1

G r ü n d e

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I.

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Die Klägerin verlangt von der Beklagten, einem Formel 1 Rennstall, Werklohn für Sanierungs- und Instandhaltungsarbeiten eines Motorhomes, die sie auf der Grundlage einer Auftragsbestätigung vom 25.07.2006 für die Beklagte ausführte.

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Nachdem die Beklagte der Klägerin im Januar 2008 mitteilte, dass sie ein neues Motorhome bauen und die Klägerin an dem alten keine weiteren Arbeiten mehr ausführen solle, stellte die Klägerin der Beklagten am 31.01.2008 für den Leistungszeitpunkt 08/2006 bis 01/2008 über fortlaufende Sanierung und Instandhaltung einen Betrag von 44.929,13 € netto in Rechnung. Die Beklagte zahlte trotz anwaltlicher Mahnung vom 09.03.2011 nicht. Am 22.07.2011 erwirkte die Klägerin vor dem Amtsgericht Stadt 1 einen Arrestbeschluss, aus dem sie in Höhe von 50.000,- € in das Vermögen der Beklagten vollstrecken ließ.

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Die Klägerin hat vorgetragen, die abgerechneten Arbeiten seien allesamt ordnungsgemäß ausgeführt worden. Erst als sich die Beklagte entschlossen habe, ein völlig neues Motorhome erstellen zu lassen, seien die Aufträge an dem alten abgeschlossen gewesen. Bis dahin hätten weitere Arbeiten im Raum gestanden, so dass das Motorhome insgesamt erst im Januar 2008 von dem damaligen Geschäftsführer, dem Zeugen A, abgenommen worden sei.

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Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, die Klage sei bereits unschlüssig, da in keiner Weise nachvollzogen werden könne, welche Arbeiten die Klägerin, so sie überhaupt beauftragt worden seien, durchgeführt habe. Die Klägerin habe nicht ansatzweise die jeweiligen Tätigkeiten dargestellt. Sie habe keinerlei Belege für die von ihr in Rechnung gestellten Materialien und Arbeiten vorlegt.  Auch habe die Klägerin in den Jahren 2007 und 2008 keine Tätigkeiten mehr an dem streitgegenständlichen Motorhome vorgenommen. Solche Tätigkeiten seien nicht mehr angezeigt gewesen, da sie, die Beklagte, sich nach Abschluss der Rennsaison im September/Oktober 2007 entschieden habe, das alte Motorhome nicht weiter zu betreiben. Die Schlussrechnung sei nicht prüffähig, weil sie unspezifisch und in gleicher Reihenfolge des Angebotes Einzelleistungen zusammenschrieben seien, ohne kenntlich zu machen, ob diese überhaupt ausgeführt worden seien. Zudem sei sie in formeller Hinsicht schon deshalb untauglich, weil sie von unterschiedlichen Unternehmen ausgehe. Schließlich habe sie erst im Frühjahr 2011 überhaupt von der Rechnung Kenntnis erlangt.

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Auch wenn die Klägerin – was bestritten werde – in den Jahren 2006 und 2007 Arbeiten ausgeführt haben sollte, seien Ansprüche hieraus jedenfalls verjährt. Die Verjährungsfristen für die einzelnen Werkleistungen hätten teilweise schon im Jahr 2006 angefangen zu laufen. Jedes Mal, wenn die Klägerin ihr das Motorhome für ein Rennen wieder zur Verfügung gestellt habe, habe hierin eine schlüssige Abnahme gelegen.

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Das Landgericht hat nach Vernehmung des Zeugen A die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 44.929,13 € nebst Zinsen und außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten zu zahlen. Nach der Beweisaufnahme sei es davon überzeugt, dass die Klägerin sämtliche abgerechneten Leistungen erbracht habe. Die Einrede der Verjährung habe keinen Erfolg, da die Abnahme aller Arbeiten erst im Januar 2008 erfolgt sei.

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Der Senat hat das Urteil des Landgerichts abgeändert und die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat er im Wesentlichen ausgeführt, dass die Klägerin ihren Anspruch nicht schlüssig dargelegt habe. Es fehle an einer zeitlichen Zuordnung der Stundenlohnarbeiten. Soweit die Lieferung und Montage von Einrichtungsgegenständen bzw. Dekorstoffen abgerechnet werde, seien diese als voneinander unabhängige Einzelleistungen anzusehen, die von der Beklagten jeweils konkludent abgenommen worden seien, als das Motorhome auf verschiedenen Formel 1- Kursen zum Einsatz gekommen sei.

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Der BGH hat mit Beschluss vom 05.01.2017 der Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision stattgegeben, das Urteil des Senats vom 10.07.2014 aufgehoben und zur neuen Verhandlung und Entscheidung an den Senat zurückverwiesen. Der BGH hat ausgeführt, der Senat habe den Vortrag der Klägerin zum Verständnis der Parteien über den Vertragsinhalt als einheitlichen Werkvertrag mit dem Erfordernis einer Endabnahme nach Fertigstellung aller geschuldeten Arbeiten bzw. nach Kündigung übergangen. Das Landgericht habe zum Beweisthema Abnahme und Leistungserbringung Zeugenbeweis erhoben. Es habe die Aussage des Zeugen A  so gewürdigt, dass der Zeuge sämtliche Leistungen im Januar 2008 abgenommen habe. Der Zeuge habe zudem bestätigt, dass die Klägerin alle fakturierten Leistungen erbracht habe. Habe das Berufungsgericht die Aussage des Zeugen anders würdigen wollen, hätte es den Zeugen A erneut vernehmen müssen. Die Klägerin habe die Werklohnforderung schlüssig vorgetragen. Es sei nicht erforderlich, dass sie angebe, welche Arbeiten sie zu welchem Zeitpunkt mit welchem Stundenaufwand erbracht haben wolle. Mit der Angabe der ausgeführten Arbeiten und Abrechnung zu den hierfür vereinbarten Vergütungen habe die Klägerin auch in Bezug auf die Einrichtungsgegenstände und die Dekorstoffe den Substantiierungsanforderungen genügt. Sollte die Beklagte ihr Bestreiten aufrecht halten, dass die Klägerin die abgerechneten Arbeiten erbracht habe, sei hierüber Beweis zu erheben. Sollte sich hiernach eine Werklohnforderung der Klägerin ergeben, sei der Verjährungseinrede der Beklagten nachzugehen.

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Der Senat hat mit Verfügung vom 01.03.2017 den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme zu den Gründen des Beschlusses des BGH und zu der Frage der Erforderlichkeit der Vernehmung des Zeugen A gegeben.

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Die Beklagte hat Zweifel an der Zuverlässigkeit der Aussage des Zeugen A erhoben und eine erneute Befragung des Zeugen für notwendig erachtet. Die Aussage des Zeugen A habe maßgeblichen Einfluss darauf, ob die von der Klägerin geltend gemachte Forderung im Jahr 2011 bereits verjährt gewesen sei. Entscheidend sei, ob die behaupteten Arbeiten bereits im Jahr 2007 oder wie von der Beklagten behauptet, erst im Januar 2008 abgenommen worden seien. Der Aussage des Zeugen komme daher entscheidende Bedeutung zu. Zwischen der eidesstattlichen Versicherung des Zeugen A vom 18.10.2011 und seiner Aussage vor dem Landgericht bestünden Widersprüche hinsichtlich der Durchführung der Abnahme. Geklärt sei zudem nicht, welche Rolle das Abwehrschreiben des Rechtsanwaltes B vom 07.02.2008 gespielt habe.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 09.07.2013 abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Klägerin trägt vor: Nach dem Vortrag der Beklagten stehe nicht mehr in Frage, dass sie die abgerechneten Arbeiten auch erbracht habe. Die Beklagte habe lediglich Überlegungen zu angeblichen Abweichungen im Wortlaut der eidesstattlichen Versicherung und der im Protokoll vom 11.06.2013 wiedergegebenen Vernehmung des Zeugen A angestellt.

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Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die gegenseitig gewechselten Schriftsätze und die zur Akte gereichten Unterlagen Bezug genommen.

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II.

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Die zulässige Berufung der Beklagten hat bis auf die von der Klägerin geltend gemachten Nebenforderungen keinen Erfolg.

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Der Klägerin steht gegen die Beklagte nach Kündigung des Werkvertrages ein Anspruch in Höhe von 44.929,13 € auf Zahlung der bis zur Kündigung erbrachten Werkleistungen aus §§ 631 Abs. 1, 632, 649 Satz 1 BGB zu.

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1.

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Die Parteien haben spätestens am 02.08.2006 einen Werkvertrag über die fortlaufende Sanierung und Instandhaltung für das ….. Motorhome geschlossen. Die Werklohnforderung der Klägerin ist schlüssig vorgetragen. Angaben zum Zeitpunkt und Stundenaufwand der Arbeiten waren nicht erforderlich. Hinsichtlich der Einrichtungsgegenständen und Dekorstoffen hat die Klägerin ihrer Substantiierungspflicht genügt. Eine zeitliche Zuordnung war ebenfalls nicht erforderlich. Der BGH hat in seinem Beschluss vom 05.01.2017 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass – nur – für den Fall, dass die Beklagte ihr Bestreiten, dass die Klägerin die abgerechneten Arbeiten erbracht habe, aufrechterhalte, Beweis zu erheben sei. Die Klägerin habe A als Zeugen für die Leistungserbringung angeboten. Im Hinblick auf diese Formulierung des BGH hat der Senat mit Verfügung des Vorsitzenden vom 01.03.2017 den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme zu den Gründen der Entscheidung des BGH und zur Erforderlichkeit der Vernehmung des Zeugen A gegeben.

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Die Beklagte hat ihr Bestreiten, dass die Klägerin die abgerechneten Arbeiten erbracht hat, in ihrem Schriftsatz vom 13.04.2017 nicht mehr aufrechterhalten, so dass eine Vernehmung des Zeugen A nicht angezeigt war. Zwar befasst sich die Beklagte mit der Glaubwürdigkeit des Zeugen A, dies allerdings nur in Bezug auf die Frage einer Abnahme im Jahr 2008. Zu Recht weist die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 25.04.2017, auf den die Beklagte nicht erwidert hat, darauf hin, dass nach dem Vortrag der Beklagten nunmehr nicht mehr in Frage steht, dass sie, die Klägerin, die Arbeiten erbracht habe. Auf den Vortrag der Beklagten in der ersten Instanz und der Berufungsinstanz kann nicht abgestellt werden, da der BGH in dem genannten Beschluss die Durchführung einer Beweisaufnahme ausdrücklich davon abhängig gemacht hat, dass die Beklagte ihr Bestreiten aufrecht hält. Angesichts dieser klaren Formulierung und der Verfügung des Vorsitzenden vom 01.03.2017 bedurfte es keines weiteren Hinweises des Senats.

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Eine Beweisaufnahme zu der Frage, ob die Klägerin die abgerechneten Stunden erbracht hat, war nicht erforderlich. Die Werklohnforderung der Klägerin in Höhe von 44.929,13 € ist inzwischen unstreitig und die Hauptforderung damit begründet.

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2.

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Die Werklohnforderung der Klägerin ist auch nicht verjährt, denn die Beklagte hat sich weder mit der Frage von Teilabnahmen auseinandergesetzt, noch hat sie schlüssig zu einer Endabnahme spätestens im Jahr 2007 vorgetragen.

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Zu der Frage der Verjährung hat der BGH in seiner Entscheidung ausgeführt, dass die Anwendung von § 641 Abs. 1 Satz 2 BGB eine entsprechende vertragliche Vereinbarung über Teilabnahmen voraussetzt, für die die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast trägt. Die Beklagte befasst sich in ihrem Schriftsatz vom 13.04.2017 pauschal mit der Frage, ob die ( Gesamt - ) Abnahme bereits im Jahr 2007 oder erst im Januar 2008 stattgefunden hat. Zu der Problematik, ob die Parteien Teilabnahmen vereinbart haben, verhält sich der Schriftsatz nicht.

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Eine Abnahme Ende 2007 hat die Beklagte nicht schlüssig dargelegt, Beweisanträge fehlen. Die Klägerin setzt sich ausschließlich mit der Glaubwürdigkeit des Zeugen A auseinander und den angeblichen Widersprüchen in der eidesstattlichen Versicherung und seiner Zeugenvernehmung vor dem Landgericht, ohne jedoch konkret darzulegen, dass die Abnahme spätestens 2007 stattgefunden hat. Das hat der Zeuge A nämlich gerade nicht bestätigt. Selbst wenn hinsichtlich der Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen A Zweifel bestünden, wäre damit nicht schlüssig vorgetragen und schon gar nicht bewiesen, dass die Abnahme tatsächlich schon 2007 erfolgt wäre. Der Werklohnanspruch der Klägerin ist daher nicht verjährt.

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3.

31

Verzugszinsen kann die Klägerin gemäß §§ 288 Abs. 1 Satz 2, 288 Abs. 2 a.F., 187 Abs. 1 BGB erst ab Rechtshängigkeit von der Beklagten verlangen, da sich die Beklagte zuvor nicht in Verzug befand. Die Beklagte hat in der Klageerwiderung vom 24.01.2012 behauptet, sie habe erstmals im Frühjahr 2011 von der Klagesumme Kenntnis erlangt. In ihrem Schriftsatz vom 24.06.2013 hat sie ebenfalls bestritten, im Jahr 2008 die Rechnung erhalten zu haben. Sie habe die Rechnung erstmals im Jahr 2011 erhalten. Das Landgericht hat ohne Auseinandersetzung mit diesem Vortrag Zinsen ab dem 28.02.2008 zugesprochen. In der Berufungsschrift hat die Beklagte erneut auf einen späteren Verzugseintritt hingewiesen. Die Klägerin hat diesen Vortrag als paradox und unbeachtlich angesehen. Nach dem Vortrag der Beklagten sei die Rechnung bereits im Jahr 2007 gestellt worden und basierend darauf der Streit mit dem Zeugen A entstanden. Das ist unzutreffend. Da die Klägerin für die verzugsbegründenden Tatbestandsvoraussetzungen darlegungs- und beweispflichtig ist, es jedoch an schlüssigem Vortrag zum Verzugseintritt fehlt, waren die Verzugszinsen erst ab Klagezustellung zuzusprechen.

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Weil die Beklagte sich am 28.02.2008 nicht in Verzug befunden hat, kann sie auch die vorgerichtlichen Anwaltskosten für das Anwaltsschreiben vom 09.03.2011 von der Beklagten nicht ersetzt verlangen.

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III.

34

Die Kostenentscheidung richtet sich nach § 92 Abs. 2 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 709 Nr. 10, 711 ZPO. Gründe gemäß § 543 Abs. 2 ZPO, die es gebieten, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor, da es sich um eine Einzelfallentscheidung handelt.

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Streitwert für die Berufungsinstanz: 44.929,13 €