1

Gründe

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I.

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Von der Darstellung des Sachverhalts wird gem. §§ 313a Abs. 1 S. 1, 540 Abs. 2 ZPO i. V. m. § 26 Nr. 8 EGZPO abgesehen.

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II.

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Die zulässige (Teil-)Berufung der Beklagten, mit der sie (nur) die Abänderung des angefochtenen Urteils insoweit begehrt, als dass sie zur Zahlung von mehr als 2.500,00 € nebst anteiliger Zinsen an Vertragsstrafe sowie zur Zahlung von mehr als 800,20 € nebst anteiliger Zinsen an vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten verurteilt worden ist und insoweit um Abweisung der weitergehenden Klage bittet, ist teilweise begründet.

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Der Klägerin steht lediglich eine Vertragsstrafe in Höhe von 10.000,00 € sowie ein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Abmahnkosten in Höhe von 984,60 € jeweils nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.10.2016 zu.

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1)

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Der Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe folgt aus § 339 S. 2 BGB i. V. m. Ziffer 1c des zwischen den Parteien im Verfahren Landgericht Wuppertal, Az. 11 O 61/14, geschlossenen (Prozess-)Vergleichs vom 02.06.2015 (Anlage K 6).

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a)

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Die Beklagte wendet sich zu Recht nicht gegen die zutreffende Feststellung des Landgerichts, dass die Abrufbarkeit des Prospektes „….. Holz-, Fenster- und Türenpremiumservice“ Anfang Oktober 2016 unter „http://www.......de/fileadmin/editor/prospekte/....._Fenster_Premium_Serie.pdf“ eine schuldhafte Zuwiderhandlung gegen Ziffer 1c des (Prozess-)Vergleichs vom 02.06.2015 (Anlage K 6) ist. In diesem Prospekt finden sich unstreitig 6 Fotografien, die Gegenstand der Unterlassungsverpflichtungserklärung gemäß der genannten Ziffer 1c sind (Screenshot, Anlage K 7). Angesichts des objektiv vorliegenden Verstoßes ist das Verschulden der Beklagten zu vermuten. Den erforderlichen Entlastungsbeweis hat die Beklagte auch bei Zugrundelegung ihres Vortrages zu ihren Entfernungsbemühungen, wie das Landgericht ebenso zutreffend ausgeführt hat, nicht geführt. Folglich ist eine Vertragsstrafe gem. Ziffer 1c des (Prozess-)Vergleichs vom 02.06.2015 dem Grunde nach verwirkt.

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b)

12

Das Landgericht ist weiterhin zu Recht zu der – von der Beklagten ebenfalls nicht angegriffenen – Feststellung gelangt, dass eine (1) Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungsverpflichtungserklärung gem. Ziffer 1c gegeben ist.

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Soweit die Klägerin insoweit die Auffassung vertritt, es sei von einem 6fachen Verstoß auszugehen, weil der streitgegenständliche Prospekt 6 Fotografien enthält, kann dem nicht zugestimmt werden.

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Auch wenn sich die Beklagte in Ziffer 1c des (Prozess-)Vergleichs vom 02.06.2015 (Anlage K 6) verpflichtet hat, mit den dort spezifizierten 11 Darstellungen von Fensterecken und Fensternahaufnahmen nicht mehr zu werben oder diese sonst wie zu verwenden, ist Ausgangspunkt für die Frage, wie viele Verstöße gegen die Unterlassungsverpflichtungserklärung vorliegen, das (tatsächliche) Verhalten der Beklagten. Wäre insoweit festzustellen, dass sie mehrere Handlungen begangen bzw. aufgrund von Unterlassungen mehrfach gegen eine ihr obliegende positive Handlungspflicht verstoßen hat, wäre zunächst zu prüfen, ob trotz der Mehrzahl von Verstößen eine natürliche Handlungseinheit vorliegt und damit nur eine Handlung anzunehmen wäre (BGH GRUR 2017, 823 – Luftentfeuchter; BGH GRUR 2009, 181 – Kinderwärmekissen). Wenn keine solche Handlungseinheit vorliegt, wäre des Weiteren zu eruieren, welcher Verschuldensgrad jeweils bei den Einzelverstößen anzunehmen ist und welcher Zeitabstand zwischen den mehreren Handlungen liegt. Stehen mehrere fahrlässig begangene und zeitlich nicht zu weit auseinanderliegende Zuwiderhandlungen im Raum, wären diese rechtlich nur als ein Verstoß zu werten, wenn sie in der Weise zusammenhängen, dass sie gleichartig und unter Außerachtlassung derselben Pflichtenlage begangen worden sind (BGH GRUR 2017, 823 – Luftentfeuchter; BGH GRUR 2015, 2021 – Kopfhörer-Kennzeichnung).

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All diese Überlegungen setzen indes – wie eingangs erwähnt – voraus, dass überhaupt tatsächlich von einer Mehr- oder Vielzahl von Handlungen auszugehen ist. Dies ist vorliegend weder dargetan noch sonst wie zu erkennen. Das der Beklagten vorwerfbare Verhalten bestand darin, dass sie das auf ihrer Internetseite im Zeitpunkt der Abgabe der Unterlassungsverpflichtungserklärung vorhandene PDF-Dokument des streitgegenständlichen Prospekts, welches bereits die 6 Fotografien enthielt, nicht vollständig bzw. nicht in einer solchen Weise entfernt hat, dass dieser Prospekt in der Folgezeit nicht mehr aufgefunden werden konnte. Dieses Unterlassen der gebotenen positiven Handlungspflicht – Entfernung des Prospektes – ist nur eine Handlung bzw. ein Unterlassen. Einzelakte diesbezüglich sind nicht zu erkennen oder dargetan. Das Nichtentfernen des Prospektes beruht auch nur auf einem einheitlichen Tatentschluss.

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Aber selbst wenn man die unterlassene Entfernung des PDF-Dokuments in einzelne (fahrlässig begangene) Teilakte/Handlungen bezüglich der 6 Fotografien aufspalten wollen würde, wäre jedenfalls wegen des zeitlichen Zusammenhangs und der gleichartigen Außerachtlassung der Pflichtenlage von nur einem Verstoß auszugehen.

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c)

18

Ein Verstoß gegen den Grundsatz „ne ultra petita“ ist nicht zu konstatieren. Das Landgericht ist in dem angefochtenen Urteil nicht über den Klageantrag hinausgegangen.

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Nach § 308 Abs. 1 ZPO ist das Gericht nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist. Das zusprechende Urteil muss sich innerhalb des mit der Klage anhängig gemachten Streitgegenstands halten (BGH GRUR 2016, 1300 – Kinderstube; BGH GRUR 2015, 1214 – Goldbären). Der Streitgegenstand wird durch den Klageantrag, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert und den Lebenssachverhalt (Klagegrund) bestimmt, aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet (BGH GRUR 2013, 401 – Biomineralwasser). Auch wenn das Gericht mithin an den Streitgegenstand und die tatsächlichen Behauptungen der Parteien gebunden ist, bedeutet dies nicht, dass eine Bindung hinsichtlich der von den Parteien vorgebrachten Rechtsansichten, die den Antrag tragen sollen, bestünde. Es ist folglich ohne Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO möglich, dass das Gericht von der Rechtsansicht des Klägers abweicht und den ihm zustehenden Anspruch anders begründet. Erforderlich ist hierbei lediglich, dass das Gericht innerhalb des durch den Antrag eingeführten Streitgegenstandes bleibt (BGH BeckRS 2017, 112694; BeckOK ZPO/Elzer ZPO § 308 Rn. 1; Musielak/Voit/Musielak ZPO § 308 Rn. 5). Errechnet ein Kläger beispielweise wegen einer verfehlten Rechtsanwendung den von ihm geltend gemachten Anspruch falsch, dann ist das Gericht zwar an die Höhe der Klageforderung, nicht aber an die zugrunde liegende Berechnung gebunden (OLG Nürnberg JurBüro 1975, 771). Gleichfalls mit Blick auf § 308 Abs. 1 ZPO unbedenklich ist es, wenn das Gericht innerhalb des Streitgegenstandes einzelne Posten in der Höhe verschiebt, sofern die ausgeurteilte Summe den Klageantrag in der Höhe nicht übersteigt (BGH NJW-RR 1990, 997; BeckOK ZPO/Elzer ZPO § 308 Rn. 14; Musielak/Voit/Musielak ZPO § 308 Rn. 5).

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Mit ihrem Klageantrag 2. hat die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, einen Betrag in Höhe von 15.000,00 € nebst Zinsen zu zahlen. Diesen Zahlungsanspruch hat sie auf die im Oktober 2016 festgestellte Abrufbarkeit des streitgegenständlichen Prospektes mit den darin enthaltenen wiedergegebenen Darstellungen von Fensterecken und Fensternahaufnahmen, zu deren Unterlassung die Beklagte gem. Ziffer 1c des (Prozess-)Vergleichs vom 02.06.2015 (Anlage K 6) seit dem 30.09.2015, 24 Uhr verpflichtet war, gestützt. Das Zuerkennen einer Vertragsstrafe in Höhe von 15.000,00 € im angefochtenen Urteil wegen der Verwendung des Prospektes im Oktober 2016 liegt angesichts dessen innerhalb des Streitgegenstandes und geht auch in der Höhe nicht über den Klageantrag hinaus. Soweit die Klägerin in der Klage (und in der Abmahnung) ausgeführt hat, wegen der 6 Fotografien lägen 6 Verstöße gegen die Unterlassungsverpflichtungserklärung vor und für jede Zuwiderhandlung sei eine Vertragsstrafe in Höhe von 2.500,00 € angemessen, handelt es sich um eine nicht bindende Rechtsansicht. An die auf dieser fehlerhaften Ansicht beruhende Berechnung war das Landgericht ebenfalls nicht gebunden. Abgesehen davon hat die Klägerin in der Klage zudem zu verstehen gegeben, dass auch pro Bild – also nach ihrer Ansicht für einen Verstoß – 15.000,00 € als Vertragsstrafe verlangt werden könnten.

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d)

22

Infolge der Verwirkung der Vertragsstrafe steht der Klägerin gem. Ziffer 1c des (Prozess-)Vergleichs vom 02.06.2015 (Anlage K 6), die eine Vertragsstrafe nach so genanntem „Hamburger Brauch“ enthält, ein Leistungsbestimmungsrecht im Sinne des § 315 Abs. 1 BGB zu. Die von ihr bestimmte Vertragsstrafe in Höhe von 15.000,00 € ist indes – wie der Senat bereits im Hinweisbeschluss vom 25.05.2018 zu bedenken gegeben hat – übersetzt und entspricht demzufolge nicht billigem Ermessen. Angemessen ist nur eine Vertragsstrafe in Höhe von 10.000,00 €, § 315 Abs. 3 BGB.

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Bei der Bemessung einer Vertragsstrafe kommt es – wovon auch die Parteien ausgehen – sowohl auf den Sanktionscharakter der Vertragsstrafe als auch auf deren Funktion an, weitere Zuwiderhandlungen zu vermeiden. Zu berücksichtigen sind ferner Schwere und Ausmaß der Zuwiderhandlung, Art und Größe des Unternehmens des Schuldners, Umsatz und möglicher Gewinn, die Gefährlichkeit der Zuwiderhandlung für den Gläubiger, das Verschulden des Schuldners sowie die Funktion der Vertragsstrafe als pauschalierter Schadensersatz (BGH GRUR 2010, 355 – Testfundstelle; BGH NJW 2009, 1882 – Kinderwärmekissen; BGH GRUR 1994, 146 – Vertragsstrafebemessung). Um als Druckmittel zu wirken, muss die Vertragsstrafe schließlich so hoch sein, dass sich ein Verstoß auch für den Schuldner voraussichtlich nicht mehr lohnt (OLG Köln BeckRS 2016, 119172).

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Ausgehend hiervon ist für die Höhe der Vertragsstrafe zunächst von Bedeutung, dass in dem streitgegenständlichen Prospekt 6 Fotografien enthalten sind, deren Verwendung verboten ist, und dass der Prospekt – obgleich der Beklagten eine Aufbrauchfrist von ca. 3 Monaten eingeräumt worden war – ca. 12 Monate später immer noch verwendet wurde. Ferner ist zu berücksichtigen, dass der streitgegenständliche Prospekt mittels einer gewöhnlichen Google-Suchanfrage auffindbar sowie von der Internetseite der Beklagten abrufbar und damit einem unbegrenzten Personenkreis zugänglich war. Hinzu tritt, dass die Beklagte nach dem unwidersprochenen Vortrag der Klägerin in den letzten Geschäftsjahren einen Umsatz von mehreren (8) Millionen Euro erzielen konnte. Weiteres Bemessungskriterium ist der Grad des Verschuldens der Beklagten. Selbst auf der Grundlage ihres Vortrages zu ihren zwecks Befolgung der Unterlassungsverpflichtung ergriffenen Maßnahmen handelte sie fahrlässig, da sie es unstreitig jedenfalls versäumt hat, in irgendeiner Art und Weise zu kontrollieren, ob die von ihr behaupteten Entfernungsmaßnahmen der PDF-Datei tatsächlich von Erfolg gekrönt gewesen sind. Schließlich kann nicht außer Acht gelassen werden, dass die Beklagte durch ihr Verhalten in dem Verfahren Landgericht Wuppertal, Az. 12 O 62/14, zu erkennen gegeben hat, dass es (erst) eines empfindlichen Druckmittels bedarf, damit sie ihre Verpflichtung aus einer Unterlassungsverpflichtung beachtet. Die in jenem Verfahren vereinbarte Vertragsstrafe in Höhe von ca. 6.000,00 € hat die Beklagte nicht dazu veranlasst, ausreichend Sorge dafür zu tragen, dass die hier in Rede stehende Unterlassungsverpflichtung nach Ablauf der Aufbrauchfrist beachtet wird. Allerdings ist insoweit zu bedenken, dass die Vertragsstrafe in dem Verfahren des Landgerichts Wuppertal, Az. 12 O 62/14, erst nach Abschluss der hier in Rede stehenden Unterlassungsverpflichtungserklärung vereinbart worden ist, und jene Vertragsstrafe einen 5fachen Verstoß abgelten sollte.

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Unter Berücksichtigung all dieser Umstände – für sich genommen und in der Gesamtschau – ist nach Ansicht des Senats (derzeit noch) eine Vertragsstrafe in der zuerkannten Höhe ausreichend und angemessen, um die Zuwiderhandlung zu ahnden und zukünftige Verstöße zu vermeiden.

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2)

27

Der Anspruch der Klägerin auf Erstattung vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten gem. § 12 Abs. 1 S. 2 UWG ist (nur) in Höhe von 984,60 € gegeben.

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Richtet sich die Höhe der Abmahnkosten nach dem Gegenstandswert der Abmahnung, sind die Kosten einer nur teilweise berechtigten Abmahnung gem. § 12 Abs. 1 S. 2 UWG nur zu ersetzen, soweit die Abmahnung berechtigt war (BGH GRUR 2010, 744 – Sondernewsletter). Berechtigt war die Abmahnung nach dem unter 1) Ausgeführten nur insoweit, als dass eine Vertragsstrafe in Höhe von 10.000,00 € der Billigkeit entsprach. Der berechtigte Gegenstandswert der Abmahnung lag mithin bei insgesamt 20.000,00 €.

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III.

30

Die Kostenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1 ZPO, 97 Abs. 1 ZPO.

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Die Anordnung über die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO i. V. m. §§ 544 ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO.

32

Es besteht keine Veranlassung, gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO die Revision zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern.

33

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 12.500 € festgesetzt.