Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 50/16

G r ü n d e:

Die Parteien streiten um die Notwendigkeit der Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens für die Vergabe von Reinigungsleistungen in den E. X..

Die Antragsgegnerin ist eine …%ige Tochtergesellschaft der Stadt E., deren satzungsgemäßer Zweck darin besteht, den X.-Komplex zu nutzen und zu bewirtschaften sowie Veranstaltungen aller Art, insbesondere Messen, Ausstellungen, Tagungen und Kongresse, Kultur-, Sport- und Unterhaltungsveranstaltungen durchzuführen oder deren Durchführung zu ermöglichen.

Die Antragstellerin ist ein Reinigungsunternehmen, das langjährig bis zur Kündigung des Vertrages Anfang 2016 Reinigungsleistungen in den X. erbrachte und immer noch erbringt.

Der X.-Komplex umfasst neun Messehallen mit einer Grundfläche von 60.000 m². Im Jahr 2001 wurde der damalige Marktwert des Komplexes von einem Sachverständigen auf circa … Mio. DM geschätzt, was rund … Mio. Euro entspricht. Eigentümerin des Betriebsgeländes ist die Stadt E.. Ihre gesellschaftsvertraglichen Aufgaben erfüllt die Antragsgegnerin durch drei Tochtergesellschaften. Dies sind die Messe X. E. GmbH, die den Messeplatz betreibt, die L. X. GmbH, die ein Kongresszentrum, ein Hotel sowie mehrere Restaurants betreibt, und die Veranstaltungszentrum X. GmbH, die die große X. betreibt und die X. 2-4 für Unterhaltungsveranstaltungen und Großkongresse nutzt. Aufgrund zwischen den vorgenannten Gesellschaften und der Antragsgegnerin bestehender Geschäftsbesorgungsverträge wickelt die Antragsgegnerin das operative Geschäft ab. Das Hotel und die Restaurants werden auch außerhalb des Geländes der X. tätig. Die Antragsgegnerin führt das gesamte Messe- und Kongress-Catering selbst aus und übernimmt auch Außer-Haus-Catering, was zu erheblichen Umsätzen führt, die in einigen Jahren die Umsätze der Messeveranstaltungen übertroffen haben.

Im Gesellschaftsvertrag der Antragsgegnerin ist vorgesehen, dass mindestens … ihres jährlichen Reingewinns zunächst zur Deckung eines sich aus der Bilanz ergebenden Verlustes durch Bildung einer Rücklage in Höhe des Stammkapitals von derzeit … Euro zu verwenden ist. Ein darüber hinausgehender Betrag ist zur Ausschüttung an die Gesellschafter vorgesehen. Eine Verlustausgleichspflicht der Stadt E. gegenüber der Antragsgegnerin besteht nach dem Vertrag nicht. Zudem hat die Antragsgegnerin einen Wirtschaftsplan aufzustellen, der der Stadt E. zur Kenntnis zu geben ist. Die Stadt E. kann Betrieb, Bücher und Schriftstücke der Antragsgegnerin unmittelbar einsehen. Der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin hat 15 Mitglieder. Neun Mitglieder gehören dem Rat der Stadt E. an, fünf Mitglieder sind Arbeitnehmervertreter und ein Mitglied ist der ständige Vertreter des Oberbürgermeisters der Stadt E. .

Der Pachtvertrag vom 06.04.2011 regelt die Verpachtung der Grundstücke des X.-Komplexes durch die Stadt an die Antragsgegnerin. § 4 des Pachtvertrages bestimmt, dass die Pächterin als Pachtzins jährlich … Euro zu entrichten hat. Falls der Jahrespachtzins den Jahresüberschuss vor Abzug von gewinnabhängigen Steuern vom Einkommen und Ertrag und vor Abzug des Jahrespachtzinses übersteigt, ermäßigt er sich auf den Betrag, der den Jahresüberschuss auf null reduziert. Der Mindestpachtzins beträgt jedoch … Euro.

Die Antragsgegnerin trägt als Pächterin alle Bewirtschaftungskosten und Grundbesitzabgaben für den X.-Komplex. Daneben führt sie eigenverantwortlich die gesamte Bautätigkeit (Unterhaltung, Sanierung, Um-, Erweiterungs- und Neubau) im Bereich der X. für eigene Rechnung durch und übernimmt sämtliche mit der Abwicklung der Baumaßnahmen verbundenen Aufwendungen.

§ 7 des Pachtvertrages bestimmt, dass zur Finanzierung der eigenen Bautätigkeit der Antragsgegnerin die Stadt E. einen jährlichen Investitionszuschuss in Höhe von … Euro für Ersatz- und Neuinvestitionen zahlt, dessen Verwendung ihr gegenüber nachzuweisen ist, sowie einen jährlichen Kapitalzuschuss zur Verstärkung des Betriebskapitals in Höhe der ertragsabhängigen Pachtzahlung.

Die Antragsgegnerin errichtete auf eigene Kosten die Hallen 8 und 3 B nebst einem Verwaltungsgebäude auf der Basis von Erbbaurechten mit Laufzeiten von je 40 Jahren, wobei die Erbbaurechtsverträge in den Jahren 1996 und 2003 geschlossen wurden. Bei Erlöschen der Erbbaurechte gehen die errichteten Gebäude und Anlagen der Antragsgegnerin entschädigungslos auf die Stadt E. als Grundstückseigentümerin über. Einen Erbbauzins muss die Antragsgegnerin nicht zahlen. Der Neuwert der Hallen 8 und 3 B sowie des dazu gehörenden Verwaltungsgebäudes beträgt mehr als … Mio. Euro. Der marktübliche Erbbauzins der Stadt E. für ein Grundstück in entsprechender Größe beträgt jährlich circa … Euro.

Die Stadt E. gewährte der Antragsgegnerin für die Fremdfinanzierung der Baukosten der Halle 3 B und eines Verwaltungsgebäudes eine modifizierte Ausfallbürgschaft über … Mio. Euro, für die die Antragsgegnerin eine jährliche Provision von … % des valutierenden Darlehens an die Stadt zahlt. Mit Schreiben vom 08.03.2016 verlangte die Stadt E. von der Antragsgegnerin eine Bürgschaftsprovision von … Euro auf der Basis des Kapitalstandes des Darlehens zum 01.01.2016. Der Kapitalstand betrug danach rund … Mio. Euro.

Zudem verpachtete die Stadt E. u. a. an den Hallenkomplex angrenzende Außenparkflächen an die Antragsgegnerin zu einem jährlichen Pachtzins von … Euro für das Jahr 2016, der in Abhängigkeit von der Anhebung städtischer Parkpreise erhöht werden kann. Die Antragsgegnerin trägt in diesem Zusammenhang alle Bewirtschaftungskosten, öffentlichen Abgaben, Bau- sowie Unterhaltungskosten.

Am 20.12.2001 schloss die Stadt einen Cross-Border-Leasingvertrag über die X. mit V. Investoren. An dem Vertrag ist die Antragsgegnerin insofern beteiligt, als mindestens die in ihrem Erbbaurecht befindliche Halle 8 und ihre Rechte aus dem bereits vorher bestehenden Pachtvertrag dem Cross-Border-Leasing untergeordnet wurden. Zudem hat die Antragsgegnerin Instandhaltungspflichten der Stadt E. gegenüber den b. Vertragspartnern übernommen.

Im Juli 2016 gab es Planungen der Stadt E., die Antragsgegnerin im Wege eines formalen Betrauungsaktes mit der Durchführung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen im Bereich des allgemein zugänglichen Messe-, Kultur- und Veranstaltungsangebots in der Stadt E. zu betrauen und ihr dafür eine jährliche Eigenkapitalverstärkung in Höhe von … Mio. Euro zu gewähren (DAWI-Leistungen). Zum Zeitpunkt der Entscheidung der Vergabekammer war dieser Betrauungsakt noch nicht vollständig umgesetzt und es waren noch keine Zahlungen geflossen. Nunmehr hat eine Betrauung für ein Jahr stattgefunden.

Das Vergabe- und Beschaffungszentrum der Stadt E. eröffnete am 15.06.2016 ein Verfahren zur Vergabe von Reinigungsdienstleistungen für die X.. Es forderte mit Schreiben vom 14.07.2016 zehn Bieter auf, bis zum 04.08.2016 in einem nicht förmlichen Verfahren Angebote über Reinigungsleistungen in den X. auf der Grundlage der übersandten Unterlagen abzugeben. Das Vertragsverhältnis sollte am 01.10.2016 beginnen und am 30.06.2019 enden, wobei sich der Vertrag um jeweils ein weiteres Jahr verlängern sollte, wenn er nicht zuvor unter Einhaltung einer Frist von sechs Monaten gekündigt worden war. Einer der Bieter war die Antragstellerin.

Im Laufe des Verfahrens rügte die Antragstellerin verschiedene Verstöße gegen Vergabebestimmungen. Die Leistungsbeschreibung sei unzureichend und nicht transparent . Auf den Rängen der Halle 1 gebe es keine Wasserentnahmestellen, so dass das benötigte Wasser in Eimern per Aufzug auf die Ränge geschafft werden müsse. Zudem werde in der Leistungsbeschreibung lediglich eine Standardverschmutzung zugrunde gelegt. Bei Veranstaltungen wie Supercross oder Reit- und Springturnieren seien die Hallen aber erheblich intensiver verschmutzt. Bei der Preisabfrage würde dies nicht differenziert berücksichtigt, so dass diese Kosten bei der Kalkulation nicht in Ansatz gebracht werden könnten. Dieser Mehraufwand sei auch die Ursache für die von der Antragsgegnerin vorgelegten Gutachten gewesen, die diese im Rahmen des bisherigen Vertragsverhältnisses habe fertigen lassen. Zudem habe die Antragsgegnerin trotz mehrfacher Rügen die Verfahrensart in den Vergabeunterlagen nicht benannt und auch den Auftragswert nicht ordnungsgemäß ermittelt. Darüber hinaus habe die Antragsgegnerin auch die Mindestangebotsfrist des § 15 Abs. 2 VgV von mindestens 35 Kalendertagen erheblich unterschritten, und zwar um 14 Tage.

Die Antragsgegnerin betrachtet sich nicht als öffentliche Auftraggeberin gem. §§ 97ff GWB und teilte dies der Antragstellerin mit.

Am 23.08.2016 hat die Antragstellerin vor der Vergabekammer Westfalen bei der Bezirksregierung Münster die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens beantragt.

Die Antragstellerin hat vorgetragen, dass die Antragsgegnerin im Lichte der dargestellten Verträge, ihrer wirtschaftlichen Situation und wegen des Cross-Border-Leasingvertrages über den X. kein wirtschaftliches Risiko trage.

Die Antragsgegnerin hat vorgetragen, keine öffentliche Auftraggeberin zu sein.

Mit Beschluss vom 28.10.2016 hat die Vergabekammer dem Nachprüfungsantrag stattgegeben und die Antragsgegnerin verpflichtet, bei Fortbestand der Vergabeabsicht zur Beauftragung der Reinigungsdienstleistungen ein Vergabeverfahren nach den Vorschriften der §§ 97ff GWB durchzuführen.

Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin.

Sie wiederholt und vertieft ihr Vorbringen und befasst sich im Wesentlichen damit, dass sie einer gewerblichen Tätigkeit nachgehe.

Sie beantragt,

auf die sofortige Beschwerde den Beschluss der Vergabekammer Westfalen vom 28.10.2016 – Az. VK1-33/16 – aufzuheben und den Nachprüfungsantrag zu verwerfen,

Die Antragstellerin beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss und vertieft ihr Vorbringen zur Relevanz des Cross-Border-Leasingvertrages.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten sowie die beigezogenen Vergabeakten und die Akten der Vergabekammer verwiesen.

II.

Die zulässige sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin hat keinen Erfolg.

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

Das Nachprüfungsverfahren ist eröffnet, da die Antragstellerin Handlungen in einem Vergabeverfahren begehrt. Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin.

Gem. § 99 Nr. 2 c) GWB ist öffentlicher Auftraggeber eine juristische Person des öffentlichen und des privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, sofern mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Aufsicht berufenen Organe durch Stellen nach Nummer 1 (Gebietskörperschaften sowie deren Sondervermögen) oder 3 (Verbände, deren Mitglieder unter Nummer 1 oder 2 fallen) bestimmt worden sind.

Die Antragsgegnerin ist als GmbH eine juristische Person des privaten Rechts.

Die Antragsgegnerin wird von der Stadt E. als Gebietskörperschaft gem. § 99 Nr. 1 GWB beherrscht, weil mehr als die Hälfte der Mitglieder des Aufsichtsrats durch die Stadt E. bestimmt worden sind. Neun Mitglieder des 15-köpfigen Aufsichtsrats der Antragsgegnerin werden vom Rat der Stadt E. entsandt, fünf Mitglieder sind gewählte Arbeitnehmervertreter und ein Mitglied ist der ständige Vertreter des Oberbürgermeisters der Stadt E..

Im Lichte der Zielsetzung der Richtlinien auf dem Gebiet der öffentlichen Auftragsvergabe, mit denen die Gefahr einer Bevorzugung einheimischer Bieter oder Bewerber bei der Auftragsvergabe durch öffentliche Auftraggeber verhindert und zugleich die Möglichkeit ausgeschlossen werden soll, dass eine vom Staat, von Gebietskörperschaften oder anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts finanzierte oder kontrollierte Stelle sich von anderen als wirtschaftlichen Überlegungen leiten lässt, ist der Begriff des öffentlichen Auftraggebers weit auszulegen (EuGH, Urteil vom 05.10.2017, C-567/15, LitSpecMet, Rz. 31).

Ob eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe nichtgewerblicher Art vorliegt, ist unter Berücksichtigung aller erheblichen rechtlichen und tatsächlichen Umstände, die zur Gründung der betreffenden Einrichtung geführt haben, und der Voraussetzungen, unter denen sie ihre Tätigkeit ausübt, zu beurteilen (EuGH, Urteil vom 27.02.2003, C-373/00, Adolf Truley, Rz. 66).

Die Antragsgegnerin ist zu dem Zweck gegründet worden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen. Nach dem Urteil des EuGH vom 10.05.2001 (C-223/99 und C-260/99, Ente Fiera) liegen Tätigkeiten der Ausrichtung von Messeveranstaltungen, Ausstellungen und sonstigen vergleichbaren Vorhaben im Allgemeininteresse. Diese Rechtsprechung hat der EuGH in seinem Urteil vom 22.05.2003 (C-18/01, Korhonen) bestätigt. Indem der Ausrichter solcher Veranstaltungen Hersteller und Händler an einem Ort zusammenbringe, handele er nicht nur im besonderen Interesse dieser Personengruppen, denen damit ein Ort zur Förderung des Absatzes ihrer Erzeugnisse und Waren zur Verfügung gestellt werde, sondern er verschaffe auch den Verbrauchern, die diese Veranstaltungen besuchen, Informationen, die es ihnen ermöglichten, ihre Wahl unter optimalen Bedingungen zu treffen. Der daraus resultierende Impuls für den Handel sei als im Allgemeininteresse liegend anzusehen (siehe auch EuGH, Ente Fiera, Rz. 34). Die Gemeinwohlorientierung der Antragsgegnerin ergibt sich auch ausdrücklich aus der Vorlage der Stadt E. vom 11.05.2016 (Drucksache Nr.: 04447-16): „Die Tätigkeiten der X. E. GmbH werden aus strukturpolitischen Gründen zum Wohle der Bürger der Region erbracht und können als Aufgabe der Daseinsvorsorge qualifiziert werden. Aufgrund dieser bestehenden Gemeinwohlorientierung stellen sie beihilferechtlich Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im Sinne von Artikel 106 Abs. 2 AEUV dar.“

Für das Tatbestandsmerkmal der Nichtgewerblichkeit ist das Verhältnis der Art und Weise der Aufgabenerfüllung zu Markt und Wettbewerb zu prüfen, um so die Tätigkeit des Rechtsträgers einordnen zu können zwischen kommerziellem Handeln, das wettbewerbsgesteuert ist und daher einer Bindung an das Vergaberecht nicht bedarf, und funktional staatlichem Handeln, das potentiell diskriminierungsgeneigt und somit Adressat der Vergabepflichtigkeit ist (Burgi/Dreher/Dörr, GWB, 3. Auflage, § 99 Rz. 34). „Nichtgewerblich“ ist eine Aufgabenerfüllung, wenn sie durch Zutun des Staates in einer marktbezogenen Sonderstellung erfolgt, welche sie wenigstens teilweise von den Wirkungen eines Wettbewerbs unter Gleichen befreit; gewerblich ist eine Tätigkeit wenn sie in jeder Hinsicht dem Druck des Wettbewerbs im Binnenmarkt ausgesetzt ist (aaO, Rz. 35).

Die Nichtgewerblichkeit ist insbesondere anhand der Kriterien eines fehlenden Wettbewerbs auf dem Markt, einer fehlenden Gewinnerzielungsabsicht, einer fehlenden Übernahme der mit den Tätigkeiten verbundenen Risiken und einer etwaigen Finanzierung dieser Tätigkeiten aus öffentlichen Mitteln festzustellen (EuGH, LitSpecMet, Rz. 43). Wenn die Einrichtung unter normalen Marktbedingungen tätig ist, Gewinnerzielungsabsicht hat und die mit ihrer Tätigkeit verbundenen Verluste trägt, ist es weniger wahrscheinlich, dass die Aufgaben, die sie erfüllen soll, nicht gewerblicher Art sind (EuGH, Urteil vom 16.10.2003, C-283/00, SIEPSA, Rz. 82).

Dabei hat der EuGH unter Bezugnahme auf eine Mitteilung der Kommission bestätigt, dass die Veranstaltung von Messen und Ausstellungen im Allgemeinen eine gewerbliche Tätigkeit ist (EuGH, Ente Fiera, Rz. 41).

a) Die Antragsgegnerin handelt mit Gewinnerzielungsabsicht. Aus den vorgelegten Verträgen ergibt sich, dass die Antragsgegnerin aus den Erträgen ihrer Tätigkeit die Betriebskosten und die öffentlichen Grundabgaben, sowie die gesamte Bautätigkeit an den Messehallen erwirtschaften muss, wobei sie von der Stadt E. einen Investitionszuschuss von … Euro erhält, dessen Verwendung sie gegenüber der Stadt nachweisen muss, und einen Kapitalzuschuss zur Stärkung des Eigenkapitals in Höhe der ertragsabhängigen Pachtzahlung. Zwar erhält sie für den Fall, dass ihre jährlichen Investitionen … Euro übersteigen, die gepachteten Grundstücke und Hallen kostenfrei, sie ist aber zur Durchführung und Erhaltung ihrer Attraktivität als Messe- und Veranstaltungsort gezwungen, Gewinne zu erwirtschaften, aus denen sie auch Neu- und Umbauten finanzieren kann.

b) Die Antragsgegnerin trägt die mit ihrer Tätigkeit verbundenen Risiken, insbesondere ihr Insolvenzrisiko. Es gibt keine gesetzliche oder vertragliche Verpflichtung der Stadt E., Verluste der Antragsgegnerin auszugleichen. Eine faktische Verpflichtung zur Insolvenzabwendung ist ebenso wenig feststellbar. Hierzu gibt insbesondere das Cross-Border-Leasing der Stadt E. mit US-amerikanischen Investoren nichts her. In dem Cross-Border-Leasingvertrag hat die Stadt E. ihre Grundstücke mit den darauf befindlichen Hallen an US-amerikanische Investoren 99 Jahre lang vermietet und für einen Zeitraum von etwa 30 Jahren zurückgemietet. Die Vertragsgestaltung sieht vor, dass die Stadt nach Ablauf des Rückmietvertrages eine Option zur vorzeitigen Beendigung des Leasing-Geschäfts gegen Zahlung eines Optionspreises ausüben kann. Der Rückmietvertrag kann aber auch in einer veränderten Konstellation weitergeführt werden. Die Stadt hat für die Vermietung der Hallen über 99 Jahre im Rahmen des langfristigen Mietvertrages eine Zahlung erhalten, die dem damaligen Marktwert des Vertragsgegenstandes, also …. DM, entsprach. Aus dieser Summe finanziert die Stadt die Kosten für die Rückanmietung der Hallen. Zudem hat die Stadt einen Betrag bei Banken angelegt, mit dem der Optionspreis bezahlt werden kann.

Im Rahmen des Hauptmietvertrages hat die Stadt Erhaltungspflichten bezüglich des X.-Komplexes auf den Hauptmieter übertragen, die sie im Rahmen der Rückanmietung wieder übernommen und auf die Antragsgegnerin übertragen hat. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin folgt daraus aber keine faktische Verpflichtung der Stadt E., die Antragsgegnerin vor einer Insolvenz zu bewahren. Denn die Stadt E. ist im Verhältnis zu dem Vermieter des Rückmietvertrages in jedem Fall Adressat der langfristigen Erhaltungspflichten, gleichgültig ob das Cross-Border-Leasing nach 30 oder 99 Jahren beendet wird und ob sie ihre Erhaltungspflichten auf die Antragsgegnerin überträgt, die Pflichten selber erfüllt oder auf eine dritte Gesellschaft überträgt. Erhalten muss die Stadt nach den vertraglichen Vereinbarungen den Hallenkomplex, nicht die Antragsgegnerin.

Soweit es nach einem Urteil des EuGH für die Annahme eines faktischen Ausschlusses der Insolvenz ausreichte, dass wenig wahrscheinlich erschien, dass der Auftraggeber die mit seiner Tätigkeit verbundenen wirtschaftlichen Risiken selbst tragen müsse (EuGH, SIEPSA, Rz. 91), steht dies ausdrücklich vor dem Hintergrund, dass die dortige Auftraggeberin grundlegende Aufgaben der Strafvollzugspolitik des t. Staates übernommen hatte. Abgesehen davon, dass dieses Merkmal nur eines von mehreren vom EuGH geprüften ist, hat die Antragsgegnerin vorliegend keine grundlegende staatliche Aufgabe übernommen. Die Veranstaltung von Messen, Ausstellungen und Unterhaltungsveranstaltungen ist eine Aufgabe von strukturpolitischer Bedeutung und liegt damit im öffentlichen Interesse. Sie gehört aber nicht zum Kreis der grundlegenden staatlichen Pflichtaufgaben und kann jederzeit beendet werden, ohne dass die Erfüllung städtischer Pflichtaufgaben darunter leidet. Aus dem Cross-Border-Leasingvertrag ergibt sich aus den oben dargestellten Gründen nichts anderes. Vor dem Hintergrund der oben dargestellten vertraglichen Regelungen ist es nicht ausreichend wahrscheinlich, dass die Stadt E. die Antragsgegnerin für eine notwendige Aufgabenerfüllung in jedem Fall von den wirtschaftlichen Risiken ihres Handelns befreit.

c) Die Antragsgegnerin steht zwar im Wettbewerb mit anderen Messeplätzen. Sie ist auf einem Markt für Messedienstleistungen tätig. Messeplätze bestehen in O.-X. beispielsweise auch in F., Ea. und L. sowie bundesweit an zahlreichen weiteren Standorten. Allerdings wird die Antragsgegnerin nicht zu normalen Marktbedingungen tätig.

Denn die Antragsgegnerin erhält von der Stadt E. die zu bewirtschaftenden Liegenschaften, ohne im Ergebnis einen Pachtzins zahlen zu müssen. Der Mindestpachtzins von … Euro fließt an die Antragsgegnerin als Investitionszuschuss zurück, sofern sie tatsächlich die Verwendung entsprechender Mittel für Ersatz- oder Neuinvestitionen nachweist. Zudem fließt der Antragsgegnerin derjenige Teil der vereinbarten Pachtzahlungen, der … Euro übersteigt, als Kapitalzuschuss zur Verstärkung des Betriebskapitals wieder zu. Die eigenverantwortliche Übernahme der gesamten Bautätigkeit stellt keine für den Senat relevante Gegenleistung dar, weil die Stadt E. einem privaten Konkurrenten den Hallenkomplex nicht unentgeltlich überlassen würde. Die unentgeltliche Überlassung steht ersichtlich mit dem Umstand in engem Zusammenhang, dass die Stadt E. über ihre Gesellschafterstellung das Handeln der Antragsgegnerin allein steuert und damit ihre strukturpolitischen Ziele verfolgt.

Zudem überlässt die Stadt E. der Antragsgegnerin die Erbbaurechte an zwei Grundstücken, ohne dafür einen Erbbauzins zu verlangen. Derartige Konditionen würde ein privater Konkurrent, der nicht von der Stadt gesteuert wird, von der Stadt E. nicht bekommen. Dass die aufgrund des Erbbaurechts errichteten Gebäude nach Ablauf der Erbbaurechtsverträge entschädigungslos in das Eigentum der Stadt fallen werden, wertet der Senat nicht als relevante Gegenleistung, weil die Gebäude zu diesen Zeitpunkten bei der Antragsgegnerin abgeschrieben sein werden und die Antragsgegnerin somit ihre wirtschaftlichen Vorteile aus der Transaktion gezogen haben wird.

Weiter hat die Stadt E. der Antragsgegnerin eine Ausfallbürgschaft über … Mio. Euro gewährt. Auch das hätte sie für einen privaten Konkurrenten, den sie nicht steuern kann, nicht getan. Daher ist die vereinbarte Avalprovision irrelevant.

Schließlich hat die Stadt E. den geplanten Betrauungsakt inzwischen umgesetzt, mit dem sie die Antragsgegnerin mit der Durchführung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen im Bereich des allgemein zugänglichen Messe-, Kultur- und Veranstaltungsangebots in der Stadt E. betraut und dafür eine jährliche Eigenkapitalverstärkung von … Mio. Euro gewährt. Auch dies stellt eine Bevorzugung der Antragsgegnerin gegenüber privaten Konkurrenten dar, die derartige Mittel von der Stadt E. nicht bekommen.

Der streitbefangene Reinigungsauftrag ist ein öffentlicher Dienstleistungsauftrag gem. § 103 GWB.

Die Antragstellerin ist als Bieterin in dem durchgeführten Verfahren der Antragsgegnerin zur Beauftragung eines Reinigungsunternehmens antragsbefugt, § 160 Abs. 2 GWB. Es besteht die Möglichkeit, dass sie durch eine vergaberechtswidrige Verfahrensweise der Antragstellerin einen Schaden erleidet.

2. Der Nachprüfungsantrag ist begründet. Die Antragsgegnerin hat unstreitig kein förmliches Vergabeverfahren durchgeführt.

Die Antragstellerin ist dadurch gem. § 168 Abs. 1 GWB in ihren Rechten verletzt. Die Antragsgegnerin hat nicht bekannt gegeben, in welcher Verfahrensart gem. § 119 GWB, §§ 14ff VgV sie die Vergabe der Reinigungsdienstleistungen durchführen will und die erforderliche Angebotsfrist nicht eingehalten. In den gem. § 119 Abs. 2 GWB, §§ 15 Abs. 2, 16 Abs. 2 VgV zur Verfügung stehenden Verfahrensarten des offenen Verfahrens bzw. des nicht offenen Verfahrens beträgt die Angebotsfrist 35 bzw. 30 Tage gerechnet ab dem Tag nach Absendung der Auftragsbekanntmachung. Die Aufforderung zur Angebotsabgabe wurde am 14.07.2016 per E-Mail versandt und enthielt eine Angebotsfrist bis zum 04.08.2016, mithin 21 Tage. Diese Angebotsfrist ist zu kurz.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 175 Abs. 2, 78 GWB.

4. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 50 Abs. 2 GKG.