Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-U (Kart) 20/17

Gründe

Die Klägerin ist Automobilherstellerin und Inhaberin diverser bei dem Deutschen Patent- und Markenamt eingetragener Designs für Heckleuchten, Scheinwerfer und Frontscheinwerfer unterschiedlicher Kraftfahrzeuge der Marke …... Die Beklagte ist ein in T. ansässiges Unternehmen, das Kfz-Ersatzteile herstellt und in Deutschland – u.a. in K. - ansässige Kfz-Ersatzteilhändler direkt beliefert. Mit der Behauptung, die Beklagte vertreibe Frontscheinwerfer und Rückleuchten und benutze insoweit unbefugt zu ihren – der Klägerin – Gunsten eingetragene Designs, hat die Klägerin die Beklagte erstinstanzlich vor dem Landgericht Köln darauf in Anspruch genommen, in Bezug auf Heckleuchten, Scheinwerfer und Frontscheinwerfer für bestimmte Fahrzeugtypen der Marke ……. die Benutzung von nach näherer Maßgabe ihrer Klageanträge spezifizierten Designs zu unterlassen und Auskunft über begangene Designnutzungen zu erteilen; des Weiteren hat die Klägerin die Verpflichtung der Beklagten festgestellt wissen wollen, ihr allen aus der Benutzung ihrer Designs entstandenen und künftig entstehenden Schaden zu ersetzen sowie die Verurteilung der Beklagten zum Ersatz von Testkaufkosten in Höhe von 363,48 € nebst Zinsen beantragt. Die Beklagte hat die Abweisung der Klage beantragt und im Wege der Widerklage in erster Linie auf Feststellung der Nichtigkeit der streitbefangenen zu Gunsten der Klägerin eingetragenen Designs und hilfsweise auf die Verurteilung der Klägerin angetragen, ihr die weitere Nutzung der streitbefangenen Designs gegen Zahlung einer angemessenen Lizenzgebühr zu gestatten.

Das Landgericht hat mit Urteil vom 9. Mai 2017 der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die Beklagte unter Verstoß gegen § 38 Abs. 1 DesignG zum Nachteil der Klägerin die streitbefangenen Designs genutzt habe, die Klägerin im Streitfall mit der Verfolgung von designrechtlichen Ansprüchen nicht gegen das kartellrechtliche Verbot der Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung nach Art. 102 AEUV bzw. §§ 19, 20 GWB verstoße und der Beklagten gegen die Klägerin kein Anspruch auf Nutzung der streitbefangenen Designs gegen Zahlung einer angemessenen Lizenzgebühr zustehe.

Gegen das Urteil des Landgerichts hat die Beklagte Berufung bei dem Oberlandesgericht Köln eingelegt. Mit der Begründung ihres Rechtsmittels (vgl. Berufungsbegründungsschrift vom 18.8.2017 [GA 754 ff.]) hat sie - wie bereits im ersten Rechtszug - geltend gemacht und im Einzelnen dazu ausgeführt, dass – entgegen den Darlegungen im angefochtenen Urteil – die Leuchten und Scheinwerfer der Fahrzeuge der Klägerin gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 2 DesignG vom Designschutz ausgeschlossen seien, dass im Hinblick auf die genannten Fahrzeugbestandteile keine Rechtsgültigkeit der Designs im Sinne von § 2 DesignG bestehe, da diese im Vergleich mit anderen Designs keinen deutlich abweichenden Gesamteindruck hervorriefen und aus Sicht des informierten Benutzers nicht in hinreichendem Maße vom vorbekannten Formenschatz abwichen und dass die streitbefangenen Designs einer durchgreifenden Rechtsbeschränkung im Sinne des § 73 Abs. 1 DesignG unterlägen, da sie keine Eigentümlichkeit aufwiesen. Des Weiteren reklamiert die Beklagte, das Landgericht habe zu Unrecht ihren Einwand eines der Klägerin in Zusammenhang mit der Durchsetzung von designrechtlichen Schutzansprüchen vorzuwerfenden Missbrauchs von Marktmacht im Sinne von Art. 102 AEUV bzw. § 19 GWB zurückgewiesen und gleichsam rechtsfehlerhaft ihren hilfsweise gestellten Antrag abgewiesen, die Klägerin zur Erteilung einer kartellrechtlichen Zwangslizenz zu verurteilen. Außerdem meint die Beklagte, das Landgericht habe zu Unrecht ihre gegen die Ansprüche der Klägerin gerichtete Einwendung der Verwirkung (§ 242 BGB) zurückgewiesen.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils

die Klage abzuweisen,

die Nichtigkeit der eingetragenen deutschen Designs ………. festzustellen,

- hilfsweise –

die Klägerin zu verurteilen, ihr die weitere Nutzung der vorbezeichneten Designs gegen Zahlung einer angemessenen Lizenzgebühr zu gestatten,

- weiter hilfsweise –

die Klägerin zu verurteilen, ihr die weitere Nutzung der vorbezeichneten Designs gegen Zahlung einer angemessenen Lizenzgebühr für nach den angemessenen Vorgaben der Klägerin zu fertigender Erzeugnisse zu gestatten.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln hat nach Eingang der Berufungsbegründung mit Verfügung seines Vorsitzenden vom 19. September 2017 – zu Az. 6 U 81/17 – (GA 818) die Parteien darauf hingewiesen, dass das Oberlandesgericht Köln für die Entscheidung über die Berufung nicht zuständig sein dürfte, da es sich um eine Kartellberufungssache „kraft kartellrechtlicher Vorfrage“ handele. Zur Begründung ist in der Verfügung des Weiteren Folgendes ausgeführt:

„Die Beklagte macht geltend, die Durchsetzung des Klagedesigns begründe den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung gemäß § 19 GWB und den so genannten kartellrechtlichen Zwangslizenzeinwand. Damit ist der Kartellsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf als das gemäß § 2 der Verordnung über die Bildung gemeinsamer Kartellgerichte und über die gerichtliche Zuständigkeit in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten nach dem Energiewirtschaftsgesetz vom 30.08.2011 (GV.NRW S. 469) zuständige Rechtsmittelgericht anzusehen.“

Mit der vorbezeichneten Verfügung ist die Beklagte außerdem um Mitteilung gebeten worden, ob ein Verweisungsantrag gestellt wird. Mit Schriftsatz vom 29. September 2017 (GA 820) hat die Beklagte unter Bezugnahme auf die vorbezeichnete Verfügung und die darin geäußerte Auffassung betreffend eine dem Oberlandesgericht Köln fehlende Zuständigkeit „dementsprechend“ die Verweisung des Rechtsstreits an den zuständigen Kartellsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf beantragt. Die zu diesem Antrag angehörte Klägerin hat mit Schriftsatz vom 19. Oktober 2017 (GA 833) ausgeführt, im Hinblick auf die beantragte Verweisung keine Bedenken zu haben.

Mit Beschluss vom 25. Oktober 2017 (GA 834 f.) hat das Oberlandesgericht Köln sich für sachlich unzuständig erklärt und den Rechtsstreit an das Oberlandesgericht Düsseldorf – Kartellsenat – verwiesen. Zur Begründung ist in dem Beschluss ausgeführt:

„Der Rechtsstreit war gemäß §§ 525, 281 Abs. 1 ZPO an das Oberlandesgericht Düsseldorf – Kartellsenat – als das gemäß §§ 91, 92 Abs. 1, 87 Abs. 1, 95 GWB in Verbindung mit § 2 der Verordnung über die Bildung gemeinsamer Kartellgerichte und über die gerichtliche Zuständigkeit in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten nach dem Energiewirtschaftsgesetz vom 30.08.2011 (GV.NRW S. 469) ausschließlich zuständige Gericht zu verweisen, nachdem die Berufung zunächst bei dem für Rechtsmittel in allgemeinen Zivilsachen zuständigen Oberlandesgericht eingelegt worden ist.

Die Qualifikation als Kartellberufungssache ergibt sich daraus, dass eine kartellrechtliche Vorfrage zu entscheiden ist, weil die Beklagte geltend macht, die Durchsetzung des Klagedesigns begründe den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung gemäß § 19 GWB und den so genannten kartellrechtlichen Zwangslizenzeinwand.“

II.

Das Oberlandesgericht Düsseldorf – Kartellsenat – ist zur Entscheidung über das Rechtsmittel nicht zuständig (nachstehend unter A.). Der Senat gibt die Sache an das Oberlandesgericht Köln zur weiteren Veranlassung und erforderlichenfalls Bestimmung des für die Entscheidung des Berufungsrechtsstreits zuständigen Gerichts ab (nachstehend unter B.).

A. Eine Zuständigkeit des Oberlandesgerichts Düsseldorf zur Entscheidung über das Rechtsmittel der Beklagten besteht – jedenfalls derzeit - unter keinem Gesichtspunkt.

1. Gemäß § 119 Abs. 1 Nr. 2 GVG in Verbindung mit § 10 Nr. 3 des Gesetzes über die Justiz im Land Nordrhein-Westfalen (Justizgesetz Nordrhein-Westfalen [JustG NRW]) vom 26. Januar 2010 (GV. NRW. S. 30) ist nicht das Oberlandesgericht Düsseldorf, sondern das Oberlandesgericht Köln das für Berufungen gegen Urteile des Landgerichts Köln allgemein zuständige Rechtsmittelgericht. Der erkennende Senat ist daher an einer Entscheidung über die Berufung durch Sachurteil gehindert.

2. Das Oberlandesgericht Düsseldorf ist auch nicht aus sonstigen Gründen - ausnahmsweise - zur Entscheidung über das Rechtsmittel zuständig. Insbesondere folgt eine Zuständigkeit des hiesigen Oberlandesgerichts bzw. des erkennenden Kartellsenats - anders als das Oberlandesgericht Köln in seinem oben genannten Verweisungsbeschluss meint - nicht aus §§ 93, 92 Abs. 1, 91, 87 GWB in Verbindung mit § 2 der Verordnung des Landes Nordrhein-Westfalen über die Bildung gemeinsamer Kartellgerichte und über die gerichtliche Zuständigkeit in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten nach dem Energiewirtschaftsgesetz (Kartellgerichte-Bildungs-VO [KartellGBildVO]) vom 30. August 2011 (GV. NRW. S. 469). Nach diesen Vorschriften ist das Oberlandesgericht Düsseldorf - Kartellsenat - zwar das für Berufungen gegen Urteile nordrhein-westfälischer Landgerichte in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten nach § 87 GWB ausschließlich (§ 95 GWB) zuständige Rechtsmittelgericht. Eine Rechtsstreitigkeit im Sinne des § 87 GWB liegt hier indes – jedenfalls derzeit - nicht vor; dieser Befund steht einer Zuständigkeit des erkennenden Gerichts zwingend entgegen.

a. Eine Berufungszuständigkeit des erkennenden Kartellsenats kann von vornherein nicht aus dem – freilich im Streitfall auch von dem Oberlandesgericht Köln mit Recht nicht bemühten – Befund hergeleitet werden, dass im ersten Rechtszug das Landgericht Köln über den Rechtsstreit - formal – (auch) „als Kartellgericht“ entschieden hat.

Wie der Senat bereits entschieden hat (vgl. Senat, Beschluss v. 24. Januar 2018 – VI-U (Kart) 10/17, Umdruck S. 7 ff. [unter II.A.2.a.aa.], abrufbar in NRWE, zur Veröffentlichung in NZKart vorgesehen – Berufungseinlegung beim Kartell-Oberlandesgericht), richtet sich die Berufungszuständigkeit des Kartellsenats beim Oberlandesgericht im Hinblick auf § 91 Satz 2 GWB in seiner auf Grund der bereits zum 1. Januar 1999 in Kraft getretenen 6. GWB-Novelle bestehenden Fassung, nach der der Kartellsenat über die Berufung „gegen Endurteile … in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten nach § 87 Abs. 1 [lies: § 87]“ entscheidet, ausschließlich nach der materiellen Anknüpfung. Das Kartell-Oberlandesgericht ist hiernach zur Entscheidung über Berufungen gegen solche Endurteile zuständig, die in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten im Sinne von § 87 GWB ergangen sind, ohne dass es darauf ankommt, ob vorinstanzlich tatsächlich ein Landgericht „als Kartellgericht“ entschieden hat (vgl. Senat, a.a.O. m.w.N.). Soweit mit der 6. GWB-Novelle die vormalige Fassung des § 92 GWB a.F., nach der der Kartellsenat noch über die Berufung „gegen Endurteile … der nach §§ 87, 89 zuständigen Landgerichte“ zu entscheiden hatte, abgelöst worden ist, ist die materielle an die Stelle der formellen Anknüpfung getreten (vgl. BGH, Urteil v. 9. Mai 2000 - KZR 1/99, BGHR GWB 1999 § 87 Abs. 1 Kartellstreitsachen 1, Rz. 11 bei juris - Aussetzungszwang). Infolgedessen kann die Berufungszuständigkeit eines Kartell-Oberlandesgerichts richtigerweise nicht mehr damit begründet werden, dass im ersten Rechtszug ein Landgericht - obwohl eine Kartellstreitigkeit im Sinne von § 87 GWB objektiv nicht vorgelegen hat - in seiner Eigenschaft „als Kartellgericht“ entschieden hat (Senat, Beschluss v. 24. Januar 2018 – VI-U (Kart) 10/17, Umdruck S. 7 ff. [unter II.A.2.a.aa.] m.w.N. – Berufungseinlegung beim Kartell-Oberlandesgericht); diese Beurteilung hat auch der im Streitfall wegen des Rechtsmittels der Beklagten angerufene 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln selbst bereits vertreten (vgl. OLG Köln, Urteil v. 24. Mai 2006 - 6 U 236/05, BeckRS 2009, 22054 [unter II.1.]).

b. Unter dem mithin allein maßgeblichen Gesichtspunkt der materiellen Anknüpfung ist eine Berufungszuständigkeit des Oberlandesgerichts Düsseldorf bzw. des vorliegend erkennenden Kartellsenats zumindest gegenwärtig zu verneinen.

aa. Eine Berufungszuständigkeit des Senats nach §§ 91 Satz 2, 87 Satz 1 GWB scheidet aus, weil der Rechtsstreit keine kartellrechtliche Hauptfrage betrifft. Weder die von der Klägerin behaupteten Ansprüche auf Designschutz noch die von der Beklagten mit dem Hauptantrag ihrer Widerklage reklamierten Ansprüche auf Feststellung der Nichtigkeit der streitbefangenen Designeintragungen sind im Sinne von § 87 Satz 1 GWB aus kartellrechtlichen Normen oder Grundsätzen herzuleiten. Dies ist derart offensichtlich, dass zu einer weiteren Erörterung keine Veranlassung besteht; auch das Oberlandesgericht Köln ist im Rahmen der von ihm ausgesprochenen Verweisung des Berufungsrechtsstreits ersichtlich von keiner anderen Betrachtung ausgegangen und auch das Landgericht hat seine sachliche Zuständigkeit aus § 52 Abs. 1 und 2 DesignG – und nicht aus § 87 GWB – hergeleitet.

bb. Der Kartellsenat bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf ist aber auch nicht gemäß §§ 91 Satz 2, 87 Satz 2 GWB zur Entscheidung über die Berufung der Beklagten zuständig. Denn dass im Sinne von § 87 Satz 2 GWB die Entscheidung des Streitfalls von einer kartellrechtlichen Vorfrage abhängt, steht jedenfalls gegenwärtig nicht fest.

(1) Für die Beurteilung von vornherein unerheblich ist der Umstand für sich genommen, dass das Landgericht sich im angefochtenen Urteil mit kartellrechtlichen Fragestellungen beschäftigt und seine Entscheidung auch auf die Zurückweisung des kartellrechtlichen Zwangslizenzeinwandes der Beklagten gestützt hat. Eine hiervon abweichende Betrachtung würde nämlich die Tatsache ausblenden, dass – wie bereits dargelegt – im Zuge der 6. GWB-Novelle (vor bald zwanzig Jahren) durch die Neufassung des § 91 Satz 2 GWB die vormals formelle von der materiellen Anknüpfung abgelöst worden ist (so zutreffend Voss in Kölner Kommentar zum Kartellrecht [KK], Band 2 - §§ 35-131 GWB, 1. Aufl. [2014], § 91 Rz. 22; vgl. auch etwa Bracher in Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder, Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht [FK], 89. Lieferung 08.2017, § 91 GWB Rz. 13) und aus diesem Grund auch im zweiten Rechtszug eine eigenständige und von der Behandlung der Rechtsstreitigkeit durch die Ausgangsinstanz unabhängige gerichtliche Prüfung der Zuständigkeitsvoraussetzungen der §§ 91 Satz 2 i.V.m. 87 GWB vorzunehmen ist. Es ist auch schlechthin keine sachliche Rechtfertigung dafür ersichtlich, das zweitinstanzliche Gericht von der ihm insoweit gerade zugewiesenen Prüfungskompetenz für den Fall auszunehmen und an das vom Ausgangsgericht gefundene (materielle) Prüfungsergebnis zu binden, dass die Vorinstanz von dem Vorliegen einer Kartellrechtsstreitigkeit ausgegangen ist und dies kenntlich gemacht hat (vgl. hierzu eingehend Senat, Beschluss v. 24. Januar 2018 – VI-U (Kart) 10/17, Umdruck S. 7 ff. [unter II.A.2.a.aa.] m.w.N. – Berufungseinlegung beim Kartell-Oberlandesgericht). Ob die materiell-rechtlichen Voraussetzungen des § 87 GWB vorliegen, ist folglich vielmehr jeweils in dem Zeitpunkt zu entscheiden, auf den es für die konkret vom Richter zu treffende Entscheidung ankommt (zutreffend KK-Voss, a.a.O.).

(2) Nach §§ 91 Satz 2 i.V.m. 87 Satz 2 GWB ist für die gerichtliche Zuständigkeit auch im Berufungsrechtszug allein maßgeblich, ob der Rechtsstreit nicht ohne Beantwortung einer kartellrechtlichen Vorfrage entschieden werden kann, die Prüfung einer solchen Frage mithin zwingend ist; dagegen für sich genommen nicht ausreichend ist, dass die Parteien eine kartellrechtliche Vorfrage aufwerfen oder eine solche Frage bei der Entscheidung des Rechtsstreits lediglich geprüft werden kann (vgl. FK-Meyer-Lindemann, § 87 GWB Rz. 58; KK-Voss, § 87 Rz. 28; Bornkamm in Langen/Bunte, Kartellrecht, Band 1: Deutsches Kartellrecht, 12. Aufl. [2014], § 87 GWB Rz. 8). Mit Rücksicht auf die klare Fassung des § 87 Satz 2 GWB kann auch eine im einzelnen Fall auf Basis einer summarischen Prüfung ermittelte „gewisse Wahrscheinlichkeit“ dafür, dass unter Umständen eine kartellrechtliche Vorfrage zu entscheiden sein könnte, mitnichten ausreichen, um eine Zuständigkeit der Kartellgerichte für die Entscheidung des Rechtsstreits zu begründen (so zutreffend KK-Voss, § 87 Rz. 29). Wird – wie im Streitfall – das für Berufungen gegen Urteile der Vorinstanz allgemein zuständige Nichtkartellgericht angerufen, ist – allein – dieses Gericht zur Prüfung aufgerufen, ob eine Entscheidung des Rechtsstreits ohne die Beurteilung kartellrechtlicher Vorfragen im Sinne von § 87 Satz 2 GWB möglich ist oder nicht; erst und nur dann, wenn hiernach das Nichtkartellgericht – in vertretbarer Weise – zu der Auffassung gelangt, der Rechtsstreit sei ohne die Beantwortung einer solchen Vorfrage nicht zu entscheiden, verliert es seine Zuständigkeit zur Entscheidung des Rechtsstreits und ist der Berufungsrechtsstreit gegebenenfalls in entsprechender Anwendung des § 281 ZPO an das nunmehr zuständige Kartellberufungsgericht zu verweisen (vgl. in diesem Sinne Senat, Beschluss v. 1. Juni 2011 – VI-W (Kart) 1/11, WuW/E DE-R 3329, Rz. 11 bei juris – Negativer Kompetenzkonflikt; FK-Nägele, § 93 GWB Rz. 12; FK-Meyer-Lindemann, § 87 GWB Rz. 58 KK-Voss, § 87 Rzn. 28/31; Dicks in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann [Loewenheim], Kartellrecht, 3. Aufl. [2016], § 87 GWB Rz. 19).

Eine von dem Vorstehenden abweichende Beurteilung wäre auch mit dem Sinn und Zweck der ausschließlichen Zuständigkeit der nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) zur Entscheidung berufenen Gerichte und Spruchkörper schlechterdings nicht zu vereinbaren. Die Regelung zur ausschließlichen Zuständigkeit (§ 95 GWB) soll Einheitlichkeit und Qualität der Rechtsprechung auf dem Gebiet des Wirtschaftsrechts, soweit es das GWB ordnet, durch insoweit besonders berufene Gerichte und Spruchkörper gewährleisten (vgl. BGH, Beschluss v. 4. April 1975 – KAR 1/75, BGHZ 64, 342 = NJW 1975, 1840 [1841] [unter II.3.], Rz. 6 bei juris – Abschleppunternehmen; BAG, Urteil v. 29. Juni 2017 – 8 AZR 189/15, BB 2017, 2877 Rz. 22; Senat, Beschluss v. 24. Januar 2018 – VI-U (Kart) 10/17, Umdruck S. 13 [unter II.A.2.a.bb.(2)(2.3)] – Berufungseinlegung beim Kartell-Oberlandesgericht; KK-Voss, § 87 Rz. 7). Bei einem Zurückbleiben hinter den vorbezeichneten Voraussetzungen einer Kartellrechtszuständigkeit im Sinne der §§ 91 Satz 2, 87 Satz 2 GWB wäre eine nicht hinzunehmende Belastung der Kartellsenate mit Streitigkeiten zu besorgen, die die Bewältigung ihrer eigentlichen Aufgabe, Einheitlichkeit und Qualität der kartellrechtlichen Rechtsprechung zu wahren, hemmt (vgl. BGH, a.a.O.; Senat, a.a.O.). Ließe man für eine Zuständigkeit der Kartellgerichte bereits ausreichen, dass das nach den allgemeinen Vorschriften für die Rechtsstreitigkeit zuständige Gericht eine bloß summarische Prüfung der Rechtslage vornimmt und mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit dafürhält, dass eine kartellrechtliche Vorfrage womöglich zu entscheiden sein könnte, würde dies – wie sich geradezu aufdrängt – die naheliegende Gefahr hervorrufen, dass die Kartellgerichte mit einer Vielzahl von Rechtssachen befasst werden, die tatsächlich ohne die Beantwortung kartellrechtlicher Fragen entschieden werden können und die deshalb sinnvollerweise der Bearbeitung durch auf Fragen und Schwierigkeiten des Kartellrechts spezialisierte Gerichte und Spruchkörper nicht bedürfen. Eine Hemmung der Kartellgerichte in der Bewältigung ihrer eigentlichen Aufgabe würde, wie auf der Hand liegt, nur umso dringender zu befürchten sein, wenn man, noch weitergehend, bei der Kartellrechtszuständigkeit im Sinne des § 87 Satz 2 GWB – entgegen der eindeutigen Gesetzesfassung – auf das Erfordernis der Entscheidungserheblichkeit der kartellrechtlichen Vorfrage verzichten wollte.

Solche „Aufweichungen“ sind folglich im Hinblick auf den Sinn und Zweck der in § 95 GWB statuierten Konzentration der Kartellrechtszuständigkeit schlechterdings nicht zu vertreten. Dies gilt erst recht vor dem Hintergrund des Umstandes, dass in der Rechtspraxis oftmals Fälle anzutreffen sind, in denen Streitigkeiten mit fraglicher oder tatsächlicher Kartellrechtsberührung auch anderweitige schwierige und komplexe Rechtsfragen aufwerfen, für deren sachgerechte Beurteilung ihrerseits Spezialkenntnisse erforderlich sind; für diesen Befund steht beispielhaft gerade der Streitfall, der in der Hauptsache verschiedene, von den Parteien kontrovers diskutierte, Fragen auf dem Gebiet des gewerblichen Rechtsschutzes, namentlich des Designrechts, aufwirft.

Nach alledem macht das in § 87 Satz 2 GWB hinsichtlich der Kartellrechtszuständigkeit verankerte Regel-Ausnahme-Verhältnis zwingend erforderlich, dass das in einem Rechtsstreit (ohne kartellrechtliche Hauptfragen im Sinne von § 87 Satz 1 GWB) angerufene Nichtkartellgericht eine über eine bloß summarische Würdigung des Parteivorbringens hinausgehende, vollwertige Prüfung der Sach- und Rechtslage durchführt und auf dieser Grundlage die Beurteilung trifft, ob der Rechtsstreit ohne die Beantwortung kartellrechtlicher Vorfragen entschieden werden kann. Nur und erst wenn nach einer solchen Prüfung zur Überzeugung des Nichtkartellgerichts die Entscheidungserheblichkeit einer kartellrechtlichen Vorfrage im Sinne von § 87 Satz 2 GWB feststeht, verliert es seine Zuständigkeit und fällt die Streitigkeit hiernach in die Entscheidungszuständigkeit der Kartellgerichte.

(3) An den vorstehenden Grundsätzen gemessen hat das Oberlandesgericht Köln seine Zuständigkeit zur Entscheidung des Streitfalls jedenfalls bis zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht verloren; folglich ist auch eine aus § 87 Satz 2 GWB herzuleitende Zuständigkeit des Oberlandesgerichts Düsseldorf – Kartellsenat – bislang nicht entstanden. Dass das Oberlandesgericht Köln eine an den oben genannten maßgeblichen Voraussetzungen orientierte Prüfung der Zuständigkeit zur Entscheidung über die Berufung der Beklagten überhaupt durchgeführt hat, ist bereits nicht festzustellen. Sowohl dem Verweisungsbeschluss vom 25. Oktober 2017 als auch dem sonstigen Akteninhalt ist Anhalt für eine von dem Oberlandesgericht Köln – auch unter Berücksichtigung der Berufungsbegründung – vorgenommene Prüfung, ob der Berufungsrechtsstreit ohne Beurteilung kartellrechtlicher Vorfragen entschieden werden kann oder nicht, nicht ansatzweise zu entnehmen. Dafür, dass im Gegenteil die insoweit gebotene Prüfung durch das im Streitfall angerufene Nichtkartellgericht nicht stattgefunden hat, sprechen ganz erheblich die Ausführungen in der oben unter I. erwähnten gerichtlichen Verfügung vom 19. September 2017 sowie in dem Verweisungsbeschluss vom 25. Oktober 2017. Das Oberlandesgericht Köln hat sich an den genannten Stellen der Sache nach dahin geäußert, der Rechtsstreit sei eine Kartellberufungssache „kraft kartellrechtlicher Vorfrage“, weil die Beklagte der Klägerin in Zusammenhang mit der Geltendmachung designrechtlicher Schutzansprüche den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung vorwerfe und den kartellrechtlichen Zwangslizenzeinwand erhebe. Dies geht – und zwar ganz offensichtlich – an der für die Einordnung des Rechtsstreits als Kartell- oder Nichtkartellsache im Sinne von § 87 Satz 2 GWB entscheidenden Frage vorbei, ob der Streitfall unbeschadet der Erhebung kartellrechtlicher Einwendungen gegen den Klaganspruch und unabhängig von diesen Einwendungen einer Entscheidung zugeführt werden kann. Ist nach dem Gesagten schon eine Prüfung der Entscheidungserheblichkeit der kartellrechtlichen Einwendungen der Beklagten durch das angerufene Oberlandesgericht Köln nicht festzustellen, verbleibt für die Annahme einer aus § 87 Satz 2 GWB herzuleitenden Zuständigkeit des Kartellsenats beim Oberlandesgericht Düsseldorf, über die Berufung zu entscheiden, jedenfalls derzeit kein Raum.

3. Der Senat ist auch nicht deshalb als zuständiges Berufungsgericht anzusehen, weil das Oberlandesgericht Köln die Verweisung des Berufungsrechtsstreits an das Oberlandesgericht Düsseldorf – Kartellsenat – ausgesprochen hat. Nach den Umständen des Streitfalls ist der Verweisungsbeschluss für den Senat nicht bindend.

a. Dies ist allerdings nicht darauf zurückzuführen, dass nach höchstrichterlicher Rechtsprechung Verweisungsbeschlüsse von einem Rechtsmittelgericht an ein anderes grundsätzlich keine Bindungswirkung entfalten (vgl. dazu etwa BGH, Beschluss vom 16. Mai 1984 – IVb ARZ 20/84, NJW 1985, 2537 [unter II.2.a)]; Beschluss vom 7. März 2001 – XII ARZ 2/01, NJW 2001, 1499 [1500] [unter II.3.]). Mit Rücksicht vor allem auf die im Einzelfall für die rechtsmittelführende Partei mitunter schwierige Einordnung eines Rechtsstreits als kartellrechtliche oder nichtkartellrechtliche Streitigkeit und hiermit verbundene Unsicherheiten bei der Bestimmung des zuständigen Rechtsmittelgerichts ist nämlich allgemein anerkannt, dass aus prozessökonomischen Gründen (vgl. hierzu – im Hinblick auf die Abgrenzung Familiensache/Nichtfamiliensache – auch BGH, Beschluss vom 4. Oktober 1978 – IV ZB 84/77, BGHZ 72, 182 = NJW 1979, 43 [45 f.] [unter II.2.b)bb)]) in Ausnahme von dem genannten Grundsatz in Berufungsstreitigkeiten Verweisungsbeschlüsse zwischen Nichtkartell- und Kartellgerichten für das (von dem Rechtsmittelführer nicht unmittelbar angerufene) Empfangsgericht in entsprechender Anwendung des § 281 Abs. 2 Satz 4 ZPO in der Regel bindend sind, und zwar bei einer Verweisung an das Kartellgericht auch dann, wenn richtigerweise keine Kartellsache vorliegt (vgl. nur Senat, Beschluss v. 24. Januar 2018 – VI-U (Kart) 10/17, Umdruck S. 9 f. [unter II.A.2.a.aa.] – Berufungseinlegung beim Kartell-Oberlandesgericht; KK-Voss, § 87 Rz. 66).

b. Jedoch gilt auch in Bezug auf Rechtsstreitigkeiten mit fraglicher Kartellrechtsberührung (so zutreffend KK-Voss, a.a.O.), dass einem Verweisungsbeschluss nach ständiger Rechtsprechung dann keine Bindungswirkung für das Empfangsgericht zukommt, wenn er schlechterdings nicht als im Rahmen des § 281 ZPO ergangen anzusehen ist, etwa weil er auf einer Verletzung rechtlichen Gehörs beruht, nicht durch den gesetzlichen Richter erlassen wurde, einen schwerwiegenden Rechtsfehler aufweist oder jeder gesetzlichen Grundlage entbehrt und deshalb als willkürlich betrachtet werden muss. Hierfür genügt für sich genommen zwar nicht, dass der Beschluss inhaltlich unrichtig oder fehlerhaft ist. Willkür liegt aber dann vor, wenn der Verweisungsbeschluss bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz beherrschenden Gedanken nicht mehr verständlich erscheint und offensichtlich unhaltbar ist (vgl. zum Ganzen BGH, Beschluss v. 9. Juni 2015 – X ARZ 115/15, NJW-RR 2015, 1016 = MDR 2015, 908 Rz. 9; Beschluss v. 19. Februar 2013 – X ARZ 507/12, NJW-RR 2013, 764 Rz. 7; Beschluss v. 27. Mai 2008 – X ARZ 45/08, NJW-RR 2008, 1309 Rz. 6; Beschluss v. 20. August 2007 – X ARZ 247/07, NJW-RR 2008, 370 = WuW/E DE-R 2093 Rz. 6; Beschluss v. 13. Dezember 2005 – X ARZ 223/05, NJW 2006, 847 Rz. 12; Beschluss v. 10. September 2002 – X ARZ 217/02, NJW 2002, 3634 [3635] [unter II.2.c)]; Beschluss v. 10. Dezember 1987 – I ARZ 809/87, BGHZ 102, 338 = NJW 1988, 1794 [1795] [unter II.2.c)], Rz. 12 bei juris; OLG Hamm, Beschluss v. 14. Mai 2014 – I-32 Sa 32/14, MDR 2014, 1106 Rz. 15 bei juris; OLG Frankfurt am Main, Beschluss v. 16. Dezember 2010 – 11 AR 3/10, WuW/E DE-R 3229 Rz. 17 bei juris; Senat, Beschluss v. 13. Dezember 2010 – VI-W (Kart) 8/10, Rz. 21 bei juris, alle m.w.N.).

So liegt der Fall hier, so dass von dem Verweisungsbeschluss vom 25. Oktober 2017 keine Bindungswirkung ausgeht. Wie bereits (oben unter II.A.2.b.bb.(3)) dargelegt, hat das Oberlandesgericht Köln im Rahmen der Verweisung des Berufungsrechtsstreits jegliche Darlegungen dazu unterlassen, ob der Streitfall nach seiner Beurteilung unabhängig von den von der Beklagten erhobenen kartellrechtlichen Einwendungen entschieden werden kann. Indes wären insoweit eingehende und einer Prüfung auf Nachvollziehbarkeit zugängliche Ausführungen zwingend geboten gewesen, weil das Oberlandesgericht Köln im Hinblick auf die – wie vorstehend dargelegt: eindeutige - Gesetzesfassung der §§ 91 Satz 2, 87 Satz 2 GWB nur bei Verneinung dieser Frage seiner ansonsten nach § 119 Abs. 1 Nr. 2 GVG i.V.m. § 10 Nr. 3 JustG NRW bestehenden Zuständigkeit zur Entscheidung über das Rechtsmittel der Beklagten verlustig gehen könnte. Dies gilt umso mehr, als die Beklagte ausweislich der Berufungsbegründung mit eingehendem Sach- und Rechtsvortrag an ihrer vom Landgericht im angefochtenen Urteil verworfenen Auffassung festgehalten hat, dass die streitbefangenen Designs der Klägerin aus mehreren verschiedenen rechtlichen Gründen (Nichteinhaltung der Schutzvoraussetzungen des § 2 Abs. 1 DesignG, Eingreifen des Schutzausschlusstatbestandes des § 3 Abs. 1 Nr. 2 DesignG, Rechtsbeschränkung im Sinne des § 73 Abs. 1 DesignG) keinen Schutz nach § 38 DesignG genössen und darüber hinaus etwaige Ansprüche der Klägerin auf Designschutz unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) ausgeschlossen seien; dass die von der Beklagten daneben erhobenen kartellrechtlichen Einwendungen bei der Entscheidung des Streitfalls womöglich nicht zwingend zu prüfen sein werden, ist daher mitnichten auf erste Sicht auszuschließen, weshalb hierzu nähere Darlegungen im Verweisungsbeschluss auch nicht ausnahmsweise entbehrlich gewesen sind. Indem das Oberlandesgericht Köln trotz der in diesem Kontext unzweideutigen Vorschrift des § 87 Satz 2 GWB jedwede nachvollziehbare Begründung für eine entscheidungserhebliche Vorgreiflichkeit der kartellrechtlichen Einwendungen der Beklagten hat vermissen lassen, leidet der Verweisungsbeschluss im Streitfall folglich insoweit an einem schwerwiegenden Rechtsfehler, als das verweisende Gericht Umstände, die seine Zuständigkeit in Frage stellen könnten, weder im Rahmen gebotener Aufklärung des Sachverhalts ermittelt noch dargelegt hat. Die ohne eine solche Prüfung kurzerhand - unter Hinwegsetzung über die eigene Zuständigkeit begründende Rechtsvorschriften - erfolgte Verweisung ist deshalb schlechterdings nicht nachvollziehbar und mithin als objektiv willkürlich zu betrachten (vgl. in diesem Sinne etwa BGH, Beschluss v. 13. Dezember 2005 – X ARZ 223/05, NJW 2006, 847 Rz. 13; Beschluss v. 10. September 2002 – X ARZ 217/02, NJW 2002, 3634 [3635] [unter II.2.c)]; OLG Hamm, Beschluss v. 29. Juli 2011 – I-32 Sa 57/11, WuW/E DE-R 3402 Rz. 20 bei juris – Zuständigkeitsbestimmung; vgl. auch Bacher in Beck´scher Online-Kommentar zur ZPO [BeckOKZPO], Stand 01.12.2017, § 281 Rz. 32.4; Greger in Zöller, ZPO, 32. Aufl. [2018], § 281 Rz. 17; Foerste in Musielak/Voit, ZPO, 14. Aufl. [2017], § 281 Rz. 17). Dies gilt für den Streitfall im Übrigen nur umso mehr, als (1.) der Sinn und Zweck der Konzentration der Kartellrechtszuständigkeit auf besonders berufene Gerichte und Spruchkörper im Sinne einer möglichst effektiven Bewältigung der oben dargelegten eigentlichen Aufgaben dieser Gerichte erst recht eine eingehende Prüfung der Entscheidungserheblichkeit der im einzelnen Fall zur Debatte stehenden kartellrechtlichen Vorfragen durch das angerufene Nichtkartellgericht gebietet und (2.) vorliegend der Verweisungsbeschluss vom 25. Oktober 2017 – wie schon ausgeführt – offenbar nicht einmal von dem - § 87 Satz 2 GWB freilich ohne Weiteres zu entnehmenden – Erfordernis der Entscheidungserheblichkeit der kartellrechtlichen Vorfrage ausgegangen ist.

c. Die dem Verweisungsbeschluss vom 25. Oktober 2017 objektiv anhaftende Willkür ist nicht auf Grund irgendwelcher Umstände als „geheilt“ anzusehen.

aa. Eine „Heilung“ ist insbesondere nicht dem Umstand zu entnehmen, dass die Klägerin der von der Beklagten beantragten Verweisung des Berufungsrechtsstreits nicht widersprochen, sondern vielmehr dem verweisenden Gericht mitgeteilt hat (vgl. Schriftsatz v. 19.10.2017 [GA 833]), „keine Bedenken“ gegen die Verweisung zu haben.

Allerdings kann, wenn das Gericht durch die Verweisung des Rechtsstreits einem übereinstimmenden Verlangen beider Parteien entspricht, dies nach teilweise vertretener Auffassung in manchen Fällen geeignet sein, einen rechtsfehlerhaft zustandegekommenen Verweisungsbeschluss nicht willkürlich erscheinen zu lassen (vgl. BGH, Beschluss v. 10. September 2002 – X ARZ 217/02, NJW 2002, 3634 [3635 f.] [unter II.2.c)]; Beschluss v. 27. Mai 2008 – X ARZ 45/08, NJW-RR 2008, 1309 Rz. 10).

Es ist indes bereits fraglich, ob dieser Auffassung allgemein und darüber hinaus speziell auch im Hinblick auf solche Rechtsstreitigkeiten gefolgt werden kann, bei denen sich – wie im Streitfall – die unterschiedliche Entscheidungskompetenz der in Betracht kommenden zweitinstanzlichen Spruchkörper nach dem sachlichen Gegenstand des Verfahrens beurteilt. Eine solche Möglichkeit der „Heilung“ ist richtigerweise zumindest dann abzulehnen, wenn es – wie wiederum im Streitfall - um die sachliche Einordnung einer Rechtsstreitigkeit als Kartell- oder Nichtkartellsache geht. Angesichts der primären Aufgabe der Kartellgerichte und –spruchkörper, Einheitlichkeit und Qualität der Rechtsprechung auf dem vom GWB berührten Gebiet des Wirtschaftsrechts zu gewährleisten, dürfte im Sinne einer möglichst effektiven Wahrnehmung dieser Aufgabe Zurückhaltung gegenüber Ansätzen geboten sein, die einer „Herrschaft“ der Parteien über die Beurteilung der Willkürlichkeit eines gerichtlichen Verweisungsbeschlusses das Wort reden. Die tatsächlichen Gefahren einer in diesem Zusammenhang zu besorgenden Hemmung der Kartellgerichte in der Bewältigung ihrer wesentlichen Aufgabe zeigen sich beispielhaft an Rechtsstreitigkeiten wie gerade dem vorliegenden Streitfall. Dieser ist in erster Linie durch eine Vielzahl auf dem besonderen Gebiet des Designrechts liegender Rechtsfragen geprägt, in Bezug auf welche dem hiesigen Kartellsenat auf Grund seiner geschäftsplanmäßigen Konzentration ausschließlich auf Kartellsachen spezielle und vertiefte Kenntnisse fehlen; dagegen ist der verweisende 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln kraft gerichtsinterner Geschäftsverteilung ein u.a. auf die Bearbeitung von Sachen des gewerblichen Rechtsschutzes (außerhalb von Kartellsachen) spezialisierter Spruchkörper. Vor dem Hintergrund dieser Überlegungen kann jedenfalls in Rechtsstreitigkeiten mit im Raum stehender Kartellrechtsberührung eine zwischen den Parteien mehr oder weniger „einvernehmlich“ erfolgte, indes für sich genommen willkürliche Verweisung des Rechtsstreits an das Kartellgericht nicht im Hinblick auf dieses „Einvernehmen“ als im Rahmen des § 281 ZPO bindend angesehen werden.

Aber auch unabhängig von der vorstehenden Beurteilung hat eine „Heilung“ der dem Verweisungsbeschluss anhaftenden Willkür auszuscheiden. Dies liegt zum einen in der Tatsache begründet, dass vorliegend von einem „übereinstimmenden Verlangen“ der Parteien auf Verweisung des Rechtsstreits schon deshalb nicht die Rede sein kann, weil die Klägerin eine Verweisung nicht etwa beantragt, sondern sich in ihren Erklärungen lediglich darauf beschränkt hat, gegen eine solche auf Antrag ihrer Prozessgegnerin gegebenenfalls erfolgende Verweisung keine Einwendungen zu erheben. Zum anderen kann auch mitnichten davon gesprochen werden, dass die ohne nachvollziehbare Begründung der angeblichen Unzuständigkeit des angerufenen Oberlandesgerichts Köln ausgesprochene Verweisung des Berufungsrechtsstreits ursächlich auf eine (gemeinsame) Initiative der Parteien zurückzuführen ist (vgl. insoweit BGH, Beschluss v. 27. Mai 2008 – X ARZ 45/08, NJW-RR 2008, 1309 Rz. 10 aE). Vielmehr verhält es sich im Streitfall so, dass das – nach den obigen Darlegungen unzweifelhaft zumindest zunächst zur Entscheidung über das Rechtsmittel der Beklagten zuständige – Oberlandesgericht Köln die Parteien, die sich bislang zur Frage einer Verweisung noch nicht geäußert hatten, von sich aus auf die angeblich bestehende Möglichkeit einer Verweisung hingewiesen hat. Indem die Parteien daraufhin die Verweisung beantragt bzw. sich mit der Verweisung einverstanden erklärt haben, liegt die Annahme nicht fern (und spricht im Gegenteil sogar alles dafür), dass sie durch die rechtlich unzutreffende Information, das Oberlandesgericht Köln sei zur Entscheidung über die Berufung nicht zuständig, dazu veranlasst worden sind, weshalb schon aus diesem Grund die Erklärungen der Parteien nicht geeignet sind, der fehlerhaften Verweisung den Willkürcharakter zu nehmen (vgl. hierzu BGH, Beschluss v. 10. September 2002 – X ARZ 217/02, NJW 2002, 3634 [3635 f.] [unter II.2.c)]).

bb. Lediglich ergänzend ist festzuhalten, dass dem Verweisungsbeschluss vom 25. Oktober 2017 – ganz offensichtlich – ebenso wenig der Umstand den Willkürcharakter nimmt, dass mit Verfügungen des Vorsitzenden des hiesigen Senats vom 10. November 2017 (GA 843) und vom 14. November 2017 (GA 901 ff.) die Sache „übernommen“ worden bzw. ein Termin zur mündlichen Verhandlung anberaumt worden ist. Diesen Verfügungen ist schon nicht mehr als die Aussage zu entnehmen, dass der Senat als das den Verweisungsbeschluss empfangende Gericht die Gerichtsakten unter Vergabe einer eigenen Geschäftsnummer einbehält und die Sache einer Überprüfung zuführt. Dagegen kann den vorgenannten Verfügungen nicht etwa darüber hinaus eine Äußerung des Inhalts beigemessen werden, dass die anstehende Überprüfung bereits zu dem (Teil-) Ergebnis geführt habe, der Senat halte sich für zur Entscheidung über das Rechtsmittel der Beklagten zuständig; für ein dahingehendes – vom Senatsvorsitzenden auch nicht beabsichtigtes – Verständnis fehlt es an jedwedem berechtigten Grund. Unbeschadet des Vorstehenden können die Verfügungen des Senatsvorsitzenden aber auch deshalb mitnichten den willkürlichen Verweisungsbeschluss „heilen“, weil nicht der Senatsvorsitzende als einzelnes Mitglied des Spruchkörpers, sondern allein der Senat in seiner nach § 122 Abs. 1 GVG vorschriftsmäßigen Besetzung mit drei Mitgliedern unter Einschluss des Vorsitzenden dazu berufen ist, seine Zuständigkeit zu prüfen und über diese zu entscheiden; eine Beratung und Abstimmung innerhalb des Senats hat indes vor den Verfügungen vom 10. bzw. 14. November 2017 nicht stattgefunden.

B. Der Senat gibt die Sache an das Oberlandesgericht Köln ab, damit dieses – vorbehaltlich einer etwaigen Aufhebung des Verweisungsbeschlusses vom 25. Oktober 2017 und Nachholung der im Hinblick auf §§ 91 Satz 2, 87 Satz 2 GWB nach Maßgabe der obigen Ausführungen gebotenen Prüfung durch den die Verweisung aussprechenden 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln - das für die Entscheidung des Streitfalls zuständige Berufungsgericht bestimmen kann.

1. Die Voraussetzungen einer Zuständigkeitsbestimmung gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO liegen vor. Das Oberlandesgericht Köln und das Oberlandesgericht Düsseldorf haben sich im Sinne dieser Vorschrift bindend für unzuständig erklärt, und zwar das Oberlandesgericht Köln durch unanfechtbaren Verweisungsbeschluss gemäß § 281 Abs. 2 Satz 2 ZPO, das Oberlandesgericht Düsseldorf durch die vorliegende seine Zuständigkeit abschließend verneinende Entscheidung. Eine solche Verneinung der Zuständigkeit genügt den Anforderungen, die an das Tatbestandsmerkmal „rechtskräftig“ des § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO zu stellen sind (vgl. BGH, Beschluss v. 26. August 2014 – X ARZ 275/14, MDR 2015, 51 Rz. 3; Beschluss v. 19. Februar 2013 – X ARZ 507/12, NJW-RR 2013, 764 Rz. 5; Beschluss v. v. 10. Dezember 1987 – I ARZ 809/87, BGHZ 102, 338 = NJW 1988, 1794 [1795] [unter II.1.], Rz. 6 bei juris, alle m.w.N.). Für die Anwendbarkeit des § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO reicht aus, dass die unterschiedlichen Meinungen – wie im Streitfall – allein die Zuständigkeit für die Entscheidung über ein Rechtsmittel betreffen (BGH, Beschluss vom 7. März 2001 – XII ARZ 2/01, NJW 2001, 1499 [1500] [unter II.2.] m.w.N.).

2. Zur Bestimmung des zur Entscheidung über die Berufung der Beklagten zuständigen Gerichts berufen ist gemäß § 36 Abs. 2 ZPO das Oberlandesgericht Köln, und zwar der dort für Kompetenzkonflikte allgemein oder nach Art des Konflikts zuständige Senat (vgl. insoweit BGH, Beschluss v. 9. Februar 1999 – X ARZ 23/99, NJW-RR 1999, 1081). Das für die Oberlandesgerichte Köln und Düsseldorf gemeinsam nächsthöhere Gericht ist der Bundesgerichtshof; das zuerst mit der Sache befasste Gericht liegt im Bezirk des Oberlandesgerichts Köln, bei dem die Beklagte die Berufung eingelegt hat.

Die Vorschrift des § 36 Abs. 2 ZPO findet im Interesse einer Entlastung des Bundesgerichtshofs von Routineaufgaben bei der Bestimmung des Gerichtsstands (vgl. hierzu die Begründung zum Gesetz zur Neuregelung des Schiedsverfahrensrechts vom 22.12.1997, BT-Drucks. 13/9124 S. 45/46) auch dann Anwendung, wenn sich Kompetenzkonflikte erst auf der Ebene der Oberlandesgerichte ergeben (vgl. BGH, Beschluss v. 9. Februar 1999 – X ARZ 23/99, NJW-RR 1999, 1081; Beschluss v. 7. März 2001 – XII ARZ 2/01, NJW 2001, 1499 [1499 f.] [unter II.1.]; Beschluss v. 11. März 2014 – X ARZ 664/13, NJW-RR 2014, 573 Rz. 8; BeckOKZPO-Toussaint, § 36 Rz. 47; Musielak/Voit-Heinrich, § 36 Rz. 9). Eine Zuständigkeit des Bundesgerichtshofs zur Bestimmung des im Streitfall zuständigen Berufungsgerichts würde deshalb erst dann in Betracht kommen, wenn das nach § 36 Abs. 2 ZPO in erster Linie berufene Oberlandesgericht Köln erwägen sollte, unter Abweichung von der Rechtsauffassung des hiesigen Beschlusses das Oberlandesgericht Düsseldorf – Kartellsenat – als zur Entscheidung über die Berufung der Beklagten zuständiges Gericht zu bestimmen. Denn in diesem Fall lägen die Voraussetzungen einer Divergenzvorlage an den Bundesgerichtshof nach § 36 Abs. 3 ZPO vor (vgl. insoweit nur BGH, Beschluss v. 7. März 2001 – XII ARZ 2/01, NJW 2001, 1499 [1499 f.] [unter II.1.]) und der Bundesgerichtshof würde auf eine entsprechende Vorlage gemäß § 36 Abs. 3 Satz 2 ZPO nicht nur über die für die Entscheidung des Kompetenzkonflikts erheblichen Rechtsfragen entscheiden, sondern in Ausnahme von § 36 Abs. 2 ZPO auch das zuständige Gericht bestimmen.

Die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts Köln für die Bestimmung des im Streitfall zuständigen Rechtsmittelgerichts entfällt schließlich auch nicht mit Rücksicht auf den Umstand, dass an dem vorliegenden Kompetenzkonflikt mit dem hiesigen Senat ein Kartellzivilgericht beteiligt ist. Denn eine § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO und § 36 Abs. 2 ZPO verdrängende Sonderzuständigkeit der Kartellgerichte besteht nicht (Senat, Beschluss v. 1. Juni 2011 – VI-W (Kart) 1/11, WuW/E DE-R 3329 – Negativer Kompetenzkonflikt; so auch OLG Hamm, Beschluss v. 29. Juli 2011 – I-32 Sa 57/11, WuW/E DE-R 3402, Rz. 9 bei juris).