Oberlandesgericht Düsseldorf, U (Kart) 11/17

Gründe

1. Die Klägerin ist ein kommunales Unternehmen, das den öffentlichen Personennahverkehr in … und Umgebung verantwortet. Die Beklagten befassen sich – nach näherer Maßgabe der Feststellungen in dem angefochtenen Urteil – mit der Herstellung und dem Vertrieb von Gleisoberbaumaterialien wie insbesondere Schienen, Weichen und Schwellen. Die Beklagte zu 1. ist Gesamtrechtsnachfolgerin der T. GmbH, die mit Wirkung vom 20. Februar 2011 auf sie – die Beklagte zu 1. – verschmolzen wurde. Zuvor war sie seit 1989 zu 100 % an der T. GmbH beteiligt. Seit August 2008 ist die Beklagte zu 1. Konzerngesellschaft der in Großbritannien eingetragenen C. plc. Im Jahr 2010 übertrug sie ihren Geschäftsbereich „Gleisbau“ im Wege der Umwandlung durch Abspaltung auf die Beklagte zu 2..

Die Klägerin nimmt die Beklagten als Gesamtschuldnerinnen auf Kartellschadensersatz in Anspruch, der ihr ihrer Behauptung nach bei dem Kauf von Gleisoberbaumaterialien für den Ausbau bzw. die Instandhaltung ihres Schienennetzes entstanden sein soll. Den Kartellvorwurf stützt die Klägerin auf vom Bundeskartellamt (zu Az. B12-16/12/B12-19/12) am 18. Juli 2013 u.a. gegen die Beklagten zu 1., 3. und 5. erlassene und bestandskräftig gewordene Bußgeldbescheide (vgl. [Bußgeldbescheid gegen die Beklagte zu 1.] Anl. K 1 zur Klageschrift vom 8.8.2014, [Bußgeldbescheide gegen die Beklagte zu 3. und zu 5.] Anl. K 14 zum Schriftsatz der Klägerin v. 25.6.2015) und die diesen Entscheidungen zu Grunde liegenden Feststellungen.

2. Ausweislich der vorbezeichneten Bußgeldbescheide, auf deren gesamten Inhalt der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug nimmt, hat das Bundeskartellamt in dem zu Grunde liegenden, spätestens im Mai 2011 eingeleiteten, Verfahren u.a. die folgenden Feststellungen getroffen:

In dem Zeitraum 2001 bis Mai 2011 praktizierten Hersteller und Händler von Schienen, Weichen und Schwellen auf dem Privatmarkt in Deutschland ein Vertriebskartell gegenüber u.a. Nahverkehrsunternehmen. Gegenstand des Kartells war die Aufteilung von Ausschreibungen und Projekten. Zwischen den Kartellbeteiligten abgesprochen wurden Preise, Absatzquoten und ein „Kundenschutz“. Die Absprachen, die sich mit der Zeit hinsichtlich Struktur und Teilnehmer mit den Marktgegebenheiten veränderten, erfolgten regional in unterschiedlicher Intensität, jedoch immer mit demselben Grundverständnis sowie mit vergleichbarem Ablauf und ähnlicher Umsetzung.

Beteiligte des Kartells waren u.a. die Beklagte zu 1. und die Beklagten zu 3. bis 7.. Das Kartell wurde im gesamten Bundesgebiet praktiziert. An ihm waren während des Kartellzeitraums durchgängig in allen Regionen und in Bezug auf die Produkte Schienen, Schwellen und Weichen beteiligt jedenfalls die Beklagte zu 3. – fortan auch: U. – und die Beklagten zu 4. bis 7. – fortan auch zusammengefasst: W. -; die Beklagte zu 1. – fortan, auch mit der Beklagten zu 2. zusammengefasst, auch: T.2 – war in Bezug auf alle vorgenannten Gleisoberbaumaterialien regional bei Ausschreibungen an Absprachen beteiligt, dies im gesamten Kartellzeitraum, wenn auch ab August 2008 nur noch in Einzelfällen.

Die Funktionsweise der Absprachen war allgemein, das heißt produktübergreifend (Schienen, Weichen und Schwellen), dadurch gekennzeichnet, dass den einzelnen kartellbeteiligten Unternehmen Alt- bzw. „Stammkunden“ zugeordnet wurden und diese Zuordnung innerhalb des Kartells grundsätzlich respektiert wurde. Die Kartellteilnehmer „schützten“ das jeweils zu begünstigende Unternehmen, indem sie bei Ausschreibungen entweder bewusst kein Angebot einreichten oder Angebote erst nach Ablauf der Abgabefrist einreichten oder gezielt überteuerte Angebote abgaben.

Die Absprachen wurden über Jahre praktiziert; gewachsene Kundenbeziehungen zwischen den Kartellanten und ihren Abnehmern waren die Folge. Auf Grund der Kartellpraxis war allen Kartellbeteiligten von vornherein klar, wer nach den Regeln des Kartells einen bestimmten Auftrag eines bestimmten Kaufinteressenten zu bekommen hatte. Begünstigt wurde die „Zuteilung“ eines Auftrags zudem oftmals auch durch eine kundenseitig gewünschte spezifische Ausrichtung von Ausschreibungen und eine hiermit verbundene Beteiligung von Stammlieferanten an der Erstellung von Leistungsverzeichnissen.

Dem hinsichtlich einer konkreten Ausschreibung nach den Kartellregeln für die Zuweisung eines Auftrags vorgesehenen Unternehmen kam als sogenannter „Spielführer“ bei der Umsetzung der Absprache eine organisatorische und koordinierende Funktion zu. Dies betraf insbesondere die Nennung von Preisen für einzureichende „Schutzangebote“ und die Festlegung, wie gegebenenfalls die anderen Kartellteilnehmer an dem jeweiligen Projekt beteiligt werden sollten. Zu Gunsten der im Einzelfall bei einer Ausschreibung absprachegemäß zurücktretenden Unternehmen kamen nach den Regeln des Kartells verschiedene Ausgleichsleistungen (sogenannte „Kompensationsgeschäfte“) in Betracht. Eine Möglichkeit bestand darin, ein den für den Gewinn der Ausschreibung vorgesehenen Kartellanten „schützendes“ Unternehmen durch die Erteilung eines Unterauftrages an dem betreffenden Projekt zu beteiligen. Alternativ verfuhren die Kartellbeteiligten zum Teil auch in der Weise, dass das im Einzelfall „schützende“ und nicht durch Zuteilung eines Unterauftrags an dem betreffenden Projekt beteiligte Unternehmen bei der nächsten gleichwertigen Ausschreibung den „Vortritt“ erhielt. Teilweise wurde „Kompensation“ aber auch dadurch praktiziert, dass das im Einzelfall bei der Ausschreibung zurücktretende Unternehmen einen entgeltlichen Planungs- oder Gutachtenauftrag erhielt, wobei zumindest in Einzelfällen die entsprechenden Gutachten tatsächlich nicht erstellt, wohl aber abgerechnet wurden.

Darüber hinaus bestand ein projektübergreifendes Verständnis der Kartellbeteiligten dahin, dass der „Schützende“ darauf vertrauen konnte, bei einem anderen Projekt seinerseits von den übrigen Kartellanten geschützt zu werden.

Der Ablauf der vorbezeichneten Absprachepraxis, die produktübergreifend für Schienen, Weichen und Schwellen galt, war insgesamt derart verfestigt, dass bei den jeweiligen Projekten häufig keine ausdrückliche (Einzelfall-) Absprache zwischen den Kartellbeteiligten mehr notwendig war.

Speziell in Bezug auf das Produkt Weichen war darüber hinaus festzustellen, dass bis in das Jahr 2008 regelmäßige Projektabsprachen im Rahmen von Sitzungen des „Arbeitskreises Marketing“ beim G. bzw. beim W.2 erfolgten, in denen die Beteiligten konkrete Projekte diskutierten und „zuteilten“. Mit zunehmender Zeit entwickelte sich auch in diesem Gremium das Grundverständnis einer Projektzuteilung nach dem Stammkundenprinzip. Gelegentlich wichen die Kartellanten zur Verringerung des Entdeckungsrisikos von dem „Stammkundenprinzip“ bewusst ab; in solchen Fällen erhielt der „Stammlieferant“ zum Ausgleich einen Unterauftrag. Auf „Neukunden“ durfte nach einvernehmlicher Kartellpraxis das Unternehmen zugreifen, das zuerst von einem anstehenden Projekt erfuhr. Zudem respektierten die Weichenhersteller weitgehend besonders enge Kundenbeziehungen, die sich etwa auf Grund der räumlichen Nähe eines Weichenherstellers zu bestimmten Kunden ergaben. Die Kartellbeteiligten verständigten sich außerdem regelmäßig über Preiserhöhungen in Gestalt der Weitergabe von Erhöhungen von Vormaterialpreisen. Ab dem Jahr 2009 fanden Kontakte zwischen den Weichenherstellern nicht mehr im Rahmen von Verbandstreffen, sondern nur noch einzelfallbezogen statt. Der Grund hierfür lag in dem Umstand, dass sich die vorbezeichnete Kartellpraxis (in regional unterschiedlicher Ausprägung) eingespielt hatte.

Die Absprache endete mit der vom Bundeskartellamt im Mai 2011 durchgeführten Durchsuchung der Geschäftsräume der Kartellanten.

3. Hinsichtlich ihres Projekts „Neubau …“ forderte die Klägerin nach Durchführung eines von ihr sogenannten „Präqualifikationsverfahrens“ die Beklagte zu 1. am 24. Mai 2002 zur Abgabe eines Angebots über die Lieferung von u.a. 30 m Rillengleis und 28 t Vignolschienen auf. Am 18. Juni 2002 legte die Beklagte zu 1. ein Angebot zur Leistungsausführung über 60.018,20 € netto (69.621,11 € brutto) vor; auf dieses Angebot erteilte die Klägerin am 28. Juni 2002 der Beklagten zu 1. den Auftrag zu der Bestellnummer 160/4500062875/20. Nach Auftragsausführung stellte die Beklagte zu 1. am 26. September 2002 ihre Leistungen der Klägerin mit 59.679,37 € netto in Rechnung.

Bezüglich ihres Vorhabens „… Straße – von …bis …“ forderte die Klägerin nach Durchführung eines Präqualifikationsverfahrens die Beklagte zu 1. am 14. Januar 2003 zur Abgabe eines Angebots über die Lieferung von 42 t Vignolschienen und 650 Betonschwellen auf. Am 12. Februar 2003 gab die Beklagte zu 1. ein Angebot über 64.438,20 € netto (74.748,31 € brutto) ab, das die Klägerin am 7. April 2003 zu der Bestellnummer 160/4500083212/20 annahm. Ihre Leistungen stellte die Beklagte zu 1. der Klägerin am 15. Juli 2003 mit 63.224,40 € netto in Rechnung.

Bezüglich ihres Vorhabens „… Straße – von … bis …straße“ forderte die Klägerin nach Durchführung eines Präqualifikationsverfahrens die Beklagte zu 1. am 26. Mai 2003 zur Abgabe eines Angebots über die Lieferung von 45 t Vignolschienen und 680 Betonschwellen auf. Am 12. Juni 2003 gab die Beklagte zu 1. ein Angebot über 68.139,00 € netto (79.041,24 € brutto) ab, das die Klägerin am 14. Juli 2003 zu der Bestellnummer 160/4500090719/20 annahm. Ihre Leistungen stellte die Beklagte zu 1. der Klägerin am 29. September 2003 mit 66.951,22 € netto in Rechnung.

Den vorbezeichneten Beschaffungsvorgängen lagen jeweils sogenannte „Erklärungen des Bieters“ (vgl. Anl. K 5) zu Grunde, die von der Klägerin vorformuliert und von der Beklagten zu 1. unterzeichnet sind. Unter Ziff. 2. der „Erklärungen“ heißt es wie folgt:

„Wir versichern, daß wir aus Anlaß dieser Ausschreibung keine unzulässige wettbewerbsbeschränkende Absprache, insbesondere über die Abgabe oder Nichtabgabe von Angeboten, über die hierbei zu fordernden Preise, über die Entrichtung einer Ausfallentschädigung (Gewinnbeteiligung oder sonstige Abgaben) sowie über die Festsetzung oder Empfehlung von Preisen, soweit sie nach dem Gesetz über Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) nicht zulässig sind, getroffen haben.

Falls sich herausstellt, daß unsere Erklärung unrichtig war, sind wir verpflichtet, einen Betrag in Höhe von 3 % der Auftragssumme an die Auftraggeberin zu zahlen.“

Die Klägerin macht geltend, sie habe die Rechnungen der Beklagten zu 1. bezahlt und im Hinblick auf die vorgenannten Beschaffungsvorgänge einen Kartellschaden erlitten. Die Kaufgeschäfte seien kartellbefangen gewesen und infolge des von dem Bundeskartellamt mit den oben genannten Bußgeldbescheiden festgestellten Kartellrechtsverstoßes habe sie die von den streitbefangenen Geschäften betroffenen Gleisoberbaumaterialien nicht zu Wettbewerbspreisen erworben, sondern zu erheblich darüberliegenden Preisen. Hierdurch sei ihr ein Schaden entstanden, der insgesamt zumindest 30.994,71 € betrage.

4. Im ersten Rechtszug hat die Klägerin die Beklagten als Gesamtschuldnerinnen auf Kartellschadensersatz in Anspruch genommen.

Vor dem Landgericht hat die Klägerin zuletzt beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldnerinnen zu verurteilen, an sie – die Klägerin – Schadensersatz in einer in das Ermessen des Gerichts gestellten Höhe, mindestens jedoch in Höhe von 30.994,71 € nebst Zinsen in Höhe von jährlich acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 10.421,37 € seit dem 29. Juni 2002, aus weiteren 10.012,35 € seit dem 8. April 2003 sowie aus weiteren 10.560,99 € seit dem 15. Juli 2003 zu zahlen,

die Beklagten als Gesamtschuldnerinnen zu verurteilen, sie – die Klägerin – von Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 629,70 € freizustellen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen „Grundurteil“ wie folgt erkannt:

„1. Die Klage ist betreffend den mit dem Klageantrag geltend gemachten Schadensersatz nebst Zinsen gegen die Beklagten als Gesamtschuldner dem Grunde nach gerechtfertigt.

2. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.“

5. Gegen die vorbezeichnete Entscheidung haben die Beklagten frist- und formgerecht Berufung eingelegt; die Beklagten zu 1. bis 3. haben ihre Rechtsmittel darüber hinaus unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens frist- und formgerecht begründet.

Mit übereinstimmenden Schriftsätzen vom 11. August 2017 (GA 1259) bzw. 22. August 2017 (GA 1266) haben die Klägerin zum einen und die Beklagten zu 4. bis 7. zum anderen den Rechtsstreit für erledigt erklärt und eine Einigung dahin mitgeteilt, dass soweit es das Verhältnis dieser Parteien betrifft, die außergerichtlichen Kosten gegeneinander aufgehoben und die Gerichtskosten von der Klägerin zu tragen sein sollen.

In der mündlichen Verhandlung vom 2. Mai 2018 hat der Senat angesprochen, dass es sich bei der angefochtenen Entscheidung des Landgerichts um ein unzulässiges Teilurteil handeln dürfte. Die Klägerin hat sodann mit Einwilligung der Beklagten zu 1. bis 3. die Klage teilweise, nämlich hinsichtlich der im ersten Rechtszug noch begehrten Freistellung von Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung, zurückgenommen.

Die Beklagten zu 1. bis 3. beantragen,

unter Abänderung des landgerichtlichen Erkenntnisses die Klage abzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Hilfsweise für den Fall, dass eine der Klage dem Grunde nach zusprechende Sachentscheidung ergeht, beantragen die Beklagten zu 1. bis 3., die Sache zur weiteren Verhandlung über die Höhe des Anspruchs (Betragsverfahren) an das Landgericht zurückzuverweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil des Landgerichts und den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Nachdem die Klägerin und die Beklagten zu 4. bis 7. mit korrespondierenden Schriftsätzen den Rechtsstreit übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt haben, ist vorliegend noch über die Berufung der Beklagten zu 1. bis 3. zu entscheiden; diese ist zwar zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.

Der Ausspruch des Landgerichts stellt ein nach § 301 ZPO unzulässiges Teilurteil dar; der Senat sieht aber mit Rücksicht auf die sich ihm bei Schluss der mündlichen Verhandlung darbietende Prozesslage davon ab, unter Anwendung des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 ZPO das angefochtene Erkenntnis aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen (hierzu nachfolgend unter A.).

In der Sache selbst ist das Landgericht im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass im Hinblick auf die streitbefangenen Beschaffungsvorgänge die Beklagten zu 1. bis 3. als Gesamtschuldnerinnen der Klägerin dem Grunde nach zum Ersatz eines Kartellschadens verpflichtet sind; der Senat weist deshalb die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurück, dass der von der Klägerin gestellte und auf gesamtschuldnerische Verurteilung der Beklagten zu 1. bis 3. zur Zahlung von zumindest 30.994,71 € gerichtete Klageantrag zu 1. für dem Grunde nach gerechtfertigt erklärt wird (hierzu nachfolgend unter B.).

Soweit der Rechtsstreit bezüglich der – zwischen den Parteien ebenfalls streitigen – Höhe des Klageanspruchs nicht ohnehin noch im ersten Rechtszug anhängig und somit schon nicht in die Berufungsinstanz gelangt ist, entscheidet der Senat nach pflichtgemäßem Ermessen, gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO die – weder entscheidungsreife noch vom Senat mit zumutbarem Aufwand im Sinne von § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO der Entscheidungsreife zuzuführende – Sache zur (weiteren) Verhandlung und Entscheidung, auch über die Zinsforderung, an das Landgericht zurückzuverweisen (hierzu nachfolgend unter C.).

A. Bei dem Urteilsausspruch des Landgerichts handelt es sich um ein nach § 301 ZPO unzulässiges Teilurteil; es bedarf indes nicht der Aufhebung dieses Ausspruchs und der Zurückverweisung der Sache nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 ZPO.

1. Nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung darf ein Teilurteil auch bei grundsätzlicher Teilbarkeit eines Streitgegenstands nur ergehen, wenn die (auch nur theoretische) Gefahr einander widersprechender Entscheidungen, auch infolge abweichender Beurteilung durch das Rechtsmittelgericht, ausgeschlossen ist. Eine Gefahr sich widersprechender Entscheidungen ist namentlich dann gegeben, wenn in einem Teilurteil eine Frage entschieden wird, die sich dem Gericht im weiteren Verfahren über andere Ansprüche oder Anspruchsteile noch einmal stellt oder stellen kann. Das gilt auch insoweit, als es um die Möglichkeit einer unterschiedlichen Beurteilung von bloßen Urteilselementen geht, die weder in Rechtskraft erwachsen noch das Gericht nach § 318 ZPO für das weitere Verfahren binden. Eine solche Gefahr besteht namentlich bei einer Mehrheit selbständiger prozessualer Ansprüche, wenn zwischen den prozessual selbständigen Ansprüchen eine materiell-rechtliche Verzahnung besteht oder die Ansprüche prozessual in ein Abhängigkeitsverhältnis gestellt sind (vgl. zum Ganzen BGH, Urteil v. 13. Oktober 2008 – II ZR 112/07, NJW 2009, 230 Rz. 8; Urteil v. 11. Mai 2011 – VIII ZR 42/10, BGHZ 189, 256 = NJW 2011, 2736 Rzn. 13 f.; Urteil v. 30 November 2012 – V ZR 230/12, NJW 2013, 1009 Rz. 9; Urteil v. 24. Februar 2015 – VI ZR 279/14, NJW 2015, 2429 Rz. 7; Urteil v. 1. März 2016 – VI ZR 437/14, NJW 2016, 1648 Rz. 30; Urteil v. 21. November 2017 – VI ZR 436/16, NJW 2018, 623 Rz. 7, jew. m.w.N.; vgl. auch Elzer in BeckOK-ZPO, 27. Ed., Stand: 01.03.2018, § 301 Rzn. 8 f.; Feskorn in Zöller, ZPO, 32. Aufl. [2018], § 301 Rzn. 12 ff.; Musielak in Musielak/Voit, ZPO, 15. Aufl. [2018], § 301 Rzn. 3 ff.). Eine materiell-rechtliche Verzahnung kann etwa bei objektiver Häufung inhaltlich zusammenhängender Anträge auftreten (vgl. BGH, Urteil v. 21. November 2017 – VI ZR 436/16, NJW 2018, 623 Rz. 7).

2. An den vorstehenden Grundsätzen gemessen enthält das Erkenntnis des Landgerichts unter dem Gesichtspunkt der Gefahr einander widersprechender Entscheidungen ein nach § 301 ZPO unzulässiges Teilurteil. Das Landgericht hat lediglich – wie seinem Urteilstenor unzweideutig zu entnehmen ist - hinsichtlich des auf Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von Kartellschadensersatz nebst Zinsen gerichteten Klageantrags zu 1. eine im Sinne von § 304 ZPO stattgebende Entscheidung zum Grund des Anspruchs erlassen. Dagegen hat es über den Klageantrag zu 2., mit dem die Klägerin von den Beklagten die Freistellung von Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung begehrt hat, überhaupt keine Entscheidung getroffen. Indes besteht zwischen den mit den beiden Klageanträgen geltend gemachten Ansprüchen eine materiell-rechtliche Verzahnung, schon weil diese maßgeblich auf ein und dieselben Kartellvorwürfe gestützt werden. Bei dieser Sachlage ist die zumindest theoretische Gefahr nicht auszuschließen gewesen, dass über die beiden Klageanträge im Ergebnis, sei es auf Grund neuen Vortrags, sei es auf Grund einer geänderten Rechtsauffassung (vgl. BGH, Urteil v. 28. Januar 2000 – V ZR 402/98, NJW 2000, 1405 [1406] [unter II.1.b)]; Urteil v. 30 November 2012 – V ZR 230/12, NJW 2013, 1009 Rz. 9), voneinander abweichend entschieden würde.

3. Der Erlass eines nach § 301 ZPO unzulässigen Teilurteils stellt einen wesentlichen Verfahrensmangel dar, der in der Rechtsmittelinstanz von Amts wegen zu berücksichtigen ist (BGH, Urteil v. 11. Mai 2011 – VIII ZR 42/10, BGHZ 189, 256 = NJW 2011, 2736 Rzn. 19 ff.; Urteil v. 30 November 2012 – V ZR 230/12, NJW 2013, 1009 Rz. 9); dasselbe gilt für die Nichteinhaltung der Voraussetzungen für den Erlass eines Grundurteils nach § 304 ZPO (vgl. BGH, Urteil v. 11. Mai 2011 – VIII ZR 42/10, BGHZ 189, 256 = NJW 2011, 2736 Rz. 23; Urteil v. 25. Oktober 2013 – V ZR 230/12, NJW 2014, 458 Rz. 25, jew. m.w.N.). Solche Rechtsfehler führen in der Regel zu einer (nicht antragsgebundenen) Aufhebung des Teilurteils und zur Zurückverweisung der Sache gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 ZPO (vgl. etwa Zöller-Feskorn, § 301 Rz. 23).

Jedoch nötigt ein Verstoß gegen § 301 ZPO nicht stets zu einer Aufhebung und Zurückverweisung. Allgemein anerkannt ist, dass das Berufungsgericht aus Gründen der Prozesswirtschaftlichkeit davon absehen und statt dessen den in erster Instanz verbliebenen Streitstoff an sich ziehen kann (vgl. hierzu BGH, Urteil v. 19. November 1959 – VII ZR 93/59, NJW 1960, 339 [340] [unter 4.]; Urteil v. 10. Juli 1991 – XII ZR 109/90, NJW 1991, 3036 [unter 1.]; Urteil v. 13. Oktober 2008 – II ZR 112/07, NJW 2009, 230 Rz. 7; Urteil v. 13. Juli 2011 – VIII ZR 342/09, NJW 2011, 2800 Rz. 33). Wenn ein Teilurteil wegen der Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen unzulässig ist, hat das dagegen angerufene Rechtsmittelgericht allgemein nur dafür zu sorgen, dass es zu einer einheitlichen Entscheidung kommt (BGH, Urteil v. 10. Juli 1991 – XII ZR 109/90, NJW 1991, 3036 [unter 1.]). Kann sich eine in der Vorinstanz noch bestehende Gefahr einander widersprechender Entscheidungen auf Grund einer Entwicklung der Prozesslage nicht mehr verwirklichen, muss ein nach § 301 ZPO unzulässiges Teilurteil nicht mehr aufgehoben werden (BGH, Urteil v. 10. Juli 1991 – XII ZR 109/90, NJW 1991, 3036 [unter 1.]; Urteil v. 8. Mai 2014 – VII ZR 199/13, NJW-RR 2014, 979 Rz. 16).

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze bedarf es vorliegend keiner Aufhebung und Zurückverweisung gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 ZPO. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Klägerin erklärt, die Klage insoweit zurückzunehmen, als ihr auf Verurteilung der Beklagten zur Freistellung von außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten gerichteter Klageantrag (Klageantrag zu 2.) betroffen ist; die Beklagten zu 1. bis 3. haben in diese Teilrücknahme eingewilligt, die nach alledem im Sinne von § 269 Abs. 2 Satz 1 ZPO wirksam erfolgt ist. Dies hat im Hinblick auf § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO zur Folge, dass in entsprechendem Umfang der Rechtsstreit als nicht anhängig anzusehen ist und über den Freistellungsantrag keine Sachentscheidung mehr zu ergehen hat. Die durch den Erlass des angefochtenen Urteils geschaffene Gefahr einander widersprechender Entscheidungen ist mithin mit Rücksicht auf die dargelegte Entwicklung der Prozesslage beseitigt.

B. Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht darauf erkannt, dass die beklagten Unternehmen, die an dem vom Bundeskartellamt mit den Bußgeldbescheiden vom 18. Juli 2013 festgestellten Vertriebskartell beteiligt waren, als Gesamtschuldnerinnen der Klägerin dem Grunde nach auf Ersatz eines Kartellschadens in Zusammenhang mit den streitbefangenen Beschaffungsgeschäften zu haften haben. Mit Recht hat das Landgericht insoweit auch eine gesellschaftsrechtlich begründete Mithaftung der selbst nicht kartellbeteiligten Beklagten zu 2. neben der Beklagten zu 1. angenommen.

Die Klägerin hat in Zusammenhang mit den der Beklagten zu 1. in den Jahren 2002 und 2003 unter den Bestellnummern 160/4500062875/20, 160/4500083212/20 bzw. 160/4500090719/20 erteilten Aufträgen über Gleisoberbaumaterialien gegen die Beklagten zu 1. bis 3. dem Grunde nach einen Anspruch auf Kartellschadensersatz. Der Anspruch folgt in allen Fällen aus § 33 Satz 1 GWB (1999) a.F. (zur Anwendbarkeit des zum Zeitpunkt des Beschaffungsvorgangs geltenden Rechts vgl. BGH, Urteil v. 28. Juni 2011 – KZR 75/10, BGHZ 190, 145 = WuW/E DE-R 3431 Rz. 13 - ORWI). Nach dieser Vorschrift ist derjenige, der vorsätzlich oder fahrlässig gegen eine Vorschrift des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) verstößt, die den Schutz eines anderen bezweckt, diesem zum Ersatz des aus dem Verstoß entstandenen Schadens verpflichtet. Bei den nach den Feststellungen des Bundeskartellamts vom 18. Juli 2013 verletzten Vorschriften des § 1 GWB bzw. § 81 Abs. 1 EG handelt es sich um Schutzgesetze im Sinne des § 33 Satz 1 GWB (1999). Da es sich bei der Verabredung und Durchführung des von dem Bundeskartellamt geahndeten Vertriebskartells um eine gemeinschaftliche unerlaubte Handlung handelt, haften die kartellbeteiligten Beklagten zu 1. und zu 3. gemäß §§ 830 Abs. 1 Satz 1, 840 Abs. 1 BGB der Klägerin als Gesamtschuldnerinnen für die durch das Kartell verursachten Schäden. Die Beklagte zu 2. hat im Jahr 2010 im Wege einer Umwandlung durch Abspaltung den Geschäftsbereich „Gleisbau“ der Beklagten zu 1. erworben und haftet daher nach § 133 Abs. 1 Satz 1 UmwG als Gesamtschuldnerin neben der Beklagten zu 1. für die vor Wirksamkeit der Spaltung bereits begründeten Verbindlichkeiten.

1. Im Ausgangspunkt sind die in den eingangs genannten Bußgeldbescheiden – namentlich gegen T.2 (Anl. K 1) und U. – getroffenen Feststellungen des Bundeskartellamts der Entscheidung des Streitfalls zu Grunde zu legen.

Dies folgt für die Beklagten zu 1. und 3., gegen die das Bundeskartellamt wegen des „Schienenkartells“ im Juli 2013 Bußgeldbescheide erlassen hat, bereits mit Rücksicht auf die Tatbestandswirkung des § 33 Abs. 4 GWB (2005). Diese Norm ist unabhängig vom Zeitpunkt des Kartellrechtsverstoßes anwendbar, wenn – wie im Streitfall – ein entweder bereits vor dem Inkrafttreten der 7. GWB-Novelle (1. Juli 2005) oder hiernach eingeleitetes kartellbehördliches oder gerichtliches Verfahren wegen Verstoßes gegen eine Vorschrift des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen erst nach dem Inkrafttreten der 7. GWB-Novelle bestandskräftig abgeschlossen worden ist (BGH, Urteil v. 12. Juni 2018 – KZR 56/16, zur Veröffentlichung vorgesehen, Rzn. 30 ff. – Grauzementkartell II; so auch Senat, Urteil v. 30. September 2009 – VI-U (Kart) 17/08, WuW/E DE-R 2763, Rzn. 33-35 bei juris; Urteil v. 29. Januar 2014 – VI-U (Kart) 7/13, WuW/E DE-R 4477, Rz. 42 bei juris; Urteil v. 18. Februar 2015 – VI-U (Kart) 3/14, NZKart 2015, 201 = WuW/E DE-R 4601, Rz. 36 bei juris – Schadensersatz aus Zementkartell; OLG Karlsruhe, Urteil v. 31. Juli 2013 – 6 U 51/12 (Kart), NZKart 2014, 366, Rz. 47 bei juris – Feuerwehrfahrzeuge).

Darüber hinaus gilt für alle Beklagten, dass die Klägerin mit ihrem Vortrag die Feststellungen des Bundeskartellamts in den Prozess eingeführt und sich zu eigen gemacht hat, die Beklagten diese Feststellungen nicht bestritten haben und mithin das die Feststellungen des Bundeskartellamts aufgreifende Vorbringen der Klägerin gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen ist.

2. Die Beklagten zu 1. und zu 3. haben den vom Bundeskartellamt festgestellten Kartellrechtsverstoß vorsätzlich begangen; gegen diese Beurteilung wenden die Beklagten mit Recht nichts ein.

3. Auf der Grundlage der Feststellungen des Bundeskartellamts spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die drei streitbefangenen Beschaffungsmaßnahmen von den zum „Schienenkartell“ getroffenen Absprachen der Kartellbeteiligten betroffen sind (vgl. zum Erfordernis der Kartellbetroffenheit BGH, Urteil v. 12. Juli 2016 – KZR 25/14, NZKart 2016, 436 Rz. 47 – Lottoblock II) und zum Nachteil der Klägerin – im Sinne der Voraussetzungen für ein gemäß § 304 ZPO ergehendes Zwischenurteil über den Anspruchsgrund (vgl. hierzu BGH, Urteil v. 7. März 2005 - II ZR 144/03, NJW-RR 2005, 1008 [1009]; Urteil v. 8. Dezember 2011 - VII ZR 12/09, NJW-RR 2012, 880 Rz. 13; Urteil v. 8. September 2016 – VII 168/15, NJW 2017, 265 Rz. 21) - einen Schaden in zumindest irgendeiner Höhe verursacht haben.

a. Im Ausgangspunkt ist richtigerweise eine tatsächliche Vermutung für eine Kartellbetroffenheit anzunehmen, wenn das streitbefangene Geschäft nach den äußeren Umständen in sachlicher, räumlicher und zeitlicher Hinsicht von der kartellrechtswidrigen Verhaltenskoordinierung erfasst wird (zutreffend OLG München, Urteil v. 8. März 2018 – U 3497/16 Kart, NZKart 2018, 230, Umdruck S. 18 ff. [unter B.I.3.d)bb)] – Kartell der Schienenfreunde; LG Berlin, Urteil v. 6. August 2013 – 16 O 193/11 (Kart), NZKart 2014, 37 = WuW/E DE-R 4456, Rz. 50 bei juris – Fahrtreppen; vgl. auch - für einen Anscheinsbeweis dafür, dass ein Kartell zumindest in einem bestimmten Umfang praktiziert wird - KG Berlin, Urteil v. 1. Oktober 2009 – 2 U 10/03 Kart, Rz. 49 bei juris). Es entspricht einem Erfahrungssatz, dass die Beteiligten eines Kartells deshalb unzulässige wettbewerbsbeschränkende Absprachen, die regelmäßig einen erheblichen tatsächlichen Aufwand der Teilnehmer erfordern, treffen und insoweit das Risiko einer Aufdeckung des Kartells und einer straf- oder ordnungswidrigkeitenrechtlichen Verfolgung auf sich nehmen, weil sie sich von der Umsetzung des abgestimmten Verhaltens am Markt einen wirtschaftlichen Erfolg versprechen, von dem sie meinen, ihn ohne die verbotene Verhaltenskoordinierung nicht in adäquatem Umfang erzielen zu können. Fügt sich ein Marktgeschehen in den äußeren Rahmen der kartellrechtswidrigen Verhaltensabstimmung ein, ist deshalb in tatsächlicher Hinsicht die – widerlegliche – Vermutung gerechtfertigt, dass die Regeln des Kartells auf die Art und Weise dieses Marktgeschehens angewendet worden sind und hierauf Einfluss genommen haben.

b. Die streitbefangenen Beschaffungsvorgänge fügen sich zwar insoweit nicht in den äußeren Rahmen des Kartells ein, als die Klägerin die Lieferaufträge nicht im Wege einer Ausschreibung, sondern vielmehr nach einem „Präqualifikationsverfahren“ an T.2 vergeben hat. Dies steht der tatsächlichen Vermutung der Kartellbetroffenheit dieser Vorgänge und eines durch die Vorgänge verursachten Schadens aber nicht entgegen. Es ist nämlich davon auszugehen, dass die schadensauslösenden Rechtsgeschäfte aus 2002 und 2003 adäquat kausale Folgen des vom Bundeskartellamt festgestellten Ausschreibungskartells sind, an dem sich u.a. die Beklagten zu 1. und zu 3. beteiligt haben; auch hierfür spricht eine tatsächliche Vermutung.

aa. Tatsächlich zu vermuten ist zunächst, dass die Kartellbeteiligten die ihnen durch die Kartellabsprachen eröffneten Handlungsspielräume möglichst weitgehend genutzt haben, um im Rahmen von Ausschreibungen ihre Preise über das Niveau eines hypothetischen Wettbewerbspreises hinaus anzuheben.

(1) Nach den zu Grunde zu legenden Feststellungen des Bundeskartellamts operierte das Kartell bundesweit und an ihm waren durchgängig jedenfalls U. und W. beteiligt. Dies begründet für sich genommen die Vermutung, dass in kartellbefangener Zeit alle Ausschreibungen der hier interessierenden Gleisoberbaumaterialien (Schienen, Weichen) in Deutschland von dem Kartell betroffen gewesen sind. Ist im Einzelfall ein drittes Unternehmen (und nicht U. oder W. selbst) bei einer Ausschreibung zum Zuge gekommen, spricht deshalb auf erste Sicht alles dafür, dass auch dies in Anwendung der Regeln des Kartells erfolgt ist. Soweit ein solches Drittunternehmen eine Ausschreibung gewonnen hat, ist dies bei vernünftiger und unbefangener Betrachtung der Dinge lediglich Ausdruck der Tatsache, dass dieses Unternehmen jedenfalls in der von dem Geschäft betroffenen Region tätig gewesen und mithin in Bezug auf dieses Geschäft auch an dem Kartell beteiligt gewesen ist.

(2) Die tatsächliche Vermutung der Kartellbetroffenheit aller durch Ausschreibung vergebenen Geschäfte über die Lieferung von Schienen, Weichen und Schwellen wird zudem durch die Tatsachen erhärtet, dass nach den Feststellungen des Bundeskartellamts das Kartell insgesamt über ein Jahrzehnt lang und flächendeckend im Bundesgebiet, das heißt mit hoher Kartelldisziplin praktiziert worden ist. Hinzu kommt, dass mit Rücksicht auch auf die Marktstärke insbesondere der bundesweit agierenden Beteiligten U. und W. von einer hohen Marktabdeckung des Kartells auszugehen ist; in diesem Zusammenhang ist in den Blick zu nehmen, dass die Beklagte zu 3. mit einem Anteil von 90 % an der Summe aller im Juli 2013 gegen die Kartellteilnehmer verhängten Bußgelder beteiligt gewesen ist (vgl. Fallbericht BKartA v. 6.9.2013 = Anl. K 2) und dass ausweislich der Feststellungen des Bundeskartellamts U. und W. im Geschäftsbereich Weichen einen gemeinsamen Marktanteil von 90 % angestrebt hatten.

(3) Für die Betrachtung auf sich beruhen kann, ob das bei Ausschreibungsverfahren im Einzelfall obsiegende Unternehmen auch „Stammlieferant“ des auftraggebenden Verkehrsunternehmens gewesen ist. Wie oben aufgezeigt, sprechen bereits die bundesweite Praktizierung des Kartells unter durchgängiger Beteiligung von U. und W. für sich genommen ganz erheblich für eine Kartellbefangenheit jeglicher Ausschreibungsgeschäfte im Kartellzeitraum. Die Vergabe der Ausschreibung an den „Stammlieferanten“ war zudem lediglich der Regelfall, von dem es indes nach dem gemeinsamen Verständnis der Kartellbeteiligten auch Ausnahmen gab, namentlich unter dem Gesichtspunkt von sogenannten „Kompensationsgeschäften“ (so zutreffend auch OLG Jena, Urteil v. 22. Februar 2017 – 2 U 583/15 Kart, NZKart 2017, 540 = WuW 2017, 204, Rz. 74 bei juris – Schienenkartell). Als eine solche Ausgleichsmaßnahme im Sinne der Kartellregeln kam nach den bindenden Feststellungen des Bundeskartellamts beispielsweise auch in Betracht, dass bei der Vergabe eines Auftrages einem Unternehmen der „Vortritt“ eingeräumt wurde, das bei einem vorgängigen „gleichwertigen“ Projekt nicht zum Zuge gekommen war.

(4) Dafür, dass kartellbetroffene Ausschreibungsgeschäfte bei den jeweiligen Abnehmern zu einem Schaden (in irgendeiner Höhe) geführt haben, spricht ebenfalls eine tatsächliche Vermutung (für einen Anscheinsbeweis zu Gunsten der Marktgegenseite des Kartells haben sich in parallel gelagerten Fällen [u.a. auch zum „Schienenkartell“] in jüngerer Vergangenheit ausgesprochen: OLG Karlsruhe, Urteil v. 31. Juli 2013 – 6 U 51/12 (Kart), NZKart 2014, 366, Rzn. 53 ff. bei juris – Feuerwehrfahrzeuge; Urteil v. 9. November 2016 – 6 U 204/15 Kart (2), NZKart 2016, 595 = WuW 2017, 43, Rzn. 63 f. bei juris – Grauzementkartell; Urteil v. 10. März 2017 – 6 U 58/15 (Kart), Umdruck S. 20 ff. [unter II.A.2.b)(2)/(3)]; Urteil v. 10. März 2017 – 6 U 133/15 (Kart), Umdruck S. 29 ff. [unter II.A.3.b)(2)/(3)]; OLG Jena, Urteil v. 22. Februar 2017 – 2 U 583/15 Kart, NZKart 2017, 540 = WuW 2017, 204, Rzn. 63 ff. bei juris – Schienenkartell; OLG Frankfurt am Main, Urteil v. 24. November 2017 – 11 U 56/16 (Kart), Umdruck S. 14 ff. [unter II.A)2)], Rzn. 76 ff. bei juris; OLG München, Urteil v. 8. März 2018 – U 3497/16 Kart, NZKart 2018, 230, Umdruck S. 20 ff. [unter B.I.3.e)] – Kartell der Schienenfreunde; Urteil v. 28. Juni 2018 – 29 U 2644/17 Kart, NZKart 2018, 379 [381] – Weichenkartell; KG Berlin, Urteil v. 28. Juni 2018 – 2 U 13/14 Kart, NZKart 2018, 376 [377 f.] - Schienenkartell).

(4.1) Grundlagen für diese tatsächliche Vermutung finden sich in der kartellrechtlichen Rechtsprechung und in der Gesetzgebung zur 9. GWB-Novelle (2017).

(4.1.1) Es entspricht einem wirtschaftlichen Grundsatz, dass die Gründung eines Quotenkartells grundsätzlich der Steigerung des Gewinns der Kartellbeteiligten dient. Dies folgt vor allem daraus, dass die Unternehmen bei der Festlegung bestimmter Absatzquoten weitgehend der Notwendigkeit enthoben sind, sich im Wettbewerb gegen Konkurrenz, namentlich insbesondere über den Preis, durchzusetzen. Regelmäßig wird ein Unternehmen, dem eine bestimmte Quote zugesagt ist, bestehende Preissenkungsspielräume nicht nutzen. Nach ökonomischen Grundsätzen wird bei Kartellen vielmehr eine Kartellrendite entstehen. Aus diesem Grund besteht eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass ein Kartell gebildet und erhalten wird, weil es höhere als am Markt sonst erzielbare Preise erbringt. Ausnahmen von dieser Regel sind zwar denkbar. Sie sind indes umso weniger wahrscheinlich, je länger und nachhaltiger ein Kartell praktiziert wird (vgl. zum Ganzen BGH, Beschluss v. 28. Juni 2005 – KRB 2/05, WuW/E DE-R 1567 = NJW 2006, 163 [164 f.] [unter II.2.b)aa)], Rzn. 20 f. bei juris – Berliner Transportbeton I; Urteil v. 12. Juni 2018 – KZR 56/16, Rz. 35 – Grauzementkartell II).

Quotenkartelle haben typischerweise wettbewerbsbeschränkende Effekte, weil der einzelne Anbieter im Vergleich zur wettbewerbsmäßigen Situation einen geringeren Anreiz zur Senkung seiner Preise hat, da er sich durch die Preissenkung ohnehin keine zusätzlichen Marktanteile erschließen kann; außerdem hat der Anbieter eine größere Möglichkeit, seine Preise zu erhöhen, weil er nicht Gefahr läuft, durch die Preiserhöhung Marktanteile an seine Wettbewerber zu verlieren. In einer solchen Situation versucht der typische Unternehmer, seinen Gewinn zu maximieren; dass Preissetzungsspielräume ohne Grund ungenutzt bleiben, liegt dagegen fern. Dies gilt grundsätzlich auch, sofern ein einzelner Kartellbeteiligter an seinen Kapazitätsgrenzen operiert. Auch in diesem Fall ist das Kartell regelmäßig kausal für die Durchführung von Preiserhöhungen des betreffenden Unternehmens; denn dieses kann wegen des Kartells, anders als bei funktionierendem Wettbewerb, auch nach Erreichen seiner Kapazitätsgrenzen seine Preise weiter erhöhen, ohne Marktanteile zu verlieren. Ausnahmsweise etwas anderes kann allenfalls dann gelten, wenn alle Kartellbeteiligten an ihren Kapazitätsgrenzen operieren. In einem solchen Fall wäre der einzelne Anbieter bereits durch die kapazitätsbedingte Nichtaufnahmefähigkeit seiner Wettbewerber vor dem Verlust von Marktanteilen bei Erhöhung seiner Preise geschützt; ein solcher (untypischer) Sachverhalt ist indes von dem sich hierauf berufenden Kartellanten darzulegen und zu beweisen (vgl. zum Ganzen KG Berlin, Urteil v. 1. Oktober 2009 – 2 U 10/03 Kart, WuW/E DE-R 2773, Rzn. 38 ff. bei juris – Berliner Transportbeton; vgl. hierzu auch OLG Karlsruhe, Urteil v. 31. Juli 2013 – 6 U 51/12 (Kart), NZKart 2014, 366, Rz. 55 bei juris – Feuerwehrfahrzeuge; Urteil v. 9. November 2016 – 6 U 204/15 Kart (2), NZKart 2016, 595 = WuW 2017, 43, Rz. 63 bei juris - Grauzementkartell).

(4.1.2) Der Gesetzgeber hat sich bei der Abfassung der 9. GWB-Novelle (2017) in bewusster Anknüpfung an von der Rechtsprechung entwickelte Ansätze und an die allgemeine Lebenserfahrung (vgl. Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung v. 7.11.2016 [9. Gesetz zur Änderung des GWB], BT-Drucks. 18/10207, S. 55) entschieden, mit § 33a Abs. 2 Satz 1 GWB n.F. eine (widerlegliche) gesetzliche Vermutung zu statuieren, dass ein Kartell einen Schaden verursacht. Grundlage dieser Anordnung ist die Annahme eines entsprechenden praktischen Erfahrungssatzes, der eine preissteigernde Wirkung von Kartellen indiziert. Es ist freilich kein Grund dafür ersichtlich, diesem Erfahrungssatz seine Geltung in Bezug auf ältere, das heißt – wie im Streitfall - vor dem Inkrafttreten von § 33a GWB n.F. bereits abgeschlossene, Sachverhalte, abzusprechen.

(4.2) Unter Berücksichtigung des Vorstehenden ist auch vorliegend von der tatsächlichen Vermutung auszugehen, dass in Zusammenhang mit auf Ausschreibungen beruhenden Beschaffungsvorgängen die Absprachen zum streitbefangenen Vertriebskartell zum Nachteil der jeweiligen Abnehmer einen Schaden (in irgendeiner Höhe) verursacht haben.

Dies gilt zunächst vor dem Hintergrund, dass Quotenabsprachen und der vorliegend festgestellte „(Stamm-)Kundenschutz“, wie auf der Hand liegt und was keiner vertieften Erläuterung bedarf, wesensgleich sind. Das streitbefangene Kartell ist zudem mit ganz erheblicher Dauer – insgesamt ein Jahrzehnt lang – und ferner auch mit erheblicher Intensität betrieben worden. Die an ihm Beteiligten, zu denen u.a. die marktstärksten Wettbewerber gehörten, operierten flächendeckend im Bundesgebiet, dies mit der Folge einer hohen Marktabdeckung. Des Weiteren ist die Funktionsweise des Kartells als nachhaltig zu bezeichnen. Insoweit hervorzuheben ist insbesondere, dass die Spielregeln des Kartells ein differenziertes System von Kompensationsleistungen zu Gunsten der „schützenden“ Unternehmen vorsahen und zudem Lücken in der Kartelldisziplin der Kartellteilnehmer weder vom Bundeskartellamt festgestellt noch sonst ersichtlich sind.

Hinzu kommt, dass am Markt ein (funktionierender) Wettbewerb offenbar in erheblichem Umfang, zumindest auch, über den Preis zu führen ist. Dies findet gerade auch darin seinen Ausdruck, dass (1.) das streitbefangene Kartell die Vergabe von Aufträgen im Wege öffentlicher Ausschreibungen zum Gegenstand gehabt und (2.) eine „Spielweise“ des Kartells in dem Einreichen „gezielt überteuerter“ Angebote bestanden hat. Außerdem hat das Bundeskartellamt jedenfalls in Bezug auf den Bereich „Weichen“ ausdrücklich auch Preisabsprachen zwischen den Kartellbeteiligten festgestellt.

bb. Die vorstehend unter aa. aufgezeigte Vermutung einer weitgehenden Nutzung der den Kartellbeteiligten durch die Kartellabsprachen eröffneten Handlungsspielräume zum Zwecke der Etablierung eines Preisniveaus über die Grenze hypothetischer Wettbewerbspreise hinaus beansprucht freilich Geltung auch für die vorliegend interessierenden Fälle der ohne vorangegangene Ausschreibung der Abnehmerin erfolgten Auftragserteilung.

Zwar hat das vom Bundeskartellamt mit seinen Entscheidungen vom 18. Juli 2013 festgestellte Kartell unmittelbar nur Ausschreibungen zum Gegenstand gehabt. Jedoch ist bei lebensnaher Betrachtung der Dinge im Sinne einer tatsächlichen Vermutung widerleglich davon auszugehen, dass die Kartellbeteiligten, wenn sie ohne eine Ausschreibung wegen eines Auftrags angefragt worden sind, weitgehend die gleichen – nicht wettbewerbskonformen – Preise verlangt haben wie in Ausschreibungsfällen. Hierfür sprechen nämlich Gesichtspunkte der kaufmännischen wie auch kriminellen Vernunft. Die Anpassung des bei Ausschreibungen unternehmensüblichen Preisniveaus auch auf direkt erteilte Aufträge war für T.2 als Kartellbeteiligte wirtschaftlich sinnvoll, weil sie praktisch risikolos eine Steigerung des Unternehmensgewinns versprach. Umgekehrt musste T.2 eine Aufdeckung des Kartells befürchten, wenn sie ihren Abnehmern außerhalb von Ausschreibungen niedrigere Preise angeboten hätte als sie auf Grund der Kartellabsprache in einem Angebotsverfahren offerierte.

c. Auf der oben dargelegten Grundlage spricht eine tatsächliche Vermutung zu Gunsten der Kartellbetroffenheit der streitbefangenen Beschaffungsvorgänge und für die Verursachung eines Schadens (in irgendeiner Höhe) auf Grund dieser Rechtsgeschäfte. Ob die tatsächliche Vermutung einen Anscheins- oder aber Indizienbeweis zu Gunsten der – vorliegend von der Klägerin zu beweisenden – Tatsachen der Kartellbetroffenheit und der Schadensverursachung begründet, kann dahinstehen. Denn jedenfalls ist die tatsächliche Vermutung bei der Beweiswürdigung zu Gunsten der auf sie bezogenen Behauptungen zu berücksichtigen und kann nur dann nicht zur Anwendung kommen, wenn sie im Einzelfall durch besondere Umstände erschüttert ist, wobei hinsichtlich des Vorliegens solcher Umstände denjenigen die Darlegungs- und Beweislast trifft, zu dessen Vorteil die besonderen Umstände wirken, mithin im Streitfall die Beklagten (vgl. zum Ganzen BGH, Urteil v. 8. Dezember 2000 – V ZR 270/99, Rz. 12 bei juris; Urteil v. 19. Januar 2001 – V ZR 437/99, BGHZ 146, 298 = NJW 2001, 1127 [1128 f.] [unter II.2.c)], Rzn. 17 f. bei juris; Urteil v. 9. Oktober 2009 – V ZR 178/08, NJW 2010, 363 Rzn. 15 f.). Den Beklagten ist freilich nicht gelungen, die Vermutung zu widerlegen. Insoweit fehlt es an tragfähigem Sachvortrag der Beklagten und auch an jedwedem Anhaltspunkt im sonstigen Sach- und Streitstand.

aa. Der Einwand der Erstbeklagten, man habe „umfangreiche interne Ermittlungen“ geführt, jedoch „keinerlei Hinweise auf eine Kartellbefangenheit“ gefunden, kann nicht verfangen, wie bereits das Landgericht (vgl. LGU S. 20 f. [unter 2)d)cc)]) zutreffend dargelegt hat. Er geht – ganz offensichtlich – ins Leere, was bereits die Tatsache erhellt, dass es für ein Kartell geradezu wesenstypisch ist, dass Absprachen zu seiner Begründung und Durchführung einer Geheimhaltung unterliegen (zutreffend auch OLG Jena, Urteil v. 22. Februar 2017 – 2 U 583/15 Kart, NZKart 2017, 540 = WuW 2017, 204, Rz. 77 bei juris – Schienenkartell). Die Teilnehmer eines Kartells sind allein schon im Interesse der Vermeidung von straf- oder ordnungswidrigkeitenrechtlichen Sanktionen bestrebt, zur Aufdeckung des Kartells womöglich geeignete Beweismittel – wie etwa schriftliche Dokumente oder E-Mail-Korrespondenz – entweder gar nicht erst entstehen zu lassen oder aber bei aufkommender Entdeckungsgefahr zu vernichten bzw. unzugänglich zu halten. Nichts anderes gilt auch für das hier interessierende Vertriebskartell der Gleisoberbaumaterialienhersteller und –händler. Dies gilt nur umso mehr, als das Bundeskartellamt bezüglich der Durchsetzung des Kartells auch Feststellungen über eine nicht verschriftlichte Kommunikation zwischen den Kartellteilnehmern, namentlich zum Beispiel in Gestalt von Telefongesprächen oder Besprechungskreisen (Sitzungen), getroffen hat (vgl. in diesem Sinne auch OLG München, a.a.O., Umdruck S. 19 f. [unter B.I.3.d)cc)]). In Anbetracht des Ausgeführten hat die Erstbeklagte - und zwar ganz offensichtlich - schon keinen substantiierten Vortrag dazu gehalten, welche Maßnahmen zur Aufklärung einer zu bejahenden oder aber auszuschließenden Kartellbefangenheit des streitbefangenen Beschaffungsvorgangs ausreichend und erforderlich gewesen und von ihr konkret ergriffen worden seien; dies geht zu ihren Lasten.

bb. Untauglich ist der gegen die Vermutung eines kartellbedingten Schadens gerichtete Ansatz der Beklagten, unter Verweis auf die oben genannte Berliner-Transportbeton-Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 28. Juni 2005 (vgl. dort Rz. 20 aE bei juris) eine Überprüfung der Wahrscheinlichkeitsaussage „anhand weiterer Beweismittel“ zu verlangen. Die Beklagten blenden aus, dass jene Entscheidung nicht in einem Zivilprozess, sondern in einem Bußgeldverfahren ergangen ist. Im Zivilverfahren können die der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zu entnehmenden Grund-sätze indes ohne Weiteres zur Begründung einer tatsächlichen Vermutung (oder eines Anscheinsbeweises) herangezogen werden (vgl. in diesem Sinne zutreffend bereits KG Berlin, Urteil v. 1. Oktober 2009 – 2 U 10/03 Kart, WuW/E DE-R 2773, Rz. 82 bei juris – Berliner Transportbeton; in diesem Sinne jetzt auch BGH, Urteil v. 12. Juni 2018 – KZR 56/16, Rz. 35 – Grauzementkartell II). Darüber hinaus berührt der Einwand auch nicht die Erwägungen des Gesetzgebers der 9. GWB-Novelle betreffend die auf die allgemeine Lebenserfahrung gestützte Einführung einer gesetzlichen (widerleglichen) Schadensvermutung nach § 33a Abs. 2 Satz 1 GWB (2017).

cc. Unerheblich ist die Behauptung der Beklagten, die Kartellabsprachen hätten „lediglich“ der gleichmäßigen Auslastung der Produktionsstätten bei T.2 gedient.

Dieser Einwand berührt die grundsätzliche Überlegung, dass den Kartellbeteiligten durch den durch das Kartell verabredeten „Kundenschutz“ ein bei einem funktionierenden Wettbewerb nicht gleichermaßen bestehender Spielraum zur Durchsetzung von Preiserhöhungen erwachsen ist, schon nicht im Ansatz.

Dieser Spielraum ist von der Frage einer zu bejahenden oder aber zu verneinenden Kapazitätsauslastung bei T.2 unabhängig. Ob bei einer Auslastung der Kapazitäten aller Kartellbeteiligten zu den maßgeblichen Zeitpunkten der streitbefangenen Beschaffungsgeschäfte im Ergebnis eine andere Beurteilung gerechtfertigt wäre, kann auf sich beruhen; insoweit fehlt es, soweit ersichtlich, bereits an jedwedem Sachvortrag der Beklagten.

Der hier zur Debatte stehende Einwand ist deshalb auch in parallel gelagerten Fällen des sogenannten „Schienenkartells“ mit Recht verworfen worden (vgl. etwa OLG Karlsruhe, Urteil v. 10. März 2017 – 6 U 58/15 (Kart), Umdruck S. 21 [unter II.A.2.b)(2)]; OLG München, Urteil v. 8. März 2018 – U 3497/16 Kart, NZKart 2018, 230, Umdruck S. 22 [unter B.I.3.e)cc)(1)] – Kartell der Schienenfreunde).

dd. Soweit von den Beklagten eingewandt worden ist, in den Bereichen „Schienen“ und „Schwellen“ seien bezogen auf „nur“ 10 % bis 15 % des Gesamtmarktvolumens „ausdrückliche Absprachen“ getroffen worden, ist auch dies unerheblich (vgl. hierzu zutreffend OLG Karlsruhe, a.a.O.). Insbesondere kommt es in diesem Zusammenhang ganz offensichtlich nicht allein auf die „ausdrücklichen“ Absprachen der Kartellbeteiligten an; solche sind nach den zu Grunde zu legenden Feststellungen des Bundeskartellamts nämlich weitgehend gar nicht (mehr) nötig gewesen, um das Kartell am Markt durchzusetzen.

ee. Der Einwand der Beklagten, im Streitfall hätten die streitbefangenen Preise unterhalb der Durchschnittspreise bestimmter Produktarten im Kartellzeitraum und teilweise auch in der Nachkartellzeit gelegen, wie sie gemäß dem von der Klägerin eingeholten Privatgutachten der H. vom 21. August 2014 (vgl. Anl. B 1 des Schriftsatzes der Beklagten zu 1. und 2. v. 26.5.2015) ermittelt worden seien, verfängt nicht (vgl. hierzu im Einzelnen zutreffend OLG Karlsruhe, a.a.O., Umdruck S. 25 f. [unter II.A.2.b)(3)]; vgl. – ebenso – OLG München, a.a.O., Umdruck S. 23 [unter B.I.3.e)cc)(2)]).

(1) In den Blick zu nehmen ist, dass der von insgesamt fast 50 Abnehmern von Gleisoberbaumaterialien in Deutschland erteilte Gutachtenauftrag schon nicht in der Ermittlung eines konkreten (Einzelfall-) Schadens bestand, sondern vielmehr dahin ging, „ein geeignetes Modell für die Schätzung der durchschnittlichen kartellbedingten Preisaufschläge zu entwickeln und dieses mithilfe anerkannter statistischer Methoden zu schätzen“ (vgl. OLG Karlsruhe, a.a.O.).

Darüber hinaus bildet das H.-Gutachten unter einer Zusammenfassung von Produktarten (z.B. „Vignolschienen“, „Rillenschienen“ pp., vgl. hierzu etwa die Tabelle in dem Schriftsatz der Beklagten zu 1. und zu 2. vom 26. Mai 2015 [GA 386 ff.], S. 9) lediglich Durchschnittspreise. In alle diese Durchschnittspreise fließt jeweils ein breites Spektrum von nach Beschaffenheit und Ausstattung unterschiedlichen Produkten ein. Die Durchschnittspreise werden zudem auf der Grundlage statistisch gewichteter Einzelpreise ermittelt und sie beziehen sich darüber hinaus auf den gesamten Kartellzeitraum von etwa einem Jahrzehnt.

Nach alledem fehlt es – ganz offensichtlich – an einer Vergleichbarkeit der Einzelpreise der von den streitbefangenen Beschaffungsvorgängen betroffenen Produkte mit den im Privatgutachten des H. ermittelten Durchschnittspreisen.

(2) Über diese durchgreifenden Bedenken hinsichtlich der Aussagekraft der Durchschnittspreise des H.-Gutachtens hinaus verfängt auch der zu einem „konkreten Preisvergleich“ gehaltene Vortrag der Beklagten zu 1. und zu 2. (vgl. Berufungsbegründung 27.9.2017 [GA 1311 ff.], S. 17 ff., Schriftsatz v. 28.3.2017 [GA 862 ff.], S. 15 f.) nicht.

(2.1) Die Beklagten zu 1. und 2. reklamieren, bei den drei streitbefangenen Rechtsgeschäften errechne sich jeweils ein der Klägerin abverlangter Meterpreis für Vignolschienen, der weit unterhalb der in dem H.-Gutachten dargelegten durchschnittlichen Meterpreise sowohl des Kartellzeitraums als auch der Nachkartellzeit liege. Bei den von der Klägerin bestellten Vignolschienen habe es sich durchgängig um gerade, werksneue Schienen mit dem Profil S 49 gehandelt und insoweit entsprächen die genannten Beschaffenheitsmerkmale den von H. gewählten Referenzkategorien. Dies belege, dass die Klägerin bezüglich der streitbefangenen Beschaffungsvorgänge keine über dem Niveau hypothetischer Wettbewerbspreise liegende Gegenleistungen für die hier interessierenden Vignolschienen habe erbringen müssen.

(2.2) Dieser Ansatz geht indes aus verschiedenen Gründen fehl.

(2.2.1) Mit Rücksicht auf die im H.-Gutachten dargelegten Schätzergebnisse für Vignolschienen (vgl. a.a.O., S. 87 ff.) sind die von den Beklagten bemühten Beschaffenheitsmerkmale, legt man den Inhalt dieses Gutachtens zu Grunde, nicht primär und erst recht nicht ausschließlich als preisbestimmende Faktoren maßgeblich. So misst das Privatgutachten etwa der Wahl des Schienenprofils ausdrücklich „keinen signifikanten Einfluss“ bezüglich der Preisfindung bei (vgl. H.-Gutachten, S. 88 [letzter Abs.]). Wohl aber weist es namentlich der Gesamtbestellmenge eines Lieferauftrags und der Güte des verwendeten Schienenstahls (vgl. a.a.O., S. 88) wesentlichen, darüber hinaus aber etwa auch der gewählten Stücklänge und dem Stahlpreis (vgl. a.a.O., S. 90 f.) signifikant mitbestimmenden Einfluss auf den im Einzelfall zu entrichtenden Schienenpreis zu. Ob und inwieweit bei den streitbefangenen Beschaffungen die vorbezeichneten Merkmale den von H. insoweit jeweils gebildeten Referenzkategorien (vgl. hierzu a.a.O., Tabelle 7.2 auf S. 89 f.) im Einzelnen entsprechen oder aber von diesen Kategorien abweichen, lassen die Beklagten zu 1. und 2. indes mit ihrem hierzu sich nicht im Ansatz verhaltenden Vorbringen völlig im Dunkeln. Damit gelingt ihnen nicht, darzulegen, dass die auf die streitbefangenen Bestellungen von T.2 an die Klägerin gelieferten Vignolschienen unter Berücksichtigung aller maßgeblichen produktspezifischen Merkmale und sonstigen in Betracht kommenden preisbildenden Faktoren zu Preisen (weit) unterhalb der ausweislich des H.-Gutachtens (vgl. a.a.O., S. 74) ermittelten durchschnittlichen Preise für das Produkt „Vignolschienen“ im Kartellzeitraum – 68,04 €/m – bzw. in der Nachkartellzeit – 62,41 €/m – veräußert wurden. Dies liegt derart offensichtlich auf der Hand, dass es diesbezüglich weiterer Hinweise oder Erläuterungen nicht bedarf. Schon angesichts der vorstehend aufgezeigten Mängel des Parteivorbringens haben die Beklagten zu 1. und zu 2. ihrer Obliegenheit nicht genügen können, die tatsächliche Vermutung, dass der Klägerin in Zusammenhang mit den streitbefangenen Rechtsgeschäften jeweils ein Schaden in irgendeiner Höhe entstanden ist, zu widerlegen.

(2.2.2) Unbeschadet der vorstehend unter (2.2.1) erfolgten Ausführungen und auch unabhängig von diesen ist der von den Beklagten zu 1. und 2. bemühte Vergleich mit den im H.-Gutachten ausgewiesenen Durchschnittspreisen unbehelflich. Die Durchschnittspreise bilden einen ausgesprochen langen Betrachtungszeitraum von insgesamt dreizehn Jahren ab (Kartellzeitraum und Nachkartellzeit bis Anfang 2014, vgl. H.-Gutachten S. 7 f.). Welches durchschnittliche Preisniveau während des vergleichsweise kleinen Zeitfensters von nur etwa einem Jahr zwischen dem ersten und dem letzten streitbefangenen Angebot von T.2 an die Klägerin – 18. Juni 2002 bis 12. Juni 2003 – bestanden hat, ist indes unklar und hierzu haben auch die Beklagten keinen Sachvortrag gehalten. Insbesondere ist nach dem Sach- und Streitstand nicht auszuschließen, dass zu den hier interessierenden Zeitpunkten jeweils ein von den oben genannten Durchschnittspreisen erheblich nach unten abweichendes durchschnittliches Preisniveau geherrscht hat, das keinen vernünftigen Zweifel an einer kartellbedingten Preisüberhöhung zulässt. Auch vor diesem Hintergrund kann der von den Beklagten zu 1. und 2. bemühte Preisvergleich nicht die Annahme tragen, die Vermutung eines der Klägerin kartellbedingt entstandenen Schadens sei widerlegt.

Darüber hinaus blenden die Beklagten aus, dass sich die im H.-Gutachten ausgewiesenen Durchschnittspreise aus Liefergeschäften errechnen, die die Kartellbeteiligten mit insgesamt 49 Gleisoberbaumaterialien abnehmenden Verkehrsunternehmen geschlossen haben, die in ihrer Gesamtheit flächendeckend über das Bundesgebiet verteilt geschäftsansässig sind (vgl. im Einzelnen H.-Gutachten, Tabelle A.2.1 auf S. 132 f.). Eine sachliche Vergleichbarkeit der streitbefangenen Beschaffungspreise mit den im H.-Gutachten ausgewiesenen Durchschnittspreisen würde freilich voraussetzen, dass über die verschiedenen Kartellunternehmen und Lieferregionen hinweg von einem weitgehend homogenen Preisgefüge hinsichtlich der einzelnen Produkte bzw. Produktarten auszugehen ist. Indes ist weder von den Beklagten dargetan noch im Übrigen festzustellen, dass die Kartellanten in einem Vergleich untereinander in allen Regionen ein gleiches Preissetzungsverhalten praktiziert haben. Der Bestand des von dem Bundeskartellamt festgestellten Vertriebskartells lässt für sich genommen einen dahingehenden Schluss nicht zu. Es ist zwanglos denkbar, dass die einzelnen Beteiligten des streitbefangenen Kartells unbeschadet ihrer auf wettbewerbsbeschränkenden Kundenschutzabsprachen beruhenden Verbundenheit die verbotene Verhaltenskoordinierung zwar jeweils zur Durchsetzung nicht wettbewerbskonformer Abnahmepreise gegenüber „ihren“ Kunden genutzt haben, das Kartell jedoch nicht darüber hinaus zu einem einheitlichen Preisniveau geführt hat. Selbst wenn – freilich ungeachtet aller übrigen insoweit bereits aufgezeigten durchgreifenden Bedenken – davon auszugehen wäre, dass die vorliegend streitbefangenen Beschaffungspreise (weit) unterhalb der im H.-Gutachten genannten Durchschnittspreise liegen, würde folglich mit diesem Befund nichts für die Beurteilung der Frage gewonnen sein, ob T.2 das Kartell adäquat kausal genutzt hat, um der Klägerin für die hier interessierenden Gleisoberbaumaterialien höhere Preise abzuverlangen als sie im Falle eines funktionierenden Wettbewerbs in Bezug auf das eigene Unternehmen üblicherweise verlangt worden und durchzusetzen gewesen wären. Auch unter diesem Blickwinkel genügt daher der Ansatz der Beklagten zu 1. und 2. nicht, um die Vermutung eines der Klägerin kartellbedingt zugefügten Schadens zu widerlegen.

ff. Von vornherein ohne jeden Belang ist ferner die, wenn auch vom Landgericht und den Beklagten umfänglich diskutierte, Frage, ob von eingetretenen Preisschirmeffekten in Zusammenhang mit dem streitbefangenen Kartell auszugehen ist. Die Klägerin hat ihre Gleisoberbaumaterialien nicht von einem Kartellaußenseiter, sondern von T.2 – mithin einer Kartellantin – bezogen.

d. Der Sache nach handelt es sich bei der im Streitfall erfolgten Erteilung von Einzelaufträgen zu, wie in Ausschreibungsfällen, ebenfalls nicht wettbewerbskonformen Preisen um eine adäquat kausale Folge des verbotenen Kartells. Für diese haben die Kartellbeteiligten nach allgemeinen Grundsätzen zu haften.

Dies gilt insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (vgl. EuGH, Urteil v. 5. Juni 2014 – C-557/12, NZKart 2014, 263 = WuW/E EU-R 3030 – Kone; vgl. auch BGH, Urteil v. 12. Juni 2018 – KZR 56/16, Rz. 39 – Grauzementkartell II) die wirksame Anwendung des Art. 101 AEUV nicht insoweit durch mitgliedstaatliche Rechtsetzung beeinträchtigt werden darf, als nationales Recht es kategorisch ausschließt, dass die an einem Kartell beteiligten Unternehmen zivilrechtlich für solche Schäden haften, die darauf beruhen, dass ein an dem Kartell nicht beteiligtes Unternehmen (Kartellaußenseiter) seine Preise höher festsetzt, als es dies ohne das Kartell getan hätte („Preisschirmeffekt“).

Wenn hiernach Kartellanten schon für preisschirmeffektbedingte Schäden zu haften haben, die ein Unternehmen auf Grund eines mit einem Kartellaußenseiter getätigten Geschäfts erleidet, muss eine Haftung freilich erst recht angenommen werden, wenn ein Unternehmen ein Geschäft mit einem Kartelltäter abschließt und – wie im Streitfall – einen Schaden erleidet, weil der Kartellant, obwohl das betreffende Geschäft, wie etwa im Streitfall wegen des Fehlens einer vorangegangenen Ausschreibung, von den Kartellabsprachen nicht unmittelbar erfasst wird, einen ihm erst durch das Kartell faktisch eröffneten Spielraum nutzt, um (auch) dieses Geschäft zu nicht wettbewerbskonformen Bedingungen abzuschließen. Diese Beurteilung drängt sich geradezu auf und ihr sind die Beklagten auch nicht rechtserheblich entgegengetreten.

4. Entgegen der Auffassung der Beklagten zu 1. bis 3. (im Folgenden zusammengefasst auch: die Beklagten) ist der Schaden nicht unter Gesichtspunkten der Vorteilsausgleichung auszuschließen. Es ist nicht festzustellen, dass die Klägerin den ihr kartellbedingt zugefügten Schaden ganz oder auch nur teilweise durch ihre Fahrpreisgestaltung auf ihre Fahrgäste abgewälzt hat. Eine solche Weitergabe des Schadens (sogenanntes „passing-on“) haben die Beklagten weder schlüssig dargetan noch bewiesen.

a. Im Ausgangspunkt kann der von den Beklagten bemühte „Passing-on-Einwand“ richtigerweise einer Zwischenentscheidung über den Anspruchsgrund nur dann entgegenstehen, wenn bereits auf erste Sicht und ohne eine mitunter aufwendige Sachverhaltsaufklärung (Beweisaufnahme) festzustellen ist, dass der in Rede stehende Kartellschaden vollständig weitergegeben worden ist und aus diesem Grund nicht einmal von der – für den Erlass eines Grundurteils ausreichenden – hinreichenden Wahrscheinlichkeit der Entstehung eines Schadens in irgendeiner Höhe ausgegangen werden kann. In den Blick zu nehmen ist nämlich, dass der Bundesgerichtshof bereits in der Belastung des kartellbetroffenen Unternehmens mit einer ihm nachteiligen Differenz zwischen dem tatsächlichen Bezugspreis und dem hypothetischen Wettbewerbspreis einen diesem Unternehmen entstandenen Schaden erkennt (vgl. BGH, Urteil v. 28. Juni 2011 – KZR 75/10, BGHZ 190, 145 = WuW/E DE-R 3431 Rz. 56 – ORWI; vgl. insoweit auch OLG Frankfurt am Main, Urteil v. 24. November 2017 – 11 U 56/16 (Kart), Umdruck S. 18 [unter II.A)5)], Rz. 90 bei juris) und eine mögliche Weitergabe des Schadens an Dritte – erst – nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung beurteilt (vgl. BGH, a.a.O., Rz. 57). Damit gehört die Frage der Weitergabe des Schadens der Sache nach ebenso zu der Berechnung des Schadens wie dies für sonstige Umstände gilt, die die Ermittlung der Schadenshöhe betreffen und aus diesem Grund nach Erlass eines Zwischenurteils über den Anspruchsgrund dem Betragsverfahren vorbehalten werden dürfen. Dies gebietet ein Verständnis dahin, dass die Erhebung des „Passing-on-Einwandes“ dem Erlass einer Zwischenentscheidung über den Grund des Anspruchs– ausnahmsweise - nur dann entgegensteht, wenn er ohne vertiefte Sachprüfung offensichtlich vollumfänglich durchgreift, so dass nicht einmal mehr von der Wahrscheinlichkeit eines auszuurteilenden Mindestschadens in irgendeiner Höhe ausgegangen werden kann.

100

b. Dass im Streitfall für die Zulässigkeit eines Grundurteils nach § 304 ZPO von dem vorstehend dargelegten Maßstab auszugehen ist, ist freilich nicht entscheidungserheblich. In Würdigung des Sach- und Streitstands ist eine vollständige und darüber hinaus auch eine teilweise Weitergabe des der Klägerin entstandenen Kartellschadens nicht nur auf erste Sicht nicht festzustellen, sondern für sich genommen mit Entscheidungsreife endgültig auszuschließen; aus diesem Grund ist der Streit der Parteien über den „Passing-on-Einwand“ der Beklagten mit dem vorliegenden Urteil abschließend zu entscheiden und nicht, auch nicht teilweise, dem Betragsverfahren über die Höhe des Anspruchs vorzubehalten (zum Erfordernis der Urteilsklarheit in diesem Zusammenhang vgl. BGH, Urteil v. 12. Februar 2003 – XII ZR 324/98, MDR 2003, 769, Rz. 22 bei juris).

101

aa. Dahinstehen kann, ob der Beurteilung des Landgerichts gefolgt werden kann, einer rechtserheblichen Weitergabe des Schadens der Klägerin stehe bereits das Fehlen eines auf die streitbefangenen Gleisoberbaumaterialien bezogenen Anschlussmarkts entgegen. Ebenso kann offen bleiben, ob die Annahme einer Vorteilsausgleichung bei der Weitergabe des Kartellschadens in Gestalt von verhältnismäßig kleinen „Streuschäden“ an eine große Vielzahl von Endverbrauchern deshalb auszuscheiden hat, weil gegebenenfalls eine unangemessene Entlastung der Kartellteilnehmer zu besorgen sei (vgl. hierzu – ebenfalls offen lassend – OLG München, Urteil v. 8. März 2018 – U 3497/16 Kart, NZKart 2018, 230, Umdruck S. 25 [unter B.I.3.g)bb)] – Kartell der Schienenfreunde); insoweit kommt faktisch in Betracht, dass nur die wenigsten der einzelnen Fahrgäste der Klägerin bereit sein könnten, die Kartellbeteiligten wegen verhältnismäßig geringfügiger Fahrpreiserhöhungen der Klägerin in Regress zu nehmen.

102

bb. Die vorstehend unter aa. aufgeworfenen Fragen können auf sich beruhen, da zu einer Weitergabe des Schadens an die Fahrgäste der Klägerin kein substantiierter und tragfähiger Vortrag gehalten worden ist; dies geht zu Lasten der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten.

103

(1) Der „Passing-on-Einwand“ greift bereits deshalb nicht durch, weil schon der Schaden, dessen Ausgleichung in diesem Zusammenhang in Rede steht, nicht bekannt ist.

104

Ganz offensichtlich für sich genommen nicht ausreichend ist das Vorbringen der Beklagten zum Verlauf der Fahrpreise und Fahrgastzahlen, die die Klägerin tatsächlich erhoben bzw. erzielt hat. Erst dann, wenn der Schaden der Klägerin, namentlich die Differenz zwischen den tatsächlichen Beschaffungspreisen und denjenigen Preisen, die sich bei einem funktionierenden Wettbewerb zwischen den Schienenherstellern/-händlern ergeben hätten (hypothetischer Wettbewerbspreis) (vgl. insoweit BGH, Urteil v. 28. Juni 2011 – KZR 75/10, BGHZ 190, 145 = WuW/E DE-R 3431 Rz. 56 – ORWI), feststeht, kann überhaupt eine Aussage darüber getroffen werden, ob die Fahrpreise (Fahrpreiserhöhungen) der Klägerin unter Berücksichtigung der tatsächlichen Fahrgastzahlen ausreichend (gewesen) sind (sein können), um den Kartellschaden - ganz oder teilweise – auszugleichen. Die Höhe des Schadens steht mangels diesbezüglicher Aufklärung des Sachverhalts indes nicht fest und auch die Beklagten haben zu dieser im Rahmen der Erhebung ihres „Passing-on-Einwandes“ keinen Sachvortrag gehalten.

105

(2) Eine den Beklagten günstigere Beurteilung könnte zwar dann in Betracht kommen, wenn davon auszugehen wäre, dass die Klägerin jeglichen ihr durch das Kartell zugefügten Schaden unabhängig von seiner konkreten Höhe (geradezu zwangsläufig) mit Erfolg auf ihre Fahrgäste abgewälzt hat. Eine solche Annahme ist jedoch mitnichten gerechtfertigt. Anders als die Beklagten meinen, haben sie auch nicht im Sinne der von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aufgestellten Anforderungen (vgl. hierzu BGH, Urteil v. 28. Juni 2011 – KZR 75/10, BGHZ 190, 145 = WuW/E DE-R 3431 Rz. 69 – ORWI) plausibel dazu vorgetragen, dass eine Weiterwälzung der kartellbedingten Preiserhöhung zumindest ernsthaft in Betracht kommt. In Ansehung des Sach- und Streitstands und dabei auch vor dem Hintergrund des eigenen Vorbringens der Beklagten ist vielmehr im Gegenteil davon auszugehen, dass eine Weiterwälzung des der Klägerin entstandenen Schadens nicht einmal teilweise stattgefunden hat bzw. noch stattfinden wird. Die Beklagten haben keine Umstände aufgezeigt, die eine abweichende Betrachtung rechtfertigen und sind im Hinblick auf eine vollständige, aber auch auf eine zumindest teilweise Schadensweitergabe beweisfällig geblieben.

106

Eine ernsthaft in Betracht kommende vollständige oder auch nur teilweise Weiterwälzung des Kartellschadens haben die Beklagten entgegen ihrer Auffassung (vgl. etwa Berufungsbegründung der Beklagten zu 3., S. 32 f.) nicht dadurch plausibel dargelegt, dass sie Vortrag zum Verlauf von Fahrpreiseinnahmen und Fahrgastzahlen der Klägerin im Kartellzeitraum und in der Nachkartellzeit, zu einer angeblichen Kostenbasiertheit der Fahrtarife, zu die Weitergabe von Kosten angeblich vorschreibenden rechtlichen Rahmenbedingungen, zu einer angeblich fehlenden Preiselastizität der Kundennachfrage im Gebiet des W.3 und insbesondere nach Beförderungsleistungen der Klägerin und zu einem angeblichen Fehlen von der Schadensweiterwälzung gegenüberstehenden Nachteilen der Klägerin gehalten haben. Der von den Beklagten zu den vorgenannten Gesichtspunkten gehaltene Vortrag ist nämlich – und zwar ganz offensichtlich – unzulänglich und bedarf deshalb auch keiner gesonderten Würdigung und Beurteilung. Eine vollständige oder auch nur teilweise Weiterwälzung der über das Niveau hypothetischer Wettbewerbspreise hinaus aufgewendeten Beschaffungskosten für die streitbefangenen Gleisoberbaumaterialien könnte, wie auf der Hand liegt und keiner näheren Erläuterung bedarf, überhaupt nur dann ernsthaft in Betracht kommen, wenn über die von dem oben genannten Vorbringen der Beklagten berührten Gesichtspunkte hinaus davon auszugehen wäre, dass die Klägerin den ihr übertragenen Personenverkehr im Regelfall kostendeckend betreibt. Dass diese Voraussetzung tatsächlich erfüllt ist, haben die Beklagten indes nicht im Ansatz aufgezeigt. Dies geht zu ihren Lasten. Dass vorliegend eine erfolgreiche (vollständige oder teilweise) Weiterwälzung des Kartellschadens (auch) von der Frage eines regelmäßig kostendeckenden Betriebes des Nahverkehrsunternehmens der Klägerin abhängt, liegt in der Natur der Sache und drängt sich bei unbefangener Betrachtung der Dinge geradezu auf. Liegt im Einzelfall die Voraussetzung einer für gewöhnlich erreichten Deckung der mit dem Betrieb des betreffenden Verkehrsunternehmens verbundenen Kosten wie namentlich etwa Personal- und Materialaufwendungen sowie Abschreibungen schon nicht vor, spricht offensichtlich nichts dafür, dass es dem Verkehrsunternehmen gelingt, „ausgerechnet“ seine mit kartellbedingten Erhöhungen von Preisen für Materialbeschaffungen in Zusammenhang stehenden Kosten ganz oder auch nur zu einem bestimmten feststellbaren Teil auf seine Fahrgäste abzuwälzen. Angesichts dessen ist von dem eine Schadensweiterwälzung reklamierenden Kartellanten ohne Weiteres Vortrag dazu zu erwarten, ob und inwieweit das seine Waren oder Dienstleistungen abnehmende Unternehmen für gewöhnlich in der Lage ist, seine betrieblichen Kosten im Rahmen des Geschäftsverkehrs mit der nachfolgenden Marktstufe zu decken bzw. weiterzugeben. Dies gilt im Streitfall für die Beklagten nur umso mehr, als (1.) bereits das Landgericht – von der Berufung unangegriffen – festgestellt hat (vgl. LGU S. 22 [unter 2)g)]), dass die von den Unternehmen des öffentlichen Personennahverkehrs erhobenen Fahrpreise bereits insoweit nicht kostendeckend seien, als aus sozialen Gründen für bestimmte Kundengruppen wie zum Beispiel Schwerbehinderte oder Arbeitslose Ermäßigungen vorgenommen würden und (2.) der öffentliche Personennahverkehr – wie auch allgemein bekannt ist – zum Teil mit öffentlichen (staatlichen) Ausgleichszahlungen finanziert wird. In diesem Zusammenhang kommt noch hinzu, dass – wie dem Senat in anderen bei ihm parallel anhängigen Verfahren zum „Schienenkartell-Komplex“, an denen u.a. auch die hiesigen Beklagten zu 1. bis 3. beteiligt sind, auf Grund des eigenen anwaltlichen Vorbringens namentlich derselben Prozessbevollmächtigten, die im hiesigen Rechtsstreit die Beklagte zu 3. vertreten, unterbreitet worden ist – diverse andere im Ruhrgebiet geschäftsansässige Unternehmen des öffentlichen Personennahverkehrs seit jeher, das heißt insbesondere auch während der Zeit des streitbefangenen Kartells und hiernach, nicht in der Lage (gewesen) sind, ihre betrieblichen Kosten mit ihren gesamten Verkehrseinnahmen, geschweige denn mit ihren Fahrgeldeinnahmen, auch nur annähernd zu decken.

107

Über das Vorstehende hinaus ist aber nicht nur nicht festzustellen, dass die Klägerin für gewöhnlich in der Lage ist, mit ihren Verkehrs- bzw. Fahrgeldeinnahmen den von ihr verantworteten Personenverkehr kostendeckend zu betreiben. Vielmehr ist im Hinblick auf das eigene Parteivorbringen der Beklagten im Gegenteil davon auszugehen, dass es (neben anderen im Ruhrgebiet ansässigen Unternehmen des öffentlichen Personennahverkehrs auch) der Klägerin nicht annähernd gelungen ist, eine Kostendeckung zu erreichen. Dies ist den von der Beklagten zu 3. jeweils auszugsweise überreichten Jahresabschlüssen der Klägerin betreffend die Geschäftsjahre 2001 bis 2011 (vgl. Anl. FBD 15 zum Schriftsatz v. 28.3.2017) zu entnehmen. So ist zum Beispiel in dem Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2002 ein Verlust der Klägerin von über 53 Mio. € nach über 49,8 Mio. € im Vorjahr ausgewiesen. In dem Abschluss für das Geschäftsjahr 2009 ist niedergelegt, dass mit Rücksicht auf die im W.3 erzielten Einnahmen (in Höhe von insgesamt 958 Mio. €) nur 48 % der Kosten für den kommunalen Nahverkehr im W.3 gedeckt seien. Aus den im Abschluss für das Geschäftsjahr 2010 enthaltenen Bericht zur Ertragslage der Klägerin folgt, dass die „Gesamtleistung“ in Höhe von 59,011 Mio. € nicht annähernd ausgereicht hat, um die im selben Jahr angefallenen Kosten für Material- und Personalaufwand sowie sonstige betriebliche Aufwendungen in Höhe von insgesamt mehr als 90,6 Mio. € zu decken. Ungeachtet der fehlenden Vollständigkeit der von der Beklagten zu 3. überreichten Geschäftsberichte ist nach diesen das weite Verfehlen einer Deckung der Kosten der Klägerin bereits offensichtlich.

108

Dass nach alledem von einer vollständigen oder auch nur teilweisen Weitergabe des Kartellschadens der Klägerin mitnichten die Rede sein kann, gilt im Übrigen nur umso mehr, als (1.) die Klägerin nur eines von vielen im W.3 zusammengeschlossenen Verkehrsunternehmen ist, der W.3 für sein Gebiet Einheitstarife festsetzt und bei seiner Preissetzung die Kosten aller ihm angehörenden Unternehmen berücksichtigen und gewichten muss und (2.) die Fahrpreise des öffentlichen Nahverkehrs, wie die dauernde Unterfinanzierung der Verkehrsunternehmen eindrucksvoll belegt, ganz offensichtlich nicht mehr oder weniger rein an den Kosten orientiert sind, sondern vielmehr – wie insoweit vom Landgericht zutreffend ausgeführt – auch auf andere, namentlich soziale Gesichtspunkte wie zum Beispiel dem Interesse an einer möglichst erschwinglichen Mobilität der Bevölkerung abgestimmt zu werden pflegen (so auch etwa OLG München, a.a.O., Umdruck S. 25 [unter B.I.3.g)cc)]).

109

cc. Berechtigte Gründe dafür, im Zusammenhang mit dem „Passing-on-Einwand“ die Klägerin mit einer sekundären Darlegungslast oder gar einer Umkehr der Beweislast zu belegen (vgl. zu den Voraussetzungen diesbezüglich BGH, Urteil v. 28. Juni 2011 – KZR 75/10, BGHZ 190, 145 = WuW/E DE-R 3431 Rzn. 70 ff. – ORWI), bestehen – anders als die Beklagten aber offenbar meinen (vgl. etwa Berufungsbegründung der Beklagten zu 1. und 2., S. 16; Berufungsbegründung der Beklagten zu 3. v. 29.9.2017 [GA 1403 ff.], S. 32) – nicht.

110

Ein praktisches Bedürfnis hierfür ist bereits insoweit zu verneinen, als es den Beklagten, wie ihr Vorbringen belegt, ohne Weiteres möglich gewesen ist, zu den Fahrpreisen und dem tatsächlichen Fahrgastaufkommen der Klägerin im Kartellzeitraum wie auch in der folgenden Zeit vorzutragen. Dass aus den zu diesen Gesichtspunkten bekannten Daten entgegen der Auffassung der Beklagten eine Weiterwälzung des streitigen Kartellschadens – wie oben dargelegt - nicht hergeleitet werden kann, rechtfertigt indes für sich genommen schlechterdings nicht, die Klägerin mit einer sekundären Darlegung in Bezug auf etwaige sonstige Tatsachen zu belasten, die womöglich doch noch für eine Schadensweitergabe sprechen könnten. Dies gilt umso mehr, als solche Tatsachen nach den Umständen des Streitfalls nicht ansatzweise ersichtlich sind. Ob angesichts der chronischen und in ihrem Ausmaß ganz erheblichen Kostenunterdeckung, mit der die Klägerin in ihrem Tätigkeitsbereich den öffentlichen Nahverkehr betreibt, eine infolge von Erhöhungen der Fahrpreise bzw. des Fahrgastaufkommens tatsächlich erzielte Deckung (ausgerechnet) der kartellbedingten Erhöhungen der Beschaffungskosten für die streitbefangenen Gleisoberbaumaterialien überhaupt betriebswirtschaftlich darstellbar ist und nach den Denkgesetzen unter Umständen festzustellen sein könnte, erscheint bereits äußerst zweifelhaft. Jedenfalls spricht nichts dafür, dass insoweit maßgebende Tatsachen existieren und die Klägerin von solchen Tatsachen Kenntnis hat und ihr nähere Angaben hierzu zumutbar sind; Anhaltspunkte für eine insoweit abweichende Beurteilung haben die Beklagten nicht aufgezeigt und sind auch im Übrigen nicht ersichtlich.

111

Entgegen dem Ansatz der Beklagten zu 1. und 2. kann auch von einer „Vermutung“, dass eine Weitergabe des Schadens der Klägerin erfolgt ist, mitnichten die Rede sein. Den obigen Darlegungen betreffend die ständige und ganz erhebliche Kostenunterdeckung des Unternehmens der Klägerin ist vielmehr unmittelbar zu entnehmen, dass eine Weiterwälzung „ausgerechnet“ des kartellbedingten Schadens praktisch ausgeschlossen ist.

112

Bei dieser Sachlage sind die von den beklagten Kartellanten reklamierten Erleichterungen bei der Darlegungs- und Beweislast – solche Erleichterungen zu Gunsten von Kartellteilnehmern sind im hier interessierenden Zusammenhang ohnehin von vornherein nur zurückhaltend zu erwägen (vgl. BGH, a.a.O.) – abzulehnen. Wie ausgeführt, spricht gerade keine potentiell erhebliche Wahrscheinlichkeit für eine Weiterwälzung (gerade) des streitigen Kartellschadens und ist im Hinblick auf die im hiesigen Rechtsstreit vorgetragenen Daten betreffend die Entwicklung von Fahrpreisen und Fahrgastaufkommen der Klägerin eine erhebliche Beweisnot der Beklagten nicht festzustellen (vgl. in diesem Sinne BGH, a.a.O. Rz. 76). An der vorstehenden Beurteilung ändert entgegen dem Ansatz der Beklagten zu 3. für sich genommen auch der von ihr reklamierte Umstand nichts, dass den Beklagten im Hinblick auf einen unüberschaubar großen Personenkreis von Endverbrauchern (Fahrgästen) die Verweisung auf eine den Kunden der Klägerin gegenüber auszusprechende Streitverkündung unzumutbar sei. Die Gefahr einer doppelten Inanspruchnahme des Kartellschädigers durch potentielle Anspruchsberechtigte verschiedener Marktstufen und die im Einzelfall aus praktischen Gründen fehlende Möglichkeit, sich hiergegen durch das Ausbringen von Streitverkündungen zu schützen, sind zwar bei der Frage nach die Kartellteilnehmer begünstigenden Erleichterungen bei der Darlegungslast zu berücksichtigen. Indes reicht eine solche Sachlage mitnichten schon für sich genommen aus, um dem geschädigten Abnehmer des Kartellanten hinsichtlich der Frage der Schadensweiterwälzung eine sekundäre Darlegungslast aufzuerlegen. Im Interesse einer unionsrechtlich gebotenen effizienten Durchsetzung privater Kartellschadensersatzansprüche und zum Zwecke der Vermeidung einer unbilligen Entlastung des Schädigers müssen vielmehr im Einzelfall besondere Umstände wie namentlich eine höhere Wahrscheinlichkeit der Schadensweiterwälzung oder eine größere Beweisnot des Kartellteilnehmers vorliegen, um ausnahmsweise eine sekundäre Darlegungslast des einen Kartellschaden einklagenden Abnehmers zu rechtfertigen (vgl. BGH, a.a.O. Rzn. 74 ff.). An solchen besonderen Umständen fehlt es im Streitfall.

113

5. Die Klägerin ist nicht daran gehindert, die Beklagten auf Zahlung von Schadensersatz in Geld in Anspruch zu nehmen; insbesondere ist sie nicht darauf zu verweisen, gegen die Beklagten zu 1. und 2. auf die Freistellung von ihrer Vertragspflicht zum vollständigen Ausgleich der die streitbefangenen Lieferungen betreffenden Rechnungen anzutragen. Entgegen den Berufungen der Beklagten ist davon auszugehen, dass die Klägerin ihrer Behauptung entsprechend die Rechnungen der T.2 vollständig beglichen hat.

114

a. Die Beklagten zu 1. und zu 2. bestreiten die Rechnungsbegleichung mit Nichtwissen; dies hat keinen Erfolg.

115

Der Sache nach bestreiten die Beklagten zu 1. und zu 2. die Zahlung mit Nichtwissen (im Sinne von § 138 Abs. 4 ZPO), weil sie reklamieren (vgl. Schriftsatz v. 19.1.2015 [GA 164 ff.], S. 14 f.), „auf Grund des langen Zeitablaufs“ hätten die von der Klägerin behaupteten Zahlungen „nicht mehr nachvollzogen“ werden können. Dieses Bestreiten ist indes prozessual unbeachtlich, weil die Frage der Bezahlung der Rechnungen Gegenstand eigener Wahrnehmung der Beklagten zu 1. ist, wofür aus Gründen der Konzernverbundenheit auch die Beklagte zu 2. einzustehen hat.

116

Die Zahlung der Klägerin ist auch nicht ausnahmsweise prozessual zulässig mit einem „Nichtmehrwissen“ bestritten worden. Die Beklagten zu 1. und 2. berufen sich insoweit allein auf einen angeblich „langen Zeitablauf“. Dem kann freilich schon deshalb nicht gefolgt werden, weil die Beklagten zu 1. und 2. mit ihrem Vorbringen jegliche Eingrenzung der Eckdaten haben vermissen lassen, durch die der von ihnen bemühte „Zeitablauf“ gekennzeichnet sein soll, so dass sich die konkrete Länge der angeblich „abgelaufenen Zeit“ nach dem eigenen Vortrag der genannten Beklagten bereits nicht feststellen lässt. Unbeschadet des Vorstehenden haben die Beklagten zu 1. und 2. aber vor allem nicht im Ansatz dargetan (und glaubhaft gemacht), dass sie von den ihrem eigenen Wahrnehmungsbereich zuzurechnenden Hergängen des Eingangs/Nichteingangs der Rechnungszahlung keine Kenntnis mehr haben und sich ohne Erfolg und unter zumutbarer Ausschöpfung aller in Betracht kommender Erkenntnisquellen – beispielsweise durch Befragungen von früheren Unternehmensangehörigen und –mitarbeitern oder durch Einsichtnahme in womöglich noch vorhandene Akten/Unterlagen – darum bemüht haben, sich die zur Aufklärung der zur Debatte stehenden Tatsache notwendigen Informationen zu beschaffen (vgl. hierzu BGH, Urteil v. 19. April 2001 – I ZR 238/98, NJW-RR 2002, 612 [613] [unter II.1.] – Die Profis; Senat, Urteil v. 30. August 2017 – VI-U (Kart) 6/17, Umdruck S. 27); dies geht im Hinblick auf die vorzitierte Rechtsprechung zu ihren Lasten.

117

b. Soweit die Beklagte zu 3. die hier interessierenden Zahlungen mit Nichtwissen bestritten hat, ist dies ebenfalls unbeachtlich.

118

Zwar ist die Frage der Rechnungsbegleichung nicht Gegenstand des eigenen Wahrnehmungsbereichs der Beklagten zu 3.. Auch ist im Hinblick auf § 61 ZPO zu berücksichtigen, dass es sich bei den Beklagten um einfache Streitgenossen handelt, die der Klägerin grundsätzlich jeweils selbständig gegenüberstehen und die grundsätzlich nicht daran gehindert sind, Angriffs- oder Verteidigungsmittel selbständig vorzutragen und sich hierbei gegebenenfalls auch in Widerspruch zu anderen Streitgenossen zu setzen (vgl. etwa BGH, Urteil v. 27. Februar 2003 – I ZR 145/00, NJW-RR 2003, 1344 [unter II.A.1.a)]; BeckOK-ZPO-Dressler, § 61 Rz. 6; Musielak/Voit-Weth, § 61 Rz. 6, alle m.w.N.).

119

Jedoch rechtfertigt dies in Anbetracht der Umstände des Streitfalls das Bestreiten der Beklagten zu 3. nicht. Ein Bestreiten mit Nichtwissen ist nach § 138 Abs. 4 ZPO nicht nur hinsichtlich solcher Tatsachen unzulässig, die eigene Handlungen der Partei oder Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind. Im Rahmen von § 138 Abs. 4 ZPO sind vielmehr solche Vorgänge im eigenen Geschäfts- und Verantwortungsbereich der Partei den eigenen Handlungen und Wahrnehmungen gleichgestellt, hinsichtlich deren sich die Partei in zumutbarer Weise die notwendigen Informationen beschaffen kann. Ein Bestreiten mit Nichtwissen ist hinsichtlich solcher Tatsachen erst zulässig, wenn die Partei ihrer insoweit bestehenden Pflicht zur Informationsbeschaffung nachgekommen ist (vgl. zum Ganzen BGH, Urteil v. 29. April 2010 – I ZR 3/09, MDR 2011, 179 = IHR 2011, 240 Rz. 14 – Joop! m.w.N.; vgl. hierzu auch etwa Musielak/Voit-Stadler, § 138 Rz. 17). Eine im vorbezeichneten Sinne zumutbare Informationsbeschaffung wird zum Beispiel unter dem Gesichtspunkt einer arbeitsteiligen Unternehmensorganisation in Betracht kommen, wenn die Partei selbst für den betreffenden Vorgang bestimmte Personen eingeschaltet hat und Arbeiten unter ihrer Anleitung, Aufsicht oder Verantwortung ausgeführt worden sind (vgl. Musielak/Voit-Stadler, a.a.O.; BeckOK-ZPO-von Selle, § 138 Rz. 26 m.w.N.). Die Annahme einer Erkundigungspflicht der Partei ist aber nicht von vornherein auf solche Fälle zu beschränken, in denen die Partei auf Grund vertraglicher Beziehungen und womöglich auch in Gestalt von vertraglichen Weisungsbefugnissen mit dritten Personen verbunden ist, die über eine Kenntnis von im Prozess erheblichen Tatsachen verfügen oder verfügen könnten. Eine solche Betrachtungsweise würde zu kurz greifen, da es im Rahmen von § 138 Abs. 4 ZPO allein darum geht, ob eine Partei, die aus eigener Wahrnehmung von einer im Prozess erheblichen Tatsache keine Kenntnis hat, sich bei ihr zumutbarer Bemühung um Aufklärung die erforderlichen Informationen beschaffen kann (vgl. in diesem Sinne BGH, Urteil v. 15. November 1989 – I ZR 46/89, BGHZ 109, 205, Rz. 16 bei juris; Urteil v. 29. April 2010 – I ZR 3/09, MDR 2011, 179 = IHR 2011, 240 Rzn. 14 f. – Joop!). Eine Pflicht der Partei zur Informationsbeschaffung im Rahmen von § 138 Abs. 4 ZPO kommt deshalb richtigerweise auch dann in Betracht, wenn die Partei aus gemeinschaftlich begangener unerlaubter Handlung gemäß §§ 830, 840 BGB in Gesamtschuldnerschaft mit dritten Personen eine deliktische Schadensersatzhaftung trifft und es im Prozess um Tatsachen geht, die den Wahrnehmungsbereich von neben der Partei mithaftenden Personen betreffen. Einem Gesamtschuldner ist es regelmäßig zuzumuten, sich die zur Rechtsverteidigung notwendigen Informationen von den anderen Gesamtschuldnern zu beschaffen; dies gilt umso mehr vor dem Hintergrund, dass ein entsprechender Auskunftsanspruch aus der sich aus § 426 Abs. 1 BGB ergebenden Verpflichtung des Mitschuldners folgt, unbegründete Ansprüche von dem Freistellungsgläubiger abzuwehren (zutreffend OLG Karlsruhe, Urteil v. 9. November 2016 – 6 U 204/15 Kart (2), NZKart 2016, 595 = WuW 2017, 43, Rz. 65 bei juris – Grauzementkartell mit Verweis auf BGH, Urteil v. 15. Oktober 2007 – II ZR 136/06, NJW-RR 2008, 256 Rz. 22). So verhält es sich auch im Streitfall. Wie oben bereits dargelegt, haften in Zusammenhang mit den streitbefangenen Beschaffungsvorgängen der Klägerin die Beklagten zu 1. bis 3. als Gesamtschuldnerinnen dem Grunde nach auf Kartellschadensersatz. Die Beklagte zu 3. hat aber nicht aufgezeigt, dass sie sich hinsichtlich der Frage der Begleichung der die vorgenannten Vorgänge betreffenden Rechnungen bei der Erstbeklagten – Lieferantin – oder der Zweitbeklagten um Aufklärung bemüht hat, ihr eine solche Aufklärung unzumutbar oder diese aussichtslos ist. Für eine Unzumutbarkeit oder Aussichtslosigkeit solcher Aufklärungsbemühungen spricht auch im Übrigen nichts; eine dahingehende Annahme ist, wie sich von selbst versteht, insbesondere nicht damit zu rechtfertigen, dass die Beklagten zu 1. und 2. ihrerseits – wie oben ausgeführt – die Rechnungsbegleichung unzulässig und folglich unbeachtlich mit Nichtwissen bestritten haben.

120

c. Auf sich beruhen kann nach alledem, ob – wie das Landgericht angenommen hat – im Sinne einer tatsächlichen und nicht widerlegten Vermutung auch deshalb von einer Bezahlung der Rechnungen durch die Klägerin auszugehen ist, weil die Parteien – insoweit unstreitig – keinerlei außergerichtliche oder gerichtliche Auseinandersetzung wegen einer Nicht- oder Minderzahlung geführt haben.

121

6. Der Anspruch auf Schadensersatz ist nicht wegen eines gemäß § 254 Abs. 1 BGB bei der Entstehung des Schadens mitwirkenden Mitverschuldens der Klägerin gemindert oder gar, was freilich allein schon im Hinblick auf die Vorsätzlichkeit der streitbefangenen Kartellverstöße völlig fern läge (vgl. hierzu etwa BGH, Urteil v. 19. Dezember 2017 – VI ZR 128/16, NJW 2018, 1751 Rzn. 21 f.), ausgeschlossen. Dies hat bereits das Landgericht mit zutreffenden Erwägungen angenommen (vgl. LGU S. 24 [unter 2)i)]) und hiergegen erinnern auch die Berufungen mit Recht nichts. Festzuhalten bleibt, dass die Beklagten schon nicht behauptet haben, die Klägerin habe in Zusammenhang mit den streitbefangenen Beschaffungsvorgängen bestimmte technische Spezifikationen vorausgesetzt und auf diese Weise das von ihr durchgeführte „Präqualifikationsverfahren“ bzw. den von ihr zu erteilenden Lieferauftrag bewusst und gezielt auf T.2 zugeschnitten. Dass im Streitfall den Auftragsvergaben jeweils keine Ausschreibung vorangegangen ist, ist im hier interessierenden Kontext ebenfalls unerheblich, weil – wie bereits dargelegt – aus Gründen kaufmännischer und krimineller Vernunft für die Vereinbarung nicht wettbewerbskonformer Entgelte oder für die konkrete Höhe der Vertragspreise schon nicht ursächlich; für eine abweichende Beurteilung spricht nichts, weil die insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten hierzu nicht im Ansatz Vortrag gehalten haben.

122

7. Die von den Beklagten erhobene Verjährungseinrede greift nicht durch; die Schadensersatzansprüche der Klägerin sind nicht verjährt.

123

a. Die Verjährung richtet sich gemäß § 186 Abs. 3 Satz 2 GWB (2017) nach § 33h GWB n.F..

124

aa. Gegenstand ist jeweils ein Anspruch wegen eines Verstoßes im Sinne des § 33 Abs. 1 GWB n.F., nämlich nach den bindenden Feststellungen des Bundeskartellamts ein Verstoß gegen § 1 GWB und gegen Art. 81 Abs. 1 EG (jetzt: Art. 101 Abs. 1 AEUV).

125

bb. Die Ansprüche sind vor dem 27. Dezember 2016 entstanden. Insoweit ist unerheblich, ob die Anspruchsentstehung im Sinne des Verjährungsrechts bereits mit Abschluss des jeweiligen Vertrags zu kartellrechtswidrig abgestimmten Preisen – im frühesten streitbefangenen Fall der 28. Juni 2002 – oder erst mit der Bezahlung der Rechnungen durch die Klägerin anzunehmen ist. Die Klägerin hat die Bezahlung mit der Klageschrift vom 8. August 2014 behauptet, ohne dass die Beklagten dies prozessual beachtlich bestritten haben; folglich ist spätestens von diesem Tag an von der Bezahlung und der Entstehung der Ansprüche auszugehen.

126

cc. Die Ansprüche sind am 9. Juni 2017 noch nicht verjährt gewesen.

127

(1) Vor diesem Zeitpunkt beurteilt sich die Frage mit Rücksicht auf die durchgängig nach dem 31. Dezember 2001 erfolgten Vertragsschlüsse unzweifelhaft nach §§ 195, 199 BGB (in ihren nach Ablauf des Jahres 2001 geltenden Fassungen). Hiernach ist bis zum 9. Juni 2017 keine Verjährung der Ansprüche eingetreten. Die maßgeblich in den Blick zu nehmende regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren gemäß § 195 BGB war an dem vorgenannten Tag noch nicht abgelaufen.

128

(1.1) Der Beginn und die Hemmung der Verjährungsfrist richten sich gemäß § 186 Abs. 3 Satz 3 GWB n.F. nach dem bis zum 8. Juni 2017 insoweit geltenden Recht.

129

(1.2) Die Regelverjährungsfrist hat im Hinblick auf § 199 Abs. 1 BGB keinesfalls vor Schluss des Jahres 2013 zu laufen begonnen.

130

In diesem Zusammenhang auf sich beruhen kann, ob die Ansprüche nach § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB bereits im Laufe der Jahre 2002 bzw. 2003, in denen die drei streitbefangenen Verträge geschlossen und nach jeweiliger Leistungsausführung die Rechnungen von T.2 erstellt wurden, entstanden sind; bereits dies ist freilich zu verneinen, wie nachstehend noch ausgeführt wird.

131

Das subjektive Moment des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB – Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des Gläubigers von den anspruchsbegründenden Tatsachen und der Person des Schuldners – ist bei der Klägerin jedenfalls, etwas anderes haben auch die Beklagten nicht ansatzweise aufgezeigt, erst mit der Bekanntgabe der Bußgeldentscheidungen des Bundeskartellamts vom 18. Juli 2013 erfüllt worden.

132

(1.3) Die mithin bereits allein unter dem Gesichtspunkt des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB frühestens Ende des Jahres 2013 jeweils in Gang gesetzte Verjährungsfrist ist noch vor ihrem Ablauf – frühestens am 31. Dezember 2016 – gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB wirksam und gegenüber allen Beklagten rechtzeitig gehemmt worden. Die am 8. August 2014 eingereichte Klage gegen die Beklagten zu 1. und zu 2. ist diesen am 25. September 2014 zugestellt worden; ebenfalls noch innerhalb des aufgezeigten Zeitfensters hat die Klägerin die Klage gegen die Beklagte zu 3. mit am 26. Juni 2015 eingereichtem und am 21. Juli 2015 zugestelltem Schriftsatz erweitert. Damit hat die Klägerin den gesetzlichen Voraussetzungen einer Hemmung der Verjährung entsprochen. Auf sich beruhen kann insoweit die von den Beklagten in anderem Zusammenhang aufgeworfene Frage, ob der Klägerin hinsichtlich der von ihr ursprünglich formulierten Feststellungsanträge bei Erhebung/Erweiterung der Klage ein im Sinne von § 256 ZPO berechtigtes Feststellungsinteresse zur Seite gestanden hat bzw. ob ein solches Feststellungsinteresse im Laufe des Rechtsstreits entfallen ist. Nach ständiger Rechtsprechung (vgl. nur BGH, Urteil v. 8. Januar 2014 – XII ZR 12/13, NJW 2014, 920 Rz. 21 m.w.N.) löst eine wirksame, wenn auch mit Fehlern behaftete Klageschrift die Hemmung der Verjährung aus, gleich ob sie unzulässig oder unbegründet ist. Auch mit einer solchen Klage macht der Gläubiger nämlich durch aktives Betreiben seines Anspruchs seinen Rechtsverfolgungswillen so deutlich, dass der Schuldner gewarnt wird und sich auf eine Erfüllung auch nach Ablauf der ursprünglichen Verjährungsfrist einstellen muss. Daher entfaltet die wirksame Klageerhebung ihre verjährungshemmende Wirkung auch dann, wenn zum Zeitpunkt der Klageerhebung – von der Sachbefugnis abgesehen – noch nicht alle Anspruchsvoraussetzungen vorliegen (BGH, a.a.O.).

133

(2) Im Ergebnis keine andere Beurteilung ist im Hinblick auf die Verjährungshöchstfrist von zehn Jahren nach § 199 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB veranlasst; denn auch diese Frist war in Bezug auf die im Streit stehenden Schadensersatzansprüche gegenüber allen Beklagten am 9. Juni 2017 noch nicht abgelaufen.

134

(2.1) Dies gilt zunächst für die vertraglichen und deliktischen Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagten zu 1. und 2..

135

(2.1.1) Dies liegt bereits daran, dass den hinsichtlich des Eingreifens der Verjährungseinrede darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten nicht der Nachweis gelungen ist, dass die Höchstfrist des § 199 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB überhaupt zu einem bestimmten Zeitpunkt infolge der Entstehung der Schadensersatzansprüche zu laufen begonnen hat; damit scheidet gleichsam die Möglichkeit des Ablaufs dieser Frist bis spätestens zum 9. Juni 2017 (vgl. § 186 Abs. 3 Satz 2 GWB n.F.) aus.

136

(a) Grundsätzlich ist bei Vermögensschäden für die Entstehung des Anspruchs im Sinne des Verjährungsrechts der Eintritt des Schadens erforderlich, so dass bloße Vermögensgefährdungen bzw. ein noch nicht verwirklichtes Schadensrisiko regelmäßig nicht ausreichen (vgl. BGH, Urteil v. 9. Dezember 1999 – IX ZR 129/99, BB 2000, 378, Rz. 8 bei juris; Urteil v. 25. April 2013 – IX ZR 65/12, NJW-RR 2013, 1212 Rz. 10; Urteil v. 23. April 2015 – IX ZR 176/12, NJW 2015, 2190 Rz. 11; BeckOK-BGB-Henrich, § 199 Rz. 14; Grothe in Münchener Kommentar zum BGB [MüKo-BGB], 7. Aufl. [2015], § 199 Rz. 25; Schmidt-Räntsch in Erman, BGB, 15. Aufl. [2017], § 199 Rz. 9, alle m.w.N.).

137

Fraglich ist freilich, ob und unter welchen Voraussetzungen von einem Schadenseintritt im verjährungsrechtlichen Sinne gesprochen werden kann, wenn sich bei dem Geschädigten ein Schaden in Gestalt einer konkreten Vermögenseinbuße noch nicht manifestiert hat, jedoch auf Grund bestimmter Umstände ein solcher Schaden mit einer solchen Dringlichkeit oder Wahrscheinlichkeit abzusehen ist, dass man von dem Überschreiten des Stadiums einer bloßen, nicht hinreichend intensiven, Vermögensgefährdung auszugehen hat. Als Beispiele hierfür kommen etwa der einer Aufklärungs-/Beratungspflichtverletzung folgende Erwerb einer für den Anlageinteressenten nachteiligen, weil seinen konkreten Anlagezielen und Vermögensinteressen nicht entsprechenden Kapitalanlage für sich genommen (vgl. hierzu BGH, Urteil v. 18. April 2012 – IV ZR 193/10, VersR 2012, 1110 Rz. 21 m.w.N.), der Erlass eines noch anfechtbaren behördlichen Bescheids oder womöglich auch der Abschluss eines nachteiligen Vertrags (vgl. insoweit etwa Peters/Jacoby in Staudinger, BGB, Neubearb. 2014, § 199 Rz. 36) in Betracht.

138

(b) Im Streitfall reicht indes der jeweilige Abschluss der der Klägerin kartellbedingt nachteiligen Verträge mit T.2 über Gleisoberbaumaterialien nicht aus, um im Sinne von § 199 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB von einer Entstehung der Schadensersatzansprüche auszugehen.

139

Der Abschluss der streitbefangenen Verträge hat jeweils nicht über eine bloße Vermögensgefährdung hinaus mit besonderer Dringlichkeit den Eintritt eines Schadens zum Nachteil der Klägerin erwarten lassen. Insbesondere kann vorliegend nicht davon gesprochen werden, dass mit dem jeweiligen Vertragsschluss, für sich genommen, ein Geschehen in Gang gesetzt worden ist, das unabhängig von dem weiteren Verhalten des Schädigers und für den Geschädigten mangels Möglichkeit schadensabwendender Maßnahmen praktisch bereits unaufhaltsam auf die endgültige Verwirklichung des Schadensrisikos hinausgelaufen ist. Unter diesem Gesichtspunkt unterscheidet sich der Streitfall indes grundlegend von Fällen wie etwa den oben genannten, in denen die eine Schadensersatzhaftung begründende Aufklärungs-/Beratungspflichtverletzung beispielsweise eines Kapitalanlage- oder Steuerberaters bereits zu einer schadensstiftenden Folge – in den erwähnten Beispielen etwa der Erwerb der Kapitalanlage oder die Abgabe der Steuererklärung – geführt hat, die ohne weiteres Zutun des Geschädigten oder des Schädigers den endgültigen Schadenseintritt mit hinreichender Dringlichkeit erwarten lässt. Anders als in jenen Fällen hat zum jeweiligen Zeitpunkt des Abschlusses der streitbefangenen Rechtsgeschäfte über die bloße Gefährdung des Vermögens der Klägerin hinaus der Eintritt des Schadens noch nicht praktisch unausweichlich bevorgestanden. Zur Leistung des (den hypothetischen Wettbewerbspreis übersteigenden) Vertragspreises ist die Klägerin von vornherein jeweils erst bei Bewirkung der T.2 obliegenden Gegenleistung, der sach- und rechtsmangelfreien Lieferung der bestellten Gleisoberbaumaterialien, verpflichtet gewesen (§ 320 Abs. 1 Satz 1 BGB). Ob T.2 ihre Vertragspflichten ordnungsgemäß erfüllen würde, stand aber bei Abschluss der Verträge objektiv noch nicht fest. So war zu jenem Zeitpunkt etwa nicht ausgeschlossen, dass, aus welchen Gründen auch immer, T.2 die bestellten Gleisoberbaumaterialien überhaupt nicht, nicht vollständig, nicht zeitgerecht oder nicht mangelfrei liefern würde und die Klägerin aus solchen Gründen jeweils mit Recht die Bezahlung des Vertragspreises dauerhaft verweigern würde. Ebenso wenig war ausgeschlossen, dass noch vor Bewirkung der Zahlung des jeweiligen Vertragspreises das streitbefangene Kartell aufgedeckt würde und die Klägerin dies zu Recht zum Anlass nehmen würde, die Zahlung der vollen Vertragspreise unter Berufung auf den aus den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) folgenden Einwand missbräuchlicher Rechtsausübung („dolo-agit-Einrede“) abzulehnen. Nach alledem hat der Abschluss des streitbefangenen Vertrags als solcher nicht ausgereicht, um die Schadensersatzansprüche der Klägerin im Sinne des Verjährungsrechts „entstehen“ zu lassen.

140

(c) Für die Anspruchsentstehung im Sinne der Höchstfrist des § 199 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB kommt es folglich auf den jeweiligen Zeitpunkt der Rechnungsbegleichung an. Zu diesem Zeitpunkt haben die Beklagten indes – mit Rücksicht auf ihr, wenn auch prozessual unzulässiges, Bestreiten der Zahlung mit Nichtwissen „folgerichtig“ – keinen Sachvortrag gehalten und der Zeitpunkt ist auch nach dem Sach- und Streitstand im Übrigen nicht festzustellen. Dies geht zu Lasten der Beklagten. Soweit die Klägerin mit der Klageschrift vom 8. August 2014 die Bezahlung der Leistungen der T.2 behauptet hat, kann allenfalls von diesem Datum ausgegangen werden, da die Beklagten nichts dargetan haben, was zu Gunsten eines früheren Zahlungszeitpunkts spricht; bei Annahme einer erst am 8. August 2014 erfolgten Zahlung verbleibt freilich kein Raum für die Annahme des Ablaufs der hier interessierenden Höchstfrist.

141

(2.1.2) Selbst wenn aber – entgegen den oben unter (2.1.1) erfolgten Ausführungen – jeweils von einem bereits mit Vertragsschluss nach § 199 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB entstandenen Schadensersatzanspruch der Klägerin auszugehen wäre, würde im Ergebnis nichts anderes gelten. In diesem Fall ist die Höchstfrist des § 199 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB noch vor ihrem Ablauf wirksam gehemmt worden. Dies gilt namentlich für den ersten, am 28. Juni 2002 geschlossenen, Vertrag und mithin erst recht für die übrigen streitbefangenen, zu späteren Zeitpunkten geschlossenen, Verträge.

142

Zwar hatte die Klägerin, nimmt man maßgeblich den ersten Vertrag in den Blick, bis zum 28. Juni 2012 selbst noch keine verjährungshemmenden Maßnahmen ergriffen.

143

Jedoch ist die hier interessierende Verjährungsfrist gemäß § 33 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 GWB (2005) a.F. durch die im Mai 2011 – das heißt ungefähr dreizehn Monate vor Fristablauf - erfolgte Einleitung des kartellbehördlichen Ermittlungsverfahrens wirksam gehemmt worden.

144

Dem steht – entgegen der Auffassung der Beklagten und teilweise anderslautender Rechtsprechung (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil v. 9. November 2016 – 6 U 204/15 Kart (2), NZKart 2016, 595 = WuW 2017, 43, Rzn. 81 f. bei juris – Grauzementkartell) – nicht entgegen, dass der hier interessierende Beschaffungsvorgang noch vor Inkrafttreten der 7. GWB-Novelle stattgefunden hat. Wie der Senat bereits entschieden hat (vgl. Senat, Urteil v. 29. Januar 2014 – VI-U (Kart) 7/13, WuW/E DE-R 4477, Rz. 153 bei juris; Urteil v. 18. Februar 2015 – VI-U (Kart) 3/14, NZKart 2015, 201 = WuW/E DE-R 4601, Rzn. 120-126 bei juris – Schadensersatz aus Zementkartell; ebenso OLG Jena, Urteil v. 22. Februar 2017 – 2 U 583/15 Kart, NZKart 2017, 540 = WuW 2017, 204, Rzn. 91 ff. bei juris – Schienenkartell; OLG Frankfurt am Main, Urteil v. 24. November 2017 – 11 U 56/16 (Kart), Umdruck S. 21 f. [unter II.A)9)b)] = Anl. OPP 9), ist die Hemmungsvorschrift des § 33 Abs. 5 GWB (2005) auch auf Schadensersatzansprüche anzuwenden, die – wie im Streitfall – ihre Grundlage in Kartellverstößen haben, die vor dem Inkrafttreten der 7. GWB-Novelle, das heißt vor dem 1. Juli 2005, begangen wurden und an dem vorgenannten Tag noch nicht verjährt waren (so jetzt auch BGH, Urteil v. 12. Juni 2018 – KZR 56/16, Rzn. 61 ff. – Grauzementkartell II).

145

Gemäß § 33 Abs. 5 Satz 2 GWB a.F. in Verbindung mit § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB endete die durch das kartellbehördliche Verfahren ausgelöste Hemmung der Verjährung sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung des Bundeskartellamts im Bußgeldverfahren (18. Juli 2013), mithin unter Berücksichtigung der zweiwöchigen Einspruchsfrist des § 67 Abs. 1 Satz 1 OWiG am 1. Februar 2014.

146

Ausgehend davon, dass der Hemmungszeitraum in die Verjährungsfrist nicht mit eingerechnet wird (§ 209 BGB), ist die Verjährungshöchstfrist des § 199 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB nicht fruchtlos verstrichen. Zum Ende der auf Grund des kartellbehördlichen Verfahrens eingetretenen Hemmung verblieben von der Höchstfrist jedenfalls noch volle dreizehn Monate. Insoweit ist in den Blick zu nehmen, dass hinsichtlich des ersten streitbefangenen Beschaffungsvorgangs der Vertragsschluss am 28. Juni 2002 erfolgte und das kartellbehördliche Verfahren im Hinblick auf den insoweit unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Beklagten zu 3. (vgl. Berufungsbegründung v. 29.9.2017, S. 43 [unter VIII.]) spätestens am 11. Mai 2011 eingeleitet wurde. Die – deutlich - früher als dreizehn Monate nach dem 1. Februar 2014, namentlich am 8. August 2014 erfolgte, Einreichung der den Beklagten zu 1. und 2. im Sinne von § 167 ZPO - nach am 21. August 2014 und 8. September 2014 erfolgter Gerichtskostenvorschussanforderung bzw. –einzahlung – „demnächst“ am 25. September 2014 zugestellten Klage hat mithin ausgereicht, um den Rest der Verjährungshöchstfrist des § 199 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB erneut zu hemmen.

147

(2.2) Aber auch die für die Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte zu 3. geltende Höchstfrist des § 199 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB ist nicht abgelaufen.

148

(2.2.1) Auch insoweit gilt aus den vorstehend unter (2.1.1) im Einzelnen dargelegten Gründen zunächst, dass von einer Entstehung der Schadensersatzansprüche im Sinne der vorgenannten Vorschrift zu einem früheren Zeitpunkt als dem 8. August 2014 nicht die Rede sein kann; damit scheidet gleichsam die Möglichkeit des Ablaufs der hier interessierenden Verjährungsfrist bis spätestens zum 9. Juni 2017 (vgl. § 186 Abs. 3 Satz 2 GWB n.F.) aus.

149

Lediglich ergänzend ist auszuführen, dass unbeschadet der bereits niedergelegten Erwägungen und von diesen unabhängig der jeweilige Abschluss der streitbefangenen Verträge auch deshalb nicht schon für sich genommen zur Entstehung der Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen die Beklagte zu 3. geführt hat, weil diese Partei an den Verträgen selbst nicht beteiligt ist und für sie, anders als im Falle der Beklagten zu 1. und zu 2., keine vertragsrechtliche Haftung aus § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB (i.V.m. §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB), sondern ausschließlich eine deliktische Haftung in Betracht kommt. Die insoweit erforderliche deliktische Sonderverbindung zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 3. kann indes nicht in dem Abschluss der streitbefangenen Verträge für sich genommen gesehen werden. Mangels eigener Beteiligung an bzw. Berechtigung aus diesen Verträgen hätte die Beklagte zu 3. von der Klägerin vor der Begleichung der auf diese Verträge bezogenen Rechnungen schon nicht auf Freistellung von der Verpflichtung zur Bezahlung der Vertragspreise in Anspruch genommen werden können. Die haftungsauslösende deliktische Sonderverbindung mit der Klägerin ist hinsichtlich der Beklagten zu 3. richtigerweise jeweils erst mit der Bezahlung der Rechnungen entstanden. Nur in Bezug auf diesen Schaden kann überhaupt von einer gesamtschuldnerischen Mithaftung der Beklagten zu 3. neben T.2 auf Erstattung der Differenz des jeweils von der Klägerin gezahlten Vertragspreises zum hypothetischen Wettbewerbspreis ausgegangen werden.

150

(2.2.2) Aber selbst wenn man die Frage der Entstehung des Anspruchs und der Ingangsetzung der Frist des § 199 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB abweichend zu beurteilen hätte, würde im Ergebnis nichts anderes gelten.

151

Gegebenenfalls wäre, entsprechend den zu den Ansprüchen gegen die Beklagten zu 1. und zu 2. bereits erfolgten Darlegungen, auch gegenüber der Beklagten zu 3. von einer durch die Einleitung des kartellbehördlichen Verfahrens im Mai 2011 eingetretenen und bis zum 1. Februar 2014 andauernden Hemmung der Verjährung auszugehen.

152

Der Rest der Verjährungshöchstfrist ist zwar, anders als im Falle der Beklagten zu 1. und zu 2., nicht durch die Klageerhebung im August 2014 gehemmt worden. Dies ist jedoch für die Klägerin unschädlich, weil diese sich auf eine mit der Beklagten zu 3. innerhalb noch nicht abgelaufener Verjährungshöchstfrist – für sich genommen unstreitig – geschlossene Vereinbarung über den Verzicht auf die Verjährungseinrede bis zum 30. Juni 2015 berufen kann und sie noch vor Ablauf des letztgenannten Datums, nämlich am 26. Juni 2015, gegen u.a. die Beklagte zu 3. Klage eingereicht hat, deren Zustellung an die Prozessbevollmächtigten dieser Partei ohne die weitere Anforderung eines Gerichtskostenvorschusses auf Verfügung des Landgerichts vom 16. Juli 2015 (GA 478R) am 21. Juli 2015 (GA 480), mithin „demnächst“ (§ 167 ZPO) erfolgt ist. Der hier interessierende zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 3. vereinbarte Verjährungsverzicht datiert – wie die Beklagte zu 3. selbst vorgetragen hat (vgl. Berufungsbegründung v. 29.9.2017, S. 43 [unter VIII.]) – vom 17. Dezember 2013 und stammt mit Rücksicht auf die obigen Darlegungen mithin aus unverjährter Zeit.

153

b. Die Verjährungsfrist des § 33h GWB n.F. ist noch nicht abgelaufen. Dies gilt zunächst für die Regelverjährung von fünf Jahren nach § 33h Abs. 1 GWB n.F.; insoweit ist das subjektive Moment des § 33h Abs. 2 Nr. 2 GWB n.F. frühestens im Laufe des Jahres 2013 eingetreten, so dass in Bezug auf alle Beklagten die Verjährung durch die ihnen gegenüber in den Jahren 2014 bzw. 2015 erfolgte Klageerhebung rechtzeitig gehemmt worden ist. Ebenso gilt dies für die Höchstfrist von zehn Jahren nach § 33h Abs. 3 GWB n.F.. All dies ist den vorstehend unter a. erfolgten Ausführungen unmittelbar zu entnehmen.

154

8. Nachdem festgestellt ist, dass die hinreichende Wahrscheinlichkeit der Entstehung eines Schadens in irgendeiner Höhe besteht und die Voraussetzungen für eine Zwischenentscheidung über den Anspruchsgrund erfüllt sind, geben die Urteilsausführungen in der angefochtenen Entscheidung Veranlassung, das Folgende festzuhalten:

155

a. Ein Schaden in einer bestimmten (Mindest-)Höhe steht derzeit auch im Hinblick auf die in den gegenüber der Klägerin abgegebenen „Bietererklärungen“ enthaltenen Bestimmungen über die Zahlung pauschalierten Schadensersatzes bei Kartellrechtsverstößen in Zusammenhang mit der Vergabe des Auftrags nicht fest. Jedenfalls derzeit kann sich die Klägerin gegenüber ihrer Vertragspartnerin T.2 (Beklagte zu 1. und 2.) auf diese Bestimmungen nicht berufen. Soweit die Klägerin – wovon das Landgericht ausgegangen ist – diese Klauseln im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB verwendet hat, trägt sie die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der pauschalierte Schaden dem nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden - das heißt dem (branchen)typischen Schaden - entspricht und nicht (wesentlich) übersteigt (vgl. in diesem Sinne BGH, Urteil v. 18. Februar 2015 – XII ZR 199/13, NJW-RR 2015, 690 Rz. 22; MüKo-BGB-Wurmnest, 7. Aufl. [2016], § 309 Nr. 5 Rz. 16). An diesem Nachweis fehlt es bislang völlig und er kann allenfalls nach Durchführung weiterer Sachverhaltsaufklärung (Beweisaufnahme) erbracht werden.

156

b. Für die Entscheidung über den Grund des Anspruchs nicht erheblich sind die in dem angefochtenen Urteil erfolgten Ausführungen zur Frage der Wirksamkeit der vorbezeichneten Klausel in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin. Die Auseinandersetzung hierüber ist vielmehr, da sie ausschließlich die Höhe des geltend gemachten Anspruchs betrifft, dem Betragsverfahren vorzubehalten; die diesbezüglichen Darlegungen des Landgerichts entfalten aus diesem Grund, auch für das Landgericht selbst, keine Bindungswirkung nach § 318 ZPO (vgl. in diesem Sinne etwa BGH, Urteil v. 20. Dezember 2005 – XI ZR 66/05, NJW-RR 2007, 138 Rz. 18).

157

c. Unbeschadet dessen ist festzuhalten, dass die in Anl. K 5 überreichten „Bietererklärungen“ hinsichtlich der Klauseln zum pauschalierten Schadensersatz – anders als vom Landgericht im angefochtenen Urteil angenommen (vgl. LGU S. 23 [unter 2)h)bb)]) – tatsächlich keine Bestimmung enthalten, nach der dem Klauselgegner der Nachweis gestattet wird, ein Schaden oder eine Wertminderung sei überhaupt nicht entstanden oder wesentlich niedriger als die Pauschale.

158

C. Soweit mit dem vorliegenden Erkenntnis die Berufung der Beklagten zu 1. bis 3. zurückgewiesen wird, ist noch im Betragsverfahren über die Höhe des Anspruchs zu entscheiden.

159

1. Die Durchführung des Betragsverfahrens steht unmittelbar bei dem Landgericht an. Der Streit über die Höhe des Anspruchs ist in der ersten Instanz anhängig geblieben und schon nicht in die Berufungsinstanz gelangt, nachdem das Landgericht in der Sache auf eine die Beklagten dem Grunde nach treffende Verpflichtung zum Kartellschadensersatz erkannt und der Senat dies mit Zurückweisung der hiergegen gerichteten Berufung der Beklagten zu 1. bis 3. bestätigt hat (vgl. in diesem Sinne Althammer in Stein/Jonas, Kommentar zur ZPO, 22. Aufl. [2013], § 538 Rz. 4 m.w.N.).

160

a. An dieser Beurteilung ändert richtigerweise nichts, dass nach dem Wortlaut des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO dem Berufungsgericht u.a. dann die Prüfung über eine an die Stelle einer eigenen Sachentscheidung nach § 538 Abs. 1 ZPO tretende Zurückverweisung der Sache an das Gericht des ersten Rechtszugs zufällt, wenn – wie auch im Streitfall – im Falle eines nach Grund und Betrag streitigen Anspruchs durch das angefochtene Urteil über den Grund des Anspruchs vorab entschieden worden ist. Zwar bezeichnet die Formulierung des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO (und auch der gleichlautenden Vorgängernorm des bis zum 31. Dezember 2001 gültig gewesenen § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO in der Fassung vom 3. Dezember 1976) die Fortführung eines Verfahrens durch das Ausgangsgericht nach der Zurückweisung eines Rechtsmittels gegen ein Zwischenurteil über den Grund als Zurückverweisung. Jedoch ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung seit Langem anerkannt worden, dass die ein Grundurteil bestätigende Entscheidung eines Rechtsmittelgerichts keine Zurückverweisung bedeutet (vgl. BGH, Beschluss v. 29. April 2004 – V ZB 46/03, MDR 2004, 1024 = NJW-RR 2004, 1294, Rz. 9 bei juris; Urteil v. 3. März 1958 – III ZR 157/56, BGHZ 27, 15 = NJW 1958, 747 [748] [unter II.1.]; RG, Beschluss v. 19. Oktober 1908 – VII 169/07, RGZ 70, 179 [182 f.]; Stein/Jonas-Althammer, § 538 Rzn. 37/38, jew. m.w.N.; a.A. allerdings BGH, Urteil v. 22. Juni 2004 – XI ZR 90/03, NJW-RR 2004, 1637 [1639] [unter II.2.b) m.w.N. zur Gegenmeinung). Dieser Auffassung tritt der Senat bei; er schließt sich den von ihren Befürwortern insoweit maßgeblich angeführten Erwägungen (vgl. etwa BGH, Beschluss v. 29. April 2004 – V ZB 46/03, MDR 2004, 1024 = NJW-RR 2004, 1294, Rz. 9 bei juris) an. Insbesondere trifft zu, dass die Qualifikation einer auf ein Rechtsmittel gegen ein Zwischenurteil ergangenen, das Rechtsmittel zurückweisenden Entscheidung als Zurückverweisung schon deshalb ausscheiden muss, weil im Hinblick auf § 304 Abs. 2 Halbs. 2 ZPO der Rechtsstreit auch während des Rechtsmittelverfahrens gegen das Zwischenurteil bei dem vorinstanzlichen Gericht anhängig bleibt und neben diesem Verfahren fortgeführt werden kann. Richtigerweise kommt eine Zurückverweisung nur in Betracht, wenn das angefochtene Urteil von dem Rechtsmittelgericht nicht gebilligt und daher aufgehoben wird; so verhält es sich bei der Zurückweisung eines Rechtsmittels gegen ein Grundurteil gerade nicht (BGH, a.a.O.).

161

b. Unter Berücksichtigung der vorstehenden Erwägungen liegt vernünftigerweise nahe, die Vorschrift des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO mit Rücksicht auf ihren Wortlaut („Das Berufungsgericht darf die Sache … zurückverweisen, wenn … durch das angefochtene Urteil über den Grund des Anspruchs vorab entschieden … ist, es sei denn, dass der Streit über den Betrag des Anspruchs zur Entscheidung reif ist [Hervorhebung durch den Senat]) vielmehr dahin zu verstehen, dass das Berufungsgericht in den Fällen, in denen es im Rechtsmittelverfahren eine erstinstanzliche Zwischenentscheidung über den Anspruchsgrund bestätigt, dann – ausnahmsweise – trotz der dem erstinstanzlichen Gericht ausweislich des § 304 Abs. 2 Halbs. 2 ZPO an sich vorbehaltenen Verhandlung über den Betrag des Anspruchs verpflichtet ist, den gesamten Rechtsstreit an sich zu ziehen und gleichsam über diesen zu entscheiden, wenn zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Anspruchsgrund (zum nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO maßgeblichen Zeitpunkt vgl. in diesem Sinne Stein/Jonas-Althammer, § 538 Rz. 39) auch der Streit über die Anspruchshöhe bereits entscheidungsreif ist.

162

Das vorstehend dargelegte Normverständnis zu Grunde gelegt, ist eine Entscheidung des Senats auch über den streitigen Betrag des Anspruchs freilich nicht veranlasst. Der Streit der Parteien über die Höhe des Anspruchs ist - ganz offensichtlich – noch weit von Entscheidungsreife entfernt. Die Frage, in welchem Umfang die von der Klägerin für die streitbefangenen Gleisoberbaumaterialien bezahlten Preise über den Preisen liegen, die sich insoweit, das Vertriebskartell der Schienenhersteller und –händler hinweggedacht, bei hypothetischem Wettbewerb gebildet hätten, kann nur nach einer noch anstehenden, sehr umfänglichen weiteren Sachverhaltsaufklärung und Beweisaufnahme beantwortet werden. Nichts anderes gilt auch für die Frage, ob und inwieweit das in diesem Zusammenhang von der Klägerin bemühte und hinsichtlich der in ihm zu Grunde gelegten Anknüpfungsdaten im Einzelnen zwischen den Parteien streitige H.-Gutachten oder die von der Klägerin in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendeten Klauseln zur Schadenspauschalierung, diese vorbehaltlich der Frage ihrer Wirksamkeit, zur Schadensfeststellung geeignet sind bzw. im Ergebnis den tatsächlichen Schaden zutreffend abbilden.

163

2. Wollte man der vorstehend unter 1. vertretenen Auffassung nicht folgen, ist der Rechtsstreit im Hinblick auf die in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat von den Beklagten zu 1. bis 3. hilfsweise gestellten Prozessanträge nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO zur weiteren Verhandlung und Entscheidung über die Höhe des Anspruchs an das Landgericht zurückzuverweisen.

164

Insoweit sieht der Senat nach pflichtgemäßem Ermessen von einer eigenen Sachentscheidung nach § 538 Abs. 1 ZPO ab. Der noch offene Teil des Rechtsstreits wird, wie den obigen Darlegungen unmittelbar zu entnehmen ist, nicht mit im Sinne von § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zumutbarem Aufwand (zu diesem Maßstab vgl. Stein/Jonas-Althammer, § 538 Rzn. 38/39), sondern vielmehr erst nach einer voraussichtlich sehr umfänglichen und aufwendigen Beweisaufnahme der Entscheidungsreife zugeführt werden können. Dies gilt nur umso mehr, als das Landgericht zu der Höhe des Anspruchs bislang keine Beweise erhoben oder Feststellungen getroffen hat und ebenso wenig Erfahrungswerte ermittelt hat oder bekannt sind, die es erlauben, eine Größenordnung des auf Grund des streitbefangenen Kartells „typischerweise“ zu erwartenden Abnehmerschadens hinreichend zuverlässig zu bestimmen. Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass die Zurückverweisung der Sache keine erhebliche Verzögerung des Verfahrens erwarten lässt, soweit es um den Eintritt in die Erhebung der gebotenen Beweise geht. Nach alledem nötigen Gesichtspunkte einer zurückverweisungsbedingten Verteuerung des Verfahrens zu keiner anderen Beurteilung und gebieten diese Gesichtspunkte nicht ein Hintanstellen des Interesses der Beklagten an der Wahrung des vollen Instanzenzuges.

165

3. Dem Landgericht bleibt im Rahmen des Betragsverfahrens über die Höhe des Anspruchs auch die Entscheidung über die Zinsforderung der Klägerin vorbehalten. Einer Entscheidung über den als Nebenforderung geltend gemachten Zinsanspruch bereits im Grundverfahren bedarf es nicht; eine Entscheidung in diesem Verfahrensstadium erscheint vorliegend auch nicht ausnahmsweise aus Gründen der Prozesswirtschaftlichkeit geboten. Soweit das Landgericht in dem angefochtenen Urteil hierzu ausgeführt hat, entfalten diese – vom Senat keiner sachlichen Überprüfung unterzogenen - Ausführungen keine Bindungswirkung nach § 318 ZPO.

166

III.

167

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91a Abs. 1 Satz 1, 92 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 Halbs. 2 ZPO; in sie eingeflossen sind auch die übereinstimmenden Erklärungen der Klägerin bzw. der Beklagten zu 4. bis 7. hinsichtlich der Verteilung der Kosten, soweit es das Verhältnis dieser Parteien betrifft. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

168

IV.

169

Gründe, die Revision zuzulassen (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO), bestehen nicht.