1

G r ü n d e:

2

A.

3

Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des Gebrauchsmusters DE … U1 (nachfolgend Klagegebrauchsmuster, Anlage rop 10). Das Klagegebrauchsmuster betrifft ein Heizgerät und wurde nach Anmeldung am 08.08.2011 am 12.10.2011 eingetragen und am 01.12.2011 veröffentlicht. Das Klagegebrauchsmuster steht in Kraft.

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Die Beklagte hat die Löschung des Klagegebrauchsmusters beim Deutschen Patent- und Markenamt (nachfolgend DPMA) beantragt. Mit Beschluss vom 05.02.2019 hat das DPMA das Klagegebrauchsmuster in beschränktem Umfang aufrechterhalten (Anlage rop H). Die Klägerin hat gegen diese Entscheidung Beschwerde eingelegt (Anlage rop J); die Beklagte hat eine ebenfalls eingelegte Beschwerde auf die Kostengrundentscheidung beschränkt (Anlage rop I).

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Nachdem die Klägerin ihre Klage zunächst auf eine Kombination des angemeldeten Hauptanspruchs 1 mit den Unteransprüchen 3, 5, 7 und 9 gestützt hat, macht sie das Klagegebrauchsmuster nunmehr in erster Linie in der beschränkt aufrechterhaltenen Fassung geltend, welche die früheren Ansprüche 1, 3, 5 und 7 kombiniert sowie um die unterstrichene Passage ergänzt ist und insgesamt folgenden Wortlaut hat:

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„Heizgerät, umfassend eine an eine Brennstoffversorgung angeschlossene, sich in vertikaler Richtung erstreckende und zu einer in radialer Richtung zumindest weitgehend umfänglichen Wärmeabgabe konzipierten Brennereinheit (3) mit einem Brenner (10) und mit einem Wärmestrahler (11), dadurch gekennzeichnet, dass die Brennereinheit (3) über einen oberhalb des ersten Wärmestrahlers (11) angeordneten und gegenüber dem ersten Wärmestrahler (11) in radialer Richtung auskragenden zweiten Wärmestrahler (12) mit einer Emittorfläche (14) verfügt, deren Lotrechte in radialer Richtung von der Brennereinheit (3) wegweisend und winklig zur Lotrechten der Emittorfläche des ersten Wärmestrahlers (11) angeordnet ist, welche Emittorfläche (14) zu dem Brenner (10) bzw. dem ersten Wärmestrahler(11) derart angeordnet ist, damit seine Emittorfläche (14) von den heißen Abgaben des Brenners angeströmt ist, dass der zweite Wärmestrahler (12) einen die Emittorfläche (14) tragenden Boden (13) aufweist, der mit geringerem Abstand zum oberen Abschluss einer aus Brenner (10) und Wärmestrahler (11) gebildeten Baugruppe angeordnet ist, wobei der obere Abschluss dieser Baugruppe durch ein Blech (11.1) gebildet ist, so dass durch Wärmestrahlung der Boden (13) des zweiten Wärmestrahlers (12) und infolge der thermischen Leitfähigkeit des Bodens (13) auch die Emittorfläche (14) erwärmt ist, und dass die Brennereinheit (3) über einen weiteren, mit vertikalem Abstand zu dem zweiten Wärmestrahler (12) und unterhalb des ersten Wärmestrahlers (11) angeordneten und gegenüber dem ersten Wärmestrahler (11) in radialer Richtung auskragenden dritten Wärmestrahler (16) mit einer Emittorfläche (17) verfügt, deren Lotrechte in radialer Richtung von der Brennereinheit (3) wegweisend und winklig zur Lotrechten der Emittorfläche des ersten Wärmestrahlers (11) und des zweiten Wärmestrahlers (12) angeordnet ist, wobei zumindest eine Emittorfläche (14, 17) einer der beiden zusätzlichen Wärmestrahler (12, 16) wenigstens teilweise eine zu dem anderen Wärmestrahler (16 bzw. 14) hin abstrahlende Emittorfläche aufweist."

7

Die nachfolgend eingeblendeten Figuren aus der Klagegebrauchsmusterschrift zeigen ein Ausführungsbeispiel der Erfindung. Figur 1 ist eine perspektivische Darstellung eines Terrassenheizgerätes und Figur 2 stellt einen Längsschnitt durch den oberen Teil dieses Heizgerätes dar:

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Die Beklagte bietet an und vertreibt in der Bundesrepublik Deutschland das nachstehend eingeblendete Heizgerät „A“ (angegriffene Ausführungsform):

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Wie das nachfolgende Lichtbild der Brennereinheit der angegriffenen Ausführungsformaus aus der Anlage rop 13 veranschaulicht, das die Klägerin mit Anmerkungen versehen hat, verfügt die angegriffene Ausführungsform über einen ersten Wärmestrahler in Gestalt eines zylindrischen Lochblechs. Oberhalb des ersten Wärmestrahlers befindet sich ein zweiter Wärmestrahler und unterhalb ein dritter Wärmestrahler, die beide kegelstumpfförmig auf den ersten Wärmestrahler zulaufen.

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Den weiteren Abbildungen aus der Anlage B 1, die den zweiten Wärmestrahler (oberes Bild) und den oberen Abschluss des ersten Wärmestrahlers (unteres Bild) zeigen, ist zu entnehmen, dass der Boden des zweiten Wärmestrahlers mittels einer Schraubverbindung am oberen Abschluss des ersten Wärmestrahlers befestigt ist. Im Übrigen berühren sich die Flächen des ersten und des zweiten Wärmestrahlers nicht.

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16

Wegen der weiteren Ausgestaltung der angegriffenen Ausführungsform wird auf die als Anlagen rop 13 und B 1 vorgelegten Lichtbilder verwiesen.

17

Die Klägerin hat geltend gemacht, die angegriffene Ausführungsform mache von der technischen Lehre des Klagegebrauchsmusters wortsinngemäß Gebrauch und die Beklagte wegen unmittelbarer Verletzung des Klagegebrauchsmusters auf Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung, Rückruf und Vernichtung sowie Feststellung der Schadenersatzpflicht in Anspruch genommen.

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Die Beklagten haben eine Verletzung des Klagegebrauchsmusters verneint. Der zweite Wärmestrahler sei bei der angegriffenen Ausführungsform wegen der Schraubverbindung nicht mit geringem Abstand zum oberen Abschluss der Brennereinheit angeordnet. Zudem weise nicht zumindest eine Emittorfläche einer der beiden zusätzlichen Wärmestrahler wenigstens teilweise eine zu dem anderen Wärmestrahler hin abstrahlende Emittorfläche auf. Denn zwischen ihren Emittorflächen befinde sich der erste Wärmestrahler mit dem Gasbrenner, der heiße Abgase durch die Öffnungen seitlich nach außen, weg von den beiden zusätzlichen Wärmestrahlern blase und so verhindere, dass erwärmte Luft von einem der beiden zusätzlichen Wärmestrahler zum anderen gelangen könne. Auch im Übrigen sei eine gegenseitige Wärmestrahlung, und sei es auch nur teilweise, nicht erkennbar. Dafür seien die Wärmestrahler zu weit auseinander. Hinzu komme, dass die Wärme der Emittorflächen aufgrund der Winkelstellung jeweils nach außen reflektiere und daher nicht auf den jeweils anderen Wärmestrahler treffe. Hilfsweise hat die Beklagte Aussetzung des Rechtsstreits beantragt.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.

20

Das Landgericht Düsseldorf hat der Klage mit Urteil vom 08.05.2018 auf Grundlage des angemeldeten Klagegebrauchsmusters in der ursprünglich geltend gemachten Anspruchskombination in vollem Umfang stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin habe gegen die Beklagte die geltend gemachten Ansprüche wegen Schutzrechtsverletzung. Das Vorbringen der Beklagten wecke keine hinreichenden Zweifel an der Schutzfähigkeit des Klagegebrauchsmusters, weshalb eine Aussetzung des Rechtsstreits nicht in Betracht komme. Die angegriffene Ausführungsform verwirkliche ferner sämtliche Merkmale des Klagegebrauchsmusters in der geltend gemachten Anspruchskombination. Ihr zweiter Wärmestrahler sei mit geringem Abstand zum oberen Abschluss einer aus Brenner und Wärmestrahler gebildeten Baugruppe angeordnet. Unter „Abstand“ verstehe der Fachmann einen Luftraum, da der Zweck dieses Merkmals darin bestehe, einen ungehinderten Abzug der Abgase vom ersten Wärmestrahler zum die Emittorfläche des zweiten Wärmestrahlers tragenden Boden zu ermöglichen, damit die vom ersten Wärmestrahler abgegebene Wärme zunächst den Boden und dieser sodann aufgrund seiner thermischen Leitfähigkeit die Emittorfläche des zweiten Wärmestrahlers erwärme. Infolgedessen schließe das Klagegebrauchsmuster eine wärmeleitende Verbindung zwischen dem ersten und zweiten Wärmestrahler aus, weil sich dann der zweite Wärmestrahler als Teil des ersten Wärmestrahlers darstellen und Wärme vom ersten Wärmestrahler abziehen würde. Bauliche Verbindungen, die den erfindungsgemäß bezweckten technischen Effekt einer Erwärmung des zweiten Wärmestrahlers durch Wärmestrahlung nicht beeinträchtigten, seien hingegen vom Schutzbereich des Klagegebrauchsmusters umfasst. Maßgeblich sei nur, dass ein hinreichender Freiraum verbleibe, damit der „Abstand“ die geschilderte Funktion erfülle. Dies sei bei der angegriffenen Ausführungsform der Fall, indem sich zwischen dem Deckel des ersten Wärmestrahlers und dem Boden des zweiten Wärmestrahlers ein Luftspalt, mithin ein geringer luftgefüllter Raum befinde, der durch keine weiteren baulichen Bestandteile unterbrochen sei. Die bestehende punktuelle Schraubverbindung führe nicht aus dem Schutzbereich des Klagegebrauchsmusters heraus, da nicht anzunehmen sei, dass diese zu einer technisch relevanten Abkühlung der vom ersten Wärmestrahler ausgehenden Abgase führe und so die angestrebte Erwärmung des zweiten Wärmestrahlers durch diese Abgase erheblich beeinträchtige.

21

Bei der angegriffenen Ausführungsform weise ferner zumindest eine Emittorfläche einer der beiden zusätzlichen Wärmestrahler wenigstens teilweise eine zu dem anderen Wärmestrahler hin abstrahlende Emittorfläche auf. Dieses Merkmal betreffe die Anordnung der Emittorfläche des zweiten Wärmestrahlers zu der Emittorfläche des dritten Wärmestrahlers. Mittels der zumindest teilweise zueinander weisenden Abstrahlrichtungen der Emittorflächen des zweiten und des dritten Wärmestrahlers werde die abgegebene Wärme zusätzlich auf den gewünschten Erwärmungsbereich konzentriert. Eine weitere Erwärmung eines zusätzlichen Wärmestrahlers durch die vom anderen zusätzlichen Wärmestrahler abgegebenen Strahlen strebe das Klagegebrauchsmuster hingegen nicht erkennbar an, sondern ordne diese Funktion dem ersten Wärmestrahler zu. Davon ausgehend sei auch dieses Merkmal erfüllt. Die Beklagte trete der räumlich-körperlichen Anordnung des zweiten und dritten Wärmestrahlers nicht entgegen. Aus dieser ergebe sich jedoch bereits die Verwirklichung des Merkmals, indem die Abstrahlrichtung des zweiten Wärmestrahlers aufgrund seiner trichterförmigen Ausgestaltung nach unten weise, wo sich der dritte Wärmestrahler befinde. Überdies zeige die Abstrahlrichtung des dritten Wärmestrahlers aufgrund der kegelstumpfförmigen Ausgestaltung seiner Emittorfläche seinerseits nach oben in Richtung des zweiten Wärmestrahlers. Damit entspreche die Ausgestaltung der angegriffenen Ausführungsform der in Figur 2 gezeigten Ausführungsvariante. Der Einwand der Beklagten, eine gegenseitige Erwärmung der Emittorflächen finde nicht statt, stehe einer Benutzung des Klagegebrauchsmusters schon deshalb nicht entgegen, weil der angegriffene Gegenstand in sämtlichen Merkmalen dem Wortsinn des Anspruchs entspreche und daher unerheblich sei, ob mit ihm die erfindungsgemäßen Wirkungen überhaupt oder vollständig erzielt werden können. Abgesehen davon sei er deswegen unbeachtlich, weil die Lehre des Klagegebrauchsmusters eine Erwärmung des zweiten bzw. dritten Wärmestrahlers durch die Abgase des dritten bzw. zweiten Wärmestrahlers nicht zwingend anstrebe, sondern mit der gelehrten räumlich-körperlichen Anordnung nur die Fokussierung des Erwärmungsbereichs verbinde.

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Dagegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten, mit der sie ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt.

23

Die Beklagte führt zur Begründung an: Das Landgericht habe zu Unrecht der Klage stattgegeben. Es habe zum einen auf Grundlage einer unzutreffenden Auslegung fehlerhaft die Schutzfähigkeit des Klagegebrauchsmusters bejaht. Zum anderen habe es fälschlich angenommen, dass die angegriffene Ausführungsform sämtliche Merkmale des Klagegebrauchsmusters verwirkliche, obwohl die Klägerin eine Verletzung nicht nachgewiesen habe.

24

Insbesondere sei das Merkmal, wonach zumindest eine Emittorfläche einer der beiden zusätzlichen Wärmestrahler wenigstens teilweise eine zu dem anderen Wärmestrahler hin abstrahlende Emittorfläche aufweise, bei der angegriffenen Ausführungsform nicht erfüllt. Entgegen den Ausführungen im angefochtenen Urteil bezwecke dieses Merkmal keine Konzentration der abgegebenen Wärme auf den gewünschten Erwärmungsbereich, sondern eine zusätzliche Erwärmung der Emittorfläche des zweiten oder dritten Wärmestrahlers durch das Abstrahlen von Wärme der Emittorfläche des anderen zusätzlichen Wärmestrahlers und eine dadurch bewirkte Leistungssteigerung. Daher bedarf es nach dem technischen Wortsinn einer Anordnung, die dazu führe, dass Wärmestrahlung von einem Wärmestrahler auf die Emittorfläche des anderen Wärmestrahlers abstrahle und diesen tatsächlich zusätzlich erwärme. Dies ergebe sich aus dem eindeutigen Wortlaut und aus den Absätzen [0014] und [0016] der Klagegebrauchsmusterschrift. Demnach müsse die Ausrichtung wenigstens teilweise auch der Erwärmung des anderen Wärmestrahlers dienen. Das Landgericht habe demgegenüber für seine Auslegung allein Absatz [0027] der Klagegebrauchsmusterschrift herangezogen, was auch deshalb unrichtig sei, weil dieser nur das Verhältnis zwischen dem ersten Wärmestrahler und den zusätzlichen Wärmestrahlern, nicht aber die hier maßgebliche Anordnung der Emittorflächen von zweitem und drittem Wärmestrahler zueinander betreffe.

25

Nach Maßgabe dieser Auslegung stehe nicht fest, dass dieses Merkmal erfüllt sei. Das Landgericht habe zu Unrecht festgestellt, dass sie der räumlich-körperlichen Anordnung des zweiten und dritten Wärmestrahlers nicht entgegengetreten sei und sich die Verwirklichung dieses Merkmals bereits aus dieser Anordnung und der trichterförmigen Ausgestaltung des zweiten Wärmestrahlers ergebe. Jene Ausführungen berücksichtigten nicht, dass es im ersten Rechtszug dazu bereits an einem substantiierten Vortrag und an einem Beweisantritt der Klägerin gefehlt habe. Deren Tatsachenvortrag in der Berufungsinstanz sei verspätet. Dabei habe sie – die Beklagte – bereits erstinstanzlich ein Abstrahlen einer Emittorfläche auf die andere ausdrücklich und substantiiert bestritten. Bei der angegriffenen Ausführungsform gebe weder der obere Wärmestrahler Wärme zum unteren Wärmestrahler ab noch umgekehrt; die jeweils abgestrahlte Wärme komme nicht beim anderen zusätzlichen Wärmestrahler an. Die angegriffene Ausführungsform weiche ferner in weiten Teilen deutlich von der in Figur 2 der Klagegebrauchsmusterschrift gezeigten Ausgestaltung ab. Außerdem seien die Darstellungen in den Abbildungen der angegriffenen Ausführungsform verzerrt und nicht zu berücksichtigen.

26

Des Weiteren sei bei der angegriffenen Ausführungsform der zweite Wärmestrahler nicht mit geringem Abstand zum oberen Abschluss der aus Brenner und Wärmestrahler gebildeten Baugruppe angeordnet, weil zwischen beiden Elementen unstreitig eine Verbindung in Form einer Schraube bestehe und somit nicht – wie von der Klägerin in der Klageschrift und im Löschungsverfahren gefordert – durchgängig ein Abstand eingehalten sei, zumal es sich um ein etwas breiteres Schraubelement handle. Diese Verbindung zwischen beiden Flächen wirke – wenn überhaupt – als Kälterippe.

27

Zudem erfülle die angegriffene Ausführungsform nicht die in der beschränkt aufrechterhaltenen Fassung neu hinzugekommene Merkmalsgruppe betreffend das den oberen Abschluss dieser Baugruppe bildende Blech. Der Boden des zweiten Wärmestrahlers werde nicht durch Wärmestrahlung erhitzt, insbesondere nicht durch Wärmestrahlung, die von einem Blech als oberem Abschluss dieser Baugruppe ausgehe. Die vom oberen Abschluss der aus Brenner und Wärmestrahler bestehenden Baugruppe ausgehende Hitze sei nicht ausreichend, um den Boden des zweiten Wärmestrahlers zu erwärmen. Eine entsprechende Wärmeabgabe finde nicht statt. Ebenso wenig werde infolge thermischer Leitfähigkeit des Bodens des zweiten Wärmestrahlers die Emittorfläche erwärmt. Der neue Tatsachenvortrag der Klägerin zu dieser Merkmalsgruppe sei verspätet. Im Übrigen werden die Emittorflächen des zweiten Wärmestrahlers tatsächlich nur durch die nach außen abgegebene Wärme des ersten Wärmestrahlers erwärmt, indem durch dessen Öffnungen heiße Abgase austreten und nach oben steigen, nicht jedoch durch eine thermische Leitfähigkeit des Bodens.

28

Rückruf und Vernichtung des Heizgerätes seien nicht verhältnismäßig, da es einfach möglich sei, den oberen, nur durch eine Schraube mit der Brennereinheit verbundenen Wärmestrahler zu demontieren und wegzulassen. Ein Nutzer werde auch nicht etwa nachträglich dort wieder einen Wärmestrahler einbauen, weil dieser maßangefertigt werden müsste.

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Die Beklagte beantragt,

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das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 08.05.2018, Az. 4a O 80/17 abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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wie erkannt;

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hilfsweise die Berufung zurückzuweisen.

34

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und nimmt auf ihr erstinstanzliches Vorbringen Bezug. Ergänzend trägt sie vor: Das Merkmal, wonach zumindest eine Emittorfläche einer der beiden zusätzlichen Wärmestrahler wenigstens teilweise eine zu dem anderen Wärmestrahler hin abstrahlende Emittorfläche aufweise, sei bei der angegriffenen Ausführungsform verwirklicht. Es verhalte sich lediglich über die Anordnung einer Emittorfläche und die Richtung der Abstrahlung von Wärme. Demgegenüber treffe es keine Aussage über eine „Wärmestrahlung empfangende“ Emittorfläche. Daher sei dem Merkmal nicht zu entnehmen, ob und in welchem Umfang die abgestrahlte Wärme mit einer Erwärmung des anderen Wärmestrahlers einhergehe und diesen erreiche. Demenentsprechend habe es gemäß dem einschlägigen Absatz [0016] der Klagegebrauchsmusterschrift bloß die Funktion, die Wärmestrahlung zu fokussieren und dadurch eine Effizienzsteigerung in einem Erwärmungsbereich zu erzielen, auf den alle drei Wärmestrahler ausgerichtet seien. Eine zusätzliche Erwärmung des anderen Wärmestrahlers werde hingegen nicht bezweckt. Davon ausgehend sei dieses Merkmal erfüllt, da unstreitig der dritte Wärmestrahler als kegelstumpfförmiges Bauteil zum zweiten Wärmestrahler spiegelsymmetrisch angeordnet sei. Durch diese Anordnung weise jeder der beiden Kegelstümpfe eine Fläche auf, die zum jeweils anderen Kegelstumpf hin ausgerichtet sei und Wärme abstrahle. Ferner stimmten Geometrie und Anordnung der angegriffenen Ausführungsform mit der in der Klagegebrauchsmuster-schrift beschriebenen und in Figur 2 gezeigten Ausgestaltung exakt überein. Insbesondere sei der Abstand zwischen dem zweiten und dem dritten Wärmestrahler bei der angegriffenen Ausführungsform nicht größer als in diesem Ausführungsbeispiel. Da es sich um Infrarotstrahlung handle, strahle abgesehen davon der zweite Wärmestrahler von seiner Emittorfläche Wärme in jede Richtung ab. Die aus dem Brenner austretenden heißen Abgase beeinflussten diese Strahlung nicht. Daher komme die vom zweiten bzw. dritten Wärmestrahler abgestrahlte Wärme auch beim jeweils anderen zusätzlichen Wärmestrahler an, zumal unstreitig der Abstand zwischen beiden nur etwa 40 cm betrage, der Brenner im Betrieb rot glühe und auf der Emittorfläche des zweiten Wärmestrahlers Temperaturen von ca. 280° C erreicht werden.

35

Das Merkmal, wonach der zweite Wärmestrahler mit geringem Abstand zum oberen Abschluss der aus Brenner und Wärmestrahler gebildeten Baugruppe angeordnet sei, sei ebenfalls erfüllt. Es verlange weder einen durchgängigen Abstand noch einen Abstand ohne jegliche Verbindung. Vielmehr erlaube es dem Fachmann eine Befestigung oder sonstige bauliche Verbindung, solange hierbei der erforderliche „geringe“ Abstand eingehalten und der Zweck erreicht werde, mit dem Bereitstellen eines Luftraums eine wärmeleitende Verbindung zwischen diesen Bauteilen auszuschließen. Bei der angegriffenen Ausführungsform seien der obere Abschluss dieser Baugruppe und der zweite Wärmestrahler in diesem Sinne durch einen Spalt geringfügig voneinander beabstandet. Zwischen beiden Flächen sei unstreitig zentrisch eine Schraube mit einer Mutter von 4,8 mm Höhe angeordnet, auf welcher der Boden des zweiten Wärmestrahlers abgestützt sei und die als Abstandhalter fungiere. Diese Verbindung stehe einer Erwärmung des Bodens durch Wärmestrahlung nicht entgegen, weil Durchmesser und Fläche der Mutter im Vergleich zu den durch sie miteinander verbundenen Flächen vernachlässigbar gering seien. Die Schraubverbindung habe daher keine Auswirkung auf den erfindungsgemäßen Effekt einer Erwärmung des Bodens durch Wärmestrahlung.

36

Die angegriffene Ausführungsform verwirkliche zuletzt auch die Merkmalsgruppe betreffend das den oberen Abschluss dieser Baugruppe bildende Blech. Die Beklagte bestreite dies wider besseres Wissen und entgegen den offenkundigen technischen Wirkzusammenhängen. Gemäß Abbildung 3 der Anlage B 1 bestehe der obere Abschluss der aus Brenner und erstem Wärmestrahler bestehenden zylinderförmigen Baugruppe aus einem tiefgezogenen Stahlblech von geringer Materialstärke. Dieses Blech werde im Betrieb des Brenners durch die heißen Abgase innenseitig angeströmt und erwärmt, weshalb es als Wärmestrahler fungiere. Infolgedessen werde die Wärme als Wärmestrahlung vom Blech an den mit geringem Abstand angeordneten Boden des zweiten Wärmestrahlers abgegeben. Da dieser Boden ebenfalls aus Stahlblech und somit aus einem Material bestehe, das Wärme aufnehmen könne, werde er zwingend erwärmt. Ebenso zwangsläufig erwärme sich infolge der thermischen Leitfähigkeit von Stahlblech auch die auskragende Emittorfläche des zweiten Wärmestrahlers.

37

Vernichtung und Rückruf seien nicht unverhältnismäßig. Der obere Wärmestrahler könne ebenso einfach, wie er sich abmontieren lasse, auch wieder am Heizgerät befestigt werden. Daher bestehe die Gefahr, dass nachträglich oben wieder ein Wärmestrahler angeschraubt werde und die angegriffene Ausgestaltung gleichwohl auf den Markt gelange. Dies gelte umso mehr, als sich angesichts der übrigen Ausgestaltung geradezu aufdränge, das Heizgerät oben um einen Wärmestrahler zu ergänzen, und der Nutzer deshalb gezielt danach fragen werde.

38

B.

39

Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Die Änderung im Tenor beruht allein darauf, dass die Klägerin die Klage in gemäß §§ 533, 264 Nr. 2 ZPO zulässiger Weise entsprechend der aufrechterhaltenen Fassung des Klagegebrauchsmusters beschränkt hat.

40

I.

41

Die Klägerin hat in der Berufungsinstanz die Klage beschränkt, indem sie die Anträge im Hauptantrag nur noch auf eine Verletzung des Klagegebrauchsmusters in der beschränkt aufrechterhaltenen Fassung gestützt hat. Diese Antragsänderung ist gemäß § 264 Nr. 2 ZPO zulässig.

42

Die Anpassung des Antrags auf eine zwischenzeitlich im Rechtsbestandsverfahren erfolgte beschränkte Aufrechterhaltung des Anspruchs stellt keine Klageänderung im Sinne von § 263 ZPO, sondern – sofern man darin überhaupt eine Antragsänderung und nicht nur eine Konkretisierung des Antrags erblicken will – allenfalls eine Beschränkung des Klageantrags nach § 264 Nr. 2 ZPO dar (OLG München, BeckRS 2014, 7881; Voß in: BeckOK Patentrecht, 11. Edition, Vor §§ 139 ff. Rn. 47; Zigann/Werner in: Cepl/Voß, Prozesskommentar zum Gewerblichen Rechtsschutz, 2. Aufl., § 253 ZPO Rn. 105), die auch im Berufungsverfahren ohne weiteres zulässig ist, weil § 533 ZPO keine Anwendung findet (vgl. BGH, NJW 2004, 2152; BGH, WM 2010, 1142). Dies folgt daraus, dass der Klagegrund bei einem Hinzufügen von Anspruchsmerkmalen identisch bleibt, indem das Begehren der Klägerin unverändert auf denselben Lebenssachverhalt und dasselbe Schutzrecht gestützt wird. Die Klägerin verfolgt unverändert das Klageziel, das Anbieten, Inverkehrbringen etc. der angegriffenen Ausführungsform wegen Verletzung desselben Gebrauchsmusters zu untersagen.

43

II.

44

Die Klägerin kann von der Beklagten im zuerkannten Umfang Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung, Rückruf und Vernichtung sowie Schadenersatz dem Grunde nach gemäß §§ 11 Abs. 1, 24, 24a, 24b GebrMG, §§ 242, 259 BGB verlangen, weil die angegriffene Ausführungsform von der technischen Lehre des Klagegebrauchsmusters in der beschränkt aufrechterhaltenen Fassung, die gemäß Beschluss der Löschungsabteilung des DPMA vom 05.02.2019 schutzfähig ist, wortsinngemäß Gebrauch macht und auch die übrigen Voraussetzungen dieser Ansprüche vorliegen.

45

Da der entsprechende Hauptantrag der Klägerin erfolgreich ist, ist über ihren Hilfsantrag, der eine Kombination des angemeldeten Hauptanspruchs 1 mit den Unteransprüchen 3, 5, 7 und 9 des Klagegebrauchsmusters zum Gegenstand hat, nicht mehr zu entscheiden.

46

1.

47

Das Klagegebrauchsmuster betrifft ein Heizgerät, das eine an eine Brennstoffversorgung angeschlossene, sich in vertikaler Richtung erstreckende und zu einer in radialer Richtung zumindest weitgehend umfänglichen Wärmeabgabe konzipierte Brennereinheit mit einem Brenner und mit einem Wärmestrahler umfasst.

48

Wie die Klagegebrauchsmusterschrift einleitend in Absatz [0002] ausführt, sind derartige Heizgeräte typischerweise gasbetrieben und verwenden Gas als Brennstoff. Einige vorbekannte Terrassenheizer verfügen über eine Brennereinheit, die am oberen Ende eines Schaftes angeordnet ist und die sich etwa in Kopfhöhe eines erwachsenen Menschen oder etwas darüber befindet. Dieser Schaft ist an einen Behälter angeschlossen, in dem eine Gasflasche vorgesehen ist. Zur Brennereinheit gehören ein Brenner zur Verbrennung des Brennstoffs, um die gewünschte Wärme zu erzeugen, und ein Wärmestrahler, der beim Betrieb des Brenners erwärmt und zum Glühen gebracht wird. Bei einem solchen Wärmestrahler kann es sich beispielsweise um einen den Brenner einfassendes Lochblech aus Stahl oder ein Drahtgestrick handeln. Auf diese Weise wird vom Wärmestrahler Infrarotstrahlung abgestrahlt, die einen zu erwärmenden Bereich besonders effektiv erwärmt. Oberhalb der Brennereinheit befindet sich typischerweise ein aus Richtung der Brennereinheit konkav gewölbter, pilzförmiger Reflektor, der ein ungehindertes Abstrahlen der Wärme nach oben hin zumindest weitgehend unterbinden soll. Andere vorbekannte Terrassenheizgeräte verfügen hingegen über eine Brennereinheit in einer Höhe, die etwa der halben Größe eines erwachsenen Menschen entspricht und sich etwa in Tischhöhe befindet. Bei diesen Gasheizgeräten ist die Brennereinheit unmittelbar auf dem Gasflaschenbehälter angeordnet. Sie sind nicht mit einem Reflektor ausgestattet, da sie nicht nur in Richtung zum Boden Wärme abstrahlen sollen. Aufgrund der geringeren Höhe des Brenners eignen sich diese Geräte besser zum Erwärmen bodennäherer Bereiche, was vorteilhaft ist, wenn die die Wärme nutzenden Personen sitzen. Die pilzförmigen Terrassenheizgeräte können hingegen beim Sitzen an einem Tisch die Beine typischerweise nicht erwärmen, da bei ihnen eine Erwärmung von oben herab erfolge. Nach Ansicht des Klagegebrauchsmusters könne mit diesen vorbekannten Heizgeräten zwar unterschiedlichen Anforderungen an den zu erwärmenden Bereich Genüge getan werden, die Effektivität eines solchen Terrassenheizers ließe sich jedoch verbessern (Absatz [0003] der Klagegebrauchsmusterschrift).

49

Vor diesem Hintergrund ist es die Aufgabe des Klagegebrauchsmusters, ein Heizgerät dieser Art bereitzustellen, das über eine höhere Leistungsfähigkeit verfügt, indem die abstrahlende Wärme effektiver für eine Erwärmung des Zielbereichs genutzt wird (Absatz [0004] der Klagegebrauchsmusterschrift).

50

2.

51

Zur Lösung dieses technischen Problems sieht Schutzanspruch 1 des Klagegebrauchsmusters in der beschränkt aufrechterhaltenen Fassung ein Heizgerät mit folgenden Merkmalen vor:

52

1.       Es handelt sich um ein Heizgerät (1).

53

2.       Das Heizgerät (1) umfasst eine Brennereinheit (3), die

54

a)      an eine Brennstoffversorgung angeschlossen ist;

55

b)      sich in vertikaler Richtung erstreckt;

56

c)      zu einer in radialer Richtung zumindest weitgehend umfänglichen Wärmeabgabe konzipiert ist.

57

3.       Die Brennereinheit (3) umfasst

58

a)      einen Brenner (10),

59

b)      einen (ersten) Wärmestrahler (11),

60

c)      einen zweiten Wärmestrahler (12), der

61

a)      oberhalb des ersten Wärmestrahlers (11) angeordnet ist,

62

b)      gegenüber dem ersten Wärmestrahler (11) in radialer Richtung auskragt;

63

c)      mit geringem Abstand zum oberen Abschluss einer aus Brenner (10) und Wärmestrahler (11) gebildeten Baugruppe angeordnet ist.

64

d)     einen dritten Wärmestrahler (16), der

65

aa)  mit vertikalem Abstand zu dem zweiten Wärmestrahler (12) ange ordnet ist;

66

bb) unterhalb des ersten Wärmestrahlers (11) angeordnet ist,

67

cc)   gegenüber dem ersten Wärmestrahler (11) in radialer Richtung auskragt.

68

4.       Der zweite Wärmestrahler (12),

69

a)      umfasst eine Emittorfläche (14),

70

aa)  deren Lotrechte in radialer Richtung von der Brennereinheit (3)  wegweisend und

71

bb) winklig zur Lotrechten der Emittorfläche des ersten Wärmestrahlers (11) angeordnet ist,

72

cc)   die zu dem Brenner (10) bzw. dem ersten Wärmestrahler (11) derart angeordnet ist, damit seine Emittorfläche (14) von den heißen Abgasen des Brenners (10) angeströmt ist;

73

b)      weist einen die Emittorfläche tragenden Boden (13) auf.

74

5.       Der weitere dritte Wärmestrahler (16),

75

a)      umfasst eine Emittorfläche (17),

76

aa)  deren Lotrechte in radialer Richtung von der Brennereinheit (3) wegweisend und

77

bb) winklig zur Lotrechten der Emittorfläche des ersten Wärmestrahlers (11) und

78

cc)   der Emittorfläche (14) des zweiten Wärmestrahlers (12) angeordnet ist.

79

6.       Der obere Abschluss der aus Brenner (10) und Wärmestrahler (11) gebildeten Baugruppe

80

a)      ist durch ein Blech (11.1) gebildet,

81

b)      so dass durch Wärmestrahlung der Boden (13) des zweiten Wärmestrahlers (12)

82

c)      und infolge der thermischen Leitfähigkeit des Bodens (13) auch die Emittorfläche (14) erwärmt ist.

83

7.       Zumindest eine Emittorfläche (14, 17) einer der beiden zusätzlichen Wärmestrahler (12, 16) weist wenigstens teilweise eine zu dem anderen Wärmestrahler (16, 12) hin abstrahlende Emittorfläche auf.

84

3.

85

Die Verwirklichung der Merkmalsgruppen 1 bis 5 steht – mit Ausnahme des nachfolgend unter a) erörterten Merkmals 3c) cc) – zu Recht zwischen den Parteien nicht im Streit, weshalb sich nähere Ausführungen dazu erübrigen. Soweit diese Merkmale für die Auslegung der streitigen Merkmale 3c) cc) und 7 mittelbar von Relevanz sind, wird zudem insoweit zur Vermeidung von Wiederholungen auf die überzeugenden Ausführungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil verwiesen, deren Richtigkeit die Beklagte mit der Berufung zu Recht nicht in Abrede gestellt hat.

86

a)

87

Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, dass und warum die angegriffene Ausführungsform Merkmal 3c) cc) erfüllt, wonach der zweite Wärmestrahler mit geringem Abstand zum oberen Abschluss einer aus Brenner und (erstem) Wärmestrahler gebildeten Baugruppe angeordnet ist.

88

Auf die sowohl zur Auslegung als auch im Rahmen der Verletzung in jeder Hinsicht überzeugende Begründung, die sich der Senat nach eigener Prüfung vollumfänglich zu Eigen macht, wird daher zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Die Beklagte setzt sich insoweit in der Berufungsinstanz nicht mit den Ausführungen im angefochtenen Urteil auseinander.

89

aa)

90

Soweit früheres Vorbringen der Klägerin so zu verstehen gewesen sein sollte, dass jegliche Verbindung aus dem Schutzbereich des Klagegebrauchsmusters herausführt, ist dem aus den im angefochtenen Urteil genannten Gründen nicht zu folgen. Lediglich ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass Figur 2 der Klagegebrauchsmusterschrift, der nur einen Spalt 15, aber keine Verbindung und/oder Befestigung zwischen dem zweiten Wärmestrahler und dem oberen Abschluss einer aus Brenner und erstem Wärmestrahler gebildeten Baugruppe erkennen lässt, dieser Auslegung nicht entgegensteht. Denn der Schutzbereich eines Patents – und dasselbe gilt für Gebrauchsmuster – darf nicht auf gezeigte Ausführungsbeispiele beschränkt werden, weil sie die Lehre des Hauptanspruchs bloß exemplarisch aufzeigen (BGH, GRUR 2008, 779 – Mehrgangnabe). Aus dieser Figur mag der Fachmann daher zwar entnehmen, dass tatsächlich bei der gezeigten bevorzugten Ausführungsvariante auch keine Verbindung besteht – und nicht nur aus Vereinfachungsgründen weggelassen worden ist – und der zweite Wärmestrahler insbesondere nicht an der „Baugruppe“ befestigt, sondern etwa mittels einer Aufhängung an anderen Bauteilen gesichert ist. Zwingend und somit allein erfindungsgemäß ist eine solche Ausgestaltung allerdings nicht, weshalb der Fachmann auch eine bestehende Verbindung zwischen diesen Elementen zum Zweck der Befestigung als vom Schutzbereich umfasst ansieht, sofern nur die mit dem Merkmal 3c) cc) verbundene Funktion, den zweiten Wärmestrahler – neben den aus den Durchbrechungen des ersten Wärmestrahlers austretenden heißen Abgasen – zusätzlich durch Wärmestrahlung zu erwärmen, die vom oberen Abschluss der aus Brenner und erstem Wärmestrahler gebildeten Baugruppe ausgeht (vgl. Absatz [0010] der Klagegebrauchsmusterschrift), nicht in technisch relevantem Umfang beeinträchtigt wird. Dies ist jedoch nur der Fall, wenn eine Verbindung zwischen dem ersten und zweiten Wärmestrahler einen wärmeleitenden Effekt hat, der zu einer nennenswerten Abkühlung des ersten Wärmestrahlers führt.

91

bb)

92

Ein solcher Effekt tritt durch die Schraubverbindung zwischen dem oberen Abschluss des ersten Wärmestrahlers und dem Boden des zweiten Wärmestrahlers (vgl. Lichtbilder der Anlage B 1) bei der angegriffenen Ausführungsform nicht ein.

93

Beide Elemente sind unstreitig nur mittig im Bereich der Schraube verbunden, während die Flächen im Übrigen durch die 4,8 mm hohe Mutter voneinander beabstandet sind. Diese Befestigung führt nicht dazu, dass in relevantem Umfang eine wärmeleitende Verbindung entsteht mit der Folge, dass der erste Wärmestrahler nennenswert abkühlt und/oder eine zusätzliche Erwärmung des Bodens des zweiten Wärmestrahlers durch das Abschlussblech spürbar beeinträchtigt wird. Die pauschale Behauptung der Beklagten, die Verbindung würde als Kühlrippe wirken, ist angesichts des sehr geringen Durchmessers der Mutter von 8,9 mm im Vergleich zum Durchmesser der Gesamtflächen, der unstreitig 19 cm beträgt, technisch nicht nachvollziehbar. Ein wärmeleitender Effekt kann schließlich nur im Verbindungsbereich der Mutter/Schraube, nicht aber im übrigen Bereich eintreten, in dem mit ca. 5 mm ein geringer Abstand besteht. Außerhalb der Verbindung findet keine Wärmeleitung statt, sondern der Boden des zweiten Wärmestrahlers wird stattdessen durch Wärmestrahlung erwärmt, die vom oberen Abschluss der aus Brenner und Wärmestrahler gebildeten Baugruppe ausgeht (siehe dazu unten b)). Der Verbindungsbereich ist indes im Verhältnis zum beabstandeten Bereich äußerst geringfügig, weil die Querschnittsflächen von Boden und oberem Abschluss etwa 455 Mal so groß sind wie die Querschnittsfläche der Mutter. Zudem hat die Klägerin anhand von Berechnungen aufgezeigt, das durch die Mutter nur 0,028 % der Wärme im Vergleich zu einer hypothetischen alternativen Ausgestaltung fließen, bei der sich Boden des zweiten Wärmestrahlers und oberer Abschluss des ersten Wärmestrahlers vollflächig berühren. Dies veranschaulicht zusätzlich, dass eine etwaige Wärmeleitung über die Schraubverbindung den mit dem geringen Abstand der Flächen beabsichtigten Effekt der Wärmestrahlung nicht spürbar beeinträchtigen kann.

94

b)

95

Die angegriffene Ausführungsform verwirklicht ferner die hinzugekommene Merkmals-gruppe 6, wonach der obere Abschluss der aus Brenner und erstem Wärmestrahler gebildeten Baugruppe durch ein Blech gebildet ist (Merkmal 6.1), so dass durch Wärmestrahlung der Boden des zweiten Wärmestrahlers (Merkmal 6.2) und infolge der thermischen Leitfähigkeit des Bodens auch die Emittorfläche erwärmt ist (Merkmal 6.3).

96

aa)

97

Diese Merkmalsgruppe konkretisiert die Merkmale 3c) cc) und 4b) und die mit ihnen verbundene Funktion, durch Wärmestrahlung, die von der aus Brenner und erstem Wärmestrahler gebildeten Baugruppe ausgeht, den Boden und die Emittorfläche des zweiten Wärmestrahlers zusätzlich zu erwärmen, indem diese Wärmestrahlung durch ein Blech an diese Bauteile abgegeben wird. Dies ergibt sich ohne weiteres aus dem Anspruchswortlaut und aus den Absätzen [0010] und [0027] der Klagegebrauchsmusterschrift. Wie dort erläutert wird und das Landgericht bereits zum Merkmal 3c) cc) im Kern richtig ausgeführt hat, bewirkt diese Ausgestaltung eine weitere Leistungssteigerung, indem Wärme vom – gemäß Merkmal 6.1 aus Blech bestehenden – oberen Abschluss über einen dazwischen befindlichen Luftraum („geringer Abstand“) zum Boden des zweiten Wärmestrahler und von dort aufgrund seiner thermischen Leitfähigkeit zu den Emittorflächen gelangt (Absatz [0010]). Auf diese Weise wird die Emittorfläche des zweiten Wärmestrahlers durch Wärmestrahlung des Blechs zusätzlich zu den anströmenden heißen Abgasen, die in radialer Richtung umfänglich von der Brennereinheit abgegeben werden und zur Emittorfläche nach oben steigen, sowie zur Wärmestrahlung des ersten Wärmestrahlers, welche die Emittorfläche „unmittelbar“ beaufschlagt, erwärmt (Absatz [0027]).

98

Dieses Blech, das den oberen Abschluss der Baugruppe bildet (Merkmal 6.1), muss demnach aufgrund seiner Beschaffenheit wie etwa das konkret verwendete Material und seine (geringe) Dicke in der Lage sein, vom Betrieb des Brenners ausgehende Wärme aufzunehmen und in einem Ausmaß nach oben abzustrahlen, dass der Boden des zweiten Wärmestrahlers gemäß dem weiteren Merkmal 6.2 erwärmt wird. Wie ebenfalls unmittelbar dem Anspruchswortlaut zu entnehmen ist, ist der Boden des zweiten Wärmestrahlers nur erfindungsgemäß, wenn er thermisch leitfähig ist und infolge dieser Eigenschaft beim Betrieb des Brenners die Emittorfläche des zweiten Wärmestrahlers erwärmt (Merkmal 6.3). Daher müssen Boden und Emittorfläche des zweiten Wärmestrahlers aus einem geeigneten, thermisch leitfähigen Material sein und in einer thermischen Verbindung zueinander stehen. Im Übrigen gibt das Klagegebrauchsmuster die konkrete Ausgestaltung nicht vor, so dass sie im Belieben des Fachmannes steht.

99

bb)

100

Davon ausgehend erfüllt die angegriffene Ausführungsform Merkmalsgruppe 6.

101

Neues Vorbringen der Klägerin in der Berufungsinstanz zur Verwirklichung dieser Merkmalsgruppe ist gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zulässig, weil sie insoweit Angriffsmittel ohne Nachlässigkeit nicht bereits im ersten Rechtszug geltend gemacht hat. Da erst im Laufe des Berufungsverfahrens die Entscheidung im Löschungsverfahren ergangen ist, mit dem das Klagegebrauchsmuster nur in beschränktem Umfang aufrechterhalten und die Merkmalsgruppe 6 hinzugefügt worden ist, hatte die Klägerin erstinstanzlich keine Veranlassung, dazu Tatsachen vorzutragen.

102

Daher ist der schlüssige Sachvortrag der Klägerin zu berücksichtigen, wonach bei der angegriffenen Ausführungsform der obere Abschluss der aus Brenner und erstem Wärmestrahler gebildeten Baugruppe ein Blech ist (Merkmal 6.1), das durch die heißen Abgase des Brenners innenseitig angeströmt und erwärmt wird, diese Wärme als Wärmestrahlung an den Boden des zweiten Wärmestrahlers abgibt (Merkmal 6.2), der wiederum aus einem Metallblech besteht und thermisch leitfähig ist, was des Weiteren dazu führt, dass er auch die auskragende Emittorfläche des zweiten Wärmestrahlers erwärmt (Merkmal 6.3).

103

Die Beklagte bestreitet nicht mehr, dass der obere Abschluss der aus Brenner und erstem Wärmestrahler bestehenden Baugruppe sowie der Boden des zweiten Wärmestrahlers aus Stahlblech sind und es sich dabei um leitfähiges Material handelt; sie hat dies vielmehr in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausdrücklich eingeräumt. Ohnehin war ihr vorheriges schriftsätzliches Bestreiten nicht nachvollziehbar, da die von ihr selbst als Anlage B 1 vorgelegten Lichtbilder der angegriffenen Ausführungsform augenscheinlich in den Abbildungen 2 und 3 als „oberen Abschluss“ ein dünnes Stahlblech (Merkmal 6.1) sowie in den Abbildungen 1 und 4 einen zweiten Wärmestrahler mit einem Boden und einer angeformten, auskragenden Emittorfläche aus einem einstückigen Stahlblech zeigen und die thermische Leitfähigkeit dieses Materials aus allgemeinen physikalischen Grundsätzen folgt.

104

Da es sich beim oberen Abschluss der „Baugruppe“ um ein dünnes Blech handelt, das nur in ca. 5 mm Entfernung vom Boden des zweiten Wärmestrahlers entfernt angeordnet ist, besteht ferner kein Zweifel daran, dass das Blech die durch den Betrieb des Brenners anströmende Wärme überwiegend als Wärmestrahler nach oben abgibt und somit durch Wärmestrahlung der Boden des zweiten Wärmestrahlers erwärmt wird (Merkmal 6.2). Dies führt infolge der tatsächlichen Ausgestaltung des zweiten Wärmestrahlers, die inzwischen unstreitig ist (siehe oben), auch zu einer zusätzlichen Erwärmung dieser Emittorfläche (Merkmal 6.3). Das pauschale Bestreiten der Beklagten ist unbeachtlich, weil technisch nicht plausibel ist, warum trotz thermischer Leitfähigkeit und einstückiger Ausbildung von Boden und Emittorfläche des zweiten Wärmestrahlers eine solche Erwärmung nicht eintreten sollte. Vielmehr wird im Gegenteil aufgrund der beiden genannten Eigenschaften Wärme zwangsläufig vom Boden zur Emittorfläche geleitet. Dass die Emittorfläche bereits mittels der nach außen durch Öffnungen des ersten Wärmestrahlers strömenden heißen Abgase des Brenners, die nach oben steigen, erwärmt wird, steht einer zusätzlichen Erwärmung durch vom Abschlussblech abgegebene Wärmestrahlung und damit einer Verwirklichung der Merkmalsgruppe 6 nicht entgegen, zumal die Klagegebrauchsmusterschrift in Absatz [0027] genau eine solche Erwärmung aus diesen beiden (und weiteren) Quellen beschreibt, dieser Umstand mithin nicht aus dem Schutzbereich herausführen kann.

105

c)

106

Die angegriffene Ausführungsform verwirklicht zuletzt auch das Merkmal 7, demzufolge zumindest eine Emittorfläche einer der beiden zusätzlichen Wärmestrahler wenigstens teilweise eine zu dem anderen Wärmestrahler hin abstrahlende Emittorfläche aufweist.

107

aa)

108

Das Klagegebrauchsmuster versteht darunter nicht nur, dass die Emittorfläche des zweiten und/oder dritten Wärmestrahlers in die Richtung abstrahlt, in der sich der andere zusätzliche Wärmestrahler befindet, sondern die abstrahlende Wärmestrahlung muss diesen außerdem zumindest teilweise auch erreichen und somit zusätzlich erwärmen.

109

(1)

110

Der Anspruchswortlaut könnte zwar für sich gesehen den Eindruck vermitteln, dass sich dieses Merkmal auf die Ausrichtung der Emittorfläche des einen zusätzlichen Wärmestrahlers zu dem anderen und auf das Abstrahlen von Wärme beschränkt, es mithin nicht darauf ankommt, dass die abgegebene Wärmestrahlung den anderen zusätzlichen Wärmestrahler zudem erreicht. Auch wenn er sich nicht ausdrücklich mit dem Empfang der Wärmestrahlung befasst und keine positive Angabe dazu enthält, dass sie den anderen zusätzlichen Wärmestrahler tatsächlich erwärmt, schließt der Wortlaut andererseits jedoch ein Verständnis, wonach die Formulierung „zu dem anderen Wärmestrahler hin abstrahlende Emittorfläche“ das Ziel der Wärmestrahlung mitumfasst und sie daher auch beim anderen zusätzlichen Wärmestrahler auftreffen muss, nicht aus.

111

(2)

112

Ohnehin wird der Fachmann nicht bei einer rein philologischen Betrachtung stehenbleiben, sondern sich fragen, welche Funktion dieses Merkmal nach der Lehre des Klagegebrauchsmusters besitzt und was davon ausgehend sein technischer Wortsinn ist. Diese stets gebotene funktionsorientierte Auslegung führt hier zu dem Ergebnis, dass die gelehrte Ausrichtung der abstrahlenden Emittorfläche zum anderen zusätzlichen Wärmestrahler Merkmal 7 zum einen eine Fokussierung der emittierten Wärmestrahlung auf einen gewünschten Erwärmungsbereich (nachfolgend (a)) und zum anderen eine zusätzliche Erwärmung des anderen zusätzlichen Wärmestrahlers bezweckt (b), weshalb die abstrahlende Wärmestrahlung diesen auch erreichen muss.

113

(a)

114

Der Fachmann erkennt im Zusammenhang des gesamten, in den Blick genommenen Anspruchs und der Beschreibung, dass durch die im Merkmal 7 gelehrte Anordnung der Emittorflächen wenigstens teilweise alle drei Wärmestrahler auf denselben Bereich fokussiert sind und nach dorthin Wärme abstrahlen. Dies hat die Wirkung, dass dieser Erwärmungsbereich durch Wärmestrahlung besonders effektiv erwärmt und so die Leistungsfähigkeit des Heizgerätes erhöht wird.

115

Bereits aus den übrigen Merkmalen ergibt sich grundsätzlich eine Anordnung sämtlicher Wärmestrahler, die dazu führt, dass die Emittorflächen Wärme in denselben Bereich abstrahlen. Der erste Wärmestrahler gibt als Bestandteil der Brennereinheit gemäß den Merkmalen 2c) und 3b) in radialer Richtung umfänglich Wärme ab. Der zweite Wärmestrahler ist oberhalb des ersten Wärmestrahlers angeordnet (Merkmal 3c) aa)) und seine Emittorfläche wird von den heißen Abgasen des Brenners angeströmt (Merkmal 4a) cc)). Infolgedessen erwärmt sie sich und emittiert ihrerseits Wärmestrahlung in den Erwärmungsbereich hinein (Absatz [0007] der Klagegebrauchsmusterschrift), mithin nach unten, wo die heißen Brennerabgase ausströmen und vom ersten Wärmestrahler emittiert werden. Der dritte Wärmestrahler ist mit vertikalem Abstand zum zweiten Wärmestrahler unterhalb des ersten Wärmestrahlers angeordnet (Merkmale 3d) aa) und bb)), wobei seine Emittorfläche gemäß Merkmalsgruppe 5 so angeordnet ist, dass sie – wie sich aus der Beschreibung ergibt – Wärme zumindest teilweise nach oben abstrahlt (Absatz [0013] der Klagegebrauchsmusterschrift), also ebenfalls in Richtung des „zentralen“ Erwärmungsbereichs.

116

Wird nun darüber hinaus gemäß Merkmal 7 die Emittorfläche des zweiten oder dritten Wärmestrahlers so angeordnet, dass sie wenigstens teilweise zu dem anderen zusätzlichen Wärmestrahler hin abstrahlt, so bewirkt dies eine zusätzliche Konzentration auf den Erwärmungsbereich und damit eine noch bessere Leistungsfähigkeit des Heizgerätes. So wird es allgemein in Absatz [0016] der Klagegebrauchsmusterschrift auch ausdrücklich beschrieben, indem es dort heißt, das mit dieser Ausgestaltung vom Brenner abgegebene Wärme in den Erwärmungsbereich hinein emittiert wird und dadurch „die Effizienz gesteigert“ wird sowie eine „besonders wirkungsvolle Fokussierung der emittierten Wärmestrahlung und damit eine Fokussierung des Erwärmungsbereichs“ erfolgt. Auch die Beschreibung des Ausführungsbeispiels in Absatz [0027] der Klagegebrauchsmusterschrift ist entgegen der Ansicht der Beklagten in diesem Sinne zu verstehen. Ihr ist zwar insoweit Recht zu geben, als sich die Formulierung „Die Emittorflächen 14, 17 werden durch ihre Erwärmung ebenfalls zum Wärmestrahler und dienen zugleich aufgrund ihrer Geometrie und Anordnung zu der Emittorfläche des ersten Wärmestrahlers 11 zum Fokussieren der insgesamt emittierten Wärmestrahlung“  für sich allein betrachtet nur auf das Verhältnis der beiden zusätzlichen Wärmestrahler zum ersten Wärmestrahler bezieht. Anhand der dort beschriebenen Figur 2 und unter Heranziehung der allgemeinen Beschreibung erkennt der Fachmann jedoch, dass im Ausführungsbeispiel die Wärmestrahlung deswegen besonders wirkungsvoll auf den Erwärmungsbereich fokussiert wird, weil – wie in Figur 2 gut zu erkennen ist – die kegelstumpfförmigen Emittorflächen des zweiten und dritten Wärmestrahlers spiegelsymmetrisch zueinander angeordnet sind und aufgrund dessen wenigstens teilweise Wärme in Richtung des jeweils anderen Wärmestrahler abstrahlen. Die Ausgestaltung gemäß dem Merkmal 7 leistet damit einen zusätzlichen Betrag zur Konzentration der insgesamt emittierten Wärmestrahlung.

117

(b)

118

Des Weiteren bezweckt die gelehrte Ausrichtung der abstrahlenden Emittorfläche des zweiten oder dritten Wärmestrahlers eine (weitere) Erwärmung des dritten bzw. zweiten Wärmestrahlers. Die abstrahlende Wärme soll den anderen zusätzlichen Wärmestrahler wenigstens teilweise erreichen und auf diese Weise zusätzlich erwärmen.

119

Bereits der allgemeinen Beschreibung in Absatz [0014] der Klagegebrauchsmuster-schrift, die noch nicht das Merkmal 7, sondern die grundsätzliche Anordnung der drei Wärmestrahler betrifft, wie sie in den Merkmalsgruppen 2 bis 5  gelehrt wird (siehe oben (a)), ist zu entnehmen, dass der zweite Wärmestrahler zusätzlich durch Wärmestrahlung erwärmt wird, die vom dritten Wärmestrahler nach oben in seine Richtung emittiert wird. Eine solche Wärmezufuhr findet infolgedessen erst recht infolge der Ausrichtung der abstrahlenden Emittorfläche hin zum anderen zusätzlichen Wärmestrahler statt. Dies beschreibt die Klagegebrauchsmusterschrift im das Merkmal 7 betreffenden Absatz [0016] auch ausdrücklich, indem dort ausgeführt wird, die vom zweiten oder dritten Wärmestrahler zumindest teilweise zum anderen Wärmestrahler hin abstrahlende Emittorfläche diene neben der Emission von Wärme in den Erwärmungsbereich hinein „zum anderen zum Zuführen eines Teils der Wärme zu dem anderen Wärmestrahler“. Dem Fachmann ist aus seinem allgemeinen Fachwissen bekannt, dass dies deshalb möglich ist, weil es sich bei der im Heizgerät auftretenden Wärmestrahlung um Infrarotstrahlung handelt, die in einem breiten Winkel Wärme abstrahlt, und somit ein Teil dieser Strahlung zwangsläufig auf den anderen zusätzlichen Wärmestrahler trifft. In Anbetracht der hohen Temperaturen, die im laufenden Brennerbetrieb erreicht werden und der Entfernung, in der die beiden zusätzlichen Wärmestrahler bei gattungsmäßigen Heizgeräten typischerweise angeordnet sind, steht für ihn außer Frage, dass bei der gelehrten räumlich-körperlichen Anordnung der Wärmestrahler und der Ausrichtung der Emittorfläche gemäß dem Merkmal 7 die von dort abgegebene Wärmestrahlung wenigstens teilweise den anderen zusätzlichen Wärmestrahler erreicht und diesen zusätzlich erwärmt (sofern sich nicht zwischen dem zweiten und dritten Wärmestrahler Wärme abschirmende Elemente befinden). Dabei ist ihm bewusst, dass das tatsächliche Ausmaß der Erwärmung im Verhältnis zu den aus dem Brenner ausströmenden heißen Abgaben und zur Strahlungserwärmung durch den ersten Wärmestrahler sowie – beim zweiten Wärmestrahler – durch das Blech gemäß Merkmalsgruppe 6 gering ist. Nicht anders wird dies in der Klagegebrauchsmusterschrift auch dargestellt, die in Absatz [0007] beschreibt, dass vornehmlich die heißen Brennerabgase zur Erwärmung der Emittorfläche des zweiten Wärmestrahlers dienen, die dem Blech des „oberen Abschlusses“ eine weitere Effizienzsteigerung von bis zu 10 bis 15 % zuschreibt (vgl. Absätze [0010] und [0011]) und die der Ausgestaltung gemäß Merkmal 7 somit erkennbar lediglich die Funktion einer ergänzenden Erwärmung und Leistungssteigerung zuweist, ohne diese zu quantifizieren. Dem ist ferner zu entnehmen, dass irgendeine zusätzliche Wärmezufuhr, die bereits infolge der erfindungsgemäßen Ausrichtung der Emittorfläche und der Emission von Infrarotstrahlung regelmäßig vorhanden ist, für eine Verwirklichung dieses Merkmals genügt.

120

Daraus folgt des Weiteren, dass sich das Ausführungsbeispiel in Absatz [0027] der Klagegebrauchsmusterschrift nebst der zugehörigen Figur 2 nicht dahingehend interpretieren lässt, das Merkmal 7 setze eine zusätzliche Erwärmung durch Abgabe von Wärme zum jeweils anderen Wärmestrahler nicht voraus. Auch wenn in der zitierten Beschreibungsstelle allein die Fokussierung der insgesamt emittierten Wärmestrahlung geschildert wird, bedeutet dies nicht, dass die in Figur 2 gezeigten Emittorflächen des zweiten und dritten Wärmestrahlers, die zum Teil auf den jeweils anderen zusätzlichen Wärmestrahler ausgerichtet sind und daher in dessen Richtung Wärme abstrahlen, diesen keine Wärme zuführen würden. Vielmehr erkennt der Fachmann anhand der allgemeinen Beschreibung und auf Grundlage seines allgemeinen Fachwissens, dass aufgrund der Anordnung und Ausrichtung der in Figur 2 gezeigten Emittorflächen 14 und 17 des zweiten und dritten Wärmestrahlers die von ihnen jeweils abgegebene Wärmestrahlung den anderen zusätzlichen Wärmestrahler auch erreicht, selbst wenn dies nicht erneut ausdrücklich erwähnt wird.

121

bb)

122

Auch auf Grundlage dieser Auslegung verwirklicht die angegriffene Ausführungsform Merkmal 7.

123

(1)

124

Ausweislich der als Anlage rop 13 von der Klägerin vorgelegten Lichtbilder sind die beiden zusätzlichen Wärmestrahler der angegriffenen Ausführungsform kegelstumpfförmig ausgestaltet, wobei die Emittorflächen jeweils trichterartig auf den ersten Wärmestrahler zulaufen. Infolge dieser Anordnung sind die Emittorflächen des zweiten und dritten Wärmestrahlers einander zugewandt.

125

Das pauschale Vorbringen der Beklagten in der Berufungsinstanz, die Darstellungen in den Lichtbildern seien „verzerrt“, ist nicht zu berücksichtigen, weil sie einen Zulassungsgrund gemäß § 531 Abs. 2 ZPO für dieses neue Verteidigungsmittel weder vorgetragen noch glaubhaft gemacht hat. Ohnehin ist es unerheblich und nicht nachvollziehbar, weil sie nicht dargelegt hat, inwiefern die vorgelegten Lichtbilder die angegriffene Ausführungsform nicht zutreffend wiedergeben sollen und wie diese tatsächlich beschaffen ist. Konkreter Sachvortrag dazu hätte der Beklagten aber aufgrund ihrer allgemeinen Erklärungslast (§ 138 Abs. 2 ZPO) oblegen. Denn die Klägerin hat ihrerseits – und zwar bereits erstinstanzlich – hinreichend substantiiert zur Ausgestaltung der angegriffenen Ausführungsform vorgetragen, indem sie unter Bezugnahme auf die Lichtbilder der Anlage rop 13 dargelegt hat, welche Form und Anordnung zueinander die beiden zusätzlichen Wärmestrahler aufweisen. Soweit die Klägerin ausgeführt hat, der dritte Wärmestrahler sei quasi spiegelsymmetrisch zum „oberen Wärmestrahler“ angeordnet, war bei verständiger Würdigung und Betrachtung der Lichtbilder der zweite Wärmestrahler gemeint.

126

(2)

127

Allein aus dieser Formgebung und Anordnung folgt, dass die Emittorflächen des zweiten und dritten Wärmestrahlers zumindest teilweise hin zum jeweils anderen zusätzlichen Wärmestrahlers abstrahlen und die emittierte Wärmestrahlung diesen jeweils auch erreicht, weshalb sie dadurch zusätzlich erwärmt werden. Für diese Feststellungen bedarf es daher keiner Untersuchungen und/oder Messungen zu Richtung und Empfang der bei der angegriffenen Ausführungsform von den Emittorflächen abgegebenen Wärmestrahlung.

128

Die Emittorfläche des oberen zweiten Wärmestrahlers strahlt demzufolge einen Teil der Wärme nach unten in Richtung des unteren dritten Wärmestrahlers ab, während dieser unter anderem Wärme nach oben abstrahlt. Auf diese Weise wird überdies dem jeweils anderen zusätzlichen Wärmestrahler Wärme zugeführt. Die Behauptung dieser Abstrahlrichtungen und einer entsprechenden Wärmezufuhr ist erkennbar bereits im erstinstanzlichen Vorbringen der Klägerin enthalten gewesen, indem sie unter Bezugnahme auf die Form der beiden zusätzlichen Wärmestrahler und ihrer Anordnung zueinander vorgetragen hat, dieses Merkmal sei erfüllt. Eine Verwirklichung lässt sich daher nicht mit der Begründung verneinen, die Klägerin habe dies im ersten Rechtszug nicht schlüssig dargelegt.

129

Soweit die Beklagte – ebenfalls bereits im ersten Rechtszug – ein erfindungsgemäßes Abstrahlen zumindest einer Emittorfläche auf die andere bestritten hat, ist dies unbeachtlich, weil nicht nachvollziehbar ist, warum die auf den Lichtbildern der Anlage rop 13 erkennbare Anordnung der Wärmestrahler und ihrer Emittorflächen bei der angegriffenen Ausführungsform das Merkmal 7 nicht erfüllen soll, obwohl sie praktisch exakt dem in Figur 2 gezeigten erfindungsgemäßen Ausführungsbeispiel entspricht und die Beklagte außerdem für die Verwirklichung dieses Merkmals relevante Unterschiede nicht einmal ansatzweise aufgezeigt hat. Dies gilt insbesondere sowohl für die nach außen weisenden Lotrechten („Winkelstellung“) der Emittorflächen als auch für den Abstand zwischen den beiden zusätzlichen Wärmestrahlern. Abgesehen davon reflektieren die Emittorflächen der angegriffenen Ausführungsform entgegen der Behauptung der Beklagten trotz ihrer Winkelstellung Wärme tatsächlich nicht ausschließlich nach außen. Selbst wenn dies teilweise oder sogar überwiegend der Fall sein sollte, steigt gleichwohl jedenfalls ein Teil der vom dritten Wärmestrahler emittierten Wärmestrahlung nach oben in den Erwärmungsbereich und damit in die Richtung, in der sich der zweite Wärmestrahler befindet. Gleiches gilt umgekehrt für den zweiten Wärmestrahler, der Wärme zumindest teilweise nach unten in Richtung des dritten Wärmestrahlers abgibt. Dies folgt daraus, dass es sich um Infrarotstrahlung handelt, die Wärme nicht nur in eine bestimmte Richtung, sondern in einem breiten Winkel abstrahlt. Aufgrund der hohen Temperaturen im laufenden Brennerbetrieb und des geringen Abstands zwischen dem zweiten und dritten Wärmestrahler von etwa 40 cm besteht ferner kein Zweifel daran, dass wenigstens ein Teil dieser Wärme überdies beim dritten Wärmestrahler ankommt. Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen der Klägerin werden auf der Emittorfläche des zweiten Wärmestrahlers etwa 280° C erreicht. Diese Emittorfläche gibt damit in erheblichem Umfang Wärme ab, wobei diese teilweise nach unten abstrahlt und die kurze Distanz bis zum dritten Wärmestrahler überwindet, mithin diesen zusätzlich erwärmt. Dem steht zuletzt auch nicht entgegen, dass sich zwischen den beiden zusätzlichen Wärmestrahlern der erste Wärmestrahler mit dem Brenner befindet, der heiße Abgase durch die Öffnungen seitlich nach außen bläst. Diese ausströmenden Abgase verhindern die beschriebene Wärmezufuhr jedenfalls nicht vollständig, weil es sich bei der Wärmestrahlung – wie bereits dargelegt – um Infrarotstrahlung handelt, die mindestens zum Teil durch die Abgase „hindurchgeht“.

130

III.

131

Das Klagegebrauchsmuster ist ferner in der gemäß Beschluss der Löschungsabteilung des DPMA vom 05.02.2019 beschränkt aufrechterhaltenen Fassung schutzfähig.

132

Diese Entscheidung ist zwar, soweit mit ihr der Löschungsantrag zurückgewiesen worden ist, nicht gemäß § 19 S. 3 GebrMG für den Verletzungsrechtsstreit bindend. Auch wenn die Beklagte den Beschluss in der Sache nicht angegriffen hat, ist nicht ausgeschlossen, dass sie im Rahmen des von der Klägerin eingelegten Rechtsmittels Anschlussbeschwerde einlegt. Eine Anschließung ist bei einer Beschwerde der Gegenseite gegen Beschlüsse der Gebrauchsmusterabteilungen nach § 18 GebrMG bis zur letzten mündlichen Verhandlung möglich (BPatG, Beschluss vom 31.10.1961 – 5 W 9/61; Benkard/Goebel/Engel, Patentgesetz, 11. Aufl., § 18 GebrMG Rn. 17 m. w. N.). Damit ist die teilweise Zurückweisung des Löschungsantrages ebenfalls noch nicht rechtskräftig.

133

Eine Aussetzung des Verletzungsprozesses im Hinblick auf das Löschungsverfahren ist indes weder gemäß § 19 S. 2 GebrMG notwendig noch nach § 19 S. 1 GebrMG angebracht. Wird ein Gebrauchsmuster im Löschungsverfahren (beschränkt) aufrechterhalten, so genügen für eine Aussetzung – anders als vor einer erstinstanzlichen Löschungsentscheidung – nicht schon berechtigte Zweifel am Rechtsbestand, sondern es ist der in einem Patentverletzungsprozess geltende Maßstab heranzuziehen, wonach eine Aussetzung nur angezeigt ist, wenn mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass das Schutzrecht dem erhobenen Angriff auf seinen Rechtsbestand nicht standhalten wird (BGH, GRUR 2014, 1237 – Kurznachrichten). Dies ist deshalb gerechtfertigt, weil nach Prüfung und Bejahung der Schutzfähigkeit durch die fachkompetente Löschungsabteilung eine Entscheidung vorliegt, welche die Vermutung der Rechtsbeständigkeit des Gebrauchsmusters (in seiner geltend gemachten Fassung) begründet. Es handelt sich dann nicht mehr nur um ein ungeprüftes Schutzrecht, sondern die Rechtsbestandssituation ist vergleichbar mit derjenigen, die bei einem – nach Prüfung durch das fachkundige Amt – erteilten Patent besteht. Auch wenn im Gebrauchsmusterverletzungsverfahren das Trennungsprinzip nicht gilt und das Verletzungsgericht infolgedessen selbständig über die Schutzfähigkeit des Gebrauchsmusters zu entscheiden hat, erscheint es sachgerecht, in einer solchen Situation denselben Maßstab anzuwenden wie bei einer Aussetzungsentscheidung betreffend ein Patent nach § 148 ZPO und somit der von einer fachkundigen Stelle beschiedenen Rechtsbeständigkeit Beachtung zu verleihen (OLG Karlsruhe, GRUR 2014, 352 – Stanzwerkzeug; Senat, Beschluss vom 11.06.2018 – I-15 W 30/18; Cepl in: Cepl/Voß, Prozesskommentar zum gewerblichen Rechtsschutz, 2. Aufl., § 148 Rn. 187; Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 11. Aufl., Kap. E Rn. 784; Mes, PatG/GebrMG, 4. Aufl., § 19 Rn. 6; a. A. Kircher in: BeckOK Patentrecht, 12. Edition, § 19 GebrMG Rn. 15). In dieser Situation bedarf es somit hinreichender Erfolgsaussichten des anhängigen Gebrauchsmusterlöschungsverfahrens.

134

Infolgedessen ist hier eine Aussetzung nicht veranlasst, auch wenn an sie in der Berufungsinstanz bei einem Obsiegen des Klägers in erster Instanz grundsätzlich geringere Anforderungen zu stellen sind (vgl. OLG Düsseldorf, Mitt. 1997, 257 – Steinknacker), weil die Beklagte Zweifel an der Schutzfähigkeit des Klagegebrauchsmusters im beschränkt aufrechterhaltenen  Umfang nicht geltend gemacht hat. Sie hat nicht vorgetragen, dass und warum die Entscheidung der Löschungsabteilung zu ihren Lasten unrichtig sein soll und das Klagegebrauchsmuster tatsächlich vollständig oder zumindest in weitergehendem Umfang als erstinstanzlich im Löschungsverfahren geschehen zu löschen sei. Bei dieser Sachlage fehlt es indes an Anhaltspunkten, die für eine Löschung des Klagegebrauchsmusters sprechen.

135

In Anbetracht dessen, erachtet der Senat – in Übereinstimmung mit der Löschungsabteilung – das Klagegebrauchsmuster in der geltend gemachten Fassung als schutzfähig an.

136

IV.

137

Die Beklagte wendet sich im Rahmen der Ansprüche auf Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung sowie Schadenersatz dem Grunde nach mit der Berufung zu Recht nicht gesondert gegen die erstinstanzlich ausgeurteilten Rechtsfolgen der Gebrauchsmusterverletzung. Tatsächlich bestehen die vom Landgericht zuerkannten Ansprüche im tenorierten Umfang. Auf die überzeugenden Ausführungen im angefochtenen Urteil wird vollumfänglich Bezug genommen.

138

V.

139

Die Klägerin hat ferner gegen die Beklagte die geltend gemachten Ansprüche auf Vernichtung und Rückruf aus § 24a Abs. 1 und 2 GebrMG im tenorierten Umfang.

140

Die Beklagte hat erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geltend gemacht, dass ihre Inanspruchnahme insoweit gemäß § 24a Abs. 3 GebrMG unverhältnismäßig sei. Es handelt sich bei dieser Vorschrift um einen Ausnahmetatbestand, der eng auszulegen ist. Die Interessen des Verletzers und des Eigentümers sind zu diesem Zweck gegeneinander abzuwägen, wobei von einer Vernichtung oder einem Rückruf nur abzusehen ist, wenn berechtigte Belange des Verletzers deutlich überwiegen. Dabei sind unter anderem zu berücksichtigen ein Verschulden und der Verschuldensgrad, die Schwere des Eingriffs in das Schutzrecht, das Bestehen und das Ausmaß einer Wiederholungsgefahr sowie der Gedanke der Generalprävention und der Sanktionscharakter des Rückrufs (Senat, Urteil vom 29.01.2015 – I-15 U 23/14, BeckRS 2015, 6710 – Andockvorrichtung m. w. N.). Es ist Sache des Verletzers, konkret darzulegen und ggfs. beweisen, dass und weshalb die Vernichtung im Einzelfall unverhältnismäßig ist (OLG Düsseldorf, InstGE 7, 139 – Thermocycler).

141

Unverhältnismäßig können Vernichtung und/oder Rückruf sein, wenn der Verletzer über eine schutzrechtsfreie Ausweichtechnik verfügt, mit der er den Verletzungsgegenstand verändern bzw. die er seinem Abnehmer im Austausch gegen den Verletzungsgegenstand anbieten kann. Dies setzt allerdings voraus, dass die Störung ebenso sicher und endgültig beseitigt werden kann wie mit einer Vernichtung und einem „vollständigen“ Rückruf des Erzeugnisses gegen Erstattung des Kaufpreises (vgl. zum Rückruf im Patentrecht Senat, Urteil vom 19.07.2018 – 15 U 43/15 – Schweineheizung; BeckRS 2018, 22632 m. w. N.). Daran fehlt es, wenn die konkrete, nicht bloß theoretische Möglichkeit besteht, dass durch nachträgliche Manipulation wieder der schutzrechtsverletzende Zustand hergestellt und das Objekt alsdann in den Verkehr gebracht wird (zum Patentrecht OLG Düsseldorf, InstGE 7, 139 – Thermocycler; Senat, BeckRS 2018, 22632; Rinken in: Beck OK Patentrecht, 12. Edition, § 140a Rn. 29.1). Letzteres ist hier der Fall: Es mag zwar ohne weiteres möglich sein, den zweiten Wärmestrahler zu abzumontieren. Allerdings kann er ebenso unproblematisch nachträglich auch wieder am Heizgerät angebracht werden. Der Einwand der Beklagten, es handle sich beim zweiten Wärmestrahler um eine Maßanfertigung und der Nutzer werde nicht den erheblichen Aufwand betreiben, einen Wärmestrahler eigens herstellen zu lassen, schließt eine derartige nachträgliche Manipulation, sei es durch die Beklagte selbst oder ihre gewerblichen Abnehmer nicht aus. Vielmehr besteht diese Gefahr umso mehr, als – worauf die Klägerin zu Recht hingewiesen hat – sich angesichts der übrigen Ausgestaltung des Heizgeräts geradezu aufdrängt, es oben um einen weiteren Wärmestrahler zu ergänzen, die Ausstattung mit dem oberen Wärmestrahler auf dem Markt, insbesondere auch bei den gewerblichen Abnehmern der Beklagten bekannt ist und diese daher ebenso wie die Beklagte selbst dazu verleitet sein könnten, das Heizgerät nachträglich wieder mit einem oberen Wärmestrahler auszustatten, um Wünschen der Erwerber nachzukommen. Dass dieser konstruktive Besonderheiten aufweist, die einen Nachbau praktisch ausschließen würden, ist zudem nicht ersichtlich. Daher kommt eine Verurteilung zur bloß eingeschränkten Vernichtung oder zu einem inhaltlich beschränkten Rückruf nicht in Betracht.

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V.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO; die Anordnung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit richtet sich nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Es besteht keine Veranlassung, gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO die Revision zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern.

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VI.

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Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 200.000,- Euro festgesetzt.