Oberlandesgericht Düsseldorf, U (Kart) 15/17

G r ü n d e

Die Klägerinnen, die Beklagten und die Widerbeklagten zu 10) bis 14) und 16) sind Verkehrsunternehmen, die Verkehrsleistungen im Drittwiderbeklagten zu 4), dem W., erbringen. Der W. ist ein Zweckverband der Städte …, …, …, … und der Landkreise …, Kreis …, … Kreis, … Kreis, …-Kreis, auf dessen Gebiet ein einheitlicher Verbundtarif, aufeinander abgestimmte Fahrpläne und gemeinsame Informations- und Serviceleistungen der Verkehrsunternehmen existieren.

Management und Koordination des Verkehrsverbunds erfolgen durch die Widerbeklagte zu 5) (nachfolgend: W.1), deren alleiniger Gesellschafter der W. ist (§ 4 Abs. 2 W.1 GV 2003 + 2008, letzterer in Kraft seit 18.12.2008). Aufgabe der W.1 ist u.a. die „Umsetzung von Einnahmeaufteilungsregelungen“ (§ 2 Abs. 1 Nr. 15 W.1 GV 2003 + 2008).

Die W.1 hat einen Beirat, dem – nach Zulassung durch die Gesellschafterversammlung – Verkehrsunternehmen angehören, „die verbundrelevante Verkehre erbringen, soweit sie das Einnahmenrisiko für diese Verkehre tragen und die Voraussetzungen erfüllen, die die Gesellschafterversammlung festgelegt hat“, d.h. die einen Kooperationsvertrag mit der W.1 abgeschlossen haben und die Einnahmeaufteilungsregelungen praktizieren bzw. den Einnahmeaufteilungsvertrag unterzeichnet haben (§ 16 Abs. 2 W.1 GV 2003, § 17 Abs. 2 W.1 GV 2008). Die Klägerinnen, die Beklagten und die Widerbeklagen zu 10) bis 14) und 16) gehören dem Beirat an.

Die Geschäftsführung der W.1 bedarf der Zustimmung des Beirats u.a. in der Angelegenheit „Entwickeln und Fortbilden der Einnahmenaufteilungsregelung, deren Änderung sowie abweichend davon vorgesehene Aufteilungsregelungen“ (§ 17 Nr. 6 W.1 GV 2003, § 18 Abs. 1 lit. f) W.1 GV 2008). Beschlüsse des Beirats kommen gemäß § 19 Abs. 5 W.1 GV 2003 im Fall des § 17 Nr. 6 W.1 GV 2003 „nicht gegen die Stimme eines Verkehrsunternehmens“ zustande. Gemäß § 19 Abs. 9 W.1 GV 2008 können Beschlüsse, die die Einnahmenaufteilung betreffen, „nur einstimmig“ gefasst werden.

Der Geschäftsführung der W.1 hat die u.a. Entscheidungen und Beschlüsse des Beirats vorzubereiten (§ 20 Abs. 7 W.1 GV 2003 + 2008). Die Vorbereitung von Beiratsbeschlüssen erfolgt insbesondere in Arbeitskreisen, die den Beirat beraten und Beschlussvorlagen sowie Lösungsvorschläge für diesen erarbeiten sollen (§ 1 Arbeitskreis GeschO).

Die Klägerinnen, die Beklagten und die Widerbeklagten zu 10) bis 14) und 16) sowie die W.1 sind Vertragspartner des Einnahmenaufteilungsvertrags (EAV) vom 11. März 2003. Die Verkehrsunternehmen haben ihre Einnahmen im Sinne des § 2 EAV gemäß § 7 EAV der W.1 zu melden. Diese hat sodann die Einnahmenaufteilung zwischen den Verkehrsunternehmen durchzuführen. Hierfür gilt nach § 3.2 EAV das folgende Verfahren:

„Die Aufteilung dieser Einnahmen erfolgt auf der Basis eines ertragskraftorientierten Schlüssels (Anspruchsverfahren).

Einzelheiten bezüglich dieses Schlüssels, insbesondere zum relevanten Erhebungs- und Bewertungsverfahren zur Bestimmung der Ertragskraft der Verbundverkehrsunternehmen sind in Anlage 3 festgelegt.

Die erforderlichen Daten zur Ausfüllung dieses Schlüssels werden im Rahmen einer Verkehrserhebung ermittelt, die nach den Vorgaben, die in Anlage 3 fixiert sind, durchzuführen ist.

Das Datum des Beginns und die vorgesehene Dauer der Durchführung einer Verkehrserhebung im Erhebungsjahr gemäß Anlage 3 bestimmen die Mitglieder der Abrechnungsgemeinschaft einvernehmlich in Abstimmung mit der Verbundgesellschaft.“

Gemäß Ziff. 1 Anlage 3 erfolgt die Aufteilung der Fahrgeldeinnahmen auf der Basis eines ertragskraftorientierten Schlüssels, der im Rahmen einer Verkehrserhebung ermittelt wird. Die Verkehrserhebung und die Ermittlung der Einnahmenansprüche erfolgt durch ein qualifiziertes Unternehmen unter verantwortlicher Leitung der W.1 in Abstimmung mit den im W. tätigen Verkehrsunternehmen. Anlage 3 ist eine Durchführungsrichtlinie, die den Rahmen der Verkehrserhebung definiert und die Art und Weise der Ermittlung der Ertragskraft beschreibt.

Die – durch einen Wirtschaftsprüfer oder Steuerberater testierte - Jahresabrechnung der W. wird gemäß § 7.4.2 EAV dem Beirat „zur Feststellung der Verbindlichkeit und Endgültigkeit“ vorgelegt.

Gemäß § 15.3 EAV können Änderungen des Vertrages im Beirat „mit Zustimmung aller Abrechnungsberechtigten beschlossen werden, die zum Zeitpunkt des Beschlusses … Mitglied der Abrechnungsgemeinschaft“ sind.

Streiten die Parteien über Rechte und Pflichten aus diesem Vertrag, so ist gemäß § 15.2 EAV „vor Inanspruchnahme des Rechtsweges zunächst ein Schiedsgutachter einzuschalten, der auf Antrag einer Partei vom Präsidenten des Oberlandesgerichts Köln zu benennen ist und bei dem es sich um einen Wirtschaftsprüfer oder Steuerberater handeln muss“.

Der Beirat beschloss am 28. Februar 2007 (17/2007) u.a. die Einrichtung eines neuen „Arbeitskreis Wirtschaftliche Angelegenheiten“. Diesem gehörten alle Verkehrsunternehmen an. Er bereitete die Beiratsbeschlüsse bezüglich einer neuen Verkehrserhebung im Jahr 2009 vor.

Am 8. November 2007 beschloss der Beirat einstimmig (46/2007), die nächste Verkehrserhebung im Jahr 2009 durchzuführen, wobei die Jahresabrechnung 2009 zunächst auf der Grundlage der Verkehrserhebung 2004/05 und nach Vorliegen der Ergebnisse der Verkehrserhebung 2009 in endgültiger Form auf deren Grundlage erstellt werden sollte, ferner, die Jahresabrechnung 2010 und die Jahresabrechnungen für die folgenden Jahre bis zur nächsten Verkehrserhebung auf Grundlage der Verkehrserhebung 2009 durchzuführen.

Der Arbeitskreis Wirtschaftliche Angelegenheiten beschloss am 22. Januar 2008, zur noch sorgfältigeren Vorbereitung der Verkehrserhebung 2009 eine „Arbeitsgemeinschaft Verkehrserhebung 2009“ einzurichten. An dieser nahmen die Geschäftsführung der W.1 und … Verkehrsunternehmen teil. Sie hatte die Aufgabe, in der Vergangenheit entstandene Kritik am Erhebungs- und Hochrechnungsverfahren nach der bisherigen Anlage 3 zum EAV aufzugreifen, zu bewerten und Lösungsvorschläge zur Anpassung zu erarbeiten.

Der Beirat beschloss am 20. Mai 2008 einstimmig (19/2008), die Fahrtenstichprobe bei der Verkehrserhebung zu erhöhen, die Entscheidung über eine vollständige Neufassung der Anlage 3 zum EAV im Herbst zu treffen und den Auftrag für die Verkehrserhebung europaweit auszuschreiben.

Am 11. September 2008 beschloss der Beirat (33/2008) einstimmig bei einer Enthaltung die überarbeitete Anlage 3 des EAV (Version 1.5 vom 15. August 2008), deren sofortige Gültigkeit für die Ausschreibung und Durchführung der Verkehrserhebung 2009 sowie die Durchführung der endgültigen Jahresabrechnung 2009 auf deren Grundlage. Diese neue Anlage 3 schreibt als Aufteilungsschlüssel die unternehmensspezifische Erlöskalibrierung vor. Bislang hatten der EAV und die Anlage 3 keine Aussage dazu getroffen, welcher Aufteilungsschlüssel anzuwenden ist. Bei der Verkehrserhebung 1999 hatte der mit der Verkehrserhebung beauftragte Gutachter ebenfalls die unternehmensspezifische Erlöskalibrierung vorgenommen, während bei der Verkehrserhebung 2004/05 die verbundspezifische Erlöskalibrierung angewandt worden war.

Die Q., die auch die Verkehrserhebung 2004/05 durchgeführt hatte, erhielt den Zuschlag im europaweiten Ausschreibungsverfahren und führte die Verkehrserhebung 2009 auf der Basis der neuen Anlage 3 zum EAV durch. Vorbereitung und Durchführung erfolgten in enger Zusammenarbeit mit der weiteren neuen „Arbeitsgemeinschaft Verkehrserhebung 2009 (Durchführung)“, der alle Verkehrsunternehmen angehörten.

Die von der Q. Ende 2011 vorgelegten Ergebnisse führten zu einem Ausgleichsanspruch der Klägerinnen und zu Ausgleichsverpflichtungen der Beklagten zu 4) bis 6), 9) und 10). Die Beklagten lehnten daraufhin die Umsetzung der Ergebnisse der Verkehrserhebung 2009 für die Jahresabrechnungen ab dem Jahr 2009 ab. Der Beirat beschloss am 20. Dezember 2012, gemäß § 15.2 EAV einen Schiedsgutachter einzuschalten.

Während des Schiedsverfahrens beanstandeten die Beklagten, dass der Beiratsbeschluss 33/2008 nicht wirksam zustande gekommen sei, weil die Verkehrsunternehmen über die mit der Neufassung der Anlage 3 zum EAV verbundene Änderung des Aufteilungsschlüssels nicht ausreichend informiert worden seien, und dass die Verkehrserhebung teilweise nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden sei.

Der Schiedsgutachter K. kam zu dem Ergebnis, dass die von der Q. angewandte Methode der unternehmensspezifischen Erlöskalibrierung auch dann zutreffend ist, wenn der Beiratsbeschluss 33/2008 insoweit unwirksam wäre, und dass Mängel bei der Durchführung nicht vorliegen oder nicht erheblich sind.

In der Beiratssitzung vom 13. März 2014 legte die W.1 die endgültige und testierte Jahresabrechnung 2009 vor und schlug zur Entscheidung vor, dass die Verkehrserhebung 2009 die Abrechnungsgrundlage für die Jahresabrechnung 2009 bis einschließlich 2014 bildet und die endgültige Jahresabrechnung auf Basis der Verkehrserhebung 2009 beschlossen wird. Die Beklagten zu 4) bis 6), 9) und 10) verweigerten ihre Zustimmung.

Die W.1 hatte mit Schreiben vom 22. Februar 1996 ihren Gesellschaftsvertrag und einen mit allen Verkehrsunternehmen geschlossenen Kooperationsvertrag der Bezirksregierung Köln zur Anmeldung übersandt. Der W. hatte mit Schreiben vom 5. November 2003 die beabsichtigte Übernahme der Geschäftsanteile an der W.1 von den einzelnen Gebietskörperschaften gemäß § 115 GO NW bei der Bezirksregierung Köln angezeigt. Diese hatte mit Schreiben vom 14. November 2003 mitgeteilt, dass keine kommunalaufsichtsrechtlichen Bedenken bestünden. Die W.1 hatte mit weiterem Schreiben vom 25. November 2008 die beabsichtigte Änderung ihres Gesellschaftsvertrags gemäß § 115 GO NW bei der Bezirksregierung Köln angezeigt. Diese hatte mit Schreiben vom 15. Januar 2009 geantwortet, kommunalrechtliche Bedenken würden nicht erhoben. Mit Schreiben vom 28. März 2015 bestätigte die Bezirksregierung Köln der W.1, der EAV bedürfe nicht der Anzeige. Das Bundeskartellamt teilte mit Schreiben vom 17. Juli 2013 mit, dass die Gründung der W.1 1988 von der damals zuständigen 5. Beschlussabteilung fusionskontrollrechtlich geprüft und freigegeben worden sei (Anl. B5/8-6).

Die Klägerinnen und einige ursprünglich beklagten Beiratsmitglieder haben im Verlauf des landgerichtlichen Verfahrens am 30. Juni 2016 einen Vergleichsvertrag zur Regelung der Einnahmenaufteilung der Jahre 2009 - 2017 und zur Durchführung zukünftiger Verkehrserhebungen im W. geschlossen. Die W.1 hat diesen Vertrag mit Schreiben vom 31. August 2016 der Bezirksregierung Köln übersandt.

Mit der Klage haben die Klägerinnen zunächst gegenüber allen Beklagten die Feststellung begehrt, dass es keiner Zustimmung des Beirats dazu bedarf, dass die Verkehrserhebung 2009 die Abrechnungsgrundlage für die Jahresabrechnungen 2009 bis 2014 bildet. Hilfsweise hat sie die Beklagten auf Zustimmung in Anspruch genommen. Darüber hinaus hat sie die Beklagten auf Zustimmung dazu in Anspruch genommen, dass die erstellte Jahresabrechnung 2009 auf Basis der Verkehrserhebung 2009 beschlossen wird.

Die Klägerin hat – nach Klagerücknahme gegenüber denjenigen Beklagten, die den Vergleichsvertrag abgeschlossen hatten, und nach Verschmelzung der Beklagten zu 7) auf die Beklagte zu 6) – zuletzt noch gegenüber den Beklagten zu 4) bis 6), 9) und 10) beantragt,

festzustellen, dass es keiner Zustimmung des Beirats der W.1 dazu bedarf, dass die Verkehrserhebung 2009 nach dem Vertrag über die Einnahmenaufteilung im W. vom 11.03.2003, wie in Anlage K 16 vorgelegt, die Abrechnungsgrundlage für die Jahresabrechnungen 2009 bis einschließlich 2014 bildet,

hilfsweise,

die Beklagten zu verurteilen, zuzustimmen, dass die Verkehrserhebung 2009, wie in Anlage K 16 vorgelegt, die Abrechnungsgrundlage für die Jahresabrechnungen 2009 bis einschließlich 2014 nach dem Vertrag über die Einnahmenaufteilung im W. vom 11.03.2003 bildet,

die Beklagten zu verurteilen, die Verbindlichkeit und Endgültigkeit der auf Basis der Verkehrserhebung 2009 erstellten Jahresabrechnung 2009, wie in Anlage K 18 vorgelegt, gemäß § 7.4.2 des Vertrags über die Einnahmenaufteilung im W. vom 11. März 2003 zu bestätigen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten zu 5) und 9) haben mit (Zwischen-)Feststellungswiderklage gegen die Klägerinnen und die Widerbeklagten zu 4) und zu 5) beantragt,

festzustellen, dass Anlage 3 zum Vertrag über die Einnahmenaufteilung im W. in der vom Beirat der W.1 am 11. September 2008 beschlossenen Fassung (Beschluss 33/2008) unwirksam ist,

festzustellen, dass die Klägerin zu 1. nicht Vertragspartner des Einnahmenaufteilungsvertrages ist,

hilfsweise:

festzustellen, dass die unter dem 18.12.2007 erklärte Kündigung des Einnahmenaufteilungsvertrages nicht durch die Dringlichkeitsentscheidung des Beirats der Drittwiderbeklagten zu 5) vom 10.12.2008 aufgehoben oder rückgängig gemacht worden ist.

Die Klägerinnen und die Widerbeklagten zu 4) und 5) haben beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagten zu 5) und 9) haben mit weiterer (Zwischen-)Feststellungswiderklage zuletzt beantragt,

festzustellen, dass der zwischen den Widerbeklagten abgeschlossene Vergleichsvertrag zur Regelung der Einnahmenaufteilung der Jahre 2009 - 2017 und zur Durchführung zukünftiger Verkehrserhebungen im W. (Anlage B 5/8-60) unwirksam ist,

die Widerbeklagte zu 5) zu verurteilen, die Verteilung und Auszahlung von Fahrgeldeinnahmen an die Widerbeklagten zu 4) bis 14) und 16) auf der Grundlage des Vergleichsvertrags zur Regelung der Einnahmenaufteilung der Jahre 2009 – 2017 und zur Durchführung zukünftiger Verkehrserhebungen im W. (Anlage B5/8-60) zu unterlassen,

die Widerbeklagten zu verurteilen, es zu unterlassen, eine verbundweite Verkehrserhebung im Jahr 2018 entsprechend Ziffer 2.2 des Vergleichsvertrags zur Regelung der Einnahmenaufteilung der Jahre 2009 – 2017 und zur Durchführung zukünftiger Verkehrserhebungen im W. (Anlage B5/8-60) in Auftrag zu geben oder durchzuführen.

Die Widerbeklagten haben beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagten zu 4), 6) und 10) sind beiden Widerklagen beigetreten.

Das Landgericht hat der Klage mit den Hauptanträgen stattgegeben und die Widerklagen abgewiesen. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, es bedürfe keiner neuen Beschlussfassung des Beirats über die Zugrundelegung der Verkehrserhebung 2009, weil mit dem Beschluss 33/2008 bereits ein wirksamer Beschluss gefasst sei. Selbst wenn der Beschluss unwirksam sei, sei jedenfalls das Schiedsgutachten K. bindend, und zwar unabhängig davon, ob die Verkehrserhebung 2009 ebenfalls ein bindendes Schiedsgutachten sei, weil der Schiedsgutachter ohne offensichtliche Unrichtigkeit festgestellt habe, dass auch bei Unwirksamkeit des Beschlusses 33/2008 die unternehmensspezifische Erlöskalibrierung die sachgerechte Methode sei. Kartellrechtliche Einwände seien nicht gerechtfertigt. Die erste (Zwischen)feststellungswiderklage sei gegenüber dem Widerbeklagten zu 4) mangels Feststellungsinteresses unzulässig, im Übrigen unbegründet, weil der Beschluss 33/2008 wirksam sei. Die zweite (Zwischen)feststellungswiderklage sei unzulässig, weil der Vergleichsvertrag die daran nicht Beteiligten nicht betreffe.

Hiergegen richten sich die Berufungen der Beklagten zu 5) und 9) einerseits und der Beklagten zu 4), 6) und 10) andererseits.

Die Beklagten zu 5) und 9) machen geltend, das erstinstanzliche Urteil sei nichtig, weil die teilweise Klagerücknahme der Klägerinnen aufgrund notwendiger Streitgenossenschaft der Beklagten gegenüber allen Beklagten wirke. Anderenfalls sei die Klagerücknahme insgesamt unwirksam. Die Klage sei insgesamt unzulässig, weil den Klägerinnen aufgrund gesamthänderischer Bindung der geltend gemachten Rechte die Prozessführungsbefugnis für eine gegen einzelne Beiratsmitglieder gerichtete Klage fehle. Die Klägerinnen dieses und die Klägerin des Parallelverfahrens VI - U (Kart) 14/17 hätten in einem gemeinsamen Verfahren Klage erheben müssen. Der Klageantrag zu 1. sei zudem wegen des Vorrangs der Leistungsklage unzulässig. Das Landgericht habe unrichtige und unvollständige Tatsachenfeststellungen getroffen und entscheidungserheblichen Vortrag übergangen. Deshalb habe das Landgericht zu Unrecht nicht berücksichtigt, dass die Klägerinnen mangels Einnahmenrisikos nicht Beiratsmitglied seien, die Klägerin zu 1) infolge Kündigung von EAV und Kooperationsvertrag nicht an der Einnahmenaufteilung teilnehme, die Anlage 3 zum EAV nicht wirksam geändert worden sei, weil es an der erforderlichen Willenserklärung der Widerbeklagten zu 5) hierzu und an der Anmeldung bei der Genehmigungsbehörde fehle. Es habe deshalb weiter zu Unrecht nicht berücksichtigt, dass die methodischen Mängel der Verkehrserhebung 2009 einer Verbindlichkeit des Schiedsgutachtens entgegenstünden und dass die Gründung des Beirats und dessen Beschlüsse mangels Einhaltung der Vorschriften des Unionsrechts und des nationalen Rechts über die Zusammenschlusskontrolle schwebend unwirksam seien. Zudem sei die Entscheidung in mehreren Punkten rechtsfehlerbehaftet.

Die erste Widerklage sei insgesamt zulässig und begründet, weil die Änderung der Anlage 3 zum EAV unwirksam sei. Auch gegenüber dem Widerbeklagten zu 4) bestehe ein Feststellungsinteresse, weil dieser auf die Anwendung des Verbundtarifs hinzuwirken und im Falle der Unwirksamkeit der Änderung ihnen (den Beklagten zu 5) und 9)) einen finanziellen Ausgleich für die gemeinwirtschaftliche Verpflichtung zur Erbringung von Personenbeförderungsleistungen auf der Grundlage des Gemeinschaftstarifs zu gewähren habe.

Auch die zweite Widerklage sei insgesamt zulässig und wegen Unwirksamkeit des Vergleichsvertrags auch begründet.

Die Beklagten zu 4), 6) und 9) machen geltend, das Landgericht habe die Klage zu Unrecht für zulässig gehalten. Für eine gegen einzelne Beiratsmitglieder gerichtete Klage fehle den Klägerinnen die Prozessführungsbefugnis. Der Feststellungsantrag sei wegen des Vorrangs der Leistungsklage unzulässig. Das Landgericht habe ferner das Schiedsgutachten fälschlich für verbindlich gehalten, ebenso den Beschluss 33/2008 fälschlich für wirksam.

Die Beklagten zu 5) und 9) beantragen,

festzustellen, dass das erstinstanzliche Urteil wirkungslos ist,

hilfsweise, das erstinstanzliche Urteil aufzuheben, die Klage abzuweisen und

gegenüber den Klägerinnen sowie den Widerbeklagten zu 4) und 5) festzustellen, dass Anlage 3 zum Vertrag über die Einnahmenaufteilung im W. in der vom Beirat der Widerbeklagten zu 3) am 11. September 2008 beschlossenen Fassung (Beschluss 33/2008) unwirksam ist,

gegenüber den Klägerinnen sowie den Widerbeklagten zu 4) und 5) festzustellen, dass die Klägerin zu 1) nicht Vertragspartner des Vertrages über die Einnahmenaufteilung im W. vom 11. März 2003 ist,

hilfsweise

festzustellen, dass die von der Klägerin zu 1) im Schreiben vom 18. Dezember 2007 erklärte Kündigung des Vertrages über die Einnahmenaufteilung im W. vom 11. März 2003 nicht durch die aufgrund des Schreibens der Widerbeklagten zu 5) vom 10. Dezember 2008 veranlasste Dringlichkeitsentscheidung des Beirats der Widerbeklagten zu 5) aufgehoben oder rückgängig gemacht worden ist,

gegenüber den Klägerinnen und den Widerbeklagten zu 4) bis 16) festzustellen, dass der zwischen den Widerbeklagten abgeschlossene Vergleichsvertrag zur Regelung der Einnahmenaufteilung der Jahre 2009 – 2017 und zur Durchführung zukünftiger Verkehrserhebungen im W. (Anlage B5/8-60 zum Schriftsatz der Beklagten zu 5) und 8) vom 1. Juli 2016) unwirksam ist,

die Klägerinnen und die Widerbeklagten zu 4) bis 16) zu verurteilen, es zu unterlassen, eine verbundweite Verkehrserhebung im Jahr 2018 entsprechend Ziff 2.2 des Vergleichsvertrags zur Regelung der Einnahmenaufteilung der Jahre 2009 – 2017 und zur Durchführung zukünftiger Verkehrserhebungen im W: (Anlage B5/8-60) zum Schriftsatz der Beklagten zu 5) und 8) vom 1. Juli 2016) in Auftrag zu geben oder durchzuführen.

Die Beklagten zu 4), 6) und 10) beantragen,

unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils die Klage abzuweisen,

hilfsweise unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage abzuweisen und

gegenüber den Klägerinnen und den Drittwiderbeklagten zu 4) und 5) festzustellen, dass Anlage 3 zum Vertrag über die Einnahmenaufteilung im W. in der vom Beirat der Drittwiderbeklagten zu 3) am 11. September 2008 beschlossenen Fassung (Beschluss 33/2008) unwirksam ist,

die Drittwiderbeklagte zu 5) zu verurteilen, die Verteilung und Auszahlung von Fahrgeldeinnahmen an die Widerbeklagten zu 6) bis 16) auf der Grundlage des Vergleichsvertrags zur Regelung der Einnahmenaufteilung der Jahre 2009 – 2017 und zur Durchführung zukünftiger Verkehrserhebungen im W. zu unterlassen,

Die Klägerinnen und die Widerbeklagten beantragen,

die Berufungen zurückzuweisen,

wobei die Klägerin im Verhandlungstermin vom 13. Juni 2018 ihren Klageantrag zu 1. dahingehend neu formuliert hat, dass sie beantragt,

festzustellen, dass es für die Erstellung der Jahresabrechnungen 2009 bis einschließlich 2014 nach dem Vertrag über die Einnahmenaufteilung im W. vom 11. März 2003, wie in Anlage K 13 vorgelegt, auf Basis der Verkehrserhebung 2009 unter Einschluss der unternehmensspezifischen Erlöskalibrierung vor der Feststellung der Jahresabrechnung durch den Beirat keines weiteren Beiratsbeschlusses bedarf.

Sämtliche Parteien des Berufungsverfahrens wiederholen und vertiefen ihren bisherigen Sachvortrag und verteidigen den jeweiligen Standpunkt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die tatbestandlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil und den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.

100

II.

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Die Berufungen der Beklagten zu 4) bis 6), 9) und 10) gegen die Klagestattgabe sind unbegründet. Die weitergehenden Berufungen der Beklagten zu 5) und 9) sind unzulässig, soweit sie sich gegen die Abweisung der Widerklage gegen die Widerbeklagte zu 16) richtet. Im Übrigen sind ihre Rechtsmittel zulässig, aber nur insoweit begründet, als das Landgericht den Widerklageantrag auf Feststellung der Unwirksamkeit der Anlage 3 zum EAV in der am 11. September 2008 beschlossenen Fassung gegen die Klägerinnen und die Drittwiderbeklagte zu 5) abgewiesen hat.

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Die Berufungen der Beklagten zu 5) und 9) sind unzulässig, soweit sie sich gegen die Abweisung der Widerklage gegen die Widerbeklagte zu 16) richtet.

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Es fehlt insoweit an einer rechtzeitigen Berufungseinlegung, weil die Widerbeklagte zu 16) im Rubrum der Berufungsschrift vom 3. August 2017 an letzter Stelle unter Nr. 16 lediglich namentlich und mit Angabe ihrer erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten benannt ist, die Anschrift und der Zusatz „Widerbeklagte zu … und Berufungsbeklagte zu …“ anders als bei den übrigen Berufungsbeklagten, die alle mit Anschrift und ihren erstinstanzlichen Prozessrollen sowie als Berufungsbeklagte angegeben werden, indes fehlen.

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Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gehört zum notwendigen Inhalt der Berufungsschrift nach § 519 Abs. 2 ZPO neben den weiteren, gesetzlich normierten Voraussetzungen auch die Angabe, für und gegen welche Partei das Rechtsmittel eingelegt wird. Die Berufungsschrift muss entweder für sich allein betrachtet oder mit Hilfe weiterer Unterlagen bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist eindeutig erkennen lassen, wer Berufungskläger und wer Berufungsbeklagter sein soll. Während an die eindeutige Bezeichnung des Rechtsmittelführers strenge Anforderungen zu stellen sind, sind an die Bezeichnung des Rechtsmittelgegners dagegen weniger strenge Anforderungen zu stellen. Jedenfalls in denjenigen Fallgestaltungen, in denen der in der Vorinstanz obsiegende Gegner aus mehreren Streitgenossen besteht, richtet das Rechtsmittel sich im Zweifel gegen die gesamte angefochtene Entscheidung und somit gegen alle gegnerischen Streitgenossen, es sei denn, die Rechtsmittelschrift lässt eine Beschränkung der Anfechtung erkennen. Eine solche Beschränkung kann sich, wenn auf der Gegenseite mehrere Streitgenossen stehen, daraus ergeben, dass in der Rechtsmittelschrift nur einige von ihnen angegeben werden. Dies ist jedoch nicht zwingend. Der Bundesgerichtshof hat eine unbeschränkte Berufungseinlegung auch in Fällen bejaht, in denen als Rechtsmittelgegner nur einer von mehreren Streitgenossen, und zwar der im Urteilsrubrum an erster Stelle Stehende, genannt wurde. Letztlich kommt es für die Frage, ob eine Beschränkung der Anfechtung gewollt ist, auf eine verständige Würdigung des gesamten Vorgangs der Rechtsmitteleinlegung bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist an. Hierbei kommt insbesondere der Frage Bedeutung zu, ob eine Beschränkung des Rechtsmittelangriffs auf einen Teil der bisherigen Prozessgegner in Anbetracht des der Vorinstanz unterbreiteten Streitstoffs ungewöhnlich oder gar fernliegend erscheint (vgl. zum Ganzen BGH, Beschluss vom 11.05.2010, VIII ZB 93/09, Rn. 9 ff. bei juris; Beschluss vom 09.09.2008, VI ZB 53/07, Rn. 5 bei juris; Urteil vom 11.07.2003, V ZR 233/01, Rn. 4 bei juris; Urteil vom 16.11.1993, XI ZR 214/92, Rn. 34 bei juris; Urteil vom 30.04.1991, VI ZR 82/90, Rn. 9 bei juris).

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Nach diesen Maßgaben sind die Berufungen der Beklagten zu 5) und 9) gegen die Widerbeklagte zu 16) unzulässig. Diese ist in der Berufungsschrift nicht als Berufungsbeklagte bezeichnet. Im Gegensatz zu allen übrigen Berufungsbeklagten fehlen auch Angaben zur erstinstanzlichen Parteirolle und die Anschrift. Da die Beklagten zu 5) und 9) nicht nur die erstinstanzliche Widerbeklagte zu 1), sondern auch alle übrigen erstinstanzlichen Widerbeklagten ausdrücklich als Berufungsbeklagte gekennzeichnet haben, kann auch nicht davon ausgegangen werden, diese hätten die Widerbeklagte zu 1) quasi stellvertretend für alle Widerbeklagten als Berufungsbeklagte bezeichnet. Im Gegenteil deutet die Kennzeichnung aller übrigen Widerbeklagten außer der Widerbeklagten zu 16) als Berufungsbeklagte darauf hin, dass die beiden Rechtsmittel bewusst gegen alle Widerbeklagten außer der Widerbeklagten zu 16) eingelegt werden sollten. Solches ist auch nicht ungewöhnlich oder fernliegend. Denn zum einen wurde die Widerbeklagte zu 16) erstinstanzlich durch andere Rechtsanwälte vertreten als die übrigen Widerbeklagten, mit denen nach dem erstinstanzlichen Urteil Absprachen getroffen worden sein können, die eine Berufungseinlegung gegenüber dieser Widerbeklagten entbehrlich machen. Zum anderen können die Beklagten zu 5) und 9) davon ausgegangen sein, dass es ausreicht, in der Berufung gegenüber den anderen Widerbeklagten die Feststellung, dass der von allen Widerbeklagten geschlossene Vergleichsvertrag unwirksam ist, und die Verpflichtung zum Unterlassen einer neuen Verkehrserhebung aufgrund dieses Vergleichsvertrags zu erstreiten, und dass die Widerbeklagte zu 16) sich hieran gebunden sehen würde, ohne dass ein entsprechender Titel auch ihr gegenüber vorliegen müsste. Ferner ist zu berücksichtigen, dass eine Verurteilung der Widerbeklagten zu 16) für den Erfolg des Widerklagebegehrens nicht notwendig ist. Die Beklagten zu 5) und 9) können die Umsetzung des angegriffenen Vergleichsvertrages schon dann verhindern, wenn nur ein Widerbeklagter antragsgemäß verurteilt wird oder einem gegenüber die Unwirksamkeit des Vergleichsvertrages festgestellt wird. Vor diesem Hintergrund ist unklar, ob die Widerbeklagte zu 16) entgegen der Fassung des Rubrums der Berufungsschrift ebenfalls Rechtsmittelgegner sein sollte. Diese verbleibenden Zweifel gehen zu Lasten der Beklagten zu 5) und 9) als Berufungsführer (vgl. BGH, NJW 2003, 3203).

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Die Unzulässigkeit der Rechtsmittel gegen die Widerbeklagte zu 16) führt nicht dazu, dass die Berufungen der Beklagten zu 5) und 9) mit den gegen alle Widerbeklagten gerichteten Hilfsanträgen zu 2.c) und e) insgesamt unzulässig sind. Dementsprechend kann auch aus diesem Gesichtspunkt nicht hergeleitet werden, dass die Berufungen trotz Nichtbezeichnung als Rechtsmittelbeklagte in der Berufungsschrift bei verständiger Würdigung auch gegen die Widerbeklagte zu 16) eingelegt worden sind.

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Allerdings muss dann, wenn ein für mehrere notwendige Streitgenossen ergangenes Urteil gegen diese angefochten werden soll (hier unterstellt: die Abweisung der Widerklage gegen alle Widerbeklagten), der Rechtsmittelkläger sein Rechtsmittel fristgerecht gegen alle notwendigen Streitgenossen einlegen. Wird das Rechtsmittel nur gegen einen Teil der Streitgenossen eingelegt, dann wird das Urteil gegen die anderen rechtskräftig. Da über das Rechtsverhältnis nur einheitlich entschieden werden kann, kann dann ein abweichendes Urteil gegenüber den Streitgenossen, gegen die allein das Rechtsmittel eingelegt ist, nicht mehr ergehen. Das nur gegen einzelne notwendige Streitgenossen eingelegte Rechtsmittel einer Partei ist daher unzulässig. Zulässig kann ein Rechtsmittel gegen notwendige Streitgenossen sonach nur eingelegt werden, wenn das Rechtsmittel frist- und formgerecht gegen alle Streitgenossen eingelegt wird (vgl. BGH, Urteil vom 11.11.2011, V ZR 45/11, Rn. 9 bei juris; Urteil vom 09.01.1957, IV ZR 259/56, Rn. 17 bei juris; Zöller/Althammer, 32. Aufl. 2018, § 62 ZPO Rn. 31).

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Die Widerbeklagten der Berufungsanträge zu 2.c) und e) sind indes keine notwendigen Streitgenossen gemäß § 62 ZPO. Um eine notwendige Streitgenossenschaft in diesem Sinne handelt es sich nur, wenn die Rechtskraft der nur gegenüber einem Streitgenossen ergangenen Entscheidung sich auch auf den anderen Streitgenossen erstrecken würde (prozessual notwendige Streitgenossenschaft) oder wenn entweder das Rechtsverhältnis allen Streitgenossen gegenüber nur einheitlich festgestellt werden kann oder die Streitgenossenschaft aus einem sonstigen Grund eine notwendige ist (materiell-rechtlich notwendige Streitgenossenschaft). Als Fälle der ersten Art der materiell-rechtlich notwendigen Streitgenossenschaft kommen hauptsächlich Klagen in Betracht, die eine Rechtsgestaltung in Bezug auf einheitliches Rechtsverhältnis herbeiführen sollen, z.B. die Klage auf Auflösung einer OHG oder auf Ausschließung eines Gesellschafters. Aus dem zweiten Grund wäre die Streitgenossenschaft einer materiell-rechtlich notwendige, wenn die Klage eines einzelnen Mitberechtigten oder die Klage gegen einen einzelnen Mitverpflichteten mangels Sachlegitimation abgewiesen werden müsste, weil nicht der einzelne berechtigt oder verpflichtet ist, sondern es sich um eine Gesamthandsforderung oder –verbindlichkeit handelt (vgl. BGH, Urteil vom 25.10.2010, II ZR 115/09, Rn. 30 bei juris; Urteil vom 09.01.1957, IV ZR 259/56, Rn. 18 bei juris; Zöller/Althammer, 32. Aufl. 2018, § 62 ZPO Rn. 2, 11, 13, 17).

116

117

Keiner dieser Fälle liegt hier vor. Die Voraussetzungen einer Rechtskrafterstreckung sind nicht gegeben. Es fehlt auch an den Voraussetzungen der materiell-rechtlich notwendigen Streitgenossenschaft. Um eine Rechtsgestaltung geht es vorliegend nicht. Das Recht der Widerbeklagten, den von ihnen geschlossenen Vergleichsvertrag auszuführen, steht jedem Vertragspartner einzeln zu, nicht etwa allen Vertragspartnern in gesamthänderischer Bindung. Dasselbe gilt – im Falle der Unwirksamkeit des Vergleichsvertrags – für die Verpflichtung, den Vergleichsvertrag nicht auszuführen. Dementsprechend können die Beklagten zu 5) und 9) jeden Widerbeklagten allein auf die Feststellung, dass der Vergleichsvertrag unwirksam sei, und auf das Unterlassen, ihn auszuführen, in Anspruch nehmen. Eine notwendige Streitgenossenschaft besteht insoweit nicht. Eine solche ergibt sich auch nicht daraus, dass es unlogisch wäre, im Verhältnis zu einem Widerbeklagten festzustellen, dass der Vergleichsvertrag unwirksam ist, im Verhältnis zu den anderen aber das Gegenteil festzustellen und nur einen Widerbeklagten zur Unterlassung der Vertragsausführung zu verpflichten, die anderen aber nicht. Eine solche „Einheitlichkeit“ oder „Identität“ des Rechtsverhältnisses allein begründet keine notwendige Streitgenossenschaft. Der Fall liegt nicht anders als eine Klage eines Miterben oder sonstigen Rechtsinhabers gegen die (anderen) Miterben auf Feststellung seiner Rechtsstellung, bei der die auf Feststellung in Anspruch genommenen Miterben keine notwendige Streitgenossenschaft bilden (vgl. BGH, Urteil vom 20.05.1992, IV ZR 231/91, Rn. 11 bei juris; Urteil vom 09.01.1957, IV ZR 259/56, Rn. 18 bei juris), oder als eine Klage eines Gesellschafters gegen die übrigen Gesellschafter auf Feststellung der Unwirksamkeit des Ausschließungsbeschlusses, bei der die übrigen Gesellschafter ebenfalls keine notwendigen Streitgenossen sind (vgl. BGH, Urteil vom 25.10.2010, II ZR 115/09, Rn. 30 bei juris) oder als eine Klage nur eines Miteigentümers gegen Dritte auf Unterlassung der Benutzung ihres Grundstücks oder auf Schadensersatz wegen Nutzungs- oder Wertminderung ihres Grundstücks, bei der keine notwendige Streitgenossenschaft auf Klägerseite besteht, mit der Folge, dass alle Miteigentümer klagen müssten (vgl. BGH, Urteil vom 10.04.1997, III ZR 104/96, Rn. 11 bei juris; Urteil vom 26.10.1984, V ZR 67/83, Rn. 7 bei juris).

118

II.

119

Die Beklagten zu 4), 6) und 10) haben nur gegen die Stattgabe der Klage eine eigenständige - und zulässige - Berufung eingelegt.

120

121

Soweit die Beklagten zu 4), 6) und 10) mit den Berufungsanträgen in ihren Rechtsmittelbegründungen vom 19. Oktober 2017 auch die Widerklage weiterverfolgen, liegen keine – eigenständigen – Berufungen vor, die deshalb unzulässig sind, weil in der Berufungsschrift vom 9. August 2017 lediglich die Klägerinnen als Berufungsbeklagte bezeichnet sind. Ebenso wenig sind die Berufungen deshalb unzulässig, weil die Begründungsschrift keine Begründung bezüglich der Widerklage enthält. Denn die Beklagten zu 4), 6) und 9) handeln insoweit als Streithelfer der Beklagten zu 5) und 9), deren Widerklage sie erstinstanzlich beigetreten sind. Haben Streithelfer und Hauptpartei Berufung eingelegt, so liegt in der Berufung des Streithelfers prozessual nur die Erklärung, die Berufung der Hauptpartei unterstützen zu wollen. Eine selbständige Berufung stellt sie nicht dar. Es handelt es sich dementsprechend nur um ein einheitliches Rechtsmittel, über das einheitlich zu entscheiden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 24.01.2006, VI ZB 49/05, Rn. 7 bei juris; Urteil vom 28.03.1985, VII ZR 317/84, Rn. 14; Beschluss vom 20.03.1985, IVa ZB 1/85, Rn. 4 bei juris).

122

123

Aus dem Grundsatz, dass der Streithelfer Prozesshandlungen, die die Hauptpartei selbst vornehmen könnte, mit derselben Wirkung vornehmen kann, wie wenn die Hauptpartei selbst gehandelt hätte, vorausgesetzt, dass das Rechtsmittelverhalten des Streithelfers dem der Hauptpartei nicht widerspricht (vgl. BGH, Urteil vom 28.03.1985, VII ZR 317/84, Rn. 7 bei juris; Zöller/Althammer, 32. Aufl. 2018, § 67 ZPO Rn. 3), lässt sich die Zulässigkeit der Berufungen der Beklagten zu 5) und 9) gegen die Widerbeklagte zu 16) schon deshalb nicht herleiten, weil auch die Beklagten zu 4), 6) und 10) insoweit keine fristgerechten Rechtsmittel eingelegt haben, da in der Berufungsschrift vom 9. August 2017 nur die Klägerinnen als Berufungsbeklagte bezeichnet sind und sich aus der hierin allein enthaltenen Begründung der Zuständigkeit des Kartellsenats ergibt, dass die Berufung allein gegen die Klägerinnen wegen der Stattgabe der Klage eingelegt werden sollte. Denn auf Seite 5 der Berufungsschrift heißt es, dass die Beklagten zu 4), 6) und 10) in ihrer „Erwiderung auf die Klageanträge“ zahlreiche kartellrechtliche Vorfragen aufgeworfen hätten; zur Widerklage findet sich insoweit nichts.

124

125

Die Berufungen der Beklagten zu 4) bis 6), 9) und 10) gegen die Klagestattgabe sind unbegründet. Die weitergehenden Berufungen der Beklagten zu 5) und 9) sind nur insoweit begründet, als das Landgericht den Widerklageantrag auf Feststellung der Unwirksamkeit der Anlage 3 zum EAV in der am 11. September 2008 beschlossenen Fassung abgewiesen hat; im übrigen sind sie ebenfalls unbegründet.

126

127

Der auf Feststellung der Unwirksamkeit des erstinstanzlichen Urteils gerichtete Hauptantrag der Beklagten zu 5) und 9) hat keinen Erfolg. Das Urteil des Landgerichts ist wirksam.

128

129

Die Klägerinnen haben die Klage gegenüber den an dem Vergleichsvertrag beteiligten Beklagten gemäß § 269 Abs. 1 ZPO wirksam zurückgenommen, ohne dass es deren Einwilligung bedurfte, weil zu diesem Zeitpunkt Anträge in mündlicher Verhandlung noch nicht gestellt waren. Diese teilweise Klagerücknahme gegenüber einzelnen Streitgenossen wirkt entgegen der Auffassung der Beklagten zu 5) und 9) nicht auch gegenüber allen übrigen Beklagten mit der Folge, dass das gegenüber diesen ergangene Urteil gemäß § 269 Abs. 3 S. 1 ZPO wirkungslos wäre, wobei die Unwirksamkeit von vornherein nur eine teilweise sein könnte, weil das erstinstanzliche Urteil nicht nur über die Klage, sondern auch über die Widerklagen befunden hat.

130

131

Die Klagerücknahme gegenüber einzelnen Streitgenossen hat schon deshalb keine Auswirkung auf die verbleibenden Streitgenossen, weil die Beklagten keine notwendigen Streitgenossen im Sinne des § 62 ZPO waren. Es liegt weder eine prozessual notwendige noch eine materiell-rechtlich notwendige Streitgenossenschaft vor. Ein Fall der Rechtskrafterstreckung ist ebenso wenig gegeben wie eine Rechtsgestaltung in Bezug auf ein einheitliches Rechtsverhältnis. Die Klägerinnen haben gegenüber den Beklagten auch kein Recht geltend gemacht, bezüglich dessen eine gesamthänderische Bindung der Beklagten vorläge. Mit dem Antrag auf Feststellung, dass es keiner Zustimmung des Beirats bedarf, dass die Verkehrserhebung 2009 die Abrechnungsgrundlage für die Jahresabrechnungen 2009 bis 2014 bildet, ging es den Klägerinnen der Sache nach um die Feststellung, dass die Beklagten sich zu Unrecht des Rechts berühmen, zusätzlich zu der Beschlussfassung nach § 7.4.2 EAV über die Verbindlichkeit und Endgültigkeit der Jahresabrechnung und vor dieser einen weiteren Beiratsbeschluss über die der Jahresabrechnung zugrunde zu legende Art und Weise der Einnahmenaufteilung fassen zu dürfen bzw. zu müssen. Das Recht oder die Pflicht der Beiratsmitglieder zur Beschlussfassung unterliegt indes keiner gesamthänderischen Bindung des Inhalts, dass es nur alle Beiratsmitglieder gemeinsam ausüben könnten. Ebenso verhält es sich mit dem Recht oder der Pflicht der Beiratsmitglieder zur Zustimmung zur Jahresabrechnung 2009 nach § 7.4.2 EAV, das ebenfalls keiner gesamthänderischen Bindung unterliegt, weil es nicht von allen gemeinsam wahrgenommen werden muss. Dass aus Gründen der Logik eine einheitliche Entscheidung notwendig oder angesichts der Folgeprobleme wünschenswert ist, genügt insoweit, wie oben ausgeführt, nicht (vgl. BGH, Urteil vom 04.04.2014, V ZR 110/13, Rn. 6 bei juris; Urteil vom 24.11.2008, II ZR 116/08, NJW 2009, 669; OLG München, Urteil vom 09.08.2012, 23 U 4173/11, BeckRS 2012, 17266; Baumbach/Hopt, 38. Aufl. 2018, § 109 HGB Rn. 38 ff.).

132

133

Selbst wenn die Beklagten notwendige Streitgenossen im Sinne des § 62 ZPO wären, gälte im Übrigen nichts anderes. Denn auch im Fall notwendiger Streitgenossenschaft ist die Inanspruchnahme nur einzelner von ihnen aus prozessökonomischen Gründen dann zulässig, wenn die anderen, nicht verklagten Streitgenossen sich zuvor zu der verlangten Leistung verpflichtet haben (vgl. BGH, Urteil vom 04.04.2014, V ZR 110/13, Rn. 10 bei juris; Urteil vom 17.12.2001, II ZR 31/00, Rn. 15 bei juris; Urteil vom 13.01.1958, II ZR 136/56, juris). Dann muss es aus denselben Gründen zulässig sein, dass die Klage gegen einzelne Streitgenossen zurückgenommen wird, wenn diese sich im Laufe des Prozesses zu der verlangten Leistung verpflichtet haben. Dies war hier bei den Beklagten, denen gegenüber die Klage zurückgenommen worden ist, der Fall.

134

II.

135

Der Hilfsantrag der Beklagten zu 5) und 9) auf Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und Klageabweisung und der Hauptantrag der Beklagten zu 4), 6) und 10) auf Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und Klageabweisung sowie deren Hilfsantrag auf Abänderung des landgerichtlichen Urteils und Klageabweisung hat ebenfalls keinen Erfolg. Das Landgericht hat der zulässigen Klage zu Recht mit den Hauptanträgen stattgegeben.

136

137

Der gegen die Beklagten zu 4) bis 6), 9) und 10 ) gerichtete Feststellungsantrag ist in der Fassung, wie die Klägerinnen ihn im Senatstermin vom 13. Juni 2018 formuliert haben, nämlich festzustellen, dass es für die Erstellung der Jahresabrechnungen 2009 bis einschließlich 2014 nach dem EAV auf Basis der Verkehrserhebung 2009 unter Einschluss der unternehmensspezifischen Erlöskalibrierung vor der Feststellung der Jahresabrechnung durch den Beirat keines weiteren Beiratsbeschlusses bedarf, zulässig und begründet.

138

139

Der Antrag richtet sich nach der teilweisen Klagerücknahme nur noch gegen die vorgenannten Beklagten, was der Senat im Tenor klargestellt hat. Die teilweise Klagerücknahme war aus den oben genannten Gründen wirksam. Genauso wenig wie diese teilweise Klagerücknahme gegenüber allen Beklagten wirksam war, war sie daher gegenüber allen unwirksam, wie die Beklagten zu 5) und 9) hilfsweise geltend machen.

140

141

Der Klageantrag ist zulässig.

142

aa)

143

Bei der Neuformulierung des Feststellungsantrags im Senatstermin vom 13. Juni 2018 handelt es sich entgegen der Auffassung der Berufungsführer nicht um eine Klageänderung im Sinne des § 263 ZPO, erst Recht nicht um eine teilweise Klagerücknahme im Sinne des § 269 ZPO, für die die Zustimmung der Beklagten ausnahmslos erforderlich wäre.

144

Die Klägerinnen haben mit der Neufassung lediglich klargestellt, dass es ihnen darum geht festzustellen, dass es vor dem nach § 7.4.2 EAV zu fassenden Beiratsbeschluss über die Endgültigkeit und Verbindlichkeit der jeweiligen Jahresabrechnung keines weiteren Beiratsbeschlusses dazu bedarf, dass die Verkehrserhebung 2009 mit der unternehmensspezifischen Erlöskalibrierung den Jahresabrechnungen 2009 bis 2014 zugrunde zu legen ist. Dieser Klageantrag entspricht dem erst- und zweitinstanzlichen Vorbringen der Klägerinnen, nach deren Auffassung es dafür, dass den Jahresabrechnungen 2009 bis 2014 die Verkehrserhebung 2009 zugrunde gelegt wird, nur vor Durchführung der Verkehrserhebung eines Beiratsbeschlusses bedurfte, abgesehen von dem späteren Beschluss nach § 7.4.2 EAV, nicht aber eines weiteren Beschlusses nach Durchführung der Verkehrserhebung, mit dem etwa über deren Richtigkeit zu befinden wäre. Die bisherige Fassung des Feststellungsantrags konnte insoweit als gegenüber diesem Klagegrund zu weitgehend aufgefasst werden, als sie darauf schließen lassen konnte, die Klägerinnen meinten und wollten festgestellt wissen, es sei überhaupt keine Zustimmung des Beirats dazu nötig, dass die Verkehrserhebung 2009 den Jahresabrechnungen 2009 bis 2014 zugrunde gelegt wird. Dem trägt die Neuformulierung klarstellend Rechnung. Um eine teilweise Klagerücknahme handelt es sich dabei nicht, denn die Klägerinnen begehren nicht weniger als zuvor; davon, dass die Verwendung der Verkehrserhebung 2009 als Abrechnungsgrundlage für die Jahresabrechnungen 2009 bis 2014 überhaupt keines Beiratsbeschlusses bedürfe, gingen die Klägerinnen in diesem Rechtsstreit nie aus. Eine solche Annahme widerspräche auch diametral den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages der W.1.

145

Die fehlerhafte Stellung des Satzteils „wie in Anlage K 13 vorgelegt“ hat der Senat korrigiert.

146

bb)

147

Mangels notwendiger Streitgenossenschaft im Sinne des § 62 ZPO auf Beklagtenseite steht der Zulässigkeit der Klage nicht entgegen, dass die Klägerinnen von vornherein nicht alle – gegenwärtigen und künftigen – Beiratsmitglieder in Anspruch genommen haben, wie die Beklagten zu 4), 6) und 10) erstinstanzlich moniert haben. Aus diesem Grund ist die Klage auch nicht nach der teilweisen Klagerücknahme gegenüber den verbleibenden Beklagten unzulässig geworden.

148

cc)

149

Auch auf Klägerseite besteht keine notwendige Streitgenossenschaft gemäß § 62 ZPO mit der Folge, dass die Klage deshalb unzulässig wäre, weil sie nicht von allen Beiratsmitgliedern außer den Beklagten zu 4) bis 6), 9) und 10) erhoben ist, oder dass die Klage etwa wegen anderweitiger Rechtshängigkeit deshalb unzulässig wäre, weil andere Beiratsmitglieder im Parallelverfahren VI-U (Kart) 14/17 ebenfalls Klage erhoben haben.

150

Wie oben ausgeführt, unterliegt das Recht auf oder die Pflicht zur Mitwirkung an den Beiratsbeschlüssen der W.1 nicht der gesamthänderischen Bindung aller Beiratsmitglieder mit der Folge, dass es nur gemeinschaftlich ausgeübt werden könnte. Dieses Recht bzw. diese Pflicht steht vielmehr jedem Beiratsmitglied einzeln zu, so dass die Klägerinnen allein die verbliebenen Beklagten auf Feststellung, dass es eines Beiratsbeschlusses nicht bedarf, in Anspruch nehmen können. Daher mussten sich die nicht mehr mitverklagten Beiratsmitglieder nicht auf Klägerseite an der Klage beteiligen. Im Fall notwendiger Streitgenossenschaft gälte im Übrigen nichts anderes. Denn wenn es aus prozessökonomischen Gründen nicht erforderlich ist, notwendige Streitgenossen als Beklagte in Anspruch zu nehmen, die sich zu der begehrten Leistung bereiterklärt haben, folgt aus demselben prozessökonomischen Grund, dass diese dann nicht gleichzeitig in die Klägerrolle gedrängt werden können.

151

Mangels notwendiger Streitgenossenschaft unterliegt es auch keinen Zulässigkeitsbedenken, dass die Klägerinnen dieses Verfahrens und des Parallelverfahrens ihr Begehren in verschiedenen Prozessen verfolgen; einer Verbindung der Verfahren bedarf es deshalb nicht.

152

dd)

153

Die Klägerinnen haben gemäß § 256 ZPO ein schützenswertes Interesse an der begehrten Feststellung, dass es eines weiteren Beiratsbeschlusses dazu, dass die Verkehrserhebung 2009 den Jahresabrechnungen 2009 bis 2014 zugrunde gelegt wird, nicht bedarf. Denn die Beklagten zu 4) bis 6), 9) und 10) sind gegenteiliger Auffassung, weil sie den Beiratsbeschluss vom 11. September 2008 (33/2008) für unwirksam halten, haben deshalb ihre Zustimmung zur Feststellung der Verbindlichkeit und Endgültigkeit der Jahresabrechnung 2009 nach § 7.4.2 EAV verweigert und verzögern damit die Einnahmenaufteilung. Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass sie für die Folgejahre 2010 bis 2014 von dieser Rechtsauffassung abrücken werden.

154

(1)

155

Die Klägerinnen nehmen an der Einnahmenaufteilung teil. Sie haben bereits deshalb ein Interesse an der Feststellung, dass die Einnahmenaufteilung nicht der Voraussetzung des von den Beklagten zu 4) bis 6), 9) und 10) für erforderlich gehaltenen weiteren Beiratsbeschlusses bedarf.

156

(2)

157

Es kann auf sich beruhen, ob es für das Feststellungsinteresse der Klägerinnen zusätzlich erforderlich ist, dass diese die satzungsmäßigen Voraussetzungen für eine Beiratsmitgliedschaft erfüllen. Denn letzteres ist in Bezug auf die Klägerinnen zu bejahen.

158

(a)

159

Beiratsmitglied ist gemäß § § 16 Abs. 2 GV 2003 bzw. § 17 Abs. 2 GV 2008, wer durch die Gesellschafterversammlung zugelassen ist. Dass die Klägerinnen durch einen solchen Gesellschafterbeschluss zum Beirat zugelassen ist, bestreitet die Berufung nicht. Ein solcher Beschluss ist für die Beiratsmitgliedschaft konstitutiv. Sollten die Voraussetzungen für diesen Beschluss – Verkehrsunternehmen, die verbundrelevante Verkehre erbringen, soweit sie das Einnahmenrisiko für diese Verkehre tragen, Abschluss eines Kooperationsvertrags mit der W.1 und Praktizierung der Einnahmenaufteilungsregelung bzw. Unterzeichnung des EAV – nicht vorgelegen haben oder später entfallen sein, bedarf es einer Ausschließung des Verkehrsunternehmens aus dem Beirat. Dass eine Ausschließung der Klägerin erfolgt sei, behaupten die Beklagten nicht und ist auch sonst nicht ersichtlich.

160

(b)

161

Überdies trifft es nicht zu, dass die Klägerinnen, wie die Beklagten behaupten, kein Einnahmenrisiko tragen, weil sie als kommunale Verkehrsunternehmen von ihren Aufgabenträgern Ausgleichszahlungen erhalten, sofern die von ihnen erbrachten Verkehrsdienstleistungen defizitär sind. Im Gegenteil sind die Ausgleichszahlungen von dritter Seite Ausdruck und Ergebnis der Tatsache, dass die Klägerinnen im W. für die von ihnen ausgeführten Verkehre das Einnahmenrisiko tragen; anderenfalls bedürfte es keiner Ausgleichszahlungen.

162

Dass die Klägerinnen ein Einnahmenrisiko tragen, ergibt sich insbesondere aus folgenden Erwägungen: Die im Beirat vertretenen Verkehrsunternehmen sind diejenigen, die an der Einnahmenaufteilung teilnehmen. Die Einnahmenaufteilung erfolgt deshalb, weil im W. Verbundunternehmen auch Verkehrsdienstleistungen gegenüber solchen Kunden erbringen, die ihre Fahrkarte bei einem anderen Verbundunternehmen gekauft haben. Dieses Einnahmenrisiko, dass Verkehrsleistungen erbracht werden, obwohl die Kunden ihre Fahrkarte bei einem anderen Verbundunternehmen erworben haben, tragen die Klägerinnen ebenso wie alle anderen Verbundunternehmen. Es ist kein Grund ersichtlich, und ein solcher wird von den Beklagten auch nicht vorgetragen, warum die Klägerinnen sich Einnahmendefizite, die sich aus der Besonderheit des Verkehrsverbunds ergeben, dass nämlich Leistungen erbracht werden, für die ein anderes Unternehmen die Bezahlung erhalten hat, von Dritten ausgleichen lassen sollte, weil dann diejenigen Verkehrsunternehmen, die die Bezahlung erhalten, aber die Leistung nicht erbracht haben, auf Kosten dieser Dritten ungerechtfertigt profitieren würden.

163

Aus der von den Beklagten zu 5) und 9) zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 08.02.2011, X ZB 4/10, juris) ergibt sich nichts anderes. Dort ging es allein um die Abgrenzung zwischen Dienstleistungsauftrag und Dienstleistungskonzession nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union.

164

(3)

165

Dem Feststellungsinteresse der Klägerinnen stehen weder der Leistungsantrag zu 2. noch allgemein der Vorrang einer Leistungsklage entgegen.

166

(a)

167

Ist Klage auf Leistung möglich und zumutbar und erschöpft sie das Rechtsschutzziel, fehlt das Feststellungsinteresse, weil im Sinn einer besseren Rechtsschutzmöglichkeit der Streitstoff in einem Prozess geklärt werden kann. Die auf Feststellung des Anspruchsgrundes gerichtete Feststellungsklage ist dann unzulässig (st. Rspr., vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 21.02.2017, XI ZR 467/156, Rn. 14 bei juris; Zöller/Greger, 32. Aufl. 2018, § 256 ZPO Rn. 7a).

168

(b)

169

Diese Voraussetzungen, unter denen eine Leistungsklage Vorrang hat und eine Feststellungsklage unzulässig ist, sind im Streitfall nicht gegeben. Dies folgt schon daraus, dass der Feststellungsantrag zu 1. und der Leistungsantrag zu 2. unterschiedliche Beschlussrechte des Beirats und damit unterschiedliche Rechtsschutzziele betreffen. Die Klägerinnen begehren mit dem Antrag zu 1. die Feststellung, dass es vor der Feststellung der Jahresabrechnung durch den Beirat nach § 7.4.2 EAV keines weiteren Beiratsbeschlusses dazu bedarf, dass die Verkehrserhebung 2009 den Jahresabrechnungen 2009 bis 2014 zugrunde zu legen ist. Für diese Frage kommt es darauf an, ob die Zugrundelegung der Verkehrserhebung 2009 ein „Entwickeln und Fortbilden der Einnahmenaufteilungsregelung, deren Änderung sowie abweichend davon vorgesehene Aufteilungsregelungen“ im Sinne des § 17 Nr. 6 GV 2003 bzw. § 18 Abs. 1 lit. f) GV 2008 ist, weil für solche Maßnahmen der W.1 ein Beiratsbeschluss erforderlich ist. Demgegenüber betrifft der Antrag zu 2. die Beschlussfassung des Beirats nach § 7.4.2 EAV über die Verbindlichkeit und Endgültigkeit der von der W.1 nach Vorlage aller Testate erstellten Jahresabrechnung für das Jahr 2009. Die erstgenannte Beschlussfassung erfolgt vor Erstellung der jeweiligen Jahresabrechnung und hat die dieser zugrunde zu legenden Berechnungsgrundlagen zum Gegenstand, während der Beschluss nach § 7.4.2 EAV das Rechnungsergebnis betrifft.

170

Zwar ist auch im Rahmen des Klageantrags zu 2. zu prüfen, ob die Jahresabrechnung 2009 auf korrekt zugrunde gelegten Berechnungsgrundlagen basiert, ob also für diese ein Beschluss nach § 17 Nr. 6 GV 2003 bzw. § 18 Abs. 1 lit. f) GV 2008 erforderlich war und bejahendenfalls, ob dieser bereits gefasst wurde oder noch zu fassen ist. Das Interesse der Klägerinnen an einer eigenständigen Feststellung hierzu, wie sie mit dem Klageantrag zu 1. verfolgt wird, ergibt sich aber schon daraus, dass der Feststellungsantrag auch die Folgejahre 2010 bis 2014 erfasst und mit der Entscheidung über ihn Streit darüber vermieden wird, welche Abrechnungsgrundlagen den Jahresabrechnungen der Folgejahre nach 2009 zugrunde zu legen sind.

171

(c)

172

Das Feststellungsinteresse der Klägerinnen in Bezug auf die Jahre 2010 bis 2014 entfällt nicht deshalb, weil den Klägerinnen insoweit eine Leistungsklage möglich wäre. Es ist nicht vorgetragen oder sonst ersichtlich, dass die W.1 die Jahresabrechnungen für diese Jahre bereits erstellt und mit den notwendigen Testaten versehen dem Beirat zur endgültigen Beschlussfassung vorgelegt hat. Demnach könnten die Klägerinnen derzeit allenfalls insoweit auf – künftige – Leistung klagen, als die Beklagten es unterlassen sollen, bei Vorlage der testierten Jahresabrechnungen durch die W.1 die Zustimmung nach § 7.4.2 EAV mit der Begründung zu verweigern, wegen der den Jahresabrechnungen zugrunde gelegten Abrechnungsgrundlagen habe es eines weiteren Beiratsbeschlusses bedurft. Die Möglichkeit einer solchen Klage auf künftige Leistung gemäß § 259 ZPO steht der Zulässigkeit der Feststellungsklage und dem dafür nach § 256 Abs. 1 S. 1 ZPO erforderlichen Feststellungsinteresse indes nicht entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 19.11.2014, VIII ZR 79/14, Rn. 34 bei juris m.w.N.).

173

Entgegen der Auffassung der Berufung kommt eine dem Feststellungsinteresse entgegenstehende Leistungsklage der Klägerinnen gegen die W.1 – etwa auf Auszahlung des errechneten Einnahmenaufteilungsguthabens – schon deshalb nicht in Betracht, weil die nach § 7.4.2 EAV hierfür erforderliche Zustimmung des Beirats zu den Jahresabrechnungen 2009 bis 2014 nicht vorliegt.

174

175

Der Feststellungsantrag ist auch begründet. Vor der Feststellung der Jahresabrechnungen 2009 bis 2014 nach § 7.4.2 EAV bedarf es keines weiteren Beschlusses des Beirats dazu, dass diesen die Verkehrserhebung 2009 in der stattgehabten Form, d.h. unter Einschluss der unternehmensspezifischen Erlöskalibrierung, zugrunde gelegt wird.

176

aa)

177

Die W.1, der nach § 2 Abs. 1 Nr. 15 W.1 GV 2003 + 2008 u.a. die „Umsetzung von Einnahmenaufteilungsregelungen“ obliegt, bedurfte zunächst in zweifacher Hinsicht der Zustimmung des Beirats nach § 17 Nr. 6 W.1 GV 2003 bzw. § 18 Abs. 1 lit. f) W.1 GV 2008, um die Verkehrserhebung 2009 den Jahresabrechnungen 2009 bis 2014 zugrunde legen zu können. Die insofern erforderlichen Beiratsbeschlüsse sind wirksam gefasst worden.

178

(1)

179

Eine der Zustimmung des Beirats bedürftige Fortbildung oder Änderung der Einnahmenaufteilung im Sinne des § 17 Nr. 6 W.1 GV 2003 bzw. § 18 Abs. 1 lit. f) W.1 GV 2008 liegt darin, dass die W.1 die Einnahmenaufteilung überhaupt auf der Grundlage einer neuen Verkehrserhebung – und nicht weiterhin aufgrund derjenigen aus 2004/2005 – vornimmt. Den hierzu erforderlichen Beschluss hat der Beirat am 8. November 2007 (46/2007) wirksam gefasst. Der Beirat hat hiermit beschlossen, die nächste Verkehrserhebung im Jahr 2009 durchzuführen, wobei die Jahresabrechnung 2009 zunächst auf der Grundlage der Verkehrserhebung 2004/2005 und nach Vorliegen der Ergebnisse der Verkehrserhebung 2009 in endgültiger Form auf deren Grundlage erstellt werden sollte, ferner, die Jahresabrechnung 2010 und die Jahresabrechnungen für die folgenden Jahre bis zur nächsten Verkehrserhebung auf Grundlage der Verkehrserhebung 2009 durchzuführen. Die Beschlussfassung erfolgte einstimmig ohne Enthaltung und entsprach damit in jeder Hinsicht den Erfordernissen des zum damaligen Zeitpunkt gültigen § 19 Abs. 5 W.1 GV 2003, wonach Beschlüsse des Beirats im Fall des § 17 Nr. 6 W.1 GV 2003 „nicht gegen die Stimme eines Verkehrsunternehmens“ zustande kommen.

180

(2)

181

Ebenso stellt es eine Fortbildung oder Änderung der Einnahmenaufteilungsregelung im vorgenannten Sinne dar, dass die W.1 bei Beauftragung der Q. mit der Durchführung der Verkehrserhebung 2009 dieser aufgegeben hat, die Verkehrserhebung aufgrund eines gegenüber der vorigen Verkehrserhebung erweiterten Umfangs von Fahrtenstichproben durchzuführen. Auch insoweit liegt ein wirksamer Beiratsbeschluss vor. Der Beirat hat am 20. Mai 2008 (19/2008) beschlossen, die Fahrtenstichprobe bei der Verkehrserhebung zu erhöhen, die Entscheidung über eine vollständige Neufassung der Anlage 3 zum EAV indes zu einem späteren Zeitpunkt im Herbst zu treffen. Die Beschlussfassung erfolgte ebenfalls einstimmig ohne Enthaltung und entsprach damit den Mehrheitserfordernissen des zum damaligen Zeitpunkt weiterhin gültigen § 19 Abs. 5 W.1 GV 2003.

182

Soweit in diesem Beschluss bereits eine teilweise Änderung der bisherigen Anlage 3 zum EAV zu sehen ist, die einen geringeren Umfang an Fahrtenstichproben vorsah, genügt der Beschluss auch dem Einstimmigkeitserfordernis des § 15.3 EAV, wonach Änderungen dieses Vertrages im Beirat „mit Zustimmung aller Abrechnungsberechtigten beschlossen werden, die zum Zeitpunkt des Beschlusses … Mitglied der Abrechnungsgemeinschaft“ sind. Zu Unrecht meinen die Beklagten zu 5) und 9), eine Änderung des EAV bedürfe zusätzlich der Zustimmung der W.1, weil diese Vertragspartei des EAV sei. Hiergegen spricht schon der eindeutige Wortlaut des § 15.3 EAV. Die Vertragsbestimmung stellt Änderungen des EAV in die alleinige Entscheidungskompetenz der abrechnungsberechtigten Beiratsmitglieder der W.1. Sie trägt damit dem Umstand Rechnung, dass alleine die Verkehrsunternehmen von der Ausgestaltung der Einnahmenaufteilung betroffen sind, nicht indes die W.1 und ihr alleiniger Gesellschafter, der W.. An einer Änderung des EAV ist die W.1 nur insoweit zu beteiligen, als die Vertragsänderung nach § 15.3 EAV von den abrechnungsberechtigten Verkehrsunternehmen im Unternehmensbeirat der W.1 zu beschließen ist und § 17 Nr. 6 GV 2003 sowie § 18 Abs. 1 lit. f) GV 2008 durch das dort normierte Zustimmungserfordernis des Beirats voraussetzt, dass die Geschäftsführung der W.1 eine diesbezügliche Initiative ergreift.

183

bb)

184

Dass die W.1 die Verkehrserhebung 2009 auch den Einnahmenaufteilungen für die Jahre 2010 bis 2014 zugrunde legt, stellt keine einer Zustimmung des Beirats bedürftige Fortbildung oder Änderung der Einnahmenaufteilungsregelung dar, wenn und nachdem die Verkehrserhebung 2009 bereits der Einnahmenaufteilung für das Jahr 2009 zugrunde gelegt ist. Denn dann ist die Verwendung der Verkehrserhebung 2009 für die Folgejahre keine Abweichung von der geltenden Rechts- und Vertragslage und ebenso wenig eine Änderung der bisherigen Praxis. Der wirksame Beiratsbeschluss vom 8. November 2007 (46/2007) wirkt auch für die Folgejahre, weil Ziffer 6. der Anlage 3 zum EAV festlegt, dass in der Regel im Abstand von drei bis vier Jahren eine neue Verkehrserhebung stattfindet und eine Verkehrserhebung so lange anzuwenden ist, bis eine neue vorliegt. Eine neue Verkehrserhebung nach derjenigen aus dem Jahr 2009 gibt es bis heute nicht.

185

cc)

186

Es bedarf auch keines weiteren Beschlusses des Beirats dazu, dass die W.1 der von ihr vorzunehmenden Einnahmenaufteilung die Verkehrserhebung 2009 so, wie sie von der Q. durchgeführt worden ist, d.h. unter Anwendung der unternehmensspezifischen Erlöskalibrierung als Aufteilungsschlüssel, zugrunde legt.

187

(1)

188

Allerdings entfällt ein solches Beschlusserfordernis nicht deshalb, weil die W.1 mit der Einnahmenaufteilung nach der Methode der unternehmensspezifischen Erlöskalibrierung der geänderten Anlage 3 zum EAV folgt und deshalb gerade keine Fortbildung oder Änderung der Einnahmenaufteilungsregelungen im Sinne des § 17 Nr. 6 W.1 GV 2003 bzw. § 18 Abs. 1 lit. f) W.1 GV 2008 vornimmt. Denn die Änderung der Anlage 3 zum EAV mit Beiratsbeschluss vom 11. September 2008 (33/2008) ist unwirksam.

189

(a)

190

Der Beirat hat am 11. September 2008 die überarbeitete Anlage 3 zum EAV (Version 1.5 vom 15. August 2008), deren sofortige Gültigkeit für die Ausschreibung und Durchführung der Verkehrserhebung 2009 und die Durchführung der endgültigen Jahresabrechnung 2009 auf deren Grundlage beschlossen. Diese neue Anlage 3 schreibt als Aufteilungsschlüssel die unternehmensspezifische Erlöskalibrierung vor, während bisher der EAV und dessen Anlage 3 keine Aussage dazu getroffen hatten, welcher Aufteilungsschlüssel anzuwenden ist.

191

(b)

192

Dieser Beschluss ist nicht deshalb unwirksam, weil es an einer Aufklärung über Inhalt und Tragweite der mit der unternehmensspezifischen Erlöskalibrierung verbundenen Änderungen der Einnahmenaufteilung durch die W.1 gefehlt hätte. Zu einer solchen Aufklärung war die W.1 nicht verpflichtet. Weder der EAV noch dessen Anlage 3 enthalten irgendeinen Hinweis auf eine solche Aufklärungspflicht. Eine solche ergibt sich auch weder aus dem Gesellschaftsrecht noch aus dem allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben, § 242 BGB. Denn allen Verkehrsunternehmen war bekannt, dass für die Verkehrserhebung 2009 die Methode der unternehmensspezifischen Erlöskalibrierung und damit eine andere Methode als die bei der Verkehrserhebung 2004/2005 angewandte Methode der verbundspezifischen Erlöskalibrierung zur Anwendung kommen sollte. Dies ergibt sich daraus, dass der Beirat am 28. Februar 2007 (17/2007) u.a. die Einrichtung eines neuen „Arbeitskreis wirtschaftliche Angelegenheiten“ beschlossen hatte, dem alle Verkehrsunternehmen angehörten, der die Beiratsbeschlüsse bezüglich der Verkehrserhebung 2009 vorbereitete und am 22. Januar 2008 zur noch sorgfältigeren Vorbereitung der Verkehrserhebung 2009 eine „Arbeitsgemeinschaft Verkehrserhebung 2009“ einrichtete, an der … Verkehrsunternehmen teilnahmen und die die Aufgabe hatte, in der Vergangenheit entstandene Kritik am Erhebungs- und Hochrechnungsverfahren nach der bisherigen Anlage 3 zum EAV aufzugreifen, zu bewerten und Lösungsvorschläge zur Anpassung zu erarbeiten. Die Beklagten zu 4) bis 6), 9) und 10) stellen auch nicht in Abrede, bei der Beschlussfassung gewusst zu haben, dass die neue Anlage 3 zum EAV ein anderes Kalibrierungsverfahren zum Gegenstand hatte als es zuvor angewandt worden war. Sollte aber ein anderes Kalibrierungsverfahren beschlossen werden, weil an dem früher angewandten Verfahren Kritik geübt worden war, so konnten die Verkehrsunternehmen selbständig zu der Erkenntnis gelangen, dass das neue Verfahren zu veränderten Ergebnissen führen kann, was es angesichts der an dem früher angewandten Verfahren geübten Kritik auch durchaus sollte. Für diese Erkenntnis bedurfte es dementsprechend keiner Aufklärung seitens der W.1, zumal jegliche – von den Verkehrsunternehmen teilweise geforderte – Beispielsrechnung vor Durchführung der neuen Verkehrserhebung rein spekulativ gewesen wäre und den Verkehrsunternehmen bewusst war, dass sie die Änderung ohne Vorliegen von Beispielsrechnungen über die möglichen veränderten Auswirkungen beschließen.

193

(c)

194

Mit dem Beschluss vom 11. September 2008 konnte die bisherige Anlage 3 zum EAV aber deshalb nicht wirksam geändert werden, weil die erforderliche Stimmenmehrheit nicht erreicht worden ist. Der Beirat hat den Beschluss einstimmig bei einer Enthaltung gefasst und damit zwar dem zum damaligen Zeitpunkt noch geltenden Mehrheitserfordernis des § 19 Abs. 5 W.1 2003 genügt, wonach Beschlüsse in Einnahmenaufteilungsangelegenheiten nicht gegen die Stimme eines Verkehrsunternehmens zustande kamen. Nicht gewahrt ist indes das für eine Änderung des EAV nach dessen § 15.3 erforderliche Einstimmigkeitserfordernis („mit Zustimmung aller Abrechnungsberechtigten“). Der EAV bzw. dessen Anlage 3 konnten durch den Beschluss dementsprechend nicht wirksam geändert werden. Stimmenthaltungen verhindern das Wirksamwerden eines Beschlusses, wenn Einstimmigkeit erforderlich ist (vgl. BayObLG, Beschluss vom 08.12.1994, 2Z BR 116/94, Rn. 18; Palandt/Ellen-berger, BGB, 77. Aufl., § 32 BGB Rn. 7).

195

(d)

196

Es unterliegt keinen rechtlichen Bedenken, für die Wirksamkeit bzw. Unwirksamkeit des Beschlusses 33/2008 auf das Einstimmigkeitserfordernis des § 15.3 EAV abzustellen, obwohl dieses von § 19 Abs. 5 W.1 GV 2003 abweicht.

197

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können Gesellschafter einer Gesellschaft in einer Angelegenheit, die nach der Satzung in einer bestimmten Weise geregelt werden kann, außerhalb der Satzung mit schuldrechtlicher Wirkung wirksam vereinbaren, es anders zu handhaben. Haben alle Gesellschafter eine die Gesellschaft betreffende Angelegenheit unter sich einverständlich geregelt, müssen sie sich auch bei der Beschlussfassung in der Gesellschafterversammlung daran festhalten lassen. Dementsprechend ist beispielsweise ein Mehrheitsbeschluss der Gesellschafter, sich an einem fremden Unternehmen zu beteiligen, anfechtbar, wenn sich alle Gesellschafter untereinander verpflichtet haben, eine solche Geschäftstätigkeit der GmbH zu unterlassen (BGH, Urteil vom 20.01.1983, II ZR 243/81, Rn. 11 bei juris). Anfechtbar ist ebenso ein Beschluss zur Abberufung eines Gesellschafter-Geschäftsführers, wenn sich alle Gesellschafter einig waren, eine Abberufung nur mit Zustimmung des betroffenen Geschäftsführers vorzunehmen (BGH, Urteil vom 27.10.1986, II ZR 240/85, Rn. 15 bei juris).

198

Diese Rechtsgrundsätze lassen sich auf die vorliegende Fallkonstellation übertragen, weil es sich bei dem Beirat wie bei der Gesellschafterversammlung um ein Organ der Gesellschaft handelt. Die im W. tätigen Verkehrsunternehmen sind berechtigt, mit untereinander bindender Wirkung Regeln für die Aufteilung der Verbundeinnahmen und die Voraussetzungen für deren Änderung zu vereinbaren. Von dieser Befugnis haben die im Beirat der W.1 vertretenen Verkehrsunternehmen durch Abschluss des EAV Gebrauch gemacht. Diese – außerhalb der Satzung der W.1 getroffene – Vereinbarung muss jedes Beiratsmitglied nach § 242 BGB im Verhältnis zu den übrigen Beiratsmitgliedern gegen sich gelten lassen. Da alle im Beirat vertretenen Verkehrsunternehmen zugleich Partei des EAV sind, gilt folglich für Beiratsbeschlüsse, die die geltenden Einnahmenaufteilungsregeln ändern oder fortentwickeln, das Einstimmigkeitserfordernis aus § 15.3 EAV und nicht dasjenige aus § 19 Abs. 5 GV 2003.

199

(2)

200

Trotz der – daraus resultierenden – Unwirksamkeit der Beschlussfassung vom 11. September 2008 bedarf es für die Anwendung der unternehmensspezifischen Erlöskalibrierung als Aufteilungsschlüssel bei der Einnahmenaufteilung auf Grundlage der Verkehrserhebung 2009 keines weiteren Beiratsbeschlusses. Denn der erwähnte Aufteilungsschlüssel ergibt sich bereits aus dem EAV.

201

(a)

202

Mangels wirksamer Änderung galt der EAV mit seiner bisherigen Anlage 3 fort, in der eine bestimmte Kalibrierungsmethode, insbesondere die unternehmensspezifische Erlöskalibrierung, als Aufteilungsschlüssel nicht vorgegeben war. Der EAV enthält insoweit eine Regelungslücke, die durch ergänzende Vertragsauslegung dahin zu schließen ist, dass die sachlich gebotene Kalibrierungsmethode zur Anwendung kommt. Denn darauf hätten sich die Vertragsparteien des EAV bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen als redliche Vertragspartner geeinigt. Sachlich geboten ist im Entscheidungsfall die unternehmensspezifische Kalibrierungsmethode. Dass sie die einzig sachgerechte Aufteilungsmethode ist, ergibt sich zwar nicht aus der Verkehrserhebung 2009 der Q., weil diese sich an die Vorgabe der W.1, die unternehmensspezifische Erlöskalibrierung nach der – unwirksam geänderten – Anlage 3 zum EAV anzuwenden, gebunden sah und deshalb keine Feststellungen zur sachgerechten Methode getroffen hat, wohl aber aus dem Schiedsgutachten K..

203

(aa)

204

Die Verkehrsunternehmen haben zur Beilegung ihres Streits über die Anwendung der Verkehrserhebung 2009 gemäß § 15.3 EAV ein Schiedsgutachten des Sachverständigen K. eingeholt, bei dem es sich um ein Schiedsgutachten im engeren Sinne handelt.

205

Nach § 15.3 EAV ist „vor Inanspruchnahme des Rechtswegs“ zunächst ein Schiedsgutachter einzuschalten, wenn die Parteien über Rechte und Pflichten aus diesem Vertrag streiten. Bei einer solchen Vereinbarung, nach der die Entscheidung des Schiedsrichters von den staatlichen Gerichten auf ihre Richtigkeit nachgeprüft werden können soll, handelt es sich nicht um einen Schiedsvertrag, sondern um eine Schiedsgutachten-Abrede (vgl. BGH, Urteil vom 04.06.1981, III ZR 4/80, Rn. 16 bei juris). Dieses Schiedsgutachten ist verbindlich, solange es nicht offenbar unrichtig ist. Dass die Parteien des EAV keinen Schiedsvertrag, sondern eine Überprüfung der Entscheidung des Schiedsrichters durch die staatlichen Gerichte vereinbart haben, steht der Annahme, dass die schiedsrichterliche Entscheidung von den staatlichen Gerichten nur auf ihre offenbare Unrichtigkeit nachprüfbar ist, nicht entgegen. Dies ergibt sich vielmehr aus dem Sinn und Zweck der Schiedsgutachten-Abrede. Die Einholung des Schiedsgutachtens nach § 15.3 EAV verursacht einen erheblichen Zeit- und Kostenaufwand und ist daher nur sinnvoll, wenn die Parteien an dessen Ergebnis gebunden sein wollen, soweit dieses nicht offenbar unrichtig ist. Demgegenüber wäre die Schiedsgutachten-Abrede sinnlos, würde nämlich nur zusätzlichen Zeit- und Kostenaufwand verursachen, sollte das Schiedsgutachten genauso umfassend gerichtlich nachprüfbar sein, wie die Frage, über die es sich verhält.

206

(bb)

207

Der Schiedsgutachter K. hat auf S. 127 ff. seines Gutachtens ausgeführt, dass die Methode der unternehmensspezifischen Erlöskalibrierung auch dann zur Anwendung kommen muss, wenn – etwa wegen Unwirksamkeit des Beiratsbeschlusses 33/2008 – zur Frage der Erlöskalibrierung keine wirksame Regelung vorliegt, weil die unternehmensspezifische Erlöskalibrierung die einzig sachgerechte Methode sei. Denn sie berücksichtigt die Ertragskraft eines Verkehrsunternehmens am besten, indem sie die Differenz zwischen erhobenen Verkehrsleistungen und tatsächlichen Fahrkartenverkaufseinnahmen laut Vertriebsstatistik durch Hochrechnung der erhobenen Werte auf die statistischen Werte ausgleicht, während bei der verbundspezifischen Erlöskalibrierung die Differenz zwischen erhobenen und statistischen Werten praktisch nicht ausgeglichen, die tatsächliche Ertragskraft eines Unternehmens daher weniger berücksichtigt wird.

208

(cc)

209

Eine offenbare Unrichtigkeit dieser Feststellungen wird von den Beklagten zu 4) bis 6), 9) und 10) nicht substantiiert dargetan und ist auch sonst nicht ersichtlich. Während die Beklagten zu 4), 6) und 10) eine offenbare Unrichtigkeit gar nicht geltend machen, beschränken sich die Beklagten zu 5) und 9) auf den Vorwurf, der Gutachter K. habe sich durch Dritte beraten lassen und deshalb keine eigenständigen Feststellungen getroffen. Dieser Vorwurf ist haltlos. Der Gutachter hat, wie sich aus S. 129 ff. seines Gutachtens ergibt, Stellungnahmen zu den Methoden der Erlöskalibrierung bei der Q. und den weiteren sachkundigen Unternehmen J. wie H. eingeholt, die er in seinem Gutachten wiedergegeben hat. Diese Stellungnahmen hat er auf S. 131 seines Gutachtens einer eigenständigen Würdigung unterzogen, aus der er auf S. 132 seines Gutachtens ebenso eigenständige Konsequenzen für die Beantwortung der Frage nach der sachgerechten Erlöskalibrierung gezogen hat. Es kann mithin nicht die Rede davon sein, dass er die Beurteilung der Erlöskalibrierung durch Dritte habe vornehmen lassen und dass er keine eigenständige, unabhängige und weisungsfreie Entscheidung getroffen habe. Ohne Substanz ist auch der Vortrag, der Gutachter habe seinen ersten Gutachtenentwurf der Widerbeklagten zu 5) zur Abstimmung vorgelegt, der er damit die Möglichkeit gegeben habe, Inhalt und Ergebnis des Schiedsgutachtens zu beeinflussen. Dass das Schreiben einen unzulässigen Inhalt gehabt habe, ist nicht dargetan. Mit Recht haben die Klägerinnen beanstandet, dass weder das Schreiben vorgelegt noch sein Inhalt vorgetragen worden ist. Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Klägerinnen konnten überdies sämtliche Beteiligten durch Anhörung und schriftliche Stellungnahmen ihre Argumente gegenüber dem Schiedsgutachter zu Gehör bringen.

210

(b)

211

Die Anwendung der erwähnten Methode bedarf keines Beiratsbeschlusses nach § 18 Abs. 1 lit. f) W.1 GV 2008 mehr, denn der Umstand, dass die W.1 bei Beauftragung der Q. mit der Verkehrserhebung 2009 – in der Annahme einer wirksamen Änderung der Anlage 3 zum EAV – die Kalibrierungsmethode der unternehmensspezifischen Erlöskalibrierung vorgegeben hat, stellt auch ohne wirksame Änderung der Anlage 3 zum EAV keine Änderung der Einnahmenaufteilungsregelung dar, weil bereits die ergänzende Vertragsauslegung ergibt, dass die Methode der unternehmensspezifischen Erlöskalibrierung als die sachlich gebotene Methode anzuwenden ist. Auch dann, wenn die W.1 die Verkehrserhebung ohne Vorgabe einer Kalibrierungsmethode in Auftrag gegeben hätte, wozu es mangels Änderung der Einnahmenaufteilungsregelung ebenfalls keines weiteren Beiratsbeschlusses bedurft hätte, hätte das beauftragte Unternehmen die unternehmensspezifische Kalibrierungsmethode als die sachlich gebotene Methode anwenden müssen.

212

(3)

213

Soweit die Beklagten zu 4) bis 6), 9) und 10) andere inhaltliche Mängel der Verkehrserhebung 2009 rügen, macht dies keine Beschlussfassung des Beirats darüber notwendig, ob die Verkehrserhebung 2009 den Jahresabrechnungen 2009 bis 2014 zugrunde gelegt wird. Die Berufung nimmt in diesem Zusammenhang auf ihr Vorbringen im Verfahren 88 O 81/14 bzw. 91 O 33/14, LG Köln, Bezug. Der Sachvortrag ist verspätet und folglich nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO im Berufungsrechtszug präkludiert. Der gesamte Sachvortrag zu den inhaltlichen Fehlern der Verkehrserhebung 2009 ist zudem rechtlich unerheblich, weil eine offenbare Unrichtigkeit nicht vorgetragen wird.

214

(a)

215

Bei der Verkehrserhebung 2009 handelt es sich um ein Schiedsgutachten im engeren Sinne, auf das die §§ 317 ff. BGB entsprechende Anwendung finden.

216

Ein Schiedsgutachtenvertrag im engeren Sinne liegt vor, wenn der Schiedsgutachter für die Klarstellung des von den Parteien zwar objektiv bestimmten, aber nur mit einer gewissen Sachkunde feststellbaren Vertragsinhalts maßgebliche Tatsachen zu ermitteln und für die Parteien verbindlich festzustellen hat. Dies ist dann der Fall, wenn der Schiedsgutachter die festzustellenden Tatsachen typischerweise nur aufgrund besonderer fachlicher Kenntnisse unter Einsatz eines größeren Aufwands ermitteln kann und insoweit, zumal wenn es um Bewertungsfragen geht, Beurteilungs- und Wertungsspielräume bestehen, die eine Mehrzahl vertretbarer Ergebnisse zulassen. Bei einer solchen Lage ist es den Vertragsparteien nicht oder kaum möglich, den Anspruchsinhalt selbst zuverlässig festzustellen. Es handelt sich um ein privatrechtlich vereinbartes Sachverständigengutachten außerhalb eines gerichtlichen Verfahrens, das der Klärung oder Feststellung von Tatsachen dient, so beispielsweise der Feststellung des Werts eines Autos, eines Geschäftsanteils oder eines Hausgrundstücks. Dabei erkennen die Parteien die durch das Gutachten zu treffende Bestimmung bis an die Grenze der offenbaren Unrichtigkeit als verbindlich an. Auf eine Schiedsgutachtenvereinbarung dieses Inhalts, die nur mittelbar der Bestimmung der Leistung dient, sind mangels einer anderen Vereinbarung der Parteien die §§ 317 bis 319 BGB entsprechend anzuwenden (vgl. zum Ganzen BGH, Urteil vom 04.07.2013, III ZR 52/12, Rn. 27, 35 bei juris; Urteil vom 17.01.2013, III ZR 11/12, Rn. 13 bei juris; Urteil vom 17.01.2013, III ZR 10/12, Rn. 13 bei juris; Urteil vom 27.06.2001, VIII ZR 235/00, Rn. 13 bei juris; Urteil vom 26.10.1989, VII ZR 75/89, Rn. 27 bei juris; Urteil vom 16.11.1987, II ZR 111/87, Rn. 6 bei juris; Urteil vom 09.06.1983, IX ZR 41/82, Rn. 15).

217

Die Verkehrserhebung 2009 erfüllt diese Voraussetzungen. Die Aufteilung der Einnahmen der Verbundverkehrsunternehmen nach einem ertragskraftbasierten Schlüs-sel ist im EAV objektiv festgelegt (§ 3.2 EAV). Die Anlage 3 zum EAV enthält Einzelheiten bezüglich dieses Schlüssels, insbesondere zum relevanten Erhebungs- und Bewertungsverfahren zur Bestimmung der Ertragskraft der Verbundverkehrsunternehmen, und Vorgaben zur Verkehrserhebung, mit der die zur Ausfüllung dieses Schlüssels erforderlichen Daten zu ermitteln sind. Es ist Ziel der Verkehrserhebung, auf der Grundlage dieser Vorgaben die Verkehrsleistungen der Verbundverkehrsunternehmen zu erheben, in der Folge die Differenz zwischen diesen Verkehrsleistungen und den Einnahmen durch Fahrkahrtenverkäufe zu ermitteln und anschließend eine Berechnung dafür aufzustellen, wie die Differenz auf die Verkehrsunternehmen aufzuteilen ist. Es geht bei der Verkehrserhebung mithin im Sinne eines Schiedsgutachtens im engeren Sinne darum, zur Klarstellung eines objektiv bestimmten Vertragsinhalts Tatsachen festzustellen und zu bewerten, und zwar durch ein qualifiziertes Unternehmen (Ziff. 1 Anlage 3 zum EAV), d.h. mit sachverständiger Hilfe, weil die Verkehrsunternehmen allein die Aufgabe der Verkehrserhebung nicht bewerkstelligen könnten. Die Verkehrserhebung verursacht Kosten in Höhe von ca. 2 Millionen Euro und findet nur etwa alle drei bis vier Jahre statt (Ziff. 5.1 Anlage 3 zum EAV). Sie soll und muss aus der Sicht der beteiligten Verkehrsunternehmen eine verlässliche Basis für eine möglichst zeitnahe Aufteilung der Verbundeinnahmen sein. Das setzt auch angesichts der Vielzahl der beteiligten Verkehrsunternehmen voraus, dass ihre sachliche Richtigkeit nur in engen Grenzen in Frage gestellt werden kann. Dies rechtfertigt die Annahme, dass die beteiligten Verkehrsunternehmen die Ergebnisse der Verkehrserhebung bis zur Grenze der offenbaren Unrichtigkeit als verbindlich anzuerkennen haben. Dieser Befund findet seine Bestätigung darin, dass die auf dieser Grundlage erstellte Jahresabrechnung nach Vorlage aller Testate dem Beirat gemäß § 7.4.2 EAV „zur Feststellung der Verbindlichkeit und Endgültigkeit“, nicht aber zur Überprüfung und sachlichen Billigung, vorzulegen ist.

218

Dass der Verkehrserhebung 2009 im Verhältnis zur auftraggebenden W.1 ein Werkvertrag zugrunde liegt, steht der Einordnung als Schiedsgutachten im engeren Sinne mit Wirkung für die Verkehrsunternehmen nicht entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 17.01.2013, III ZR 11/12, Rn. 18; Urteil vom 17.01.2013, III ZR 10/12, Rn. 18 bei juris). Es kommt auch nicht darauf an, dass – nur – die W.1 das Schiedsgutachten in Auftrag gegeben hat. Denn grundsätzlich kann auch einer der Vertragspartner der Schiedsgutachtenabrede allein den Schiedsgutachtervertrag mit dem Sachverständigen abschließen. Dabei muss jedoch eindeutig offengelegt werden, dass es sich um ein für beide Seiten zu erstattendes Schiedsgutachten handelt, also der Gutachter als neutraler Dritter und nicht nur als Privatgutachter seines Auftraggebers tätig wird (vgl. BGH, Urteil vom 17.01.2013, III ZR 11/12, Rn. 14 bei juris; Urteil vom 17.01.2013, III ZR 10/12, Rn. 14 bei juris). Das ist hier der Fall. Denn nach Ziff. 1 Anlage 3 zum EAV erfolgt die Verkehrserhebung durch das beauftragte Unternehmen unter verantwortlicher Leitung der W.1 und in Abstimmung mit den Verkehrsunternehmen, die an den Berichten und Ergebnissen zur Verkehrserhebung sowie an den vor- und nachbereitenden Arbeiten und Ergebnissen beteiligt werden.

219

(b)

220

Ein Schiedsgutachter verfehlt seinen Auftrag – nur – dann, wenn er ein offenbar unrichtiges und damit entsprechend § 319 BGB unverbindliches Gutachten erstellt. Offenbare Unrichtigkeit ist anzunehmen, wenn sich einem sachkundigen und unbefangenen Beobachter, wenn auch erst nach eingehender Prüfung, offensichtliche Fehler der Leistungsbestimmung aufdrängen, die das Gesamtergebnis verfälschen. Sie verlangt mehr als bloße Unrichtigkeit, so dass ein Gutachten offenbar unrichtig erst dann ist, wenn es den Grundsatz von Treu und Glauben in grober Weise verletzt und sich seine Unrichtigkeit dem Blick eines sachkundigen und unbefangenen Beurteilers sofort aufdrängen muss. Offenbare Unrichtigkeit ist darüber hinaus dann gegeben, wenn die Ausführungen des Sachverständigen so lückenhaft sind, dass selbst der Fachmann das Ergebnis aus dem Zusammenhang des Gutachtens nicht überprüfen kann (vgl. zum Ganzen BGH, Urteil vom 17.01.2013, III ZR 11/12, Rn. 16 bei juris; Urteil vom 17.01.2013, III ZR 10/12, Rn. 16 bei juris; Urteil vom 27.06.2001, VIII ZR 235/00, Rn. 15 bei juris; Urteil vom 16.11.1987, II ZR 111/87, Rn. 6 bei juris; Urteil vom 09.06.1983, IX ZR 41/82, Rn. 18 bei juris).

221

Eine Unrichtigkeit in diesem Sinne machen die Beklagten zu 5) und 9) nicht geltend. Der Schiedsgutachter K. hat sich in seinem Gutachten mit allen Fehlerrügen befasst und festgestellt, dass keine offenkundigen Mängel der Verkehrserhebung 2009 vorliegen. Das nimmt die Berufung hin. Sie beschränkt sich in 2. Instanz auf den Einwand, die Verkehrserhebung 2009 sei kein Schiedsgutachten im engeren Sinne, weshalb die Erhebung in vollem Umfang zur Überprüfung gestellt werden könne. Dieser Standpunkt ist – wie bereits ausgeführt – unzutreffend. Ohne Erfolg verweist die Berufung ferner auf das Privatgutachten U., in dem methodische Risiken der Verkehrserhebung 2009 geäußert werden. Es kann auf sich beruhen, ob die Ausführungen der Privatgutachterin sachlich zutreffen. Sie sind jedenfalls nicht geeignet, offenkundige Fehler der Verkehrserhebung aufzuzeigen.

222

ee)

223

Das Landgericht hat die kartellrechtlichen Einwendungen der Beklagten zu 5) und 9) zu Recht zurückgewiesen.

224

(1)

225

Der Gesellschaftsvertrag der W.1 und seine Änderungen, die Kooperationsverträge mit den Verkehrsunternehmen, der EAV, die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung und des Beirats der W.1 sind nicht nach § 1 GWB nichtig, weil sie nicht gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1a und Abs. 4 GWB idF vom 24. September 1980 und den entsprechenden Nachfolgeregelungen bei der Genehmigungsbehörde angemeldet worden sind.

226

(a)

227

Nach § 99 Abs. 2 Nr. 1a GWB idF vom 24. September 1980 findet § 1 GWB keine Anwendung auf Verträge von Unternehmen sowie auf Beschlüsse und Empfehlungen von Vereinigungen dieser Unternehmen, die sich mit der Beförderung von Personen befassen, wenn und soweit sie der aus öffentlichen Verkehrsinteressen erforderlichen Einrichtung und befriedigenden Bedienung, Erweiterung oder Änderung von Verkehrsverbindungen im Sinne des § 8 Abs. 3 PBefG dienen. Nach Abs. 4 dieser Vorschrift bedürfen Verträge, Beschlüsse oder Empfehlungen der in Abs. 2 Nr. 1a bezeichneten Art sowie ihre Änderungen und Ergänzungen zu ihrer Wirksamkeit der Meldung bei der Genehmigungsbehörde, die die Meldung an die Kartellbehörde weiterleitet.

228

(b)

229

Der Gesellschaftsvertrag der W.1 wurde im Jahre 1986 zwar – soweit ersichtlich – nicht der Genehmigungsbehörde gemeldet, jedoch der Kartellbehörde, nämlich dem Bundeskartellamt zur Fusionskontrolle. Dies reicht aus. Wie sich aus dem Schreiben des Bundeskartellamt vom 17. Juli 2013 (Anlage B5/8-6) ergibt, wurde die Gründung des W. 1988 von der damals zuständigen 5. Beschlussabteilung unter dem Aktenzeichen B5-27/88 fusionskontrollrechtlich geprüft und freigegeben. Mit „Gründung des W.“ ist die Gründung der W.1 gemeint. Dies ergibt sich aus dem ersten Absatz des Schreibens, in dem es heißt „… W.)“ und daraus, dass die Bildung des W. als Zweckverband der öffentlichen Gebietskörperschaften von vornherein nicht der Fusionskontrolle unterfiel, weil die öffentlichen Gebietskörperschaften insoweit nicht unternehmerisch gehandelt, sondern sich zur gemeinsamen Wahrnehmung ihrer öffentlich-rechtlichen Daseinsvorsorge-Aufgabe des Personennahverkehrs zusammengeschlossen haben (§§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 ÖPNVG NRW).

230

Diese Meldung bei der Kartellbehörde genügt den Anforderungen des § 99 Abs. 4 GWB idF vom 24. September 1980. Denn nach Sinn und Zweck der Vorschrift kann es keinen Unterschied machen, ob die Meldung bei der Genehmigungsbehörde erfolgt, die diese sodann an die Kartellbehörde weiterzuleiten hat, oder ob sie bei der Kartellbehörde unmittelbar erfolgt (i. Erg. ebenso Immenga in Immenga/Mestmäcker, GWB 1. Aufl., § 99 Rn. 65 und 2. Aufl. Rn. 38, jeweils unter Bezugnahme auf BGH, Urteil vom 20.01.1972, KZR 18/70, NJW 1972, 581).

231

(c)

232

Überdies wurden der Gesellschaftsvertrag der W.1 in der ab 1. Januar 1996 geltenden Fassung und auch der Kooperationsvertrag mit Schreiben der W.1 vom 22. Februar 1996 gemäß dem inhaltlich unveränderten § 99 Abs. 1 Nr. 2 GWB idF vom 22. Dezember 1989 der Genehmigungsbehörde gemeldet. Zu Unrecht beanstanden die Beklagten zu 5) und 9) mit Blick auf das Senatsurteil vom 17. November 1998 (U (Kart) 33/96, juris), die Verträge seien nicht wirksam geworden, weil sie dem Schriftformerfordernis des § 34 GWB idF vom 24. September 1980 nicht genügt hätten und auch sonst nicht in der erforderlichen Form bei der Genehmigungsbehörde angemeldet worden seien. Dem Zweck des Anmeldeerfordernisses und der Schriftform ist dann hinreichend Rechnung getragen, wenn die Genehmigungsbehörde erkennen kann, dass ihr endgültig geschlossene Verträge vollständig vorgelegt wurden, mithin Klarheit über Vertragsinhalt und Vertragsparteien besteht. Dies ist dann nicht der Fall, wenn - wie im vom Senat entschiedenen Fall – etwa mangels durchgehender Paginierung Zweifel über die Vollständigkeit der vorgelegten Vertragsunterlage bestehen oder gar kein endgültig abgeschlossener Vertrag vorgelegt wird, sondern eine Partei etwa die Genehmigungsbehörde mündlich über einen beabsichtigten Vertragsinhalt informiert oder einen Vertragsentwurf vorlegt. Hier bestanden solche Zweifel nicht, weil die W.1 bereits endgültig abgeschlossene Verträge vollständig vorgelegt hat. Dass sie nur einen einzigen Kooperationsvertrag vorgelegt hat, ist unschädlich, weil sie in ihrem Anschreiben darauf hingewiesen hat, dass sie diesen Kooperationsvertrag mit allen Verbundverkehrsunternehmen gleichlautend abgeschlossen hat. Dann war es nicht notwendig, auch alle weiteren Kooperationsverträge vorzulegen, weil dies nutzlose Förmelei gewesen wäre.

233

(d)

234

Dass spätere Änderungen des Gesellschaftsvertrages, die offenbar nur im Vorfeld eines entsprechenden Beschlusses und nur gemäß § 115 GO NW angezeigt wurden, erneut der Anmeldung nach § 99 GWB oder § 8 Abs. 3 bzw. Abs. 3b PBefG bedurften, haben die Beklagten zu 5) und 9) nicht dargetan und ist auch sonst nicht ersichtlich, zumal wesentliche Änderungen der Gesellschaftsstruktur, die im Hinblick auf § 1 GWB eine veränderte Beurteilung rechtfertigen, nicht erkennbar sind. Dass statt der öffentlich-rechtlichen Gebietskörperschaften der A., dem diese angehören, alleiniger Gesellschafter geworden ist, genügt insoweit nicht. Dasselbe gilt für die Schaffung des Beirats, der im Wesentlichen die die Verkehrsunternehmen betreffenden Aufgaben des von Anfang an vorhandenen Aufsichtsrats übernommen hat, dem ebenfalls Vertreter der Verbundverkehrsunternehmen angehörten (§ 20 W.1 GV 1986, Anlage B5/8-11).

235

(e)

236

Auch der Einwand der unterbliebenen Anmeldung des EAV und seiner Anlage 3 aus dem Jahre 2003 nach dem im Jahre 1998 an die Stelle von § 99 Abs. 1 Nr. 2 GWB idF vom 22. Dezember 1989 getretenen § 8 Abs. 3 PBefG ist unbeachtlich. Die Beklagten zu 5) und 9) haben weder nachvollziehbar dargelegt noch ist sonst ersichtlich, dass die Regelungen des EAV und seiner Anlage 3 die Tatbestandsvoraussetzungen des § 1 GWB erfüllen. Dies wäre aber für eine Anmeldepflicht erforderlich. Erfüllt der Vertrag von vornherein nicht die Voraussetzungen des § 1 GWB, bedarf es nämlich der Bereichsausnahme und dementsprechend der Anmeldung bei der Genehmigungsbehörde nicht.

237

Der EAV und seine Anlage 3 regeln, wie die Einnahmen der Verbundverkehrsunternehmen untereinander aufgeteilt werden. Ein wettbewerbsbeschränkender Zweck oder eine wettbewerbsbeschränkende Wirkung des Vertrags und der Anlage sind nicht festzustellen. Erst Recht ist eine spürbare Wettbewerbsbeeinträchtigung nicht zu erkennen. Denn dass der vereinbarte ertragskraftorientierte Aufteilungsschlüssel nicht sachgerecht ist und die Verbundeinnahmen nicht danach verteilt werden, welches Verkehrsunternehmen welche Verkehrsdienstleistungen im Verbund erbracht hat, legen die Beklagten zu 5) und 9) nicht substantiiert dar. Dementsprechend hat die Bezirksregierung Köln mit Schreiben vom 28. März 2015 (Anlage K 41) auch völlig zutreffend mitgeteilt, dass der EAV nicht der Anzeige nach § 8 Abs. 3b PBefG bedürfe.

238

(f)

239

Ebenso wenig ist ersichtlich, dass die die Verkehrserhebung 2009 betreffenden Beiratsbeschlüsse vom 8. November 2007 (46/2007) über die Durchführung der nächsten Verkehrserhebung und vom 20. Mai 2008 (19/2008) über die Erhöhung der Fahrtenstichprobe die Voraussetzungen des § 1 GWB erfüllten und daher anmeldepflichtig waren. Die Beklagten zu 5) und 9) tragen auch hierzu nichts Substantiiertes vor. Erst Recht fehlt es an jeglichem Vortrag dazu, welche sonstigen Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der W.1 und ihres Beirats dem § 1 GWB unterfallen, mangels Anmeldung nichtig seien und inwiefern dies Auswirkungen auf die Einnahmenverteilung aufgrund der Verkehrserhebung 2009 haben sollte.

240

(2)

241

Ohne Erfolg machen die Beklagten zu 5) und 9) geltend, der EAV, die Kooperationsverträge und sämtliche Beiratsbeschlüsse seien gemäß Art. 7 Abs. 4 VO EWG Nr. 4064/89 bzw. Art. 7 Abs. 4 VO EG Nr. 139/2004 schwebend unwirksam, weil die Bildung des Beirats nicht gemäß Art. 4 Abs. 1 VO EWG Nr. 4064/89 bzw. Art. 4 Abs. 1 VO EG 139/2004 bei der Europäischen Kommission angemeldet worden sei.

242

Die Gründung der W.1 im Jahre 1986 unterlag nicht der europäischen Zusammenschlusskontrolle, weil die Fusionskontrollverordnung erst Jahre später, nämlich am 21. September 1990, in Kraft getreten ist. Die Gründung des Beirats der W.1 unterfiel als bloße Maßnahme der gesellschaftsrechtlichen Innenorganisation von vornherein ebenfalls nicht den Regelungen der Fusionskontrolle. Die Zusammenschlusskontrolle dient ausschließlich der Kontrolle eines externen Unternehmenswachstums. Darum geht es bei der Schaffung eines Beirats ganz offensichtlich nicht, weil dieser lediglich darauf gerichtet ist, ein Organ für die interne Willensbildung innerhalb der Gesellschaft einzurichten.

243

(3)

244

Entgegen der Auffassung der Beklagten zu 5) und 9) bedurften die nach Gründung der W.1 beschlossenen Änderungen des Gesellschaftsvertrags, die Bildung des Beirats, die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung über die Zulassung der einzelnen Verkehrsunternehmen zum Beirat, der EAV und die Kooperationsverträge keiner Anmeldung beim Bundeskartellamt gemäß § 23 Abs. 1 GWB idF vom 24. September 1980 und den entsprechenden Nachfolgeregelungen.

245

Die Gründung der W.1 ist, wie sich aus dem Schreiben des Bundeskartellamts vom 17. Juli 2013 (Anlage B5/8-6) ergibt, im Jahre 1988 von der damals zuständigen 5. Beschlussabteilung unter dem Aktenzeichen b5-27/88 fusionskontrollrechtlich geprüft und freigegeben worden. Änderungen des Gesellschaftsvertrags lösen eine erneute Fusionskontrollpflicht nur dann aus, wenn der neue Zusammenschluss zu einer wesentlichen Verstärkung der bestehenden Unternehmensverbindung führt (§ 23 Abs. 3 GWB idF vom 24. September 1980, § 37 Abs. 2 GWB idF vom 26. August 1998). Solches haben die Beklagten zu 5) und 9) nicht vorgetragen und ist auch sonst nicht ersichtlich. Auch das Bundeskartellamt geht im Übrigen in seinem Schreiben vom 17. Juli 2013 davon aus, dass eine erneute Zusammenschlusskontrolle nicht stattzufinden hat. Mangels wesentlicher Verstärkung der bestehenden Unternehmensverbindung bedurften auch die Bildung des Beirats, die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung über die Zulassung der einzelnen Verkehrsunternehmen zum Beirat, der EAV und die Kooperationsverträge keiner – erneuten – Zusammenschlusskontrolle durch das Bundeskartellamt.

246

(4)

247

Die Beklagten zu 5) und 9) machen ferner geltend, die Klägerin könne sich auch deshalb nicht auf die entsprechenden Verträge, Beschlüsse und Empfehlungen berufen, weil der W. und die Mitglieder des W. sie (die Beklagten zu 5) und 9)) unter Missbrauch ihrer marktbeherrschenden Stellung diskriminierten, da die Mitglieder des W. über die von ihnen beherrschten Verkehrsunternehmen nichtauskömmlich niedrige Tarife durchsetzen könnten und diesen für Verluste Ausgleichsleistungen gewährten, die private Verkehrsunternehmer nicht erhielten.

248

Abgesehen davon, dass in keiner Weise vorgetragen und auch sonst nicht ersichtlich ist, inwiefern ein solcher Missbrauch marktbeherrschender Stellung im Sinne des § 19 GWB dazu führen könnte, dass die Verwendung der Verkehrserhebung 2009 nach der Methode der unternehmensspezifischen Erlöskalibrierung als Grundlage für die Einnahmenaufteilung eines weiteren Beiratsbeschlusses bedarf, haben die Beklagten zu 5) und 9) die Voraussetzungen des § 19 GWB auch in keiner Weise substantiiert und nachvollziehbar vorgetragen. Sie haben schon nicht dargetan, dass und warum der vereinbarte Verbundtarif für welches Verkehrsunternehmen nicht auskömmlich sei und welcher Tarif für welches Verkehrsunternehmen stattdessen auskömmlich wäre. Ihr Vortrag, die Mitglieder des W., also die kommunalen Gebietskörperschaften, hätten eine marktbeherrschende Stellung, die sie missbrauchten, indem sie über die von ihnen beherrschten Verkehrsunternehmen solche Tarife durchsetzen, ist substanzlos. Abgesehen davon, dass die kommunalen Gebietskörperschaften bei der Durchführung des öffentlichen Personennahverkehrs nicht unternehmerisch, sondern in Wahrnehmung ihrer öffentlichen Aufgabe handeln, fehlt es an jedwedem Vortrag dazu, durch welches Verhalten sie das Stimmverhalten der Verkehrsunternehmen im Beirat beeinflussen. Die Geschäftsführung der W.1 bedarf nach § 17 Nr. 1 W.1 GV 2003 bzw. § 18 Abs. 1 lit. a) W.1 GV 2008 für die Festsetzung und Änderung des Gemeinschaftstarifs der Zustimmung des Beirats. Dieser entscheidet über den Tarif gemäß § 19 Abs. 5 W.1 GV 2003 mit einfacher Mehrheit, nach § 19 Abs. 8 W.1 GV 2008 mit einer Mehrheit von zwei Dritteln. Vor diesem Hintergrund fehlt es auch an Vortrag dazu, welche – von den kommunalen Gebietskörperschaften beherrschten oder privaten – Verkehrsunternehmen bei der Festsetzung oder Änderung des Gemeinschaftstarifs wie gestimmt haben.

249

250

Auch der – nur noch gegen die Beklagten zu 4) bis 6), 9) und 10) gerichtete – Antrag, die Beklagten zu verurteilen, die Verbindlichkeit und Endgültigkeit der auf Basis der Verkehrserhebung 2009 erstellten Jahresabrechnung 2009 gemäß § 7.4.2 EAV zu bestätigen, ist zulässig und begründet.

251

252

Der nur gegen einen Teil der im Beirat vertretenen Verkehrsunternehmen und zuletzt nur noch gegen die Beklagten zu 4) bis 6), 9) und 10) gerichtete Leistungsantrag ist zulässig, weil die Beklagten aus den oben unter B. II. 1. b) bb) genannten Gründen keine notwendigen Streitgenossen sind, da sie die Zustimmung nach § 7.4.2 EAV nicht gesamthänderisch, sondern jeder für sich schulden.

253

254

Der Antrag ist auch begründet. Die Beklagten zu 4) bis 6), 9) und 10) sind gegenüber den Klägerinnen verpflichtet, der Verbindlichkeit und Endgültigkeit der auf Basis der Verkehrserhebung 2009 erstellten Jahresabrechnung 2009 zuzustimmen, weil diese entsprechend den wirksamen Vorgaben des Gesellschaftsvertrags der W.1 und des EAV einschließlich seiner Anlage 3 erstellt worden ist, weil für diesen Fall eine Pflicht zur Zustimmung besteht und weil aufgrund des Einstimmigkeitserfordernisses nach § 19 Abs. 9 W.1 GV 2008 jedes im Beirat vertretene Verkehrsunternehmen zustimmen muss.

255

aa)

256

Die Jahresabrechnung 2009 ist entsprechend den wirksamen Vorgaben des Gesellschaftsvertrags der W.1 und des EAV einschließlich seiner Anlage 3 erstellt worden.

257

(1)

258

Wie oben ausgeführt, unterliegen der Gesellschaftsvertrag der W.1 und der EAV einschließlich seiner – ursprünglichen - Anlage 3 keinen kartellrechtlichen Wirksamkeitsbedenken. Dasselbe gilt für die Beiratsbeschlüsse vom 8. November 2007 (46/2007) und 20. Mai 2008 (19/2008), die mit der notwendigen Mehrheit gefasst sind und damit eine wirksame und auch ausreichende Grundlage für die Verkehrserhebung 2009 darstellen. Die Unwirksamkeit des Beiratsbeschlusses vom 11. September 2008 (33/2008) ist unschädlich, weil die angewandte Methode der unternehmensspezifischen Erlöskalibrierung nach den verbindlichen, weil nicht offenbar unrichtigen, Feststellungen des Schiedsgutachters K. die einzig sachgerechte Kalibrierungsmethode ist und daher aufgrund ergänzender Auslegung des EAV und seiner – ursprünglichen – Anlage 3 auch ohne entsprechenden Beiratsbeschluss zur Anwendung kommen musste.

259

(2)

260

Die Beklagten zu 4) bis 6), 9) und 10) haben nicht substantiiert vorgetragen, dass die Jahresabrechnung 2009 aus anderen Gründen mängelbehaftet sei.

261

(a)

262

Wie oben weiter ausgeführt, handelt es sich bei der Verkehrserhebung 2009 um ein Schiedsgutachten im engeren Sinne, das nur im Fall offenbarer Unrichtigkeit unverbindlich ist. Solche offenbaren Unrichtigkeiten haben die Beklagten zu 4) bis 6), 8) und 9) nicht substantiiert vorgetragen. Der Schiedsgutachter K. ist zutreffend von diesem Maßstab ausgegangen, hat die gegen die Verkehrserhebung 2009 erhobenen Einwendungen auf ihre offenbare Unrichtigkeit überprüft und ist zu dem Ergebnis gelangt, dass keine relevanten, d.h. offenbaren, Unrichtigkeiten festzustellen sind. Auch eine offenbare Unrichtigkeit des Schiedsgutachtens K. machen die Beklagten zu 4) bis 6), 9) und 10) nicht substantiiert geltend.

263

Die Beklagten zu 5) und 9) beschränken sich in der Berufung vielmehr auf den unzutreffenden Angriff, die Verkehrserhebung 2009 sei kein Schiedsgutachten im engeren Sinne, weshalb der vom Schiedsgutachter K. angelegte Prüfungsmaßstab der offensichtlichen Unrichtigkeit fehlerhaft sei. Sofern sie auf die von der Privatgutachterin U. festgestellten methodischen Risiken der Verkehrserhebung 2009 hinweisen, gibt dies keinen Aufschluss über eine offenbar unrichtige Beurteilung des Schiedsgutachters K.. Die Beklagten zu 4), 6) und 9) haben unter Bezugnahme auf die – rechtskräftig abgewiesene – Klage gegen die W.1 auf Nichtigerklärung des Schiedsgutachtens K. einzelne Fehler der Verkehrserhebung 2009 – ungeeignete Methodik aufgrund des geringen Umsatzanteils einiger Verkehrsunternehmen, Auswahl der Erhebungstage, nicht erfüllte Befragungsquoten, Einwendungen gegen die Zählergebnisse – geltend gemacht. Der Schiedsgutachter K. hat diese Einwendungen auf S. 133 ff. seines Gutachtens (Anlage K 17) einer eingehenden Prüfung am Maßstab der offenbaren Unrichtigkeit unterzogen und keine offenbaren Unrichtigkeiten festgestellt. Hiergegen wenden die Beklagten zu 4), 6) und 10) nichts Substantiiertes ein.

264

(b)

265

Die Verkehrserhebung 2009 und die darauf basierende Jahresabrechnung 2009 sind entgegen der Auffassung der Beklagten zu 5) und 9) auch nicht deswegen unrichtig, weil die Klägerin zu 1) aufgrund Kündigung vom 18. Dezember 2007 aus dem EAV ausgeschieden sei. Denn diese Kündigung ist nicht wirksam geworden. Nach § 12.4.2 EAV wird eine Kündigung nur dann wirksam, wenn das Mitglied aufgehört hat, den W.-Tarif zu verkaufen bzw. anzuwenden. Dies war bei der L. unstreitig zu keinem Zeitpunkt der Fall.

266

(c)

267

Die für die Feststellung der Verbindlichkeit und Endgültigkeit der Jahresabrechnung 2009 nach § 7.4.2 EAV erforderlichen Testate liegen unstreitig vor.

268

bb)

269

Auf dieser Grundlage sind die Beklagten den Klägerinnen gegenüber verpflichtet, der Jahresabrechnung 2009 gemäß § 7.4.2 EAV zuzustimmen.

270

(1)

271

Die Regelung des § 7.4.2 EAV, nach der nach Vorlage aller Testate dem Unternehmensbeirat eine Jahresabrechnung zur Feststellung der Verbindlichkeit und Endgültigkeit vorgelegt wird, weist allein dem Beirat die Aufgabe zu, die Einhaltung der vorgenannten Vorgaben für die Verkehrserhebung und die Jahresabrechnung zu überprüfen und zu bestätigen. Dies ist Voraussetzung für die Vornahme der Einnahmenaufteilung, wie sie sich aus der Jahresabrechnung ergibt. Diese Aufgabenzuweisung begründet nach Treu und Glauben zugleich die Pflicht jedes einzelnen Beiratsmitglieds, die Verbindlichkeit und Endgültigkeit der Jahresabrechnung festzustellen, wenn das im Gesellschaftsvertrag der W.1 und im EAV nebst Anlage 3 vorgeschriebene Verfahren eingehalten ist und die entsprechenden Regelungen wirksam sind. Eine grundlose Weigerung würde die im EAV verbindlich vereinbarte Aufteilung der Verbundeinnahmen verhindern, obwohl eine zeitnahe Einnahmenaufteilung für die Verbundverkehrsunternehmen von fundamentaler Bedeutung ist und die Einnahmenaufteilung nach Maßgabe des EAV für die Beklagten ohne weiteres zumutbar ist.

272

(2)

273

Wie der Senat in seinem Urteil vom 12. Oktober 2016 (VI-U (Kart) 2/16 – vertikales Gemeinschaftsunternehmen, Rn. 126 bei juris) ausgeführt hat, entspricht es ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass sich aus der Treupflicht auch bei einer personalistisch ausgestalteten GmbH eine Pflicht ergeben kann, einer Änderung des Gesellschaftsvertrages zuzustimmen; dies gilt insbesondere, wenn es um "eine Anpassung des Gesellschaftsvertrages an veränderte Verhältnisse geht, die mit Rücksicht auf das Gesellschaftsverhältnis, insbesondere zur Erhaltung des Geschaffenen, dringend geboten und den Gesellschaftern unter Berücksichtigung ihrer eigenen schutzwerten Belange zumutbar ist" (BGH BGHZ 98, S. 276, 279; siehe dazu auch K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 11. Auflage 2014, § 47 Rdn. 31 und § 45 Rdn. 113). Es geht um Fälle, "bei denen ein bestimmter Beschluss im Interesse der Gesellschaft oder der Mitgesellschafter objektiv unabweisbar notwendig und subjektiv auch für den widerstrebenden Gesellschafter zumutbar ist", und zu diesen Fällen zählen insbesondere "Satzungsänderungen, die den Bestand der Gesellschaft sichern" (so K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 11. Auflage 2014, § 47 Rdn. 31). Diese Grundsätze gelten auch für die Ausübung von Zustimmungsrechten im Fall schwebend unwirksamer Beschlüsse (siehe dazu nur K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 11. Auflage 2014, § 45 Rdn. 58 und Priester in Scholz, GmbHG, 11. Auflage 2015, § 53 Rdn. 98). Besteht aufgrund der Treupflicht eine Verpflichtung zur Zustimmung, so muss auf Abgabe der Zustimmung geklagt werden; sie lässt sich nicht als abgegeben unterstellen (siehe dazu nur: BGH, Urt. v. 5.11.1984, II ZR 111/84, Rdn. 9; Priester in Scholz, GmbHG, 11. Auflage 2015, § 53 Rdn. 98 und Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Auflage 2013, § 53 Rdn. 85, Anh § 47 Rdn. 192, § 47 Rdn. 111).

274

Nach diesen Grundsätzen besteht auch im vorliegenden Fall eine Zustimmungspflicht der Beklagten zur Jahresabrechnung 2009. Die zugrundeliegende Treuepflicht besteht nicht nur unter den Gesellschaftern einer GmbH, sondern gleichermaßen unter den Mitgliedern eines Organs einer solchen Gesellschaft wie hier den Mitgliedern des Beirats. Darauf, dass die Verkehrsunternehmen keine Gesellschafter der W.1 sind und auch untereinander keine Gesellschaft bilden (sondern Mitglieder eines Organs einer Gesellschaft sind), kommt es entgegen der Auffassung der Beklagten nicht an.

275

cc)

276

Dieser Zustimmungspflicht unterliegt schon deshalb jedes Mitglied des Beirats und damit auch die Beklagten, weil die Zustimmung gemäß § 19 Abs. 9 W.1 GV 2008 einstimmig zu erfolgen hat.

277

III.

278

Die Widerklage hat nur insoweit Erfolg, als gegenüber den Klägerinnen und der Widerbeklagten zu 5) festzustellen ist, dass Anlage 3 zum EAV durch den Beiratsbeschluss vom 11. September 2008 nicht wirksam geändert worden ist.

279

280

Der erste Widerklageantrag ist nur gegenüber den Klägerinnen und der Widerbeklagten zu 5) zulässig und insoweit auch begründet.

281

282

Die Beklagten zu 5) und 9) und ihre Streithelfer begehren mit ihrem 1. Widerklageantrag gegenüber den Klägerinnen und den Widerbeklagten zu 4) und 5) die Feststellung, dass Anlage 3 zum EAV in der vom Beirat am 11. September 2008 beschlossenen Fassung (Beschluss 33/2008) unwirksam ist. Der Sache nach geht es ihnen hierbei um die Feststellung, dass Anlage 3 zum EAV durch den erwähnten Beschluss nicht wirksam geändert worden ist. Dies hat der Senat im Tenor klargestellt. Alleine diese Feststellung entspricht zudem der Rechtslage.

283

284

Der Antrag ist nur gegenüber den Klägerinnen und der Widerbeklagten zu 5) zulässig; gegenüber dem Widerbeklagten zu 4) ist er unzulässig.

285

aa)

286

Der Antrag ist gegenüber der Klägerinnen als Zwischenfeststellungswiderklageantrag gemäß § 256 Abs. 2 ZPO zulässig.

287

(1)

288

Eine Zwischenfeststellungsklage ist gemäß § 256 Abs. 2 ZPO zulässig, wenn zwischen denselben Parteien eine Hauptklage anhängig ist, in deren Rahmen Streit über ein vorgreifliches Rechtsverhältnis besteht. Diese Vorgreiflichkeit macht das sonst für eine Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse entbehrlich. Es muss sich um ein vorgreifliches Rechtsverhältnis handeln, das nicht von dem gemäß § 322 Abs. 1 ZPO allein in materielle Rechtskraft erwachsenden Ausspruch über den Klageanspruch erfasst wird, sondern zu den diesen Ausspruch tragenden tatsächlichen Feststellungen und rechtlichen Beurteilungen zählt, die in einem anderen Prozess abweichend beurteilt werden könnten. In diesem Fall ermöglicht § 256 Abs. 2 ZPO es dem Kläger, durch Zwischenfeststellungsklage einen rechtskräftigen Ausspruch auch über alle für die Hauptklage vorgreiflichen Rechtsverhältnisse herbeizuführen. Dabei genügt für die Zulässigkeit der Zwischenfeststellungsklage die bloße Möglichkeit, dass aus dem streitigen Rechtsverhältnis weitere Ansprüche zwischen den Parteien erwachsen (vgl. zum Ganzen BGH, Urteil vom 28.09.2006, VII ZR 247/05, Rn. 12 bei juris; Zöller/Greger, ZPO, 32. Auflage 2018, § 256 Rn. 21 ff.).

289

(2)

290

Nach diesen Maßgaben ist der Zwischenfeststellungwiderklageantrag gegenüber den Klägerinnen zulässig. Denn die Frage, ob die Anlage 3 zum EAV durch den Beiratsbeschluss vom 11. September 2008 (33/2008) wirksam geändert worden ist, ist im Rahmen der Klageanträge auf Feststellung, dass es keines weiteren Beiratsbeschlusses zur Zugrundelegung der Verkehrserhebung 2009 bedarf, und auf Zustimmung zur Jahresabrechnung 2009 als Vorfrage zu prüfen; die entsprechenden Feststellungen hierzu erwachsen aber nicht in materielle Rechtskraft. Dementsprechend regelt das Urteil über die Hauptklage diese Vorfrage nicht erschöpfend; über sie kann in weiteren Prozessen über die Jahresabrechnungen ab 2010 erneut Streit entstehen.

291

bb)

292

Gegenüber der Widerbeklagten zu 5), der W.1, fehlt es an einer Hauptklage, so dass es den Beklagten zu 5) und 9) und ihren Streithelfern ihr gegenüber nicht um die Feststellung eines vorgreiflichen Rechtsverhältnisses im Sinne des § 256 Abs. 2 ZPO geht. Der Antrag ist gegenüber der Widerbeklagten zu 5) aber gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässig, weil das erforderliche Feststellungsinteresse besteht.

293

So wie der rechtliche Zusammenhang eine Widerklage gegen den Kläger und einen Dritten erlaubt, ist auch eine Feststellungswiderklage gegen den Kläger und einen Dritten als Zwischenfeststellungswiderklage trotz insoweit nicht anhängiger Hauptklage zulässig. Hier muss aber gegenüber dem Dritten ein Feststellungsinteresse vorliegen (vgl. BGH, Urteil vom 17.05.1977, VI b ZR 174/74, Rn. 28 bei juris; Zöller/Greger, ZPO, 32. Auflage 2018, Rn. 23).

294

Letzteres ist vorliegend der Fall. Die Widerbeklagte zu 5) ist Partei des EAV und gemäß ihrem GV für die Umsetzung der von den Verkehrsunternehmen beschlossenen Einnahmenaufteilungsregelungen zuständig. Insofern haben die Beklagten zu 5) und 9) und ihre Streithelfer ein schützenswertes Interesse daran, dass auch gegenüber der Widerbeklagten zu 5) festgestellt wird, ob die Anlage 3 zum EAV durch den Beiratsbeschluss vom 11. September 2008 (33/2008) wirksam geändert worden ist.

295

cc)

296

Gegenüber dem Widerbeklagten zu 4), dem A., ist der Feststellungsantrag dagegen unzulässig.

297

Auch insoweit fehlt es an einem Hauptklageverhältnis zwischen den Beklagten zu 5) und 9) und ihren Streithelfern einerseits und dem Widerbeklagten zu 4) andererseits, so dass die Zulässigkeit des Zwischenfeststellungantrags nicht unmittelbar aus § 256 Abs. 2 ZPO folgt, sondern nur dann gegeben ist, wenn gegenüber dem Widerbeklagten zu 4) ein Feststellungsinteresse im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO besteht.

298

Dies ist nicht der Fall. Der Widerbeklagte zu 4) ist weder Partei des EAV noch Mitglied des Beirats der W.1 und dementsprechend an dem der Klage zugrundeliegenden Streit über die Verteilung der Verbundeinnahmen nicht beteiligt. Dementsprechend ist es im Verhältnis zum Widerbeklagten zu 4) ohne Bedeutung, ob Beschlüsse der Verkehrsunternehmen zur Änderung der Regelungen über die Aufteilung der Verbundeinnahmen untereinander wirksam oder unwirksam gefasst sind.

299

Dass der Widerbeklagte zu 4) Gesellschafter der W.1 ist, begründet kein eigenständiges Feststellungsinteresse auch ihm gegenüber. Ein solches ergibt sich entgegen der Auffassung der Beklagten zu 5) und 9) auch nicht daraus, dass der Widerbeklagte zu 4) auf die Anwendung des Verbundtarifs hinzuwirken und im Fall der Unwirksamkeit der Änderung ihnen einen finanziellen Ausgleich für die gemeinwirtschaftliche Verpflichtung zur Erbringung von Personenbeförderungsleistungen auf der Grundlage des Gemeinschaftstarifs zu gewähren habe. Eine Pflicht des Widerbeklagten zu 4) dazu, auf die Anwendung des Verbundtarifs hinzuwirken, steht in keinem erkennbaren Zusammenhang mit der Frage, ob eine von den Verkehrsunternehmen beschlossene Regelung zur Aufteilung der Verbundeinnahmen untereinander wirksam ist; ein solcher wird von den Beklagten zu 5) und 9) und ihren Streithelfern auch nicht aufgezeigt. Erst Recht legen die Beklagten zu 5) und 9) und ihre Streithelfer keine Anspruchsgrundlage dar, und eine solche ist auch sonst nicht ersichtlich, aus der sich bei Unwirksamkeit der Änderung der Anlage 3 zum EAV ein Ausgleichsanspruch gegen den Widerbeklagten zu 4) ergeben könnte.

300

301

Soweit der Zwischenfeststellungswiderklageantrag zulässig ist, d.h. gegenüber den Klägerinnen und der Widerbeklagten zu 5), ist er auch begründet. Die Anlage 3 zum EAV ist durch den Beiratsbeschluss vom 11. September 2008 (33/2008) mangels Einhaltung der nach § 15.3 EAV erforderlichen Einstimmigkeit nicht wirksam geändert worden.

302

303

Der gegen die Klägerinnen und die Widerbeklagten zu 4) und 5) gerichtete Widerklageantrag festzustellen, dass die Klägerin zu 1. nicht (mehr) Vertragspartner des EAV ist bzw. dass die von der Klägerin zu 1) erklärte Kündigung des EAV nicht durch die Dringlichkeitsentscheidung des Beirats der W.1 aufgehoben oder rückgängig gemacht worden ist, hat keinen Erfolg.

304

Haupt –und Hilfsantrag sind unzulässig, soweit sie sich gegen den Widerbeklagten zu 4) richtet. Dazu kann auf die vorstehenden Ausführungen zum 1. Widerklageantrag verwiesen werden.

305

Im Übrigen sind Haupt- und Hilfsantrag zulässig, aber unbegründet. Denn die von der Klägerin zu 1) unter dem 18. Dezember 2007 ausgesprochene Kündigung des EAV ist gemäß § 12.4.2 EAV wirkungslos geblieben, weil die Klägerin zu 1) auch nach Abgabe ihrer Kündigungserklärung den W.-Tarif verkauft und angewendet hat.

306

307

Der gegen die Klägerinnen und die Widerbeklagten zu 4 bis <16) gerichtete Antrag festzustellen, dass der Vergleichsvertrag zur Regelung der Einnahmenaufteilung der Jahre 2009 – 2017 und zur Durchführung zukünftiger Verkehrserhebungen im W. unwirksam sei, ist unzulässig.

308

309

Auf § 256 Abs. 2 ZPO kann der Widerklageantrag nicht gestützt werden, weil die Frage, ob der erwähnte Vergleichsvertrag wirksam ist, für die Entscheidung der Hauptklage nicht vorgreiflich ist.

310

311

Aus § 256 Abs. 1 ZPO ergibt sich die Zulässigkeit des Widerklageantrag gleichfalls nicht. Die Beklagten zu 5) und 9) und ihre Streithelfer besitzen kein Feststellungsinteresse.

312

Die Beklagten zu 5) und 9) und ihre Streithelfer sind nicht Parteien dieses Vergleichsvertrages, weil sie ihm nicht beigetreten sind. Der Vertrag begründet Rechte und Pflichten nur im Verhältnis der Parteien des Vergleichsvertrages, nicht aber zulasten nicht am Vertrag Beteiligter. Dies folgt nicht nur aus dem allgemeinen schuldrechtlichen Grundsatz, dass ein Vertrag zu Lasten Dritter unzulässig ist (vgl. Grüneberg-Palandt, BGB, 77. Aufl., Vor § 328 Rn. 190 m.w.N.), sondern ist ausdrücklich auch in Ziff. 2 des Vergleichsvertrages geregelt. Danach sind Gegenstand des Vergleichsvertrages die streitige Einnahmenaufteilung der Jahre 2009 bis 2014, Vereinbarungen zur Einnahmenaufteilung für die Folgejahre 2015 bis 2017 und zur Durchführung zukünftiger Verkehrserhebungen, jedoch jeweils nur unter den Vergleichsparteien. Ausdrücklich ist hervorgehoben, dass die im Vergleichsvertrag getroffenen Vereinbarungen ausschließlich im Innenverhältnis zwischen den Vergleichsparteien gelten, solange nicht alle Verbundverkehrsunternehmen dem Vergleichsvertrag beigetreten sind. Da die Beklagten zu 5) und 9) und ihre Streithelfer diesem Vertrag nicht beigetreten sind und ohne einen Beitritt von diesem auch sonst nicht rechtlich betroffen sind, haben sie kein rechtliches Interesse an Feststellungen zu dessen Wirksamkeit oder Unwirksamkeit.

313

Auf die Ausführungen der Beklagten zu 5) und 9) und ihrer Streithelfer zu den Mehrheitserfordernissen für Änderungen des EAV oder Beiratsbeschlüssen nach dem Gesellschaftsvertrag der W.1 und zu kartellrechtlichen Einwänden gegen die Wirksamkeit des Vergleichsvertrags kommt es, da sie die Begründetheit des Antrags betreffen, nicht an. Diese liegen indes auch neben der Sache, weil der Vergleichsvertrag ein Vertrag zwischen den daran beteiligten Verkehrsunternehmen ist, nicht jedoch eine Änderung des EAV oder einen sonstigen Beiratsbeschluss darstellt.

314

315

Der Antrag, die Widerbeklagte zu 5) zu verurteilen, es zu unterlassen, auf Grundlage des vorgenannten Vergleichsvertrags die Verteilung und Auszahlung von Fahrgeldeinnahmen an die Widerbeklagten zu 4) bis 14) und 16) vorzunehmen, ist unbegründet. Die Beklagten zu 5) und 9) und ihre Streithelfer tragen keine Anspruchsgrundlage vor, aus der sich ein entsprechender Unterlassungsanspruch ergeben könnte. Eine solche ist auch sonst nicht ersichtlich, zumal eine Einnahmenaufteilung auf Grundlage des Vergleichsvertrags keine rechtlichen oder tatsächlichen Wirkungen zulasten der an diesem Vertrag nicht Beteiligten zeitigt. Diesen gegenüber hat die Einnahmenaufteilung ohne Rücksicht auf den Vergleichsvertrag allein nach den Vorschriften des EAV nebst seinen Anlagen und des Gesellschaftsvertrags der W.1 zu erfolgen, weil der Vergleichsvertrag nur im Innenverhältnis der an ihm Beteiligten gilt.

316

317

Ebenso unbegründet ist dementsprechend auch der Antrag der Beklagten zu 5) und 9) und ihren Streithelfer, die Klägerinnen und die Widerbeklagten zu 4) bis 16) zu verurteilen, es zu unterlassen, eine verbundweite Verkehrserhebung im Jahr 2018 entsprechend den Regelungen des erwähnten Vergleichsvertrags in Auftrag zu geben oder durchzuführen. Auch ein darauf gerichteter Unterlassungsanspruch steht den Beklagten zu 5) und 9) und ihren Streithelfern nicht zu, weil auch eine neue, auf Basis des Vergleichsvertrages durchgeführte Verkehrserhebung allein Wirkungen im Verhältnis der Vergleichsparteien hätte, die – sich nach dem EAV und dessen Anlagen bzw. dem Gesellschaftsvertrag der W.1 richtenden – Einnahmenaufteilungsansprüche der nicht an diesem Vertrag beteiligten Verkehrsunternehmen aber nicht berühren würde.

318

III.

319

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 100, 101, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO. Soweit die Kostenentscheidung erster Instanz auf § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO beruht, war zu berücksichtigen, dass nach Ziff. 3 c) des Vergleichsvertrags vom 30. Juni 2016 die Gerichtskosten zwischen den Klägerinnen und den aus dem Prozess entlassenen Beklagten hälftig zu teilen und die außergerichtlichen Kosten nicht zu erstatten sind.

320

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Sie betrifft lediglich die Kostenentscheidungen, weder den Feststellungsausspruch noch die Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung, § 894 ZPO.

321

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Der Senat hat den Streitfall auf der Grundlage der höchstrichterlichen Rechtsprechung entschieden.

322

IV.

323

Die Streitwertfestsetzung erster Instanz war gemäß § 55 Abs. 3 Nr. 2 GKG abzuändern, weil die Kostenentscheidung eine Aufgliederung der Klage- und Widerklageangriffe erforderte.