der Firma C gewesen. Auch sei übergangen worden, dass sie - die Klägerin - bestritten habe, dass sich die in der Anlage B 3 gezeigten Modelle auf dem deutschen Markt befänden. Zur Bekanntheit habe sie hinreichend vorgetragen; ein Hinweis darauf, dass es hierzu an Vortrag fehle, sei auch nicht erteilt worden. Die dargelegten Verkaufszahlen seien erheblich. Von den durchschnittlich jährlich in den letzten fünf Jahren vor Klageerhebung verkauften 37.000 Modellen der Serie H 200 entfielen knapp über 4.000 Stück pro Jahr auf die Modelle H 248/H 248 M, die auf den Seiten 7 und 10 der Klageerwiderung vom 2. Mai 2012 (Bl. 45/48 GA) abgebildet sind. In Bezug auf die Ausführungsform 4 komme es auf die Bekanntheit ohnehin nicht an, da in diesem Fall Nachahmung und Original direkt nebeneinander angeboten worden seien. Zudem habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass nicht nur eines, sondern mehrere Modelle nachgeahmt und mit Bildern der schutzbeanspruchten Erzeugnisse beworben worden seien.

Die Klägerin hat beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte entsprechend den erstinstanzlichen Klageanträgen zu verurteilen,

mit der Maßgabe, dass im Antrag zu 3. c. die Worte „vergleichbaren Angaben für andere Medien“ durch die Worte „Internetseiten und deren Aufrufzahlen“ ersetzt werden.

Die Beklagte hat beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hat das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages verteidigt und ergänzt: Dass der Verkehr die schutzbeanspruchten Handfugenpistolen nicht der Klägerin zuordne, folge schon daraus, dass die Klägerin ihre Handfugenpistolen H 14 offenbar unter der Marke „A“ vertreibe. Die Kennzeichnung der Ausführungsform 4 mit der Bezeichnung „A“ bzw. „B Qualitätserzeugnis“ lasse eine Herkunftstäuschung nicht entstehen. Beide Marken seien dem Verkehr nicht als reine Handelsmarken bekannt. Die A-Unternehmensgruppe sei auf die Herstellung und den Handel von Befestigungsmitteln und Werkzeugen spezialisiert. Auch die Kennzeichnung „B“ verstehe der Verkehr als eine Herstellerkennzeichnung. Denn die D Handel AG (nachfolgend auch: D), die diese Kennzeichnung benutze, betreibe keine Einzelhandelsgeschäfte, sondern beliefere Händler, die die Waren im eigenen Namen unter „B“ an Endkunden verkauften. Aus entsprechenden Äußerungen im Internet gehe hervor, dass Verkehrsteilnehmer die Marke „B“ für eine Herstellerkennzeichnung hielten.

Mit Urteil vom 31.03.2016 (Blatt 620 ff. GA) in der Gestalt des Berichtigungsbeschlusses vom 02.05.2016 (Blatt 640a GA) hat der Senat wie folgt für Recht erkannt:

„I. Auf die Berufung der Klägerin wird das am 27. Februar 2013 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

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der Menge der verkauften und/oder anderweitig vertriebenen Waren, aufgeschlüsselt nach Datum des Vertriebs, Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer, der jeweiligen Verkaufspreise und der erzielten Deckungsbeiträge;

3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte der Klägerin jedweden Schaden zu ersetzen hat, der ihr aus den unter Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen entstanden ist.

4. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.416,48 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 7. März 2012 zu zahlen.

5. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

III. Die Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin zu 2/5 und die Beklagte zu 3/5 zu tragen. … “

Zur Begründung hat der Senat hinsichtlich der - im Zeitpunkt der jetzigen Entscheidung allein noch im Streit stehenden - angegriffenen Ausführungsform 4 im Wesentlichen ausgeführt: Der Klägerin stehe ein Unterlassungsanspruch und der darauf bezogene Folgeanspruch aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1; 3, 4 Nr. 3a) UWG; 9 UWG zu. Zudem habe die Klägerin gegen die Beklagte auch die geltend gemachten Auskunftsansprüche. Die Handfugenpistole H 14 weise aufgrund bestimmter Gestaltungselemente des Griffs und des Hebels eine durchschnittliche wettbewerbliche Eigenart auf. Der Umstand, dass die Klägerin die Handfugenpistole H 14 teilweise unter einem zusätzlichen Kennzeichen vertreibe, stehe der wettbewerblichen Eigenart nicht entgegen. Den Vortrag der Klägerin, wonach sie das Modell H 14 zu 95 % unter ihrer eigenen Marke auf den Markt gebracht habe und dieses nur zu 5 % mit einer fremden Marke versehen worden sei, habe die Beklagte nicht erheblich bestritten. Durch die angegriffene Ausführungsform 4) werde das Modell H 14 der Klägerin nahezu identisch nachgeahmt. Die Nachahmung rufe eine vermeidbare Herkunftstäuschung hervor. Die Beklagte berufe sich vergeblich darauf, dass sowohl das Modell H 14 der Klägerin als auch die angegriffene Ausführungsform 4 unter der identischen Kennzeichnung „A“ vertrieben werde.

Mit Beschluss vom 09.02.2017 hat der Bundesgerichtshof (BGH) auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten hin die Revision gegen das vorgenannte Senatsurteil zugelassen, soweit der Senat hinsichtlich der angegriffenen Ausführungsform 4 zum Nachteil der Beklagten erkannt hatte.

Mit Urteil vom 16.11.2017 (Az. I ZR 91/16 = GRUR 2018, 331 ff. - Handfugenpistole; nachfolgend auch „BGHU“) hat der BGH das betreffende Senatsurteil im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als hinsichtlich der angegriffenen Ausführungsform 4) zum Nachteil der Beklagten erkannt worden war. Im Umfang der Aufhebung hat der BGH die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an den Senat zurückverwiesen. Zur Begründung hat der BGH im Wesentlichen ausgeführt: Das Berufungsgericht sei zu Recht davon ausgegangen, dass die gestalterischen Merkmale der Handfugen-

pistole H 14 geeignet sind, die Annahme wettbewerblicher Eigenart zu tragen. Jedoch wende die Revision sich mit Erfolg gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Annahme wettbewerblicher Eigenart der Handfugenpistole H 14 stehe nicht entgegen, dass sie teilweise unter fremder Kennzeichnung vertrieben werde. Die Feststellungen des Berufungsgerichts rechtfertigten diese Annahme nicht. Es fehle schon an ausreichenden Feststellungen dazu, in welchem Umfang ein Vertrieb unter Fremdkennzeichnung erfolgt sei. Diese Feststellungen habe das Berufungsgericht nachzuholen. Allgemeinen Grundsätzen zufolge sei insoweit die Beklagte darlegungs- und beweispflichtig. Soweit die Beklagte insoweit nicht vollumfänglich aus eigener Anschauung vortragen könne, obliege der Klägerin eine sekundäre Darlegungslast. Dies betreffe die Frage, in welchem Umfang die Klägerin es gestatte, dass ihr Produkt mit einer fremden Kennzeichnung versehen werde. Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangen, dass in nicht nur geringfügigem Umfang ein Vertrieb unter fremder Kennzeichnung erfolgt sei, habe es zu prüfen, in welcher Weise der oder die angesprochenen Verkehrskreise die Kennzeichnung mit einer oder zwei Marken verstünden und ob dieses Verkehrsverständnis der Annahme wettbewerblicher Eigenart entgegenstehe. Soweit es in diesem Zusammenhang darauf ankomme, wie die fremde Marke vom angesprochenen Verkehr verstanden werde, sei die Klägerin für die ihr günstige Behauptung darlegungs- und beweispflichtig, bei der Fremdmarke handele es sich nicht um eine Herstellermarke, sondern um eine für die wettbewerbliche Eigenart unschädliche Handelsmarke. Stelle das Berufungsgericht fest, dass das Kennzeichen „A“ für die in Rede stehenden Handfugenpistolen als Handelsmarke verstanden werde, werde es zu prüfen haben, ob der angesprochene Verkehr davon ausgehe, dass A das Produkt nur eines bestimmten Herstellers mit einer Handelsmarke versehe oder ob er annehmen werde, A beziehe ähnliche Produkte verschiedener Hersteller und vertreibe sie unter einer einheitlichen Marke. In letzterem Fall sei die Annahme wettbewerblicher Eigenart ausgeschlossen. Komme das Berufungsgericht erneut zu dem Ergebnis, dass die Handfugenpistole H 14 über wettbewerbliche Eigenart verfüge, sei im Hinblick auf die angegriffene Ausführungsform 4) von einer vermeidbaren Herkunftstäuschung auszugehen.

Die Klägerin beantragt in der vor dem Senat wiedereröffneten mündlichen Verhandlung,

in Bezug auf die angegriffene Ausführungsform 4 wie im Senatsurteil vom 31.03.2016 zu erkennen.

Die Klägerin macht geltend, dass die Beklagte der dieser vom BGH zugewiesenen Beweislast für die Voraussetzungen des Entfallens der wettbewerblichen Eigenart infolge eines Vertriebs unter Fremdkennzeichnung in nicht geringem Umfang nicht genügt habe. Über 95 % der Handfugenpistolen H 14 seien ohne eine Drittmarke auf den deutschen Markt gelangt. Die Beklagte habe nicht ein einziges Beispiel dafür vorgelegt, dass das Produkt der Klägerin unter fremder Kennzeichnung in den Verkehr gebracht worden sei.

Der Vortrag der Beklagten, wonach auf einer von ihrem Vertreter bei A erworbenen H 14 ein Barcode aufgeklebt gewesen sei, welcher das Logo „A“ beinhaltet habe, sei unergiebig. Er erlaube keine Rückschlüsse, seit wann die H 14 ggf. mit einem Barcode versehen worden sei. Sie - die Klägerin - treffe insoweit auch keine sekundäre Darlegungslast. Da die Beklagte mit A - unstreitig - in einer laufenden Geschäftsbeziehung und zudem in einem fortwährenden Austausch zum vorliegenden Verfahren stehe, hätte die Beklagte unschwer entsprechende Informationen einholen können. Die Beklagte habe - unstreitig - bloß eine einzige Handfugenpistole H 14 ausfindig gemacht, welche mit einem solchen Barcode versehen war (vgl. Bild Blatt 719 GA). Die Beklagte trage auch die Beweislast dafür, dass der Verkehr den Barcode nebst A-Logo als Unterscheidungsmerkmal verstehe. Zu dem betreffenden Verkehrsverständnis sei die Beklagte indes jedweden Vortrag schuldig geblieben. Tatsächlich nehme der Verkehr das auf dem aufgeklebten Barcode enthaltene A-Logo nicht als Unterscheidungszeichen für die Handfugenpistole wahr. Bei nachträglich aufgeklebten Etiketten fehle der erforderliche Produktbezug. Solche Aufkleber würden üblicherweise nach Erhalt der Ware entfernt bzw. würden infolge bestimmungsgemäßer Benutzung des Produkts unlesbar. Endabnehmer der Handfugenpistolen H 14 seien – unstreitig – professionelle Handwerker und versierte Hobbyhandwerker mit Gewerbeschein. Zu den angesprochenen Verkehrskreisen zählten ferner Großhändler auf der ersten Verkaufsstufe.

Ein aufgeklebter Barcode, der u.a. das A Logo trage (vgl. Anlage B 27), biete zudem keine Gewähr für eine dauerhafte Produktkennzeichnung. In einem ablösbaren Aufkleber erblicke der Verkehr keinen Hinweis auf den Hersteller, sondern einzig ein Hilfsmittel der Firma A für die Warenerfassung und die Abrechnung. Ein Barcode ersetze bloß ein Preisschild des Händlers. Zudem seien alle ihre - der Klägerin - Handfugenpistolen H 14, die jemals auf dem deutschen Markt verkauft worden seien, jedenfalls auch mit der klägerischen Marke „X“ auf dem Produkt - wie im nachfolgenden Auszug wiedergegeben - gekennzeichnet:

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Die Einblendungen auf S. 12 ff. der Klageschrift zeigten das Gegenteil. Einzig die Beklagte habe ihre Nachahmungen mit „B“ gekennzeichnet. Ferner verweist die Klägerin auf die Anlagen K 9 - K 14.

Insgesamt lege die Beklagte kein einziges Produkt der H 14 und keine einzige Werbung der H 14 vor, welche(s) mit einer Drittmarke versehen sei. Weder A noch D hätten jemals eine H 14 mit einem eigenen Branding versehen. Die Beklagte habe in Bezug auf D auch nichts Gegenteiliges vorgetragen. Es gebe auch keine Handfugenpistolen des Modells H 12 und/oder H 13, die fremdgebranded gewesen seien. Demzufolge habe auch der BGH lediglich die Klärung der Tatsachenfeststellungen zur Gestaltung der Handfugenpistole H 14 hinterfragt. Die an die D getätigten Lieferungen der H 14 hätten keine Fremdmarke getragen. Die Ausführungen auf S. 29, 1. Abs. des Senatsurteils vom 31.03.2016 seien ohnehin rein hypothetischer Natur gewesen, was der BGH indes verkannt habe. Die Ausführungen auf S. 29, 2. Abs. des Senatsurteils vom 31.03.2016 bezögen sich auf eine Nachahmung der H 13 der Beklagten mit der Bezeichnung „B-Qualitätserzeugnis“, welche sie selbst mit dem Originalfoto zur H 14 beworben habe. D habe mithin keine fremdgebrandete Handfugenpistole H 14 in den Verkehr gebracht.

Niemand komme bei einer - für die Frage einer „Verwässerung“ allein maßgeblichen - näheren Prüfung der H 14-Produkte der Klägerin und der betreffenden von A vertriebenen Handfugenpistole auf die Idee, beide Produkte stammten von zwei unabhängigen Herstellern und es bestünden auch keine lizenzrechtlichen Beziehungen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin gegen das Endurteil des Landgerichts Düsseldorf vom 27.02.2013 in Bezug auf die angegriffene Ausführungsform 4 zurückzuweisen.

Die Beklagte macht geltend, die wettbewerbliche Eigenart der angegriffenen Ausführungsform 4 sei entfallen aufgrund eines Vertriebs unter verschiedenen Fremdkennzeichen in nicht geringfügigem Umfang. Die Beklagte verweist darauf, die von der Klägerin über beide Instanzen hinweg vorgetragenen unterschiedlichen Verkaufszahlen stets (so z.B. in der Klageerwiderung vom 02.05.2012, S. 3) bestritten zu haben; vorsorglich bestreite sie selbige nochmals. Bemerkenswert sei, dass die Klägerin Auszüge aus der Datenbank erst nach dem Beweisbeschluss des Senats vom 05.03.2015 vorgelegt und selbst dann nicht einmal die Fremdkennzeichnungen kenntlich gemacht habe. Die Klägerin sei für ihre betreffenden Behauptungen beweisfällig geblieben. Erstaunlich sei, dass auch bei der zuletzt für das Modell H 14 behaupteten - nach unten korrigierten - Stückzahl von 8.815 Stück die Fremdkennzeichnung gleichwohl nur 5 % betragen solle, obwohl tatsächlich über 4.000 Stück weniger als ursprünglich von der Klägerin behauptet verkauft worden seien. Auffällig sei ferner, dass knapp 50 % der H 14 Modelle an den Abnehmer „A“ geliefert worden seien. Davon ausgehend, dass A die Modelle der Klägerin unter seiner Eigenmarke vertreibe, seien allein schon deshalb große Stückzahlen der Modelle der Klägerin unter einer Fremdkennzeichnung verkauft worden. Der klägerische Vortrag zu den Verkaufszahlen sei zudem widersprüchlich. Die Beklagte habe keine Möglichkeit, die korrekten Verkaufszahlen aus dem Internet zu recherchieren. Von ihr vorgenommene Internet-Recherchen und Anfragen im Baumarkt seien ergebnislos geblieben. Es sei daher davon auszugehen, dass die Klägerin über 50 % ihrer Modelle unter einer Fremdkennzeichnung vertreibe. Die Klägerin sei ihrer „sekundären Darlegungs- und Beweispflicht“ nicht gerecht geworden. Jeglicher Vortrag dazu sei wegen Verspätung ohnehin nicht zulassungsfähig. Jedenfalls A vertreibe die Produkte der Klägerin unter der Eigenmarke „A“. Aus den Anlagen K 23 und K 24 ergebe sich kein Hinweis darauf, dass die Handfugenpistolen unter dem Kennzeichen der Klägerin verkauft worden seien. Wie weitere von der Klägerin vorgelegte Unterlagen zeigten, fänden sich stets nur Hinweise auf A und E (vgl. Katalogauszug, Klageschrift, S. 16). Es sei davon auszugehen, dass A all seine Waren mit einem aufgeklebten Etikett versehen habe, wie es - unstreitig - bei der von ihr in Stadt 1 erworbenen H 14 der Fall sei. Der angesprochene Verkehr sehe „A“ und „B“ als Herstellermarken an. Ihrer Obliegenheit des Beweises entsprechender Handelsmarken sei die Klägerin nicht nachgekommen. Die Beweislast umfasse insoweit auch die sich aus Fotographien ergebende Fremdkennzeichnung. Die Anlagen BK 9 ff. der Klägerin vermochten allenfalls zu belegen, dass „A“ auch ein Handelsunternehmen sei. Die Klägerin behaupte völlig pauschal, dass nur 5 % der Handfugenpistolen H 14 unter Fremdkennzeichnung vertrieben worden seien. Es fehle an Vortrag, wie sich diese 5 % konkret zusammensetzten. Das Zahlenwerk der Klägerin sei unglaubhaft.

Das von A neben dem Barcode abgebildete Kennzeichen fasse der Verkehr durchaus als Herkunftshinweis auf. Es handele sich um eine Herstellermarke. Bei „A“ handele es sich nicht um ein reines Unternehmenskennzeichen. Jedenfalls vertreibe A auch selbst produzierte Waren (vgl. Anlage B 16). Zudem sei A - unstreitig - Inhaber diverser Marken, darunter der in Klasse 8 für „handbetätigte Werkzeuge…“ eingetragenen DE ……….8 (Anlage B 39).

Soweit die Klägerin behaupte, weder A noch D hätten jemals eine H 14 mit eigenem Branding versehen, sei dies falsch. Ausweislich seiner Webseite biete A die streitgegenständlichen Handfugenpistolen immer noch unter seiner Eigenmarke an. Die dort genannte Artikelnummer „…..0“ sei - unstreitig - der Handfugenpistole H 14 der Klägerin zuzuordnen. Aufgrund der betreffenden Auszeichnung gehe der Verkehr davon aus, dass die betreffende Handfugenpistole von A stamme, zumal die eigene Kennzeichnung der Klägerin auf der Handfugenpistole derart unauffällig gestaltet sei, dass sie kaum wahrgenommen werde. Demgegenüber ziehe das Kennzeichen von A auf dem Etikett sofort den Blick auf sich. Auch kläre die Produktbeschreibung nicht darüber auf, dass es sich nicht um ein von A hergestelltes Produkt handele. Es sei davon auszugehen, dass sich das Etikett beim Online-Angebot der H 14 auf der nicht fotografierten unteren Seite der Handfugenpistole befunden habe.

Wie der Rechnung gem. Anlage B 28 zu entnehmen sei, sei die Rechnung aus dem Jahre 2011 über die im Testkauf erworbene H 14 mit der Hausmarke A ohne jeglichen Hinweis auf die Klägerin oder ein etwaiges Drittunternehmen versehen.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.

Nachdem die Beklagte gegen das Senatsurteil vom 31.03.2016 allein gegen ihre Verurteilung wegen Vertriebes pp. der angegriffenen Ausführungsform 4 Nichtzulassungsbeschwerde / Revision eingelegt hatte, ist das betreffende Senatsurteil teilrechtskräftig, soweit es die übrigen angegriffenen Ausführungsformen (1, 2, 3 und 5) betrifft. Streitgegenstand der wiedereröffneten mündlichen Verhandlung ist demnach allein noch die Frage, ob das Landgericht die Klage zu Recht abgewiesen hat, soweit die Klägerin Wettbewerbsverstöße der Beklagten infolge des Vertriebs der angegriffenen Ausführungsform 4 geltend macht. Auch insoweit ist die zulässige Klage der Klägerin begründet.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte der zuerkannte Unterlassungsanspruch aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1; 3; 4 Nr. 3a UWG zu.

Da der Unterlassungsanspruch in die Zukunft gerichtet ist, muss das Verhalten der Beklagten sowohl nach dem zur Zeit der beanstandeten Handlung geltenden Recht als auch nach dem zur Zeit der (erneuten) Entscheidung des Senats maßgeblichen Recht wettbewerbswidrig sein (vgl. nur BGH, GRUR 2016, 1076 Rn. 18 – LGA tested; BGH, GRUR 2018, 311 Rn. 11 - Handfugenpistole, nachfolgend auch „BGHU“). Nach Erhebung der vorliegenden Klage im Jahr 2012 ist das Lauterkeitsrecht mit Wirkung ab dem 10.12.2015 durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (BGBl. I 2015, 2158) novelliert worden. Der bisher in § 4 Nr. 9 a) -c) UWG aF geregelte wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz findet sich nunmehr ohne inhaltliche Änderung in der Bestimmung des § 4 Nr. 3a) - c) UWG (BGHZ 210, 144 Rn. 39 – Segmentstruktur; BGHU Rn. 11).

Die Handfugenpistole H 14 der Klägerin verfügt über die notwendige wettbewerbliche Eigenart.

Der Vertrieb einer Nachahmung kann nach § 4 Nr. 3a) UWG wettbewerbswidrig sein, wenn das nachgeahmte Produkt wettbewerbliche Eigenart aufweist und besondere Umstände – wie eine vermeidbare Täuschung über die betriebliche Herkunft (Buchst. a) oder eine unangemessene Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Wertschätzung des nachgeahmten Produkts (Buchst. b) – hinzutreten, aus denen die Unlauterkeit folgt. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, die die Unlauterkeit der Nachahmung begründen und umgekehrt (BGH, GRUR 2010, 80 Rn. 23 – LIKEaBIKE; BGH, GRUR 2018, 311 Rn. 13 - Handfugenpistole mwN).

Ein Erzeugnis verfügt über wettbewerbliche Eigenart, wenn die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (BGH, GRUR 2010, 80 Rn. 23 – LIKEaBIKE; BGH, GRUR 2018, 311 Rn. 14 - Handfugenpistolen mwN). Ein Erzeugnis hat keine wettbewerbliche Eigenart, wenn der angesprochene Verkehr die prägenden Gestaltungsmerkmale des Erzeugnisses nicht (mehr) einem bestimmten Hersteller oder einer bestimmten Ware zuordnet (vgl. BGH, GRUR 1985, 876 – Tchibo/Rolex I; BGH, GRUR 2018, 311 Rn. 14 - Handfugenpistolen mwN). Für die wettbewerbliche Eigenart kommt es zwar nicht darauf an, dass der Verkehr den Hersteller der Ware namentlich kennt; erforderlich ist aber, dass der Verkehr annimmt, die Ware stamme von einem bestimmten Hersteller, wie auch immer dieser heißen möge, oder sei von einem mit diesem verbundenen Unternehmen in Verkehr gebracht worden (vgl. BGH, GRUR 2006, 79 Rn. 36 – Jeans I; BGH, GRUR 2018, 311 Rn. 14 - Handfugenpistole mwN).

Technische Erzeugnisse wie die angegriffene Ausführungsform 4 können wettbewerbliche Eigenart aufweisen (vgl. BGH, GRUR 2009, 1073 Rn. 10 – Ausbeinmesser; BGH, GRUR 2018, 311 Rn. 16 - Handfugenpistolen mwN). Für die Bestimmung der wettbewerblichen Eigenart ist der Gesamteindruck des nachgeahmten Erzeugnisses maßgebend. Dieser kann durch Gestaltungsmerkmale bestimmt oder mitbestimmt werden, die zwar nicht für sich genommen, aber in ihrem Zusammenwirken geeignet sind, im Verkehr auf die Herkunft des nachgeahmten Produkts aus einem bestimmten Unternehmen hinzuweisen (vgl. BGH, GRUR 2012, 1155 Rn. 31 – Sandmalkasten; BGH, GRUR 2018, 311 Rn. 16 - Handfugenpistolen mwN). Technisch notwendige Gestaltungsmerkmale – also Merkmale, die bei gleichartigen Erzeugnissen aus technischen Gründen zwingend verwendet werden müssen – können aus Rechtsgründen keine wettbewerbliche Eigenart begründen. Die Übernahme solcher nicht oder nicht mehr unter Sonderrechtsschutz stehender Gestaltungsmerkmale ist mit Rücksicht auf den Grundsatz des freien Stands der Technik wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden. Handelt es sich dagegen nicht um technisch notwendige Merkmale, sondern nur um solche, die zwar technisch bedingt, aber frei austauschbar sind, ohne dass damit Qualitätseinbußen verbunden sind, können sie eine wettbewerbliche Eigenart (mit)begründen, sofern der Verkehr wegen dieser Merkmale auf die Herkunft der Erzeugnisse aus einem bestimmten Unternehmen Wert legt oder mit ihnen gewisse Qualitätserwartungen verbindet (vgl. BGH, GRUR 2000, 521 – Modulgerüst I; BGH, GRUR 2018, 311 Rn. 14 - Handfugenpistole mwN).

Wie der Bundesgerichtshof (BGH) im BGHU (S. 7 ff, Rn. 15 ff.) ausgeführt hat, ist der Senat in seinem Urteil vom 31.03.2016 frei von Rechtsfehlern davon ausgegangen, dass folgende gestalterische Merkmale der Handfugenpistole H 14 der Klägerin geeignet sind, die Annahme wettbewerblicher Eigenart zu tragen:

a) Die Modelle verfügen über ein Griffelement

a1) in schwarz gehalten aus robustem Kunststoffmaterial,

a2) mit einem trapezförmigen Abzugskasten versehen, dessen Basis zum Lauf zeigt,

a3) mit einem zur Mitte bis unter den Lauf gehenden langen Halterungsbalken,

a4) von dem der Griff etwa im 30°-Winkel nach hinten geneigt abgeht,

a5) und sich leicht nach unten verjüngt.

b) Der Hebel

b1) weist mittig ein Scharnier auf, an dem der Hebelgriff beweglich montiert ist,

b2) ist bootsförmig gestaltet und steht dabei an den Enden etwa 1 cm in einem etwa 5°-Winkel über.

Nachdem die Beklagte diese Bewertung in der (teilweise) wiedereröffneten Berufungsinstanz nicht mehr angegriffen hat, sind weitere Ausführungen des Senats zu diesem Teilaspekt der wettbewerblichen Eigenart entbehrlich.

Die wettbewerbliche Eigenart der Handfugenpistole H 14 ist auch nicht unter dem Aspekt eines Vertriebs unter Fremdkennzeichnung nachträglich entfallen.

aa)

100

Die wettbewerbliche Eigenart eines Erzeugnisses kann entfallen, wenn der Verkehr dessen prägende Gestaltungsmerkmale aufgrund der Marktverhältnisse nicht (mehr) einem bestimmten Hersteller oder einem mit diesem durch einen Lizenz- oder Gesellschaftsvertrag verbundenen Unternehmen zuordnet (vgl. BGH, GRUR 2007, 984 Rn. 23 – Gartenliege; BGH, GRUR 2018, 311 Rn. 20 - Handfugenpistole mwN). Das kann der Fall sein, wenn der Hersteller sein Erzeugnis an verschiedene Unternehmen liefert, die es in großem Umfang unter eigenen Kennzeichnungen vertreiben (vgl. BGH, GRUR 2007, 984 Rn. 23 – Gartenliege; BGH, GRUR 2018, 311 Rn. 20 - Handfugenpistole mwN). Voraussetzung ist, dass der Verkehr die weiteren Kennzeichnungen als Herstellerangaben und nicht als Handelsmarken ansieht (BGH, GRUR 2015, 909 Rn. 14 – Exzenterzähne; BGH, GRUR 2018, 311 Rn. 20 - Handfugenpistole mwN). Für die wettbewerbliche Eigenart ist es unschädlich, wenn ein Vertrieb unter fremden Marken nur in geringfügigem Umfang erfolgt oder mit zahlreichen Erzeugnissen anderer Hersteller unter einer Handelsmarke. In letzterem Fall geht der Verkehr davon aus, dass die unterschiedlichen Waren von verschiedenen Herstellern stammen, die lediglich nicht selbst genannt werden (vgl. BGH, GRUR 2007, 984 Rn. 26 – Gartenliege; BGH, GRUR 2018, 311 Rn. 20 - Handfugenpistole mwN).

101

Soweit die Beklagte geltend macht, der Annahme wettbewerblicher Eigenart stehe entgegen, dass das Produkt umfangreich unter Fremdkennzeichnungen in Verkehr gelangt sei, ist sie nach allgemeinen Grundsätzen hierfür darlegungs- und beweispflichtig, weil es sich dabei um einen Umstand handelt, der die an sich gegebene wettbewerbliche Eigenart entfallen lässt (BGH, GRUR 2018, 311 Rn. 22 - Handfugenpistole). Soweit die Beklagte zum Umfang der Fremdkennzeichnung nicht in vollem Umfang aus eigener Anschauung vortragen kann, obliegt der Klägerin allerdings eine sekundäre Darlegungslast zu der Frage, in welchem Umfang die Klägerin es gestattet, dass ihr Produkt mit einer fremden Kennzeichnung versehen wird (BGH, GRUR 2018, 311 Rn. 22 - Handfugenpistole).

102

Mit Blick auf die zugehörigen Feststellungen im Senatsurteil vom 31.03.2016 hat der BGH im Revisionsverfahren zu diesem Aspekt im Wesentlichen wie folgt ausgeführt (BGHU, S. 13 Rn. 25 ff.):

103

Zwar habe die Klägerin mit ihrem pauschalen Vortrag, wonach in den letzten fünf Jahren vor Klageerhebung jedenfalls jährlich 13.000 Exemplare der Handfugenpistole H 14 in Deutschland verkauft worden seien und der Anteil mit einer Drittmarke unter 5 % gelegen habe, der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast nicht genügt. Sie habe jedoch ihre Behauptung im Berufungsverfahren durch Vorlage von Auszügen aus ihrer Datenbank präzisiert, aus denen sich die Identität und der Sitz ihrer Abnehmer sowie die Anzahl der von diesen bezogenen Exemplare der Handfugenpistole H 14 ergäben. Entgegen der Ansicht des Senats sei dieses Vorbringen von der Beklagten bestritten worden und hätte deshalb nicht als unstreitig behandelt werden dürfen. Die Beklagte habe vorgetragen, dass die Abnehmer der Klägerin (A und D) das Modell H 14 unter dem Logo „A“ und „B“ vertrieben hätten. Sie habe außerdem darauf hingewiesen, dass aus den von der Klägerin vorgelegten Datenbankauszügen hervorgehe, dass der Anteil dieser Abnehmer der Klägerin mehr als die Hälfte der Verkäufe der Klägerin in den letzten zehn Jahren vor Klageerhebung ausmachten. Danach habe die Klägerin von dem Modell H 14 in Deutschland insgesamt 88.153 Exemplare verkauft, davon seien 45.725 Handfugenpistolen an die Firma A geliefert worden und 6590 an die Firma D. Diesen Vortrag habe der Senat rechtsfehlerhaft unberücksichtigt gelassen und sei deshalb zu der unrichtigen Annahme gelangt, die Beklagte habe das Vorbringen der Klägerin nicht erheblich bestritten. Außerdem stehe das vom Senat als unstreitig angesehene Vorbringen der Klägerin zum Anteil der mit fremder Kennzeichnung versehenen Handfugenpistolen des Modells H 14 von lediglich 5 % im Widerspruch zu der weiteren Feststellung des Senats, wonach die Lieferungen an den Abnehmer D mit 2.040 Stück in der Zeit von 2007 bis 2012 nicht mehr nur geringfügig gewesen seien und dass die an diesen Abnehmer gelieferten Produkte eine fremde Kennzeichnung getragen hätten. Schließlich seien die Feststellungen im Senatsurteil vom 31.03.2016 lückenhaft: Es fehlten Feststellungen dazu, welchen Umfang die Lieferungen an den Abnehmer A hatten. Auch lasse sich dem Senatsurteil vom 31.03.2016 nicht zweifelsfrei entnehmen, wie die vom Abnehmer A vertriebenen Handfugenpistolen der Klägerin gekennzeichnet waren; insbesondere sei nicht festgestellt, ob sie mit einem Herstellerkennzeichen der Klägerin versehen waren.

104

bb)

105

Auch auf der Basis des wechselseitigen Vorbringens der Parteien in der teilweise wiedereröffneten mündlichen Verhandlung lässt sich nicht tatrichterlich feststellen, dass die wettbewerbliche Eigenart der Handfugenpistole H 14 wegen eines mehr als nur geringfügigen Vertriebes unter Fremdkennzeichnung entfallen sei.

106

(1)

107

Entgegen der Ansicht der Beklagten unterliegt die Klägerin keineswegs einer „sekundären Beweislast“. Wie den oben wiedergegebenen Ausführungen des BGH im BGHU zu entnehmen ist, trifft die Klägerin ausschließlich eine sekundäre Darlegungslast, soweit die Beklagte zum Umfang der Fremdkennzeichnung nicht vollumfänglich aus eigener Anschauung vortragen kann. Soweit der BGH im BGHU (S. 12, Rn. 22 a.E.) angemerkt hat, dies betreffe die Frage, in welchem Umfang die Klägerin es gestattete, dass ihr Produkt mit einer fremden Kennzeichnung versehen wird, ist dies ersichtlich so gemeint, dass unter anderem diese Frage (Gestattung) Gegenstand einer sekundären Darlegungslast der Klägerin ist. Daneben unterfällt aber auch der Umfang des Vertriebs von Waren mit Fremdkennzeichnung als solcher der sekundären Darlegungslast der Klägerin; dies ergibt sich eindeutig aus weiteren Ausführungen des BGH im BGHU (etwa BGHU S. 13, Rn. 26).

108

Gründe, die eine entsprechende Beweislastumkehr erforderlich machen könnten, hat die Beklagte auch im wiedereröffneten Berufungsverfahren nicht aufzuzeigen vermocht. Eine Beweislastumkehr kommt lediglich in engen Ausnahmefällen in Betracht. Insbesondere hat der BGH inzwischen die früher vertretene Formel, wonach einer in Beweisnot befindlichen Partei in bestimmten Situationen verschiedenartige „Beweiserleichterungen bis hin zur Beweislastumkehr“ zugutekommen könnten, zwischenzeitlich zu Recht aufgegeben (vgl. BGH, NJW 2004, 2011, 2012 ff.). Den beweisrechtlichen Schwierigkeiten der Beklagten ist vorliegend durch die Anwendung des Instituts der sekundären Darlegungslast genüge getan. In diesem Zusammenhang ist insbesondere Folgendes zu berücksichtigen: Soweit es um den Umfang der Waren geht, die A mit einem Etikett versah, das einen Barcode und das A-Logo aufwies, handelt es sich um einen Umstand, der erst nach der Lieferung der H 14- Modelle an A eintrat. Wie die Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 17.05.2019 zugestanden hat, liefert(e) die Klägerin die Handfugenpistole ohne das – erst später von A aufgeblebte – Etikett (mit A-Logo und Barcode) aus. Es ist nicht ersichtlich, dass und weshalb die Klägerin insoweit über bessere Erkenntnismöglichkeiten als die Beklagte verfügen sollte. Schon das Institut der sekundären Darlegungslast beruht auf der Erwägung, dass die primär darlegungs- und beweisbelastete Partei anders als der Gegner keinen Einblick in die behaupteten Vorgänge hat bzw. haben kann (BGH, NJW-RR 2001, 1294). Erst recht muss dies für eine (weitergehende) Beweislastumkehr gelten. Dass es der Beklagten unmöglich sei, die Verkaufszahlen der Klägerin zu kennen bzw. diese aus dem Markt zu recherchieren (vgl. Blatt 706, 2. Abs. GA), veranlasst daher nicht, der Klägerin die Beweislast aufzubürden. Es obliegt vielmehr der Beklagten der volle Beweis, dass die von der Klägerin in Erfüllung der sekundären Darlegungslast vorgetragenen Tatsachen unrichtig sind und tatsächlich ein Vertrieb unter Drittkennzeichnung in einem bestimmten, nicht nur geringfügigen Umfang erfolgte.

109

(2)

110

Dies vorausgeschickt, ist ferner festzuhalten, dass die Klägerin die ihr obliegende sekundäre Darlegungslast erfüllt hat. Denn sie hat im Rahmen des Zumutbaren die von der Beklagten behauptete Tatsache – d.h. eines Vertriebes der Handfugenpistole unter fremder Kennzeichnung in einem Umfang von mehr als 50 % – unter Darlegung der für das Gegenteil sprechenden Tatsachen und Umstände substantiiert bestritten (vgl. BGH, GRUR 2014, 657 – Bearshare).

111

Die Klägerin hatte zu ihren maßgeblichen Vertriebszahlen und zum Umfang der Fremdkennzeichnung bereits im Vorfeld des Senatsurteils vom 31.03.2016 (zuletzt) Folgendes dargetan:

112

Modell H 14: 8815 Stück, darunter 5 % mit Fremdkennzeichnung

113

Modelle H 12/H13: 900 Stück

114

H 200 Serie: 32.225 Stück, davon 14.000 mit Fremdkenn-

115

zeichnung.

116

Zwar wäre der reine Zahlenvortrag zu pauschal und daher nicht geeignet, der sekundären Darlegungslast zu genügen. Jedoch hat die Klägerin diesen Vortrag unter Vorlage von Auszügen aus ihren Datenbanken (Anlagen BK 35 - BK 38) derart präzisiert, dass die Identität und der Sitz ihrer Abnehmer sowie die Anzahl der von diesen bezogenen Exemplare der Handfugenpistole H 14 erkennbar sind. Weitergehende Anforderungen hat auch der BGH zu Recht nicht an die sekundären Darlegungen der Klägerin gestellt, sondern das Senatsurteil vom 31.03.2016 insoweit lediglich deshalb als rechtsfehlerhaft bewertet, weil es die betreffenden Behauptungen der Klägerin als unstreitig ansah, obwohl ein hinreichendes Bestreiten der Beklagten vorgelegen habe. Wäre der BGH der Auffassung gewesen, dass schon der Klägervortrag als solcher nicht hinreichend substantiiert gewesen sei, hätte es der weitergehenden Ausführungen dazu, dass die Beklagte die klägerischen Ausführungen hinreichend bestritten habe, gar nicht bedurft.

117

(3)

118

Mit Blick auf den substantiierten Vortrag der Klägerin hätte es der Beklagten oblegen, die vermeintliche Unrichtigkeit der betreffenden Behauptung der Klägerin darzulegen sowie ihrerseits einen mehr als nur geringfügigen Vertrieb der Handfugenpistole H 14 unter Fremdkennzeichnung zu beweisen (vgl. BGH, GRUR-RR 2017, 567 – Ego-Shooter; GRUR 2014, 657 – Bearshare). Auch im (teilweise) wiedereröffneten Berufungsverfahren ist der Beklagten der ihr obliegende Beweis (§ 286 ZPO) nicht gelungen. Es lässt sich daher nicht tatrichterlich feststellen, dass das Ausmaß der unter Fremdkennzeichnung vertriebenen Stücke größer war als von der Klägerin dargetan.

119

(3.1)

120

Soweit ersichtlich, hat der BGH in seiner bisherigen Rechtsprechung nicht explizit ausgeführt, ab welchem Ausmaß ein Vertrieb unter Fremdkennzeichnung nicht mehr nur geringfügig ist. Entsprechendes gilt auch für die Literatur zum Wettbewerbsrecht. Aus dem BGHU ergibt sich indes zumindest mittelbar, dass ein Anteil an Fremdkennzeichnung von bloß 5 % des Gesamtvertriebs mit H 14 - Produkten der Klägerin bloß geringfügig und mithin nicht geeignet ist, die aus den gestalterischen Merkmalen resultierende wettbewerbliche Eigenart der Handfugenpistole H 14 entfallen zu lassen. Der BGH hat nämlich im BGHU konstatiert, dass bereits nach dem Klägervorbringen vor dem Senatsurteil vom 31.03.2016 jährlich jedenfalls 13.000 Stück der Handfugenpistole H 14 in Deutschland verkauft worden seien, wobei der Anteil mit einer Drittmarke unter 5 % liege. Wie oben bereits ausgeführt, ist der BGH im BGHU zu der Auffassung gelangt, dass die Klägerin ihrer sekundären Darlegungslast jedenfalls dadurch genügte, dass sie das vorstehende Zahlenwerk mittels Auszügen aus ihren Datenbanken präzisierte. Wäre der BGH der Auffassung, dass ein Fremdkennzeichnungsanteil von lediglich 5 % der insgesamt vertriebenen Produkte der Handfugenpistole H 14 bereits ein nicht nur geringfügiger Umfang wäre, der deren wettbewerbliche Eigenart entfallen lässt, hätte es aller weiterer Ausführungen zur Erheblichkeit des Bestreitens der Beklagten nicht bedurft.

121

Unabhängig davon kann ein relevanter Vertriebsumfang von (weniger als) 5 % nicht geeignet sein, die wettbewerbliche Eigenart entfallen zu lassen. Wie oben ausgeführt, bedarf es dafür eines Vertriebs unter Fremdkennzeichnung in großem Umfang (vgl. BGH, GRUR 2007, 984 Rn. 26 - Gartenliege; BGH, GRUR 2016, 720 Rn. 28 - Hot Sox). Bei einer Gesamtstückzahl von 13.000 pro Jahr machen 5 % gerade einmal 650 Stück aus, bei den zuletzt von der Klägerin angesetzten 8815 Stück sind es gar bloß 441 Stück. Dies ist eine vergleichsweise sehr geringe Anzahl, welche nicht die Gefahr mit sich bringt, dass der Verkehr die prägenden Gestaltungsmerkmale der Handfugenpistole H 14 nicht (mehr) einem bestimmten Hersteller oder einem mit diesem durch einen Lizenz- oder Gesellschaftsvertrag verbundenen Unternehmen zuordnet. Gegenteiliges hat auch die Beklagte insoweit nicht geltend gemacht, sondern behauptet, der einschlägige Vertriebsumfang liege über 50 % des Gesamtumsatzes der Klägerin mit der Handfugenpistole H 14.

122

(3.2)

123

Der Beweis der Tatsache, dass jährlich mehr als 50 % der Handfugenpistole H 14 unter Fremdkennzeichnung in den Verkehr gelangten, ist der Beklagten nicht gelungen.

124

Richtig ist, dass die Beklagte die von der Klägerin aufgestellten Behauptungen zu Verkaufszahlen stets (auch erstinstanzlich) bestritten hat. Da die Beklagte indes - wie ausgeführt - selbst hauptbeweispflichtig ist, vermag dies ihrer Verteidigung nicht zum Erfolg zu verhelfen. In die richterliche Beweiswürdigung gem. § 286 ZPO hat zwar auch der Umstand einzufließen, dass eine Partei ihren Sachvortrag im Laufe des Verfahrens geändert hat. Allerdings darf Tatsachenvortrag nicht allein deshalb unberücksichtigt bleiben, weil er zu früherem Vortrag in Widerspruch steht (BGH, WRP 2016, 869 Rn. 14 - ConText). Es ist einer Partei nämlich nicht verwehrt, ihr Vorbringen im Laufe des Rechtsstreits zu ändern, insbesondere zu präzisieren, zu ergänzen oder zu berichtigen (BGH, WRP 2016, 869 Rn. 14 - ConText). Demzufolge vermag der Senat seine Überzeugungsbildung im Sinne der Beklagten nicht (allein) darauf zu stützen, dass die Klägerin ihren Vortrag zu den relevanten Vertriebszahlen im Laufe des Verfahrens (mehrfach) berichtigte (vgl. die Darstellung der Historie des betreffenden Sachvortrages der Klägerin im Beklagtenschriftsatz vom 28.06.2018, S. 5 ff., Blatt 703 ff. GA; s. auch Blatt 763 GA).

125

Die Glaubhaftigkeit der zuletzt von der Klägerin vorgetragenen Zahlen leidet nicht in erheblichem Maße unter der vorerwähnten mehrfachen Korrektur. Sie sind durch Auszüge aus Datenbanken untermauert worden (Anlagen BK 35 - BK 38). Weitergehende „Nachweise“ oder die Kenntlichmachung der Fremdkennzeichnungen im Detail hat die Klägerin entgegen der Ansicht der Beklagten nicht zu erbringen; solches hat auch das BGHU der Klägerin zu Recht nicht abverlangt. Dass die Auszüge aus den Datenbanken zum Vorteil der Klägerin „manipuliert“ seien, ist nicht ersichtlich. Es obliegt der beweisbelasteten Beklagten, (über die mehrfache Änderung des Zahlenwerks der Klägerin hinausgehende) Unstimmigkeiten aufzuzeigen, die das von der Klägerin präsentierte Zahlenwerk als unglaubhaft kennzeichnen. Solches ist der Beklagten nicht gelungen: Namentlich ist der betreffende Klägervortrag weder unschlüssig noch widersprüchlich. Dies gilt auch, soweit die Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 17.05.2019 auf den Schriftsatz der Klägerin vom 02.04.2019, S. 3, letzter Abs. der Ziffer 2. verwiesen hat. Dass die Klägerin dort von auf dem Produkt eingravierten und lackierten zusätzlichen Marken spricht, führt nicht zu einem signifikant höheren Anteil an Fremdkennzeichnung. Wie sogleich ausgeführt wird, hat die Beklagte nämlich nicht beweisen können, dass A die Handfugenpistole H 14 in großem Umfang auf andere Weise (d.h. nicht mittels Gravur / Lackierung) mit deren Eigenmarke brandete.

126

Ebenso wenig verfängt im Ergebnis der Hinweis der Beklagten auf den Umstand, dass trotz der (mitunter beträchtlich) nach unten korrigierten jährlichen Verkaufszahlen der Handfugenpistole H 14 die Fremdkennzeichnung immer noch unter 5 % liegen solle. Denn es verhält sich keineswegs zwangsläufig so, dass mit einer Verringerung der absoluten Stückzahlen zugleich der relative Anteil der fremdgekennzeichneten Stücke sinkt. Wiederum hätte es der Beklagten oblegen, konkret - zumindest anhand von aussagefähigen Stichproben - den Klägervortrag zu widerlegen und ihre eigenen Behauptungen unter Beweis zu stellen. Die Durchführbarkeit einer solchen Überprüfung durch die Beklagte hängt auch nicht entscheidend davon ab, dass die Klägerin überdies offenbart, wie sich die 5 % Fremdkennzeichnung im Einzelnen zusammensetzten.

127

Abgesehen davon, dass sich der Klägervortrag zu diesem Aspekt im wiedereröffneten Berufungsverfahren nicht geändert hat, ist das betreffende zweitinstanzliche Vorbringen der Klägerin entgegen der Auffassung der Beklagten zulassungsfähig. Soweit es sich überhaupt um neues Vorbringen und nicht lediglich um vertieften Tatsachenvortrag handelt, besteht jedenfalls der Zulassungsgrund des § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO. Denn die zugehörigen Tatsachen betreffen einen Gesichtspunkt, der vom Gericht des ersten Rechtszuges für unerheblich gehalten worden ist. Das Landgericht hatte die gesamte Klage aus anderen Gründen als unbegründet abgewiesen, weil es meinte, die gestalterischen Elemente der angegriffenen Ausführungsformen begründeten als solche schon von vornherein keine wettbewerbliche Eigenart.

128

(3.2.1)

129

Entgegen der Behauptung der Beklagten lässt sich nicht feststellen, alle der von A vertriebenen Modelle der Handfugenpistole H 14 der Klägerin und daher über 50 % der insgesamt von der Klägerin vertriebenen H 14 - Produkte (scil.: 45.685 von insgesamt 88.153 in 10 Jahren, Blatt 763, Blatt 801 GA) unter Fremdkennzeichnung seien unter Fremdkennzeichnung (Eigenmarke „A“) vertrieben worden.

130

(3.2.2)

131

Ohne Erfolg macht die Beklagte in diesem Zusammenhang geltend, in einer A Filiale in Stadt 1 u.a. eine Handfugenpistole des Modells H 14 gekauft zu haben, die auf einem aufgeklebten Etikett mit dem roten A-Kennzeichen „gebrandet“ gewesen sei (vgl. die Abbildung unter A.). Dass die Beklagte erstmalig in der Berufungsinstanz zu dem Etikett mit Barcode und A-Logo vorgetragen hat, steht der Zulassungsfähigkeit dieses Vortrages nicht entgegen. Auch insoweit gilt, dass das Landgericht diesen Aspekt für unerheblich gehalten hat und somit der Zulassungsgrund des § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO greift.

132

Zutreffend hebt die Klägerin allerdings hervor, dass die Beklagte u.a. nicht vorgetragen hat, in welchem Zeitraum und Umfang A die Handfugenpistolen mit einem solchen Etikett versah. Eine in März 2016 erworbene Handfugenpistole lässt mitnichten einen Rückschluss darauf zu, dass und ggf. wie oft A auch früher schon so vorgegangen war. In diesem Zusammenhang ist die Klägerin auch nicht etwa sekundär darlegungsbelastet. Denn es ist nicht ersichtlich, dass sie insoweit über bessere Kenntnisse bzw. Erkenntnismöglichkeiten als die Beklagte verfügt. Es handelt sich (vgl. oben) unstreitig um nachträglich von A selbst aufgebrachte Aufkleber. Die Beklagte steht ihrerseits in laufender Geschäftsbeziehung mit A und erhält (ausweislich Anlage B 16) auf Nachfrage Informationen von der Geschäftsleitung A’s.

133

Die Beklagte hat vor allem nur eine einzige Handfugenpistole mit entsprechender Etikettierung ausfindig gemacht. Über eine reine Mutmaßung nicht hinaus gehen die Ausführungen der Beklagten, wonach „gerade ein so großes Unternehmen wie A mit mehr als 100.000 verschiedenen Produkten im Sortiment, jedes Produkt im Lager und in den Filialen mit einem solchen Etikett auszeichne“. Die Klägerin hat überdies diverse alternative Codierungsformen zum betreffenden Etikett auf der H 14 aufgezeigt (Blatt 770 f. GA). Die Beklagte legt gleichwohl nur eine entsprechend etikettierte Handfugenpistole vor, die sie in 2016 erwarb. Damit genügt sie nicht ihrer Beweisobliegenheit. Soweit die Beklagte auf eine Rechnung (Anlage B 28) aus 2011 verweist, besagt diese nichts über eine Etikettierung des Produkts im klagerelevanten Zeitraum.

134

Im Internetangebot / Katalogauszug A’s (vgl. dazu auch unten) findet sich das betreffende Etikett - unstreitig - nicht abgebildet. Die Beklagte macht insoweit bloß geltend, die abgebildete H 14 der Klägerin sei wohl von der Seite fotografiert worden, auf der sich das Etikett nicht befinde. Unstreitig ist jedenfalls, dass das betreffende Etikett im Internetauftritt / Katalog A’s nicht zu sehen ist.

135

Mangels Feststellbarkeit eines Vertriebes der Handfugenpistole H 14 unter Drittkennzeichnung in einem mehr als geringfügigen Umfang kann offen bleiben, ob das betreffende Etikett überhaupt eine Drittkennzeichnung mit einer Herstellermarke begründet.

136

(3.2.3)

137

Die Beklagte verweist zwecks Untermauerung eines mehr als nur geringfügigen Vertriebs der Handfugenpistole H 14 der Klägerin ebenso wenig mit Erfolg auf den mit der Klageschrift bereits vorgelegten (Online-)Katalogauszug der Fa. A (s. Abbildung unter A.), wonach die Handfugenpistole H 14 mit dem Zusatz „[A]“ angeboten wird. Ob damit eine relevante Drittkennzeichnung verbunden ist, kann daher ebenfalls offen bleiben:

138

Zunächst ist insoweit anzumerken, dass ein derartiges Anbieten noch kein „Vertreiben“ des Produkts als solches mit Fremdkennzeichnung darstellt, letzteres indes Voraussetzung wäre, damit unter diesem Aspekt überhaupt ein Wegfall der wettbewerblichen Eigenart in Betracht gezogen werden könnte (vgl. OLG Frankfurt, GRUR-RR 2019, 24 – Steckdübel II).

139

Jedenfalls hat die Beklagte trotz entsprechenden Hinweises zu Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 17.05.2019 nichts dazu vorgetragen, in welchem Umfang der Verkehr von der betreffenden Bewerbung Kenntnis genommen hat (bspw. durch Angaben zur Anzahl der Aufrufe der betreffenden Internetseite). Auch insoweit trifft die Klägerin keine sekundäre Darlegungslast, da nicht erkennbar ist, dass die Klägerin diesbezüglich über bessere Erkenntnismöglichkeiten als die Beklagte verfügt. Demzufolge lässt sich wiederum nicht tatrichterlich feststellen, dass die Handfugenpistole H 14 in einem Umfang von mehr als 5 % des Gesamtvertriebes mit Fremdkennzeichen vertrieben worden wäre – erst recht nicht in einem Umfang von mehr als 50 % (wie die Beklage behauptet).

140

(3.3)

141

Die Klägerin macht zu Recht geltend, dass die Beklagte nicht einmal substantiiert vorgetragen hat, dass die in den Jahren 2007 bis 2012 an D gelieferten Produkte die Marke „B“ bzw. „B-Qualitätserzeugnis“ trugen. Da die Beklagte nicht ein einziges H 14 - Produkt und keine einzige entsprechende Werbung vorlegt, in der die H 14 mit „B“ bzw. „B-Qualitätserzeugnis“ gekennzeichnet war, lässt sich auch insoweit kein Entfallen der wettbewerblichen Eigenart feststellen. Hierauf ist die Beklagte zu Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 17.05.2019 hingewiesen worden.

142

(3.4)

143

Bezüglich des Vertriebs der Handfugenpistolen H 14 an das Unternehmen E gilt das zu D ausgeführte entsprechend. Auch insoweit hat die Beklagte nicht ein einziges Produkt mit einer solchen Fremdkennzeichnung aufgezeigt.

144

(3.5)

145

Mit Blick auf die Handfugenpistolen H 12 / H 13 hat die Beklagte trotz der Ausführungen der Klägerin im Schriftsatz vom 31.10.2018 (S. 7 oben, Blatt 722 oben GA) und des Hinweises zu Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 17.05.2019 nichts Konkretes zu einem Vertrieb unter Fremdkennzeichnung dargetan oder gar einen Beweis angetreten. Insofern lässt sich auch unter diesem Blickwinkel kein Entfallen der wettbewerblichen Eigenart tatrichterlich feststellen.

146

(3.6)

147

Zwar wurden aus der H 200 Serie insgesamt 32.225 Stück vertrieben und davon 14.000 mit einer Fremdkennzeichnung. Jedoch hat die Klägerin dargetan, dass diese Produkte nicht die gestalterischen Merkmale aufwiesen, welche die wettbewerbliche Eigenart der H 14 ausmachen. Der für den Wegfall der wettbewerblichen Eigenart darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten hätte es insofern oblegen, Gegenteiliges substantiiert darzutun. Solches ist nicht erfolgt; vielmehr hat die Beklagte selbst angenommen, die Modelle der H200-Serie seien für die wettbewerbliche Eigenart der H 14 nicht von Relevanz (vgl. Schriftsatz vom 22.02.2016, S. 4 oben, Blatt 605 GA).

148

149

Hinsichtlich der erforderlichen vermeidbaren Herkunftstäuschung kann der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen auf seine betreffenden Ausführungen im Senatsurteil vom 31.03.2016 verweisen, nachdem die Beklagte sich hiergegen im (teilweise) wiedereröffneten Berufungsverfahren nicht gewandt hat. Überdies ist im BGHU festgehalten, dass für den Fall, dass der Senat - wie hier angenommen - erneut zu dem Ergebnis kommt, dass die Handfugenpistole H 14 über wettbewerbliche Eigenart verfügt, im Hinblick auf die angegriffene Ausführungsform 4 von einer vermeidbaren Herkunftstäuschung auszugehen ist (BGHU, S. 21 - S. 25, Rn. 47 ff.).

150

II.

151

Der Schadenersatzanspruch ist auch im Hinblick auf die Ausführungsform 4) aus §§ 9, 3, 4 Nr. 3 a) UWG begründet, da der Beklagten die Originale bekannt waren und sie damit zumindest fahrlässig gehandelt hat.

152

Der auf Erstattung der Abmahnkosten gerichtete Anspruch (1,3 Geschäftsgebühr bei einem Streitwert von 200.000,00 €) - welcher auch Gegenstand der wiedereröffneten mündlichen Verhandlung ist, soweit die Abmahnkosten die angegriffene Ausführungsform 4) betreffen - ist ebenfalls aus §§ 9, 3, 4 Nr. 3 a) UWG begründet. Insgesamt besteht der Erstattungsanspruch daher (weiterhin) zu einem Anteil von drei Fünfteln, also in Höhe von 1.416,48 €, da die Abmahnung nur im Hinblick auf drei der fünf gerügten Ausführungsformen begründet war (zur Quotelung vgl. BGH, GRUR 2012, 949 – Missbräuchliche Vertragsstrafe; BGH, GRUR 2010, 744 – Sondernewsletter; BGH, GRUR 2010, 939 - Telefonwerbung nach Unternehmenswechsel). Davon entfallen 472,16 € (= 1/5 von 2.360,80 €) auf die angegriffene Ausführungsform 4. Der zuerkannte Anspruch auf Verzinsung in der begehrten Höhe folgt aus §§ 288 Abs. 1, 291 BGB.

153

Die dargelegten Wettbewerbsverstöße haben ferner zur Folge, dass die Beklagte der Klägerin im zuerkannten Umfang nach § 242 BGB Auskunft über das Ausmaß ihrer Verletzungshandlungen erteilen muss, um ihr die Berechnung und Bezifferung ihres Schadenersatzanspruches zu ermöglichen. Die Klägerin kennt das Ausmaß der Verletzungshandlungen ohne eigenes Verschulden nicht, während die Beklagte die geschuldeten Auskünfte unschwer erteilen kann. In Fällen des wettbewerblichen Lei-stungsschutzes wie hier umfasst der Auskunftsanspruch auch den zu Ziffer I. 2 a) zuerkannten Anspruch auf Drittauskunft, um der Klägerin die Namen Dritter an den Verletzungshandlungen Beteiligter zur Kenntnis zu bringen und ihr zu ermöglichen, auch gegen diese Personen etwaige Ansprüche geltend zu machen (vgl. BGH GRUR 2001, 841, 842 – Entfernung der Herstellungsnummer II; BGH, GRUR 2010, 343 Rdnrn. 35, 37 – Oracle; BGH, GRUR 1994 , 630, 632 – Cartier-Armreif).

154

III.

155

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Pflicht der Beklagten, die Kosten des Revisionsverfahrens (BGH, Az. I ZR 91/16) zu tragen, ergibt sich aus §§ 563 Abs. 1 S. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

156

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 1, 2, 711 ZPO.

157

Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierfür in § 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen ersichtlich nicht vorliegen. Als reine Einzelfallentscheidung wirft die Rechtssache keine entscheidungserheblichen Fragen auf, die wegen ihrer grundsätzlichen Bedeutung, zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung einer Entscheidung durch den Bundesgerichtshof als Revisionsgericht bedürften.

158

Streitwert des teilweise wiedereröffneten Berufungsverfahrens: 40.000,00 €.