Oberlandesgericht Düsseldorf, Verg 18/18

Gründe:

Die Antragsgegnerin schrieb im Oktober 2016 die Vergabe eines Rahmenvertrags „16644/K11 Veranstaltungsmanagement und Messeauftritte“ im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb unionsweit aus. Die Laufzeit des Rahmenvertrags beträgt zwei Jahre mit der Möglichkeit einer einmaligen Verlängerung um weitere zwei Jahre.

Eines der Zuschlagskriterien war der Preis. Mit dem indikativen Angebot sollten die Bieter zunächst Pauschalpreise für verschiedene Veranstaltungstypen wie Konferenz, Fachtagung, Bürgerdialog, Pressekonferenz und verschiedene Messestände angeben (vgl. GA Bl. 44 und Anlage MWP 18). Für die Bewertung des preislichen Zuschlagskriteriums entwickelte die Antragsgegnerin sodann - wie in den Vergabeunterlagen vorgesehen - im Zuge des Verhandlungsverfahrens ein Preisblatt (Anlage MWP 19) zur Ermittlung einer Wertungssumme, in das die Bieter Stundensätze für die bei Veranstaltungen einzusetzenden Personen eintragen sollten.

Im weiteren Verlauf des Verhandlungsverfahrens schloss die Antragsgegnerin das finale Angebot der Antragstellerin (Anlage AS 14) aus. Den hiergegen gerichteten Nachprüfungsantrag der Antragstellerin hat die Vergabekammer mit Beschluss vom 17.11.2017 (VK Bl. 1174 ff.) zurückgewiesen und ihr die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer auferlegt.

Mit dem angefochtenen Beschluss hat die Vergabekammer unter Berücksichtigung der Schriftsätze der Antragsgegnerin vom 15.12.2017 (Anlage AS 21) und vom 24.01.2018 nebst Anlagen (Anlage AS 22) den Gesamtauftragswert mit € 9.000.000 bemessen und hiervon ausgehend anhand ihrer Gebührentabelle unter Reduzierung der sich hieraus ergebenden Basisgebühr um 10 % wegen des unterdurchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwands für das Nachprüfungsverfahren eine Gebühr von € 7.717,50 festgesetzt.

Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin. Sie ist der Auffassung, da ein Angebot vorliege, sei der Angebotspreis für die Bestimmung des Gegenstandswerts maßgeblich. Der Gesamtauftragswert ergebe sich aus ihrer Angabe im Preisblatt (Wertungssumme: € 21.755 netto), multipliziert mit der in der Leistungsbeschreibung genannten Zahl von 29 Veranstaltungen im Beispieljahr 2015, und belaufe sich angesichts der Laufzeit von zwei Jahren und der mit 50 % zu berücksichtigen Option der Verlängerung um weitere zwei Jahre, d.h. von insgesamt drei Jahren, auf € 1.892.685.

Auf die Auftragswertschätzung der Antragsgegnerin könne nicht zurückgegriffen werden, weil eine solche in den Vergabeunterlagen nicht enthalten gewesen sei. Es sei davon auszugehen, dass die auf Aufforderung der Vergabekammer nachträglich von der Antragsgegnerin erstellte „Zusammenstellung von Kosten Veranstaltungen im Jahr 2017 aus der zum streitgegenständlichen Auftrag erfolgten Vorbeauftragung“, die der Antragstellerin in geschwärzter Form zur Kenntnis gegeben wurde (GA Bl. 81, 82 ff,), wesentlich mehr Kosten abbilde als der streitgegenständliche Auftrag. Insbesondere sei zwischen den Honorarkosten als den reinen Agenturleistungen und Fremdkosten wie Raummiete, Catering, Technik, Druck, Dolmetscher etc. zu unterscheiden; letztere seien nicht in den Auftragswert einzurechnen.

II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg. Zutreffend hat die Vergabekammer ihrer Gebührenfestsetzung einen Gesamtauftragswert von € 9.000.000 zugrunde gelegt.

1. Für die Bestimmung des Gesamtauftragswerts gelten die gleichen Grundsätze wie für die Bestimmung der Bruttoauftragssumme gemäß § 50 Abs. 2 GKG (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 17.05.2016, VII-Verg 12/16, juris Rn. 3). Da der Auftrag zur Zeit des Nachprüfungsverfahrens typischerweise noch nicht erteilt ist und die Auftragssumme dementsprechend noch nicht feststeht, ist regelmäßig auf die Summe des Angebots abzustellen, das der Antragsteller im Nachprüfungsverfahren eingereicht hat, weil er mit dem Nachprüfungsantrag seine Chance auf den Auftrag wahren will (BGH, Beschluss v. 18.03.2014, X ZB 12/13, juris Rn. 7). Hat der Antragsteller noch kein mit Preisen versehenes Angebot abgegeben, kann der vom Auftraggeber vorab geschätzte Auftragswert herangezogen werden (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 17.05.2016, VII-Verg 12/16, juris Rn. 3; Beschluss v. 20.04.2004, VII-Verg 9/04, juris Rn. 8 mwN). Liegt auch keine ordnungsgemäße Schätzung des Auftraggebers vor, so ist auf den voraussichtlichen objektiven Wert des zu vergebenden Auftrags abzustellen (Wiese in: Kularzt / Kus / Portz / Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Auflage, § 182 GWB Rn. 53 mwN).

2. Im Streitfall hat die Antragstellerin zwar ein finales Angebot abgegeben. Dieses enthält jedoch weder eine Angebotssumme noch sonstige Angaben, die zur Ermittlung des Gesamtauftragswerts herangezogen werden können. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ergibt sich der Gesamtauftragswert insbesondere nicht aus einer Multiplikation der Wertungssumme aus dem Preisblatt der Antragstellerin mit der Zahl der im Jahr 2015 angefallenen Veranstaltungen.

In das den Angeboten beizufügende Preisblatt (Anl. MWP 19) waren gemäß den Vorgaben des Antragsgegners zu den einzelnen Leistungskategorien vom Chefberater bis zum Helfer Nettostundensätze einzutragen, die verbindlicher Bestandteil des Angebots werden sollten. Unter Berücksichtigung der vom Antragsgegner vorgegebenen fiktiven Anzahl an Stunden ergab sich aufgrund der von der Antragstellerin eingesetzten Stundensätze eine Wertungssumme von € 21.775 netto.

Bei diesem Betrag handelt es sich ausweislich der im Preisblatt enthaltenen Erläuterungen um eine fiktive Wertungssumme, die der Vergleichbarkeit der Angebote im Rahmen der Angebotswertung dient. Die Wertungssumme bildet weder die Kosten einer durchschnittlichen Veranstaltung ab noch das durchschnittliche Preisgefüge der Antragstellerin. Dies belegt bereits der Umstand, dass die im indikativen Angebot der Antragstellerin genannten Pauschalpreise - mit Ausnahme des Preises für eine Pressekonferenz - weit oberhalb der fiktiven Wertungssumme liegen.

3. Aus den vorgenannten Gründen ist nicht zu beanstanden, dass die Vergabekammer die in den Vergabeunterlagen enthaltenen Angaben der Antragsgegnerin zur Auftragswertschätzung herangezogen und nach weiterer Aufklärung der Bestimmung des Gesamtauftragswerts zugrunde gelegt hat.

Mit Schriftsatz vom 15.12.2017 hat die Antragsgegnerin auf Anfrage der Vergabekammer mitgeteilt, aufgrund des Umstands, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Auftrag um einen Rahmenvertrag handelt, könne kein konkreter Auftragswert aus dem Angebot ermittelt werden. Ihr sei daher nur möglich, auf die zugrundeliegenden Schätzkosten abzustellen. Danach seien Haushaltsmittel in Höhe von insgesamt 12.000.000 Euro eingestellt worden.

Entsprechende Angaben finden sich in den Vergabevermerken und der Leistungsbeschreibung. Im Vergabevermerk „Vergabevorbereitung / Bedarfsträger (Phase Ia)“ (VK Bl. 1287, Anlage MWP 11) nimmt die Antragsgegnerin unter Punkt „4. Finanzplanung“ zur „Detaillierte(n) Herleitung des Schätzwerts“ auf „Erfahrungswerte der vergangen Jahre“ Bezug und gibt - ebenso wie im „Anhang zum Vergabevermerk Angebotswertung / Zuschlag Phase III“ (VK Bl. 1290, Anlage MWP 12) - nachfolgend für die Jahre 2017 bis 2020 einen Haushaltsmittelabfluss von je € 3.000.000 an. In der Leistungsbeschreibung (S. 5, Anlage AS 18) wird ausgeführt, dass im Jahr 2015 29 näher bezeichnete Veranstaltungen stattgefunden haben, die ein finanzielles Volumen in Höhe von € 3.000.000 brutto hatten.

Wenngleich es an einer näheren Herleitung fehlt, die erkennen lässt, ob sich die Antragsgegnerin bei der Schätzung des Auftragswerts mit Sorgfalt ernsthaft um eine objektive Prognose bemüht und alle wesentlichen Erkenntnisquellen dazu herangezogen hat (BGH, Urteil v. 08.09.1998, X ZR 99/96, juris Rn. 23; Marx in: Kulartz / Kus / Marx / Portz / Prieß, Kommentar zur VgV, § 3 VgV Rn. 4), genügen diese Angaben, um zum Zweck der Gebührenfestsetzung den Gesamtauftragswert zu bestimmen. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass gegenüber dem Auftragsvolumen aus dem Jahr 2015 der ausgeschriebene Auftrag einen geringeren Umfang haben wird, sei es, dass weniger oder preisgünstigere Veranstaltungen stattfinden oder mit einem Sinken der Preise zu rechnen wäre. Im Gegenteil belegt die von der Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 24.01.2018 vorgelegte Aufstellung der im Jahr 2017 durchgeführten Veranstaltungen (Anlage MWP 13), dass allenfalls mit einer größeren Gesamtauftragssumme zu rechnen ist.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin sind aus dem von der Vergabekammer der Bemessung des Gesamtauftragswerts zugrunde gelegten Betrag von € 3.000.000 pro Jahr - ebenso wie aus der Liste der im Jahr 2017 durchgeführten Veranstaltungen - nicht die sog. Fremdkosten herauszurechnen mit der Folge, dass lediglich die Honorarkosten („reine Agenturleistungen“) verbleiben. Die Fremdkosten (Kosten für Raummiete, Catering, Technik, Druck, Dolmetscher etc.) werden, selbst wenn es sich um durchlaufende Posten handeln sollte, über den Auftragnehmer dem Auftraggeber in Rechnung gestellt und sind damit Teil der vom Auftragnehmer zu erbringenden und ihm zu vergütenden Leistung.

Dem Umstand, dass der vom Auftragnehmer zu erzielende Gewinn und Kostendeckungsbeitrag nur einen geringen Teil des Gesamtauftragswerts ausmacht, wird dadurch Rechnung getragen, dass dieser nicht den Streitwert bildet, sondern lediglich als Ausgangspunkt für die Bestimmung der Basisgebühr gemäß der Kostentabelle der Vergabekammer herangezogen wird. Eine entsprechende Handhabung findet sich in § 50 Abs. 2 GKG. Hier wird das Interesse des Antragstellers, die Zuschlagschance zu wahren und im Fall der Zuschlagsentscheidung den erwarteten Gewinn (und den Beitrag zur Deckung der laufenden Geschäftskosten) zu erzielen, pauschalierend mit 5 % der Bruttoauftragssumme bewertet (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 03.07.2003, Verg 29/00; Wiese in: Kulartz / Kus / Portz / Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., § 182 GWB Rn. 53 mwN).

4. Ausgehend von einem geschätzten Auftragswert von € 3.000.000 pro Jahr ergibt sich damit bei einer Laufzeit von zwei Jahren und der mit 50 % zu berücksichtigen Option der Verlängerung um weitere zwei Jahre (BGH, Beschluss v. 18.03.2014, X ZB 12/13, zitiert nach juris) ein Gesamtauftragswert von € 9.000.000.

5. Der Berechnung der Gebühr im Übrigen unter Berücksichtigung des sachlichen und personellen Aufwands für das Nachprüfungsverfahren ist die Antragstellerin nicht entgegen getreten.

6. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 175 Abs. 2, 183 Abs. 3 Satz 1 GWB.

7. Der Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren hat der Senat in entsprechender Anwendung des § 3 ZPO die von der Antragstellerin mit der sofortigen Beschwerde erstrebte Reduzierung der Gebühr für das Verfahren vor der Vergabekammer zugrundegelegt.