1

Gründe:

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I.

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Der Kläger begeht die Auszahlung seines anteiligen Nacherbes.

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Der Kläger und seine Schwester sind die Kinder von Frau A. aus ihrer ersten Ehe. Sie war in zweiter Ehe mit Herrn B. (Erblasser) verheiratet, der ebenfalls Kinder aus einer vorigen Ehe hatte. Die Eheleute hatten keine gemeinsamen Kinder. Mit gemeinschaftlichem notariellem Testament vom 11.10.2001 setzten sich die Eheleute gegenseitig zu von allen Beschränkungen befreiten Vorerben ein. Nacherben der Ehefrau sollten der Kläger und seine Schwester sein. Nacherben des Erblassers sollten dessen Töchter C. und D. sein. Der Nacherbfall sollte mit dem Tod des Vorerben eintreten. Sollten beide Nacherben eines Abstammungszweiges nach dem Tod des Elternteils den Pflichtteil fordern, so entfiel die Nacherbeneinsetzung ersatzlos und der jeweils Längstlebende der Eheleute sollte damit nicht mehr Vorerbe, sondern alleiniger, unbeschränkter Erbe sein. Wegen der Einzelheiten wird auf die Urkunde des Notars E. (UR-Nr. …../2001, Anlage 1) verwiesen.

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Der Erblasser verstarb am 17.1.2013. Seine im Testament genannten Kinder machten Pflichtteilsansprüche geltend und wurden durch Vergleich mit einem Betrag in der Größenordnung um 40.000,- € abgefunden.

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Die Ehefrau des Erblassers verfügte über ein Depot bei der F-Bank. Am 9.9.2015 unterschrieben die Ehefrau und die Beklagte eine „Verfügung über ein F. Depot“, mit dem alle Rechte aus dem Depot mit dem Tod der Ehefrau auf die Beklagte übergehen, ohne dass sie in den Nachlass fallen (Anlage B 8).

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Die Ehefrau des Erblassers verstarb am 20.4.2016. Das Depot hatte zu diesem Zeitpunkt einen Wert von 321.058,18 €. Die Beklagte übertrug es auf ein neu von ihr eingerichtetes Depot im eigenen Namen. Die Auszahlung der Hälfte davon, nach Auffassung des Klägers sein hälftiger Anteil als Nacherbe, verlangt er mit der Klage.

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Der Kläger hat vorgetragen, er sei Nacherbe der Ehefrau. Die Schenkung an die Beklagte sei analog §§ 2287, 2113 Abs. 2 BGB unwirksam, weil sie sein Recht als Nacherbe beeinträchtige.

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Der Kläger hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an ihn 160.529,09 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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              die Klage abzuweisen.

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Die Generalia aus der Klagebegründung seien zutreffend. Aus dem Depot hätten durch einen Entnahmeplan (Dokumente in der Anlage B 7) die Heimkosten des Lebensabends bezahlt werden sollen, die Ehefrau sei nicht davon ausgegangen, alsbald zu versterben. Den Restbetrag habe die Beklagte als Entlohnung für die langjährigen, intensiven und zahlreichen Dienste erhalten sollen. Sie habe sich um die Ehefrau des Erblassers gekümmert, sie besucht, Schriftverkehr erledigt, Kontobewegungen nachvollzogen. Als Beraterin rechne sie dafür sonst 1.800 € pro Tag ab.

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Nach der letzten mündlichen Verhandlung hat die Beklagte vorgetragen, der Kläger sei kein Nacherbe. Bestenfalls könne er Pflichtteilsergänzungsansprüche haben, die aber wegen eines Nachlasswertes von mindestens 200.000,- € kaum bestünden. Die Schenkung sei eine Pflichtschenkung gemäß § 2330 BGB.

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Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Der Anspruch bestehe gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB, weil die Zuwendung gemäß § 2113 Abs.2 BGB unwirksam sei. Die Ehefrau des Erblassers sei Vorerbin und der Kläger ihr Nacherbe, das sei unstreitig. Der neue Vortrag nach der mündlichen Verhandlung gehöre gemäß § 296a ZPO nicht mehr zur ersten Instanz. Die Zuwendung des Zahlungsanspruchs gegen die Depotbank sei unentgeltlich, da dem aufgegebenen Vermögenswert keine Gegenleistung gegenüberstehe. Zeitintensive Pflegedienste habe die Beklagte nicht geleistet.

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Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit der Berufung. Das Landgericht habe die Tatsachen unzutreffend festgestellt. Tatsache sei der Text des Testaments, die Einordnung des Erbes als Nacherbe sei eine fehlerhafte rechtliche Würdigung des Landgerichts. Ein Nacherbfall nach der Ehefrau des Erblassers habe nicht vorgelegen, da der Erblasser vorverstorben sei.

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Die Beklagte und die Streithelfer beantragen,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

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Die Beklagte sei mit ihrem Vortrag in zweiter Instanz gemäß §§ 530, 531 ZPO ausgeschlossen.

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Die Akte LG Düsseldorf 1 O 287/16 war zu Informationszwecken Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das angegriffene Urteil sowie den vorgetragenen Akteninhalt und die Anlage K 1 verwiesen.

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II.

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Die Berufung hat Erfolg.

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1.

26

Dem Kläger steht kein Anspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB zu, weil die Verfügung der Ehefrau des Erblassers, die Übertragung ihres Rückzahlungsanspruchs aus dem Depotvertrag gegen die Bank, nicht gemäß § 2113 Abs. 2 BGB unwirksam ist. Der Kläger ist nicht Nacherbe nach der Ehefrau des Erblassers.

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a)

28

Die Nacherbschaft des Klägers steht nicht gemäß § 314 ZPO bindend fest. Dem Tatbestand kommt keine Beweiskraft zu, soweit er in sich widersprüchlich ist (BGH, Urteil vom 17. Mai 2000 – VIII ZR 216/99 –, juris, NJW 2000, 3007; Feskorn in: Zöller, Zivilprozessordnung, 32. Aufl. 2018, § 314 Rn 6). Das ist beispielsweise der Fall, wenn sich Tatbestand und konkret in Bezug genommenes Parteivorbringen (BGH, Urteil vom 16. Dezember 2010 – I ZR 161/08 –, juris, NJW 2011, 1513 Tz 12) oder konkrete Anlagen widersprechen. Die Annahme des Landgerichts zur Nacherbschaft des Klägers ist schon keine Feststellung von Tatsachen, sondern eine Rechtsansicht. Sollte das Landgericht nach seiner Auffassung dieses abweichend gewürdigt haben, ist seine Annahme widersprüchlich: Zwar heißt es im Eingangssatz des Tatbestandes, der Kläger sei Nacherbe, in der genauen Beschreibung wird aber der Inhalt des Testaments dargestellt und wegen der Einzelheiten auf die Schriftsätze verwiesen, mit denen das Testament vorgelegt wurde.

29

Der Vortrag der Beklagten nach der mündlichen Verhandlung erster Instanz, es liege keine Vor- und Nacherbschaft vor, ist nicht gemäß §§ 531 I, 296 a ZPO ausgeschlossen. Nach diesen Vorschriften bleiben Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszug zu Recht zurückgewiesen worden sind, ausgeschlossen. Zu den Verteidigungsmitteln gehören auch das Bestreiten von Tatsachen und neuer Sachvortrag. Im ersten Rechtszug bleibt Vortrag nach Schluss der mündlichen Verhandlung in der Regel unberücksichtigt.

30

Der Hinweis auf die fehlende Vor- und Nacherbschaft ist berücksichtigungsfähig, denn es handelt sich um eine Rechtsansicht und nicht um neuen Tatsachenvortrag. Es war in erster Instanz nicht unstreitige Tatsache, dass der Kläger Nacherbe nach der Ehefrau als Vorerbe ist. Die Verwendung eines Rechtsbegriffs kann als Tatsachenvortrag angesehen werden, wenn dieser Eingang im allgemeinen Sprachgebrauch gefunden hat. Im Streitfall war der Tatsachenvortrag erster Instanz umfassender als das Stichwort „Nacherbe“, denn es waren die tatsächlichen Umstände vorgetragen, die der Verwendung des Rechtsbegriffs zugrunde lagen. Tatsachenvortrag war das in der Anlage 1 vom Kläger mit der Klageschrift vorgelegte Testament der Eheleute. Aus ihm ergibt sich die erbrechtliche Regelung. Das Landgericht hätte nicht ohne Prüfung des Testaments die rechtliche Wertung des Klägers als unstreitige Tatsache ansehen dürfen, weil das Gericht gehalten ist, den gesamten Prozessstoff einschließlich der Anlagen zur Kenntnis zu nehmen. Das galt insbesondere im Streitfall für den Inhalt des Testaments, da es rechtlich der wesentliche Ausgangspunkt des Rechtsstreits ist (vgl. zu den Kriterien für die Annahme einer Verletzung rechtlichen Gehörs BVerfG vom 12. 9. 2016 – 1 BvR 1311/16 – juris; BVerfGE 115, 166 [180]).

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b)

32

Der Kläger ist nicht Nacherbe.

33

aa)

34

Der Kläger ist nicht Nacherbe nach dem Erblasser. Aufgrund des gemeinschaftlichen Testaments trat zwar zunächst Vor- und Nacherbschaft ein, so dass sich die Vermögensmassen des Erblassers als Vorerbschaft und das eigene Vermögen der Ehefrau des Erblassers zwei unterschiedliche Vermögensmassen bildeten. Vorerbin des Erblassers war seine Ehefrau, Nacherben waren aber nicht der Kläger und seine Schwester, sondern die Kinder des Erblassers. Deren Stellung als Nacherben ist durch die Geltendmachung der Pflichtteilsrechte entfallen, so dass die Ehefrau Vollerbin wurde. Die Nacherbschaft fiel weg, so dass die Ehefrau als Vollerbin uneingeschränkt verfügen konnte und § 2113 Abs. 2 BGB keine Anwendung findet.

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bb)

36

Der Kläger ist nicht Nacherbe nach der Ehefrau. Nach ihrem Tod trat keine Vor- und Nacherbschaft ein. Nacherbschaft liegt gemäß § 2100 BGB vor, wenn der Erblasser einen Erben in der Weise einsetzt, dass dieser erst Erbe wird, nachdem zunächst ein anderer Erbe geworden ist. Das haben die Eheleute für den Tod der Zweitversterbenden nicht angeordnet. Nach dem Testament sollte lediglich nach dem Tod des Erstverstorbenen, hier des Erblassers, der überlebende Ehegatte hinsichtlich dessen Vermögensteils des verstorbenen Ehegatten Vorerbe werden. Die Eheleute haben für den zuletzt verstorbenen Ehegatten eine solche Regelung nicht vorgesehen, da notwendigerweise in jenem Fall der andere Ehegatte nicht Vorerbe werden konnte, da er schon vorverstorben sein musste.

37

cc)

38

Aufgrund der fehlenden Nacherbschaft bedarf es keiner Klärung, welchem der Ehegatten, deren Vermögenswerte für die Dauer einer Nacherbschaft getrennt gewesen wären, der Rückzahlungsanspruch aus dem Depot zustand.

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2.

40

Es besteht kein Anspruch des Klägers analog § 2287 BGB. Danach kann ein Vertragserbe von dem Beschenkten die Herausgabe des Geschenks nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung fordern, wenn der Erblasser eine Schenkung in der Absicht gemacht hat, den Vertragserben zu beeinträchtigen. Die Vorschrift findet auf gemeinschaftliche Testamente von Eheleuten (§ 2265 BGB) entsprechende Anwendung (BGH, Urteil vom 23. September 1981 – IVa ZR 185/80 –, BGHZ 82, 274).

41

Es fehlt die Voraussetzung, dass der Kläger durch das gemeinschaftliche Testament im Wege einer wechselbezüglichen Verfügung als Erbe eingesetzt worden wäre. Der Schutz, den § 2287 BGB dem Vertragserben bietet, kann nicht weiterreichen als die vertragliche Bindung, die der Erblasser mit dem Erbvertrag eingegangen ist (BGH, Urteil vom 11. Juni 1986 – IVa ZR 248/84 –, juris; BGH, Urteil vom 2.12.1981 - IVa ZR 252/80 - NJW 1982, 441, S. Kappler/T. Kappler in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 2287 Rn. 3). Deshalb kann eine Schenkung Ansprüche gemäß § 2287 BGB nicht auslösen, wenn ein gebundener Vertragserbe die verschenkten Gegenstände dem Beschenkten trotz des Erbvertrages durch Verfügung von Todes wegen hätte zukommen lassen können.

42

Eine etwaige Einsetzung des Klägers als Erbe nach dem Tod der Ehefrau, sollte sie im Testament enthalten sein, wäre nach der Auslegung des Testaments keine wechselbezügliche Verfügung. Zwar ist in § 2 von einem wechselbezüglichen Testament die Rede. Das Testament stellt aber nicht ausdrücklich klar, welche der Verfügungen wechselbezüglich sein sollen. Eine wechselbezügliche Verfügung liegt regelmäßig in der gegenseitigen Erbeinsetzung der Ehegatten. Gemäß § 2270 Abs. 2 BGB ist eine wechselbezügliche Verfügung im Zweifel anzunehmen, wenn dem einen Ehegatten von dem anderen eine Zuwendung gemacht wird und für den Fall des Überlebens des Bedachten eine Verfügung zugunsten einer Person getroffen wird, die mit dem anderen Ehegatten verwandt ist. Eine solche wechselbezügliche Verfügung haben die Ehegatten hinsichtlich der Vor- und Nacherbschaft insoweit getroffen, als jeder von ihnen Vorerbe des Erstversterbenden und die jeweiligen Kinder des Erstversterbenden die Nacherben sein sollen. Das betrifft aber nur die Kinder des Erstversterbenden. Dem Testament kann nicht entnommen werden, dass die Eheleute sich auch wechselseitig dahin binden wollten, dass der Überlebende verpflichtet wäre, sein Vermögen an seine eigenen Kinder zu vererben. Eine derartige Bindung machte für die Eheleute keinen Sinn, da die jeweiligen Kinder keine gemeinsamen Kinder waren. Die Verfügung sollte nur sicherstellen, dass der überlebende Ehegatte hinsichtlich des Vermögens des vorverstorbenen Ehegatten die Kinder des anderen Ehegatten nicht sollte ausschließen können. Damit sollte das Vermögen innerhalb des Familienstammes gehalten werden (vgl. § 2270 Abs. 2 BGB). Diese Überlegung trifft für den überlebenden Ehegatten nicht zu, denn er behielt sein Vermögen ohnehin bis zu Tod und der Vorversterbende hatte kein Interesse, gerade die Kinder der anderen Familie erbrechtlich zu schützen.

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3.

44

Zur Klarstellung der Rechtskraftwirkung dieses Urteils dokumentiert der Senat, dass andere etwaige Ansprüche nicht beschieden sind.

45

Es kann dahingestellt bleiben, ob der Kläger aufgrund der Auslegung des Testaments oder aufgrund gesetzlicher Erbfolge Miterbe nach der Ehefrau des Erblassers wurde. Ansprüche als Miterbe, gerichtet auf Rückzahlung des Wertes des Depots an die Erbengemeinschaft (§ 2039 Satz 1 BGB) wegen einer etwaigen Unwirksamkeit der Übertragung hat der Kläger nicht geltend gemacht. Er beschränkt den Streitgegenstand ausdrücklich auf Beeinträchtigung der Nacherbschaft durch Schenkung gemäß § 2113 BGB und/oder gemäß § 2287 BGB.

46

Ansprüche auf Herausgabe als Pflichtteilsergänzung gegen die Beklagte als Dritte gemäß § 2329 Abs. 1 Satz 1 BGB hat der Kläger nicht geltend gemacht. Zu den Voraussetzungen gemäß §§ 2325, 2326 BGB hat der Kläger nicht vorgetragen, zu den entsprechenden Erwägungen der Beklagten hat der Kläger in der Berufungsinstanz nicht vorgetragen.

47

4.

48

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 101 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Es besteht kein Grund zur Zulassung der Revision.

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Streitwert: 160.529,09 €