Oberlandesgericht Düsseldorf, Verg 30/18

G r ü n d e

Mit am 03.11.2017 abgesandter Bekanntmachung schrieb die Antragsgegnerin, eine gesetzliche Krankenkasse, die Vergabe „Versorgung mit Stomaartikeln der Produktartgruppe 29 und den ggf. in diesem Zusammenhang notwendigen Inkontinenzhilfen der Produktgruppe 15 gemäß § 127 Absatz 1 Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V)“ im offenen Verfahren in 20 Gebietslosen europaweit aus. Gegenstand der Vergabe war die Versorgung der Versicherten der Antragsgegnerin mit Stomaartikeln und Inkontinenzhilfen einschließlich Zubehör, notwendiger Reparaturen sowie der im Zusammenhang mit der Versorgung zu erbringenden Dienst- und Serviceleistungen. Die abzuschließenden Rahmenvereinbarungen sollten eine Laufzeit von 24 Monaten haben und mit einer zweimaligen Verlängerungsmöglichkeit von je einem Jahr versehen sein. Angebote konnten bis zum 26.01.2018 abgegeben werden.

Unter Ziffer 2.2.4 war zu den Dienst- und Serviceleistungen in der Leistungsbeschreibung unter anderem Folgendes geregelt:

„Zur fachgerechten und qualitätsorientierten Versorgung der Versicherten gehören auch alle damit im Zusammenhang stehenden Dienst- und Serviceleistungen, die sich an den gültigen Hygiene-, Pflege- und Versorgungsstandards orientieren. Hierzu zählen insbesondere die persönliche Beratung, die Lieferung, die Anpassung und eine umfassende Einweisung und Nachbetreuung der Versicherten bzw. der Bezugspersonen in den sachgerechten Gebrauch der Hilfsmittel.

Dazu setzt der Auftragnehmer fachlich qualifiziertes Personal und Pflegeexperten Stoma, Kontinenz und Wunde in der für eine qualitätsorientierte Versorgung notwendigen Anzahl ein. […]

Die Pflegeexperten Stoma, Kontinenz und Wunde müssen erfolgreiche Weiterbildungen von mindestens 120 Unterrichtseinheiten (theoretischer Teil) und zusätzlich mindestens 40 praktische Unterrichtseinheiten bzw. gleichwertige Qualifikationen oder eine der nachstehenden, höherwertigen Qualifikationen nachweisen können:

● Weiterbildung als Enterostomatherapeut(in) […] oder

● Weiterbildung als Pflegeexpertin/-experte Stoma, Kontinenz und Wunde mit einem von der Fachgesellschaft Stoma, Kontinenz und Wunde e.V. (FgSKW) anerkannten Abschluss oder

● mindestens eine gleichwertige Weiterbildung und Qualifikation.

U.a. müssen die Pflegeexperten Stoma, Kontinenz und Wunde über Kenntnisse und Fähigkeiten in den Bereichen Stoma-Management, Ernährung, onkologische Pflege, Schmerzmanagement, Patientenedukation, Gesundheitssystem, Kommunikation und Recht verfügen.

[…]

Die neben den Pflegeexperten Stoma, Kontinenz und Wunde für die Beratung der Versicherten eingesetzten Mitarbeiter(innen) des Auftragnehmers müssen mindestens folgende Voraussetzungen erfüllen: […]“

Die Vergabeunterlagen sahen vor, das wirtschaftlichste Angebot je Los nach einer Formel zu ermitteln, die den Gesamtversorgungspreis zu 80 % und die Qualität zu 20 % berücksichtigte. Das Kriterium der Qualität war in 6 Unterkriterien untergliedert, von denen der Einsatz von Pflegeexperten Stoma, Kontinenz und Wunde mit 3 % Gewichtung sowie der Einsatz von qualifiziertem Fachpersonal mit 2 % Gewichtung je eines war. Die Bieter sollten insoweit angeben, wie viel Pflegeexperten und qualifiziertes Fachpersonal je 1.000 Versicherten der Antragsgegnerin mit Stomaanlage sie einsetzen wollten. Die entsprechende Angabe sollte im Falle der Zuschlags Vertragsbestandteil werden, zuvor aber im Rahmen der Angebotsbewertung Berücksichtigung finden.

In der Antwort auf die Bieteranfrage 257 teilte die Antragsgegnerin während der laufenden Angebotsfrist Folgendes mit:

„Der alleinige Einsatz von fachlich qualifiziertem Personal (keine Pflegeexperten) erfüllt nicht die Anforderung der Leistungsbeschreibung, so dass ein solches Angebot ausgeschlossen wird.“

Die Antragstellerin, eine präqualifizierte Hilfsmittellieferantin, gab auf das Los 18 fristgerecht ein Angebot ab. Im Formblatt „Angaben zur Bewertung der qualitativen Zuschlagskriterien“ gab sie allerdings an, keine Pflegeexperten einzusetzen. Das Formblatt A3 „Eigenerklärung zur Anzahl der Erst- und Neuversorgungen“ fügte die Antragstellerin ihrem Angebot zwar bei, unterschrieb es jedoch nicht.

Die Antragstellerin rügte unter dem 22.01.2018 (Anlage Ast 2), dass das Vergabeverfahren aus mehreren vergabe- und sozialrechtlichen Gründen vergaberechtswidrig sei. Die Antragsgegnerin half den Rügen nicht ab, sondern wies sie mit Schreiben vom 31.01.2018 (Anlage Ast 1) zurück.

Die Antragstellerin hat am 15.02.2018 einen Nachprüfungsantrag bei der 1. Vergabekammer des Bundes gestellt. Mit diesem hat sie unter anderem geltend gemacht, dass die Ausschreibung wegen ihres hohen Dienstleistungsanteils gegen das Zweckmäßigkeitsgebot des § 127 Abs. 1 Satz 1 und 6 SGB V verstoße und deshalb gesetzlich verboten sei. Die Antragsgegnerin schließe sie, die Antragstellerin, zudem unzulässig von der Hilfsmittelversorgung aus, indem sie den Einsatz von Pflegeexperten fordere. Sie habe als präqualifizierte Leistungserbringerin im Sinne von § 126 SGB V einen gesetzlichen Anspruch darauf, Hilfsmittel abzugeben. Das Eignungskriterium, Pflegeexperten einsetzen zu müssen, sei vergaberechtswidrig. Das Kriterium sei unangemessen und stehe nicht mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung. Die ausgeschriebenen Leistungen könnten wie bisher auch von Personal erbracht werden, das sich nicht zu Pflegeexperten weitergebildet habe. Auch der Kriterienkatalog des H. sehe eine entsprechende Anforderung nicht vor. Die Antragsgegnerin dürfe das Eignungskriterium „Pflegeexperten“ nicht zum Zuschlagskriterium erheben. Schließlich sei es unzulässig, dass die Antragsgegnerin mit der Forderung des Einsatzes von Pflegeexperten unterschiedliche Leistungsbereiche, nämlich die Hilfsmittelversorgung und die häusliche Krankenpflege, miteinander kombiniere.

Nachdem das Bundesversicherungsamt der Antragsgegnerin mit – noch nicht bestandskräftigem – Bescheid vom 20.03.2018 aufgegeben hat, das Vergabeverfahren aufzuheben, hat die Antragstellerin geltend gemacht, dieser Bescheid entfalte Tatbestandswirkung und sei von der Vergabekammer zu beachten.

Die Antragstellerin hat – soweit hier von Interesse – beantragt,

1. die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Ausschreibung der Versorgung mit Stomaartikeln der Produktgruppe 29 „Stomaartikel“ und den ggf. in diesem Zusammenhang notwendigen Inkontinenzhilfen der Produktgruppe 15 gemäß § 127 Abs. 1 SGB V gemäß der Bekanntmachung der Antragsgegnerin vom 7. November 2017, EU-Bekanntmachung 2017/S213…, aufzuheben,

2. hilfsweise der Antragsgegnerin zu untersagen, das laufende Vergabeverfahren fortzusetzen und bei fortbestehendem Beschaffungsbedarf das Vergabeverfahren in den Stand vor der Versendung der Vergabeunterlagen zurückzusetzen, dieses unter Beachtung der Rechtsauffassung der Kammer zu bearbeiten und den Bietern auf dieser Grundlage eine neue Möglichkeit zur Teilnahme zu geben.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin hat die Ansicht vertreten, dass der Nachprüfungsantrag teilweise schon unzulässig sei. So sei die Antragstellerin bezüglich der angeblichen Verletzung des § 127 Abs. 1 SGB V nicht antragsbefugt, weil die Vorschrift nicht bieterschützend sei. Jedenfalls sei der Nachprüfungsantrag aber insgesamt unbegründet. Der Bescheid des Bundesversicherungsamts entfalte keine Tatbestandswirkung für die Vergabekammer. Die Anforderung, Pflegeexperten einzusetzen, sei kein Eignungs-, sondern ein Zuschlags- und Musskriterium, weshalb es auf das Präqualifizierungsverfahren nach § 126 SGB V und die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts zu den Eignungsanforderungen nach dieser Vorschrift nicht ankomme. Die Forderung nach dem Einsatz von Pflegeexperten bewege sich im Rahmen des weiten Ermessensspielraums des öffentlichen Auftraggebers. Es handele sich um eine sich unmittelbar auf die Versorgungsqualität auswirkende Vorgabe, die den Vorstellungen des HHVG in besonderem Maße Rechnung trage. Eine Vermischung verschiedener sozialrechtlicher Leistungsbereiche finde nicht statt. Die Ausschreibung enthalte keine Pflegeleistungen.

Mit Beschluss vom 05.04.2018 hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie unter anderem ausgeführt, dass der nicht bestandskräftige Bescheid des Bundesversicherungsamts sie, die Vergabekammer, nicht binde. Die Ausschreibung verstoße nicht gegen das Zweckmäßigkeitsgebot des § 127 Abs. 1 Satz 6 SGB V. Der von der Antragsgegnerin geforderte Einsatz von Pflegeexperten Stoma, Kontinenz und Wunde sei keine Anforderung an die Eignung. Diese Anforderung sei nicht unternehmensbezogen, sondern betreffe die angebotenen Leistungen. Da die Antragsgegnerin selbst bestimme, was sie beschaffe, komme es nicht darauf an, was für Anforderungen nach Auffassung der Antragstellerin oder des H. für die Versorgung von Stomapatienten erforderlich seien. Ob § 126 SGB V hinsichtlich der Aufstellung von Eignungsanforderungen abschließend sei, sei unerheblich, weil die Anforderung, Pflegeexperten einzusetzen, keine Eignungsanforderung sei. Die gesetzliche Ermächtigungsgrundlage für die ausgeschriebene Leistung seien § 127 GWB, § 58 VgV und § 127 Abs. 1b SGB V. Wegen der weiteren Einzelheiten des Beschlusses der Vergabekammer wird auf diesen verwiesen.

Die Antragstellerin hat gegen den ihr am 05.04.2018 zugestellten Beschluss der Vergabekammer am 18.04.2018 sofortige Beschwerde beim Oberlandesgericht Düsseldorf eingelegt. Sie ist der Ansicht, dass die Vergabekammer ihrer Entscheidung den vom Bundesversicherungsamt erlassenen Bescheid habe zugrunde legen müssen. Dieser entfalte unabhängig von seiner Bestandskraft Tatbestandswirkung und begründe ein Abweichungsverbot für alle später entscheidenden Stellen. Mit der Vorgabe, Pflegeexperten einzusetzen, verfolge die Antragsgegnerin nicht schwerpunktmäßig das Ziel, das wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln, sondern die fachliche und persönliche Eignung des Bieters zu bestimmen und zu beurteilen. Damit sei § 122 Abs. 2 GWB angesprochen. Insoweit sei die Antragsgegnerin an das Ergebnis des Präqualifizierungsverfahrens nach § 126 SGB V gebunden. Die Voraussetzungen des § 58 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SGB V seien nicht erfüllt. Die Forderung nach Pflegeexperten sei, da es sich um eine pflegerische Leistung handele, nicht von der Vertragskompetenz der Krankenkassen bei der Beschaffung von Hilfsmitteln umfasst. Die Krankenkassen seien nicht befugt, ihr Leistungsrecht nach § 2 SGB V auf Pflegeexperten auszuweiten. Mit der Forderung des Einsatzes von Pflegeexperten verlange die Antragsgegnerin eine offensichtlich sozialrechtswidrige Leistung, weil nach § 12 SGB V nicht notwendige Leistungen von den Krankenkassen nicht erbracht werden dürften.

Die Antragstellerin beantragt – soweit hier von Interesse –,

den Beschluss der Vergabekammer vom 05.04.2018 aufzuheben und, bezogen auf Los 18,

1. die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Ausschreibung der Versorgung mit Stomaartikeln der Produktgruppe 29 „Stomaartikel“ und den gegebenenfalls in diesem Zusammenhang notwendigen Inkontinenzhilfen der Produktgruppe 15 gemäß § 127 Abs. 1 SGB V gemäß der Bekanntmachung der Antragsgegnerin vom 07.11.2017, EU-Bekanntmachung 2017/S 213…, aufzuheben,

2. hilfsweise der Antragsgegnerin zu untersagen, das laufende Vergabeverfahren fortzusetzen und bei fortbestehendem Beschaffungsbedarf das Vergabeverfahren in den Stand vor der Versendung der Vergabeunterlagen zurückzusetzen, dieses unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bearbeiten und den Bietern auf dieser Grundlage eine neue Möglichkeit zur Teilnahme zu geben,

3. die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde zu verlängern und der Antragsgegnerin die Zuschlagserteilung vorläufig bis zur Entscheidung über diesen Antrag zu untersagen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

1. den Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde nach § 173 Abs. 1 S. 3 GWB zurückzuweisen,

2. die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 28.03.2018, zugestellt am 26.04.2018, zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens vor der Vergabekammer als zutreffend. Sie ist der Ansicht, dass der von ihr vor dem Landessozialgericht Hamburg angegriffene Bescheid des Bundesversicherungsamts keine Tatbestandswirkung entfalte. § 127 Abs. 1 Satz 1 und 6 SGB V sei hier nicht zu berücksichtigen, weil er durch das Unionsrecht und das Vergaberecht des Vierten Teils des GWB überlagert werde. Ziel des verlangten Einsatzes von Pflegeexperten Stoma, Kontinenz und Wunde sei es, durch deren höhere Qualifikation eine bessere Betreuung der Versicherten zu erreichen. Hierbei handele es sich um keine Eignungsanforderung, sondern um eine Anforderung an die Leistung, die der Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers unterfalle. Soweit die Anzahl der eingesetzten Pflegeexperten Zuschlagskriterium sei, seien die vergaberechtlichen Voraussetzungen des § 127 GWB und des § 58 VgV erfüllt. Die von ihr, der Antragsgegnerin, ausgeschriebene Versorgungsweise, sei auch nach § 70 SGB V wirtschaftlich.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Verfahrensakten der Vergabekammer verwiesen.

Der Senat hat mit Beschluss vom 02.05.2018 die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zur endgültigen Entscheidung über den Antrag nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB einstweilen verlängert.

II.

Der auf § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB gestützte Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde ist gemäß § 173 Abs. 2 Satz 1 GWB abzulehnen. Unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen überwiegen die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die Beschwerde die mit einer weiteren Verzögerung verbundenen Vorteile. Dies gilt namentlich bei Berücksichtigung des Interesses der Allgemeinheit an einer wirtschaftlichen Erfüllung der Aufgaben der Antragsgegnerin entsprechend § 173 Abs. 2 Satz 2 GWB sowie der in § 173 Abs. 2 Satz 3 GWB genannten Gesichtspunkte, darunter insbesondere der Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde. Die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels geben – wie schon nach altem Recht – ungeachtet der Regelungssystematik des § 173 Abs. 2 GWB im Rahmen der Entscheidung über den Antrag nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB regelmäßig den Ausschlag.

Eine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung aufgrund der Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde kommt, nachdem der Senat über die mit der sofortigen Beschwerde aufgeworfenen zentralen Rechtsfragen zwischenzeitlich abweichend von der Rechtsauffassung der Antragstellerin entschieden hat, nicht mehr in Betracht. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zwar zulässig, hat aber – das lässt sich bei summarischer Prüfung nunmehr hinreichend sicher beurteilen – voraussichtlich keine Aussicht auf Erfolg.

Im Umfang der Rüge der Antragstellerin, die Ausschreibung der Antragsgegnerin sei nach § 127 Abs. 1 Satz 1 und 6 SGB V unzweckmäßig, wie sich aus der Tatbestandswirkung des Verpflichtungsbescheids des Bundesversicherungsamts vom 20.03.2018 ergebe, ist ihr Nachprüfungsantrag bereits unzulässig.

Wie der Senat mit Beschluss vom 27.06.2018 – VII-Verg 59/17 – entschieden hat, fehlt Bietern, die die Unzweckmäßigkeit einer Ausschreibung nach § 127 Abs. 1 Satz 1 und 6 SGB V geltend machen, insoweit die Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB.

Die Regelung des § 127 Abs. 1 Satz 1 und 6 SGB V ist, soweit es um die der Ausschreibung vorgelagerten Zweckmäßigkeitserwägungen geht, keine vergaberechtliche Vorschrift im Sinne von § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB i.V.m. § 97 Abs. 6 GWB. Vergabevorschriften sind im Kern die Vorschriften des Teils 4 des GWB, der VgV, der VSVgV, der KonzVgV, der VOB/A, der SektVO sowie dasjenige europäische Recht, auf dem diese nationalen Regelungen beruhen (OLG Brandenburg, Beschluss vom 07.10.2010 – Verg W 12/10, zitiert nach juris, Tz. 73; Möllenkamp, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., § 160 Rn. 75). Als verbindendes Element gemeinsam ist diesen Vorschriften, dass sie das Verfahren betreffen, in dem eine Zuschlagsentscheidung zustande kommt (Overbuschmann, VergabeR 2018, 347, 348). § 127 Abs. 1 Satz 1 und 6 SGB V steht als sozialrechtliche Vorschrift außerhalb dieser Regelungen. Die Zweckmäßigkeitserwägungen, die nach § 127 Abs. 1 Satz 1 und 6 SGB V anzustellen sind, gehen einem Vergabeverfahren voraus. Das Vergabeverfahren, das zu einem Zuschlag führen soll und in dem bieterschützende Vorschriften nicht verletzt werden dürfen, beginnt erst, wenn nach Zweckmäßigkeitsüberlegungen der interne Beschaffungsbeschluss getroffen ist und nach außen Maßnahmen zu seiner Umsetzung getroffen werden.

Abweichend von den Überlegungen im Senatsbeschluss vom 24.09.2014 – VII-Verg 17/14 – handelt es sich bei § 127 Abs. 1 Satz 1 und 6 SGB V nicht deshalb um eine vergaberechtliche Vorschrift, weil sie der Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers bei der Wahl des Beschaffungsgegenstands Grenzen setzt. Grenzen der Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers bei der Wahl des Beschaffungsgegenstands bestehen aus der Perspektive des Vergaberechts nur im Interesse einer Öffnung des Beschaffungsmarkts für den Wettbewerb (vgl. Senatsbeschluss vom 01.08.2012 – VII-Verg 10/12, zitiert nach juris, Tz. 42).

Es kommt hinzu, dass sich, selbst wenn man entgegen der hier dargelegten Auffassung des Senats eine vergaberechtliche Vorschrift annehmen wollte, aus § 127 Abs. 1 Satz 1 und 6 SGB V – auch in Verbindung mit § 127 Abs. 2 und 2a SGB V – keine subjektiven Rechte im Sinne von § 97 Abs. 6 GWB ableiten lassen. Entgegen seinem Wortlaut gewährleistet § 97 Abs. 6 GWB kein subjektives Recht auf Einhaltung aller Vorschriften über das Vergabeverfahren. Vielmehr verleihen – aufgrund einer teleologischen Reduktion der Vorschrift – nur solche vergaberechtlichen Bestimmungen subjektive Rechte im Sinne von § 97 Abs. 6 GWB, die gerade den Schutz des potentiellen Auftragnehmers bezwecken (BGH, Beschluss vom 18.02.2003 – X ZB 43/02, zitiert nach juris, Tz. 14; KG, Beschluss vom 07.08.2015 – Verg 1/15, zitiert nach juris, Tz. 37; Ziekow, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., § 97 GWB Rn. 107). Letzteres ist bei § 127 Abs. 1 Satz 1 und 6 SGB V nicht der Fall. Zum einen schützt er mit dem Regelungsgehalt, dass Ausschreibungen unter bestimmten Voraussetzungen zu unterbleiben haben, keine Bieterunternehmen. Ohne eine Ausschreibung kann es keine am Auftrag interessierten Bieter geben, die sich am Vergabeverfahren beteiligen und Angebote abgeben können. Der Verzicht auf eine Ausschreibung im Falle ihrer Unzweckmäßigkeit dient zum anderen allein dem Interesse der Allgemeinheit und der Versicherten, dass die in § 127 Abs. 1 Satz 1 SGB V genannten Sozialleistungsträger keine unwirtschaftlichen und einer qualitätsvollen Versorgung der Versicherten abträglichen Vergabeverfahren durchführen. Den Schutz von Unternehmen bezweckt § 127 Abs. 1 Satz 1 und 6 SGB V nicht (vgl. Senatsbeschluss vom 21.12.2016 – VII-Verg 26/16, zitiert nach juris, Tz. 36; LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 30.01.2009 – L 21 KR 1/08 SFB, zitiert nach NRWE, Tz. 24; vgl. auch OLG Karlsruhe, Beschluss vom 01.04.2011 – 15 Verg 1/11, zitiert nach juris, Tz. 41 ff., für eine ähnliche Konstellation im Abfallrecht; siehe auch Möllenkamp, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., § 160 Rn. 78).

Berührt die Frage der sozialrechtlichen Zweckmäßigkeit einer Ausschreibung keine subjektiven Rechte von Unternehmen nach § 97 Abs. 6 GWB, kann es im Vergabenachprüfungsverfahren nicht darauf ankommen, wie sich das Bundesversicherungsamt in einem noch nicht bestandskräftigen Bescheid über die Zweckmäßigkeit geäußert hat und ob diese Äußerung eine Tatbestandswirkung entfaltet. Jedenfalls wäre diese Wirkung, wie aus § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB gefolgert werden kann, bis zur Aufhebung des Vergabeverfahrens keine, die für das Vergabenachprüfungsverfahren relevant wäre. Dafür spricht auch § 155 GWB, wonach unbeschadet der Prüfungsmöglichkeiten von Aufsichtsbehörden die Vergabe öffentlicher Aufträge der Nachprüfungszuständigkeit der Vergabekammern und Vergabesenate unterliegt.

Nur der Vollständigkeit halber weist der Senat darauf hin, dass eine Tatbestandwirkung im Sinne einer Drittbindungswirkung, wie die Antragstellerin sie vertritt, nur ausnahmsweise anzunehmen ist. Die normale Bindungswirkung von sozialrechtlichen Verwaltungsakten besteht nach § 77 SGG nur zwischen den Beteiligten des Verwaltungsverfahrens (BSG, NZS 1998, 191, 192). Dass hier ein Ausnahmefall vorliegt, erkennt der Senat bei der hier vorzunehmenden summarischen Prüfung nicht.

Soweit sich die Antragstellerin mit ihrem Nachprüfungsantrag mit verschiedenen Argumenten gegen den von der Antragsgegnerin verlangten Einsatz von Pflegeexperten Stoma, Kontinenz und Wunde wendet, geschieht dies nach dem heutigen Senatsbeschluss im Verfahren VII-Verg 29/18 – ungeachtet mancher geringfügig abweichender Nuancen im Vortrag der hiesigen Antragstellerin – ohne Aussicht auf Erfolg. Der Senat hat in dem genannten Beschluss Folgendes ausgeführt:

„[…] Die Forderung der Antragsgegnerin nach einem Einsatz von Pflegeexperten Stoma, Kontinenz und Wunde und die Bewertung der für den Einsatz angebotenen Zahl dieser Experten im Rahmen der qualitativen Zuschlagskriterien verstoßen nicht gegen vergaberechtliche Vorschriften.

Mit der bei Nichterfüllung zum Angebotsausschluss führenden Anforderung, bei der Hilfsmittelversorgung auch Pflegeexperten Stoma, Kontinenz und Wunde einzusetzen, hat die Antragsgegnerin eine sich im Rahmen ihres Leistungsbestimmungsrechts haltende Mindestanforderung an die Leistung aufgestellt. Soweit der Senat im Beschluss vom 07.02.2018 – VII-Verg 55/16 – eine ähnliche Anforderung ohne Begründung als auf die berufliche Leistungsfähigkeit bezogene Eignungsanforderung gemäß § 122 Abs. 4 GWB, § 46 Abs. 1 VgV angesehen hat, hält er hieran nicht mehr fest.

aa)

Entgegen der Ansicht der Antragstellerin handelt es sich bei der in Rede stehenden Anforderung nicht um eine Eignungs-, sondern um eine Leistungsanforderung.

Die Abgrenzung zwischen Anforderungen an die Eignung und Anforderungen an die zu erbringende Leistung richtet sich – wie die Abgrenzung von Eignungs- und Zuschlagskriterien – danach, ob die Anforderungen im Wesentlichen mit der Beurteilung der fachlichen Eignung der Bieter für die Ausführung des betreffenden Auftrags oder mit der Qualität der nachgefragten Leistung beziehungsweise – bei Zuschlagskriterien – der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots zusammenhängen (vgl. Senatsbeschluss vom 19.06.2013 – VII-Verg 4/13, zitiert nach juris, Tz. 56; Senatsbeschluss vom 07.03.2012 – VII-Verg 82/11, zitiert nach juris, Tz. 58). § 58 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 VgV und § 127 Abs. 1b Satz 3 SGB V stellen in diesem Zusammenhang klar, dass die Organisation, Qualifikation und Erfahrung des mit der Ausführung des Auftrags betrauten Personals leistungsbezogene Kriterien sein können, die als Mindestanforderung an die Leistung im Rahmen der Leistungsbeschreibung oder aber als qualitative Zuschlagskriterien berücksichtigt werden können. Sachlich lässt sich diese Zuordnung zur Leistung damit rechtfertigen, dass es sich gerade um das bei der Ausführung des ausgeschriebenen Auftrags eingesetzte Personal und nicht um das Personal des Bieters allgemein handelt (vgl. Otting, VergabeR 2016, 316, 325).

Nach diesen Maßgaben handelt es sich hier bei der Anforderung der Antragsgegnerin, Pflegeexperten Stoma, Kontinenz und Wunde einzusetzen, um ein leistungsbezogenes Kriterium. Es geht der Antragsgegnerin mit der Forderung nach bestimmten Qualifikationen des eingesetzten Personals, wie die Vergabekammer zutreffend gesehen hat, um eine qualitative Verbesserung der Hilfsmittelversorgung, wie sie Zielsetzung der Änderungen des SGB V durch das HHVG war.

Aus der Zuordnung zur Leistungserbringung folgt hier zugleich, dass auf der 4. Wertungsstufe keine unzulässige Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien stattfindet.

bb)

Die von der Antragsgegnerin aufgestellte Mindestanforderung an die Leistung genügt den vergaberechtlichen Anforderungen. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist der öffentliche Auftraggeber bei der Wahl des Beschaffungsgegenstands im rechtlichen Ansatz ungebunden und weitestgehend frei (vgl. hierzu und zum Folgenden Senatsbeschluss vom 31.05.2017- VII-Verg 36/16, zitiert nach juris, Tz. 40; Senatsbeschluss vom 13.04.2016 – VII-Verg 47/15, zitiert nach juris, Tz. 20). Einer vergaberechtlichen Ermächtigungsgrundlage bedarf die Bestimmung des Auftragsgegenstands durch den Auftraggeber nicht. Sie ergibt sich aus der Vertragsfreiheit. Die danach im jeweiligen Fall vorgenommene Bestimmung des Beschaffungsgegenstands ist von den Vergabenachprüfungsinstanzen im Ausgangspunkt nicht zu kontrollieren.

Die Bestimmung des Beschaffungsgegenstands unterliegt vergaberechtlichen Grenzen nur insoweit, als die Bestimmung durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt sein muss. Vom Auftraggeber müssen dafür nachvollziehbare und auftragsbezogene Gründe angegeben werden, die nicht nur vorgeschoben sein dürfen. Zudem darf die Bestimmung des Auftragsgegenstands keine Wirtschaftsteilnehmer diskriminieren (Senatsbeschluss vom 31.05.2017- VII-Verg 36/16, zitiert nach juris, Tz. 42 ff.; Senatsbeschluss vom 22.05.2013 – VII-Verg 16/12, zitiert nach juris, Tz. 34 ff.; ebenso OLG Karlsruhe, Beschluss vom 15.11.2013 – 15 Verg 5/13, zitiert nach juris, Tz. 105). Diese Grenzen sind hier eingehalten. Es liegt, wie die Vergabekammer zutreffend ausgeführt hat, auf der Hand, dass sich eine Anhebung des Qualifikationsniveaus des mit der Auftragsdurchführung betrauten Personals – und nur hierum und nicht um ärztliche oder pflegerische Leistungen geht es hier – positiv auf die im Rahmen der Hilfsmittelversorgung zu erbringenden Dienstleistungen auswirken kann. Es ist daher ohne Belang, dass – wie die Antragstellerin geltend macht – auch das fachlich qualifizierte Personal die nachgefragten Leistungen grundsätzlich erbringen kann. Das ändert am hinreichenden Sachbezug der Forderung des Einsatzes von Pflegeexperten und der damit berechtigterweise verbundenen Erwartung einer weiteren Qualitätssteigerung gegenüber dem ausschließlichen Einsatz von fachlich qualifiziertem Personal nichts.

Gegen die von der Antragsgegnerin hiernach zulässigerweise gestellte Anforderung des Einsatzes von Pflegeexperten Stoma, Kontinenz und Wunde kann die Antragstellerin nicht mit Erfolg einwenden, dass dies zu einem Marktausschluss der Hilfsmittelanbieter führe, die keine Pflegeexperten einsetzten. Werden die Grenzen der Bestimmung des Beschaffungsgegenstands – wie hier – eingehalten, gilt der Grundsatz der Wettbewerbsoffenheit der Beschaffung nicht mehr uneingeschränkt (Senatsbeschluss vom 31.05.2017- VII-Verg 36/16, zitiert nach juris, Tz. 47; Senatsbeschluss vom 01.08.2012 – VII-Verg 10/12, zitiert nach juris, Tz. 45).

Soweit die Antragsgegnerin die Anzahl der angebotenen Pflegeexperten als zu bewertendes Zuschlagskriterium vorgesehen hat, liegt darin keine unzulässige doppelte Berücksichtigung eines bereits als Mindestanforderung an die Leistung formulierten Qualitätsmerkmals. Das betreffende qualitative Wertungskriterium genügt des Weiteren auch den sonstigen Anforderungen an Zuschlagskriterien nach § 127 GWB, § 127 Abs. 1b SGB V und § 58 VgV.

aa)

Eine unzulässige Vermischung von Prüfungsgegenständen durch eine doppelte Berücksichtigung derselben Anforderung als Mindestanforderung an die Leistung und Zuschlagskriterium liegt nicht vor. Die Antragsgegnerin hat nicht dasselbe Kriterium inhaltlich identisch zweimal berücksichtigt.

Wie sich aus der Systematik der vergaberechtlichen Bestimmungen über die Prüfung und Wertung der Angebote ergibt, sind die einzelnen Wertungsschritte voneinander abgesetzt und ohne Vermischung der Prüfungsgegenstände zu vollziehen (BGH, Beschluss vom 07.01.2014 – X ZB 15/13, zitiert nach juris, Tz. 34; BGH, Urteil vom 15.04.2008 – X ZR 129/06, zitiert nach juris, Tz. 13). Daraus folgt insbesondere, dass unterschiedliche Eignungsgrade bei der Entscheidung über den Zuschlag im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsprüfung nicht in der Weise berücksichtigt werden dürfen, dass dem Angebot eines für geeignet befundenen Bieters dasjenige eines Konkurrenten maßgeblich wegen dessen höher eingeschätzter Eignung vorgezogen wird (BGH, Urteil vom 15.04.2008 – X ZR 129/06, zitiert nach juris, Tz. 11). Das Verbot einer Vermischung von Prüfungsgegenständen ist hierauf aber nicht beschränkt, sondern bezieht sich auch auf das Verhältnis anderer Wertungsschritte zur Wirtschaftlichkeitsprüfung (Senatsbeschluss vom 14.12.2016 – VII-Verg 15/16, zitiert nach juris, Tz. 35).

Ein entsprechender Fall einer unzulässigen Vermischung von Prüfungsgegenständen ist hier aber nicht gegeben. Die Antragsgegnerin hat den Einsatz von Pflegeexperten Stoma, Kontinenz und Wunde zwar an unterschiedlichen Stellen im Wertungsvorgang geprüft, allerdings jeweils unter anderen Gesichtspunkten und nicht inhaltlich identisch (vgl. Senatsbeschluss vom 14.12.2016 – VII-Verg 15/16, zitiert nach juris, Tz. 36). Die von der Antragsgegnerin aufgestellte Mindestanforderung an die Leistung bezieht sich darauf, dass überhaupt Pflegeexperten Stoma, Kontinenz und Wunde eingesetzt werden. Im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsbewertung ist von der Antragsgegnerin bewertet worden, wie viele Pflegeexperten von den Bietern eingesetzt werden.

bb)

Die Anzahl der von den Bietern eingesetzten Pflegeexperten Stoma, Kontinenz und Wunde erfüllt als qualitatives Zuschlagskriterium die vergaberechtlichen Anforderungen an Zuschlagskriterien nach § 127 GWB, § 127 Abs. 1b Satz 3 SGB V und § 58 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 VgV. Insoweit kann auf die überzeugenden Ausführungen der Vergabekammer im angefochtenen Beschluss verwiesen werden, denen der Senat nichts hinzuzufügen hat.

Ob es sich bei der Forderung, Pflegeexperten einzusetzen, zugleich um eine besondere Bedingung für die Ausführung des Auftrags im Sinne von § 128 Abs. 2 GWB handelt, wie die Vergabekammer meint, kann nach alledem dahinstehen.“

Entgegen ihrer Ansicht kann die Antragstellerin auch aus § 126 SGB V nichts zu ihren Gunsten herleiten. Soweit sie einen Verstoß gegen die in dieser Vorschrift normierten Eignungsanforderungen rügt, ist ihr Nachprüfungsantrag zwar zulässig, aber unbegründet. Insoweit kann ebenfalls auf den heute verkündeten Beschluss im Verfahren VII-Verg 29/16 verwiesen werden:

„§ 126 SGB V betrifft in Abs. 1 Satz 2 und 3, Abs. 1a und Abs. 2 SGB V die Eignung von Hilfsmittellieferanten sowie das für die Eignungsfeststellung vorgesehene Präqualifizierungsverfahren. Aus der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts, auf die sich die Antragstellerin beruft, ergibt sich insoweit nichts anderes (siehe BSG, Urteil vom 21.07.2011 – B 3 KR 14/10 R, zitiert nach juris, Tz. 8). Die Eignung der Antragstellerin ist mit der Forderung nach einem Einsatz von Pflegeexperten im Rahmen der Vertragsdurchführung jedoch nicht betroffen. Es handelt sich bei dieser Anforderung – wie dargestellt – nicht um eine Eignungsanforderung, die mit einer Präqualifizierung nach § 126 Abs. 1a Satz 2 SGB V in Konflikt geraten könnte, sondern um eine nach § 127 Abs. 1b Satz 3 SGB V zulässige Anforderung an die Leistungserbringung. Die gegen dieses Verständnis von der Antragstellerin vorgebrachten sozial- und verfassungsrechtlichen Bedenken teilt der Senat nicht. Insoweit kann zur Begründung abermals auf die überzeugenden Ausführungen im Beschluss der Vergabekammer verwiesen werden, die aus Sicht des Senats nicht ergänzungsbedürftig sind.“

Soweit die Antragstellerin – soweit ersichtlich erstmals in der Beschwerdeinstanz – geltend macht, die Antragsgegnerin verlange mit dem Einsatz von Pflegeexperten eine offensichtlich sozialrechtswidrige Leistung, weil der Einsatz von Pflegeexperten nach § 12 SGB V nicht notwendig sei, kann an dieser Stelle dahinstehen, ob dieser Einwand von der Antragstellerin jetzt noch zulässigerweise erhoben werden kann. Nach bisheriger Senatsrechtsprechung ist die entsprechende Rüge jedenfalls unbegründet (vgl. Senatsbeschluss vom 10.06.2015 – VII-Verg 4/15, zitiert nach juris, Tz. 26 f.; Senatsbeschluss vom 10.04.2013 – VII-Verg 45/12, zitiert nach juris, Tz. 23).

Da der sofortigen Beschwerde nach dem zuvor Ausgeführten die Erfolgsaussichten fehlen und der zugunsten der Antragstellerin zu berücksichtigende Gedanke des Erhalts des Primärrechtsschutzes im Rahmen der nach § 173 Abs. 2 GWB vorzunehmenden Abwägung infolgedessen kein durchschlagendes Gewicht hat, kommt es auf das genaue Gewicht der in der Abwägung zu berücksichtigenden Belange der Antragsgegnerin und der Allgemeinheit nicht mehr an. Grundsätzlich sprechen die zu berücksichtigenden Interessen der Antragsgegnerin und der Allgemeinheit allerdings jeweils für einen baldigen Abschluss des Vergabeverfahrens, weil ein baldiger Vertragsschluss Kosteneinsparungen erwarten lässt.