Oberlandesgericht Düsseldorf, 12 U 8/19

G r ü n d e :

Der Kläger hat von dem Beklagten als Insolvenzverwalter über das Vermögen der C. AG (Schuldnerin) die Zahlung eines Betrages von 34.119,41 EUR nebst Zinsen als Erlös aus der Verwertung vermeintlicher Sicherheiten begehrt. Er war zu 56,5 % an dem Grundkapital der Schuldnerin von 50.000 EUR beteiligt und hatte dieser bereits seit 2009 mehrfach Darlehen zur Überwindung von Liquiditätsengpässen gewährt. Am 20.05.2017 gewährte der Kläger in Kenntnis der wirtschaftlichen Krise der Schuldnerin ein Darlehen in Höhe von 35.004,00 EUR. Es wurde vereinbart, dass das Darlehen mit Zinsen in Höhe von 8 % zurückbezahlt werde, sobald das ZDF noch offene Forderungen der Schuldnerin in Höhe von circa 150.000,00 EUR beglichen habe. Das Darlehen wurde am 23.05.2017 ausgezahlt. Aufgrund eines Antrags der Schuldnerin vom 29.06.2017 wurde das Insolvenzverfahren über deren Vermögen am 01.08.2017 eröffnet. Das ZDF hat die offene Forderung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens an die Masse gezahlt. Außerdem hat der Beklagte die Nutzungsrechte und das Eigentum an dem Quellcode (Source-Code) für die von der Schuldnerin erstellte Software „I.“ an das ZDF veräußert und hierfür einen Betrag von 31.957,34 EUR erhalten.

Der Kläger hat behauptet, er sei zur Darlehensgewährung an die Schuldnerin nur gegen werthaltige Sicherheiten bereit gewesen. Die Schuldnerin habe ihm die Übertragung der Datenträger mit dem Quellcode für die von ihr erstellte Software „I.“, der zugehörigen Softwaredokumentation und des ausschließlichen, räumlich, zeitlich und inhaltlich unbeschränkten Nutzungsrechts für diese Software angeboten. Dieses Angebot und die zugehörigen Abtretungen und Übereignungen seien von ihm angenommen worden. Die Besicherung der Darlehensforderung stelle ein unanfechtbares Bargeschäft dar. Der Beklagte habe durch die Verwertung der ihm gewährten Sicherheiten einen über dem von ihm zur Zahlung begehrten Betrag liegenden Verwertungserlös erzielt. Auszuzahlen sei der ihm zustehende Forderungsbetrag (Darlehen zuzüglich Zinsen), abzüglich eines Feststellungskostenbeitrages i.H.v. 4 %.

Der Beklagte hat die Gewährung einer Sicherheit, über die unstreitig keine schriftliche Vereinbarung existiert, bestritten und im Übrigen geltend gemacht, die Besicherung sei jedenfalls nach §§ 135 Abs. 1 Nr. 1, 133 Abs. 1 u. 3 InsO anfechtbar. Die Vorschriften über das Bargeschäft fänden auf die Besicherung eines Gesellschafterdarlehens keine Anwendung. Darüber hinaus könne die Absonderungsberechtigung des Klägers, wenn überhaupt, nur im gleichen Rang bestehen wie die gesicherte Hauptforderung und damit im Nachrang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO.

Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die tatsächlichen Feststellungen und Sachanträge im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat den Beklagten nach Beweisaufnahme unter Abweisung der weitergehenden Klage verurteilt, an den Kläger 30.679,05 EUR nebst Zinsen zu zahlen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kläger habe einen Anspruch auf Auskehr des Erlöses gemäß §§ 50, 51 Nr. 1, 170 Abs. 1 S. 2 InsO. Nach der Beweisaufnahme stehe zur Überzeugung der Kammer fest, dass dem Kläger der vom Beklagten verwertete Quellcode für die von der Schuldnerin erstellte Software „I.“ aufgrund einer mündlichen Vereinbarung vom 20.05.2017 übereignet worden sei. Auszuzahlen sei der Verwertungserlös abzüglich eines Feststellungskostenbeitrags i.H.v. 4 % (1.278,29 EUR). Unabhängig davon, ob die Voraussetzungen einer Anfechtung des Gesellschafterdarlehens vorlägen, könne sich der Kläger auf das Bargeschäftsprivileg gemäß § 142 InsO berufen. Zwar sei das Verhältnis von § 142 InsO zu § 135 InsO umstritten, nach richtiger Auffassung sei das Bargeschäftsprivileg jedoch nach seinem Wortlaut grundsätzlich bei sämtlichen Anfechtungstatbeständen der Insolvenzordnung anwendbar und finde insbesondere auch Anwendung bei der angemessenen anfänglichen Besicherung eines Darlehens. Von der herrschenden Lehre sei bereits vor der Reform des Anfechtungsrechts durch das am 05.04.2017 in Kraft getretene Gesetz zur Verbesserung der Rechtssicherheit bei Anfechtungen nach der Insolvenzordnung und nach dem Anfechtungsgesetz die Anwendung des Bargeschäftsprivilegs auf Gesellschafterdarlehen bzw. die Gewährung von Sicherheiten für solche vertreten worden. Hieran habe die Reform, die der Verschärfung des Anfechtungsrechts gedient habe, nichts geändert. Eine Anfechtung nach § 133 Abs. 1, 3 InsO scheitere daran, dass der Beklagte eine Kenntnis des Klägers von einem unlauteren Handeln des Schuldners (§ 142 Abs. 2, 2. HS InsO) nicht dargelegt habe. Schließlich handele es sich auch nicht um eine nachrangige Forderung, denn der Nachrang des § 39 Abs. 1 Nr. 1 InsO gelte nicht für die im Gegenzug zur Darlehensgewährung bestellten Sicherheiten.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten, mit der er sein Klageabweisungsbegehren weiterverfolgt. Er macht geltend, das Landgericht habe nicht erkannt, dass die auf Zahlung von „mindestens“ 34.119,41 EUR gerichtete Klage bereits unschlüssig sei, denn der Absonderungsberechtigte könne nach § 170 Abs. 1 S. 2 lnsO im Falle einer umsatzsteuerpflichtigen Verwertung - wie hier - allein den Nettobetrag abzüglich des Feststellungs- und Verwertungskostenbeitrags für sich beanspruchen. Ausgangspunkt für die Berechnung sei der Verwertungserlös und nicht etwa die gesicherte Forderung. Auf der Grundlage seiner Rechnung vom 29.09.2017 an das ZDF (Anl. TW 1) ergebe sich danach lediglich ein Betrag in Höhe von 27.178,67 EUR. Darüber hinaus bestehe ein Anspruch des Klägers aber auch aus tatsächlichen und rechtlichen Gründen nicht. Die Beweiswürdigung der Kammer hinsichtlich der von dem Kläger behaupteten mündlichen Besicherung des Darlehens leide an erheblichen Mängeln. Die Behauptung des Klägers und die Aussage des Zeugen Klockhaus, über die Besicherung des Darlehens sei im Rahmen eines Spaziergangs am See Einvernehmen erzielt worden, seien schon nicht glaubhaft, da der Vorstand der Schuldnerin ein solches Geschäft hätte dokumentieren müssen. Offen geblieben sei auch, wie die Schuldnerin die Software an den Kläger zur Sicherheit übertragen haben solle. Die Feststellungen der Kammer ließen dazu nichts erkennen. Der Vortrag des Klägers und die Aussage des Zeugen K. ließen allenfalls die Vereinbarung einer schuldrechtlichen Verpflichtung zu Bestellung einer Sicherheit erahnen, nicht jedoch den Bestellungsakt selbst.

Jedenfalls unterliege der Anspruch auf Auskehr des Verwertungserlöses der Einrede der Anfechtbarkeit nach § 146 Abs. 2 lnsO. Im Anwendungsbereich des § 135 lnsO komme entgegen der Auffassung der Kammer das Bargeschäftsprivileg des § 142 lnsO nach dem Gesetzeszweck beider Vorschriften grundsätzlich nicht zur Anwendung. Darlehen eines Gesellschafters seien schon keine verkehrsüblichen Umsatzgeschäfte, die dem Schuldner auch in der Krise noch ermöglicht werden sollten. Bei der Besicherung von Gesellschafterdarlehen komme es regelmäßig zu einem Abfluss von Wirtschaftsgütern aus dem Gesellschaftsvermögen, ohne dass ein unmittelbarer Zusammenhang mit der Betriebsfortführung bestehe. Entgegen der Bewertung der Kammer rechtfertige ein Umkehrschluss aus § 142 lnsO nicht die Annahme, dass das Bargeschäftsprivileg für alle Anfechtungen mit Ausnahme derjenigen aus § 133 Abs. 1 bis 3 lnsO gelte. Den grundsätzlichen Ausschluss des Bargeschäftseinwands bestätige der Gesetzeszweck des § 135 lnsO, denn wie schon die Novellenregeln habe der Gesetzgeber das Gesellschafterdarlehen im Ergebnis wie Eigenkapital behandeln und Sicherungen innerhalb einer Frist von 10 Jahren vor Antragstellung der Anfechtung unterwerfen wollen. Dieser Gesetzeszweck wäre konterkariert, könnte sich der Gesellschafter bei einer mit der Valutierung verbundenen Besicherung der Anfechtung unter Hinweis auf ein Bargeschäft entziehen. Selbst das (wie hier) nur wenige Tage vor dem Insolvenzantrag gewährte Darlehen wäre dann anfechtungsfest besichert. Die werthaltige anfängliche Besicherung eines Darlehens stelle in der Sache letztlich nichts anderes als die vorzeitige Deckung des Rückgewähranspruchs schon im Rahmen der Valutierung dar. Mittlerweile habe der Bundesgerichtshof diese Frage zu § 142 InsO in der bis zum 05.04.2017 gültigen Fassung in seinem – des Beklagten – Sinne entschieden.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 10.01.2019 (3 O 125/18) abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil und macht geltend, das Urteil des BGH vom 14.02.2019 beziehe sich auf einen Sachverhalt, auf den die bis zum 31.10.2008 geltenden Vorschriften und Rechtsprechungsregeln über die Anfechtung von Rechtshandlungen anwendbar gewesen seien. Der hier streitgegenständliche Sachverhalt sei jedoch nach Änderung der Kapitalersatzregelungen des GmbHG durch das sog. MoMiG, mithin auch des § 135 lnsO, und auch nach Änderung des § 133 lnsO begründet worden. Diese Gesetzesänderungen hätten gerade bewirken sollen, dass die Gewährung von Sicherheiten für Darlehen, welche ein Gesellschafter durch die Hingabe von sog. „frischem Geld“ gewähre, nicht anfechtbar sein sollten, wenn die Gewährung der Sicherheit nicht „unlauter“ im Sinne des § 142 Abs. 1 lnsO gewesen sei. Die hier vorliegende Situation sei auch nicht mit der zu vergleichen, die der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zugrunde gelegen habe. Das streitgegenständliche Darlehen sei zwar in der Krise durch einen Gesellschafter gewährt worden, es habe das operative Geschäft der Gesellschaft jedoch unmittelbar gefördert, denn es habe sich um eine bloße Zwischenfinanzierung gehandelt, bis der unzweifelhaft kreditwürdige Großkunde die unmittelbar bevorstehende Abnahme der Leistung der Schuldnerin durchgeführt und die Restforderungen bezahlt hätte. Das gewährte, streitgegenständliche Darlehen sei auch nicht Ausdruck des Wunsches des Darlehensgebers, seiner Finanzierungsverantwortung als Gesellschafter nicht gerecht zu werden. Er, der Kläger, sei lediglich Minderheitsgesellschafter der Schuldnerin, mithin habe ihn keinerlei Finanzierungsverantwortung getroffen. In diesem Fall sei jedenfalls das Bargeschäftsprivileg auf Gesellschafterdarlehen anwendbar.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat, wie unter Bezugnahme auf die Hinweise in dem Beschluss des Senats vom 15.07.2019 mit den Parteien in der mündlichen Verhandlung erörtert wurde, in der Sache Erfolg. Das Landgericht hat den Beklagten zu Unrecht verurteilt, an den Kläger 30.679,05 EUR nebst Zinsen zu zahlen. Dabei kann offen bleiben, ob die Schuldnerin dem Kläger überhaupt (wirksam) eine Sicherheit an dem vom Beklagten verwerteten Source-Code der Software „I.“ bestellt hat, weshalb es auf die Rügen des Beklagten gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts nicht ankommt. Der Beklagte kann einem etwaigen Anspruch des Klägers auf Herausgabe des Verwertungserlöses (§§ 51 Nr. 1, 50 Abs. 1, 170 Abs. 1 S. 2 InsO) jedenfalls die Einrede der Anfechtbarkeit der Sicherheitenbestellung (§ 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO) entgegenhalten. Das Bargeschäftsprivileg greift entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht zugunsten des Klägers ein.

1. Auf den Sachverhalt finden die Vorschriften über die Insolvenzanfechtung in der ab dem 05.04.2017 geltenden Fassung nach Maßgabe des Art. 103j EGInsO Anwendung, da das Insolvenzverfahren nach dem 04.04.2017 eröffnet worden ist.

2. Die Klage ist entgegen der Auffassung des Beklagten nicht bereits deshalb abzuweisen, weil der Kläger einen Anspruch auf Erlösauskehr nicht schlüssig dargelegt hätte. Es trifft zwar zu, dass er seine Klageforderung nach der vermeintlich gesicherten Hauptforderung zuzüglich Zinsen, unter Abzug einer Feststellungspauschale von 4 %, berechnet hat. Er hatte jedoch erstinstanzlich zunächst behauptet, der Beklagte habe bei der Verwertung des Sicherungsgutes einen Erlös erzielt, der über dem geltend gemachten Betrag liege. Da er nachfolgend den vom Beklagten vorgetragenen Veräußerungserlös nicht bestritten hat, ist die Klage insoweit zu Recht teilweise abgewiesen worden.

3. Nach den Feststellungen des Landgerichts hat die Schuldnerin dem Kläger den Source-Code für die Software „I.“ wirksam zur Sicherheit übereignet. Es kann dahinstehen, ob die vom Beklagten geltend gemachten Umstände geeignet sind, Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen zu begründen (§ 529 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Neuer Feststellungen durch den Senat bedarf es insoweit jedenfalls deshalb nicht, weil die Gewährung der Sicherheit durch die Schuldnerin gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO anfechtbar wäre.

3.1. Die Anfechtung nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO ist nicht gemäß § 142 Abs. 1 InsO ausgeschlossen, da das Bargeschäftsprivileg, wie der Bundesgerichtshof (Urt. v. 14.02.2019 – IX ZR 149/16, NZI 2019, 460, 464 Rn. 40 ff.) nach Verkündung des angefochtenen Urteils zu § 142 InsO in der bis zum 04.04.2017 geltenden Fassung unter Auseinandersetzung mit den Gegenargumenten entschieden hat, bei der Anfechtung der Besicherung eines Gesellschafterdarlehens generell nicht gilt. Danach sprechen Sinn und Zweck des § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO und des § 142 InsO gegen die Anwendung des Bargeschäftsprivilegs im Anwendungsbereich des § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO. Denn die Finanzierungsfolgenverantwortung des Gesellschafters ist bei der Auslegung von § 135 Abs. 1 InsO weiterhin beachtlich. Die Gewährung von Gesellschafterdarlehen, die durch das Gesellschaftsvermögen gesichert werden, ist mit einer ordnungsgemäßen Unternehmensfinanzierung nicht vereinbar. Dadurch, dass in der Insolvenz gem. § 39 Abs. 1 Nr. 5 und § 135 Abs. 1 Nr. 1 und 2 InsO Gesellschafterdarlehen faktisch wie Eigenkapital behandelt werden, werden die Finanzierungsfolgenverantwortung des Gesellschafters eingefordert sowie das Risikogleichgewicht zwischen Gesellschaftern und sonstigen Gesellschaftsgläubigern gewahrt. Damit wäre es unvereinbar, wenn eine innerhalb der Frist des § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO gewährte Sicherheit für ein Gesellschafterdarlehen insolvenzfest wäre. Die uneingeschränkte Anwendung des Bargeschäftsprivilegs eröffnete dem Gesellschafter die Möglichkeit, sogar bei einem – wie hier – innerhalb des kritischen Zeitraums gewährten Darlehen die Rechtsfolge des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO zu umgehen, indem er eine in unmittelbarer Nähe zur Ausreichung der Darlehensvaluta gewährte Sicherheit verwertet (BGH, a.a.O. Rn. 50 ff.). Die hinter § 142 InsO stehenden Wertungsgesichtspunkte passen zudem nicht auf die Bestellung einer anfänglichen Sicherheit für die Hingabe eines Gesellschafterdarlehens. Das Bargeschäftsprivileg soll es dem krisenbefallenen Schuldner ermöglichen, seine Handlungsfähigkeit trotz Krise aufrechtzuerhalten. Um diesem Schutzzweck zu genügen, ist es ausreichend, dass die Gesellschaft in der Krise unanfechtbare Geschäfte mit neutralen Dritten tätigen kann. Die Besicherung eines Gesellschafterdarlehens kann indessen regelmäßig nicht als übliches Umsatzgeschäft des allgemeinen Geschäftsverkehrs angesehen werden. Stattdessen kommt es hierdurch zum Abfluss letzter, womöglich noch werthaltiger Sicherheiten aus dem Gesellschaftsvermögen, ohne dass das operative Geschäft unmittelbar befördert wird (BGH, a.a.O. Rn. 53). Das kann zwar in gleichem Maße für die Besicherung normaler Bankkredite gelten, entscheidend für die Nichtanwendbarkeit des § 142 InsO ist insoweit jedoch, dass das Darlehen von einem Gesellschafter kam und nicht von einem außenstehenden Dritten (vgl. Bork, EWiR 2019, 241, 242). Ob es sich lediglich um eine Zwischenfinanzierung handeln sollte, ist im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens entgegen der Auffassung des Klägers unerheblich, weil unabhängig von diesem Zweck für jedes Gesellschafterdarlehen – sofern nicht die Voraussetzungen des § 39 Abs. 5 InsO (nicht geschäftsführender Gesellschafter mit einer Beteiligung von 10 Prozent oder weniger am Haftkapital) vorliegen – der Nachrang gilt. Insoweit macht es entgegen der in der mündlichen Verhandlung geäußerten Ansicht des Klägers keinen Unterschied, dass dieser nicht zu 100 % an der Schuldnerin beteiligt war.

Die vorstehenden Erwägungen gelten in gleicher Weise für § 142 Abs. 1 InsO in der ab dem 05.04.2017 geltenden Fassung. Durch das Gesetz zur Verbesserung der Rechtssicherheit bei Anfechtungen nach der Insolvenzordnung und nach dem Anfechtungsgesetz vom 29.03.2017 (BGBl. I S. 654) wurde § 142 InsO dahingehend geändert, dass die bisherige Regelung zum Abs. 1 wurde, wobei die Verweisung auf die neuen Absätze 2 und 3 des § 133 InsO erweitert und die Voraussetzungen der Anfechtbarkeit um das Merkmal der Kenntnis von einem unlauteren Handeln des Schuldners ergänzt wurden. In dem neuen Abs. 2 des § 142 InsO wurde das Merkmal der Unmittelbarkeit bei dem Austausch von Leistung und Gegenleistung definiert. Ziel der Änderung war es nach der Gesetzesbegründung, das Bargeschäftsprivileg teilweise auf die Vorsatzanfechtung zu erstrecken und den „unmittelbaren“ Leistungsaustausch zu konkretisieren, insbesondere bei der Gewährung von Arbeitsentgelt (BR-Drucks. 495/15 S. 15). Schon zu § 142 InsO (a.F.) hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass der Wortlaut der Vorschrift, wonach bei Bargeschäften eine Anfechtung „nur“ unter den Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 InsO (a.F.) in Betracht kommt, einer teleologischen Reduktion der Vorschrift mit Blick auf § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO nicht entgegensteht. Für sie sprechen vielmehr auch systematische Gründe, denn der Anfechtungstatbestand des § 135 Abs. 1 InsO ist kein Unterfall einer kongruenten Deckung, für die das Bargeschäftsprivileg ursprünglich konzipiert worden ist, sondern ein besonderer Anfechtungstatbestand, der sich krisenunabhängig gegen die letztrangigen Insolvenzgläubiger i.S.d. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO richtet. Da die Sicherung eines Gesellschafterdarlehens außerhalb eines Insolvenzverfahrens gem. § 6 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 AnfG ohne Rücksicht auf eine bargeschäftliche Lage anfechtbar ist, ist es zudem folgerichtig, dass die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens die Rechtslage für die Gläubiger insoweit nicht verschlechtert (Bangha-Szabo, NZI 2019, 472). Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber mit der Änderung des § 142 InsO die bislang umstrittene Frage der Anwendung des Bargeschäftsprivilegs im Anwendungsbereich des § 135 Abs. 1 S. 1 InsO in dem Sinne regeln wollte, dass die anfängliche Besicherung eines Gesellschafterdarlehens nur bei unlauterem Handeln der Gesellschaft anfechtbar sein sollte, bestehen nicht. Vielmehr sollten nach der Gesetzesbegründung mit der Regelung abgesehen von der dargestellten Einschränkung der Vorsatzanfechtung und der Konkretisierung des Merkmals der Unmittelbarkeit im Übrigen keine Änderungen verbunden sein (BR-Drucks. 495/15, a.a.O.).

3.2. Die vom Landgericht offen gelassenen Anfechtungsvoraussetzungen des § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO liegen vor. Durch die behaupteten Abtretungen und Übereignungen hat die Schuldnerin für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO innerhalb der letzten zehn Jahre vor dem Insolvenzantrag eine Sicherung gewährt.

Das vom Kläger gewährte Darlehen ist nachrangig gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO. Der Anwendungsbereich der Vorschrift erfasst Kapitalgesellschaften wie die Aktiengesellschaft (§ 39 Abs. 4 S. 1 InsO), also auch die Schuldnerin. Der Kläger war an der Schuldnerin nach den Feststellungen des Landgerichts zu 56,5 % beteiligt. Dies war erstinstanzlich unstreitig (§ 314 S. 1 ZPO). Die nunmehrige Behauptung des Klägers, er sei lediglich Minderheitsgesellschafter gewesen, steht hierzu nicht nur im Widerspruch, es ist auch nicht dargelegt, dass die Beteiligung des Klägers an der Schuldnerin bei Verfahrenseröffnung und innerhalb des letzten Jahres vor Insolvenzantragstellung lediglich 10 % oder weniger (§ 39 Abs. 5 InsO) betrug.

Durch die behauptete Sicherheitenbestellung wurde dem Kläger eine Sicherung i.S.d. § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO gewährt. Hierdurch wurden die Gläubiger benachteiligt, da der Quellcode und das Nutzungsrecht an der Software „I.“ einen Vermögenswert hatten, der der Masse entzogen wurde. Dass die Schuldnerin im Gegenzug die Darlehensmittel erhalten hat, schließt eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz, die bei der Anfechtung nach § 135 Abs. 1 InsO ausreicht, nicht aus.

4. Der Beklagte kann der auf ein Absonderungsrecht gestützten Leistungsklage die Anfechtbarkeit der Sicherheitenbestellung entgegenhalten (vgl. § 146 Abs. 2 InsO; BGH, Urt. v. 17.07.2008 – IX ZR 148/07, ZIP 2008, 1593, 1595 Rn. 30 f.). Die Klage ist daher insgesamt abzuweisen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Die Beschwer des Klägers liegt über 20.000 EUR.

Streitwert: 30.679,05 EUR.