Oberlandesgericht Düsseldorf, Verg 35/17

G r ü n d e

Das C. J. schrieb als Vergabestelle der Antragsgegnerin im September 2016 im nicht offenen Verfahren die Vergabe „Abschluss einer Rahmenvereinbarung über die zivil-gewerbliche Bewachung von 2 Liegenschaften der C. in Cb.“ aus. Das C. S. der Antragsgegnerin schrieb etwa zeitgleich vergleichbare Bewachungsleistungen in seinem Zuständigkeitsbereich aus. Die Antragstellerin beteiligte sich an beiden Vergabeverfahren, war jedoch jeweils nicht als Zuschlagsprätendentin vorgesehen.

In dem vom C. S. als Vergabestelle geführten Vergabeverfahren stellte die Antragstellerin am 13.02.2017 einen Nachprüfungsantrag bei der 2. Vergabekammer des Bundes. Das Verfahren erhielt das Aktenzeichen VK 2 – 23/17. Am 21.02.2017 erteilte die Vergabekammer in jenem Verfahren den Hinweis, dass auf der Grundlage der bekannt gemachten Wertungsmatrix eine vergaberechtskonforme Wertungsentscheidung nicht möglich sei.

Dessen ungeachtet versandte das C. J. der Antragsgegnerin, das den Bietern vergleichbare Vergabeunterlagen zur Verfügung gestellt hatte, am 24.02.2017 bezüglich des von ihm durchgeführten Vergabeverfahrens eine Vorabmitteilung nach § 134 GWB an die Antragstellerin (Anlage AS 4). Das Schreiben beschränkte sich auf den Hinweis, dass das Unternehmen T. aus L. bei den Losen 1 und 2 jeweils die höchste Punktzahl erreicht und damit das wirtschaftlichste Angebot abgegeben habe. Nachdem die Antragstellerin im Rahmen einer telefonischen Anfrage am 02.03.2017 von der Vergabestelle in J. keine weitere Begründung für die Wertungsentscheidung erhalten hatte (vgl. Anlage AS 5), rügte sie mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 03.03.2017 (Anlage AS 6) den unzureichenden Inhalt des Vorabinformationsschreibens und die intransparente und nicht den vergaberechtlichen Vorschriften entsprechende Angebotswertung. Das Rügeschreiben war an das C. J. gerichtet.

Am 03.03.2017 teilte die Antragsgegnerin im Vergabenachprüfungsverfahren VK 2 – 23/17 mit, dass den Rügen der Antragstellerin in jenem Verfahren abgeholfen und das Vergabeverfahren in den Stand vor Angebotsabgabe zurückversetzt werde. Die Antragstellerin erhielt diese Mitteilung am 06.03.2017. Am gleichen Tag erhielt sie vom C. J. der Antragsgegnerin ein um die Angabe von Wertungspunkten ergänztes Vorabinformationsschreiben (Anlage AS 7) zu dem von diesem, dem C. J., geführten Vergabeverfahren. Das Schreiben enthielt die Mitteilung, dass der früheste Zeitpunkt des Vertragsschlusses der 27.03.2017 sei.

Die Antragstellerin, die das zweite Vorabinformationsschreiben des C. J. immer noch für unzureichend hielt, stellte am 07.03.2017 nach nochmaliger Rüge mit Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten einen Nachprüfungsantrag bei der 1. Vergabekammer des Bundes, mit welchem sie unter anderem den aus ihrer Sicht unzureichenden Inhalt des zweiten Vorabinformationsschreibens rügte. Wegen der Einzelheiten des Nachprüfungsantrags im vorliegenden Verfahren, der demjenigen im Parallelverfahren VK 2 – 23/17 nachgebildet war, wird auf die Verfahrensakte der Vergabekammer (Bl. 88-102) verwiesen.

Am 09.03.2017 erklärte die Antragstellerin das bei der 2. Vergabekammer des Bundes anhängige Vergabenachprüfungsverfahren VK 2 – 23/17, an dem das C. S. der Antragsgegnerin beteiligt war, wegen der getroffenen Abhilfeentscheidung für erledigt.

Am 16.03.2017 wies die 1. Vergabekammer des Bundes das C. J. im vorliegenden Vergabenachprüfungsverfahren auf das beendete Verfahren VK 2 – 23/17 sowie darauf hin, dass auch in dem bei ihr beanstandeten Vergabeverfahren eine vergaberechtskonforme Wertung wegen vergleichbarer Verstöße gegen Vergabevorschriften nicht möglich sei. Wegen der Einzelheiten des erteilten Hinweises wird auf diesen Bezug genommen (Bl. 331-333 der Verfahrensakte der Vergabekammer).

Mit Schriftsatz vom 22.03.2017 bestellten sich daraufhin die Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin und teilten mit, dass das Vergabeverfahren in den Stand vor Angebotsabgabe zurückversetzt werde. Am 23.03.2017 erklärte die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag vom 07.03.2017 in Reaktion hierauf für erledigt.

Mit Beschluss vom 17.07.2017 hat die Vergabekammer der Antragstellerin gemäß § 182 Abs. 3 Satz 5 GWB die Kosten des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin auferlegt. Zur Begründung hat die Vergabekammer ausgeführt, dass dies der Billigkeit entspreche. Das zweite Vergabenachprüfungsverfahren der Antragstellerin hätte, so die Vergabekammer, vermieden werden können, wenn die Antragstellerin in ihrer an das C. J. gerichteten Rüge auf die Parallelausschreibung des C. S. und die dazu vertretene Rechtsauffassung der 2. Vergabekammer des Bundes hingewiesen hätte. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf den Beschluss der Vergabekammer Bezug genommen.

Gegen den ihr am 17.07.2017 zugestellten Beschluss hat die Antragstellerin am 31.07.2017 sofortige Beschwerde beim Oberlandesgericht Düsseldorf eingelegt.

Die Antragstellerin ist der Auffassung, dass es nicht der Billigkeit entspreche, ihr die Verfahrenskosten sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin aufzuerlegen. Wie sich die Antragsgegnerin in dem vom C. J. durchgeführten Vergabeverfahren verhalten würde, sei nicht absehbar gewesen. Der Hinweis der 2. Vergabekammer des Bundes vom 21.02.2017 habe keine Bindungswirkung für dieses Verfahren entfaltet und sei der Antragsgegnerin im Übrigen bei Erteilung des Vorabinformationsschreibens des C. J. vom 24.02.2017 bekannt gewesen.

Die Antragstellerin beantragt,

den Kostenbeschluss der 1. VK Bund (VK 1-27/17) vom 17.07.17 dahingehend abzuändern, dass die Antragsgegnerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin zu tragen hat.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin verteidigt die von der Vergabekammer getroffene Kostenentscheidung als zutreffend. Die Antragstellerin habe sich darauf beschränkt, den unzureichenden Inhalt des Vorabinformationsschreibens zu rügen. Hätte sie, die Antragstellerin, den Inhalt des Hinweises der 2. Vergabekammer des Bundes im Nachprüfungsverfahren VK 2 – 23/17 zum Gegenstand einer Rüge gegenüber dem C. J. gemacht, wäre dieser Rüge – wie später auch geschehen – von ihr, der Antragsgegnerin, abgeholfen worden. Zur Angebotswertung habe sie der Antragstellerin noch weitere Informationen erteilen wollen, um ein Vergabenachprüfungsverfahren zu vermeiden. Wegen des ohne zeitliche Not bereits am 07.03.2018 eingelegten Nachprüfungsantrags sei es hierzu dann aber nicht mehr gekommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten sowie die Verfahrensakte der Vergabekammer Bezug genommen.

II.

Die fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist statthaft. Kostenentscheidungen der Vergabekammern sind nach § 171 Abs. 1 Satz 1 GWB anfechtbar (vgl. Senatsbeschluss vom 15.09.2010 – VII-Verg 16/10). Die sofortige Beschwerde ist jedoch nicht begründet. Die Kostenentscheidung der Vergabekammer ist nicht zu beanstanden. Anders als die Antragstellerin meint, entspricht es nicht der Billigkeit, die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer sowie die in diesem Verfahren zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin gemäß § 182 Abs. 3 Satz 5, Abs. 4 Satz 2 und 3 GWB der Antragsgegnerin aufzuerlegen.

Über die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und die dort zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Verfahrensbeteiligten ist, nachdem das Vergabenachprüfungsverfahren infolge übereinstimmender Erledigungserklärungen beendet ist, gemäß § 182 Abs. 3 Satz 5, Abs. 4 Satz 2 und 3 GWB nach billigem Ermessen zu befinden. Anders als das zuvor geltende Recht ermöglicht § 182 Abs. 4 Satz 2 und 3 GWB i.d.F. des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes vom 17.02.2016 eine die Kostentragung betreffende Entscheidung nach billigem Ermessen auch im Umfang der den Verfahrensbeteiligten entstandenen notwendigen Aufwendungen.

Im Rahmen von § 182 Abs. 3 Satz 5, Abs. 4 Satz 2 und 3 GWB gilt nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. Senatsbeschluss vom 16.10.2017 – VII-Verg 20/17; Senatsbeschluss vom 13.01.2014 – VII-Verg 11/13, zitiert nach juris, Tz. 10) derselbe Prüfungsmaßstab wie im Rahmen von § 78 GWB. Danach ist die Entscheidung über die Kostentragung in den Fällen einer Verfahrensbeendigung aufgrund übereinstimmender Erledigungserklärungen – § 91a Abs. 1 ZPO entsprechend – unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands nach billigem Ermessen zu treffen. Dabei genügt eine summarische Prüfung der Erfolgsaussichten in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht (BGH, Beschluss vom 24.01.2017 – KVR 10/16 und Beschluss vom 23.01.2013 – X ZB 8/11, jeweils zitiert nach juris). Die Kostenentscheidung dient keiner abschließenden Klärung schwieriger Rechts- und Tatsachenfragen, sondern soll lediglich eine dem jeweiligen Sach- und Streitstand entsprechende Kostenverteilung sicherstellen. Ist der Verfahrensausgang offen und nicht vorherzusehen, sind die Kosten gegeneinander aufzuheben (BGH, Beschluss vom 24.01.2017 – KVR 10/16 und Beschluss vom 23.01.2013 – X ZB 8/11, jeweils zitiert nach juris). Bei einfacher Sach- und Rechtslage und prognostizierbarem Verfahrensausgang kommt demgegenüber dem voraussichtlichen Ausgang des Verfahrens maßgebende Bedeutung zu.

Nach diesen Grundsätzen wären die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer sowie die der Antragstellerin in diesem Verfahren zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen von der Antragsgegnerin zu tragen. Nach dem von der Vergabekammer erteilten rechtlichen Hinweis vom 16.03.2017 wäre der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin voraussichtlich erfolgreich gewesen. Zwar teilt der Senat den Inhalt des rechtlichen Hinweises nicht in Gänze, weil er die Änderung der Senatsrechtsprechung zur Angebotswertung auf der Grundlage sog. Schulnotensysteme durch den Senatsbeschluss vom 08.03.2017 – VII-Verg 39/16 – nicht berücksichtigt. In anderen Punkten ist den rechtlichen Überlegungen der Vergabekammer bei summarischer Prüfung jedoch überwiegend zuzustimmen.

Nach der Rechtsprechung des Senats sind im Rahmen der nach § 182 Abs. 3 Satz 5, Abs. 4 Satz 2 und 3 GWB zu treffenden Billigkeitsentscheidung jedoch nicht nur die Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrags zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses in den Blick zu nehmen. Gesichtspunkte der Billigkeit können es vielmehr im Einzelfall gebieten, von der Maßgeblichkeit des voraussichtlichen Verfahrensausgangs abzuweichen und beispielsweise einem Antragsteller die Verfahrenskosten aufzuerlegen, der einen Nachprüfungsantrag unnötigerweise verfrüht stellt (vgl. Senatsbeschluss vom 13.01.2014 – VII-Verg 11/13, zitiert nach juris, Tz. 10; Senatsbeschluss vom 11.05.2011 – VII-Verg 10/11, zitiert nach juris, Tz. 29; OLG München, Beschluss vom 02.09.2015 – Verg 6/15, zitiert nach juris, Tz. 13). So liegt es auch hier. Ob daneben, wie die Vergabekammer meint, ebenfalls § 182 Abs. 3 Satz 3 GWB für dieses Ergebnis spricht, bedarf keiner Entscheidung.

Die Antragstellerin hätte, wie die Vergabekammer zutreffend gesehen hat, das C. J. der Antragsgegnerin vor Stellen des Nachprüfungsantrags auf den rechtlichen Hinweis der 2. Vergabekammer des Bundes im Vergabenachprüfungsfahren VK 2 – 23/17 hinweisen und sich diesen zu eigen machen müssen. Diese Pflicht ergab sich aus dem durch die Beteiligung am Vergabeverfahren zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin begründeten vorvertraglichen Schuldverhältnis, das gemäß § 241 Abs. 2 BGB zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichtet. Die Antragstellerin durfte damit rechnen, dass sich die Antragsgegnerin als öffentliche Auftraggeberin infolge ihrer Bindung an Gesetz und Recht im Vergabeverfahren des C. J. so verhält wie im Vergabeverfahren des C. S. , wenn sie, die Antragstellerin, den rechtlichen Hinweis der 2. Vergabekammer des Bundes zum Gegenstand einer Rüge macht. Weil es sich um zwei getrennte Vergabeverfahren handelte, an denen verschiedene Vergabestellen der Antragsgegnerin beteiligt waren, hatte die Antragstellerin hier keinen Anlass anzunehmen, dass ein solches Vorgehen entbehrlich sein könnte.

Ein entsprechendes Vorgehen war der Antragstellerin auch in zeitlicher Hinsicht zumutbar. Der Zuschlag im Vergabeverfahren des C. J. sollte frühestens am 27.03.2017 erteilt werden. Damit drohte der Antragstellerin kein zeitnaher Rechtsverlust durch Erteilung des Zuschlags. Nach der zweiten Vorabinformation vom 06.03.2017 bestand vielmehr vor einer möglichen Zuschlagserteilung noch genügend Zeit zur Bezugnahme auf den Hinweis der 2. Vergabekammer des Bundes im Vergabenachprüfungsverfahren VK 2 – 23/17 und zur Klärung der Frage, ob das C. J. mit Blick auf die Abhilfeentscheidung im Vergabeverfahren des C. S. bereit war, in gleicher Weise zu verfahren.

Es bestanden keine sonstigen Umstände, die unter Billigkeitsgesichtspunkten ein Stellen des Nachprüfungsantrags ohne vorherigen Hinweis an das C. J. und Klärung der vorgenannten Frage gerechtfertigt erscheinen lassen. Das C. J. der Antragsgegnerin hatte bis dahin nicht zum Ausdruck gebracht, Rügen der Antragstellerin grundsätzlich und endgültig nicht abhelfen zu wollen. Solches konnte die Antragstellerin insbesondere nicht daraus schließen, dass ihre Rüge mangelnder Transparenz der Wertungsentscheidung bis zum 07.03.2017 noch nicht beschieden worden war. Der Zuschlag sollte frühestens am 27.03.2017 erteilt werden.

Wäre die Antragstellerin wie nach § 241 Abs. 2 BGB geboten vorgegangen, wäre die Durchführung eines Vergabenachprüfungsverfahrens nicht mehr notwendig gewesen. Die durch seine Einleitung ausgelösten Kosten wären nicht entstanden. Das zeigt der weitere Verfahrensverlauf. Bereits wenige Tage nachdem die 1. Vergabekammer des Bundes dem C. J. den rechtlichen Hinweis vom 16.03.2017 erteilt hat, ist das Vergabeverfahren in den Stand vor Angebotsabgabe zurückversetzt worden.

III.

Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 175 Abs. 2 GWB i.V.m. § 78 GWB.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf einer entsprechenden Anwendung von § 3 ZPO.

Richtet sich die sofortige Beschwerde zum Vergabesenat – wie hier – nur gegen die Kostenentscheidung der Vergabekammer, mithin nicht gegen eine Hauptsacheentscheidung, sondern nur gegen eine selbstständig anfechtbare Nebenentscheidung, findet § 50 Abs. 2 GKG keine Anwendung (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 16.01.2017 – Verg 5/16, zitiert nach juris, Tz. 25; BayObLG, Beschluss vom 30.11.2004 – Verg 24/04, zitiert nach juris, Tz. 2; Beschluss vom 29.09.1999 – Verg 4/99, zitiert nach juris, Tz. 17). § 50 Abs. 2 GKG knüpft am wirtschaftlichen Interesse des Bieters oder Bewerbers am Erhalt des ausgeschriebenen Auftrags an und pauschaliert dieses Interesse mit 5 Prozent der Bruttoauftragssumme. Um den Erhalt des Auftrags geht es dem Rechtsmittelführer aber nicht, wenn er lediglich die Kostenentscheidung der Vergabekammer angreift. Sein Rechtsmittel zielt in diesen Fällen vielmehr auf die Beseitigung der finanziellen Belastung durch die Kostenentscheidung. Das ist durch eine entsprechende Anwendung des § 3 ZPO bei der Streitwertfestsetzung zu berücksichtigen.

Für die auf § 3 ZPO gestützte Streitwertfestsetzung ist im Wesentlichen die Belastung der Antragstellerin mit der von der Vergabekammer festgesetzten Verfahrensgebühr in Höhe von 2.575 € entscheidend. Da sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin allein gegen die Kostenentscheidung der Vergabekammer richtet, nicht jedoch gegen die Entscheidung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten, sind entstandene Anwaltskosten bei der Bemessung der Streitwerthöhe nicht zu berücksichtigen. Dies gilt zum einen für solche der Antragsgegnerin. Die Vergabekammer hat die Notwendigkeit der Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten in den Entscheidungsgründen ihres Beschlusses insoweit ausdrücklich verneint. Dies gilt zum anderen aber auch für die Anwaltskosten der Antragstellerin. Die Vergabekammer hat nicht ausgesprochen, dass die Hinzuziehung von Bevollmächtigten durch die Antragstellerin notwendig war. Dies hat die Antragstellerin nicht angegriffen.