1

G r ü n d e :

2

I.

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Die Klägerin zu 2. ist eingetragene Inhaberin des auch mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten und in französischer Verfahrenssprache veröffentlichten europäischen Patents 1 169 636 B1 (Klagepatent; Anlage K 4; deutsche Übersetzung [DE 600 28 952 T2]), an welchem sie der Klägerin zu 1. nach den Angaben  der Klägerinnen eine ausschließliche Lizenz erteilt hat. Aus diesem Schutzrecht nehmen die Klägerinnen die Beklagte auf Unterlassung, Rechnungslegung, Auskunftserteilung und Rückruf der als patentverletzend angegriffenen Gegenstände sowie Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadensersatz in Anspruch.

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Die dem Klagepatent zugrunde liegende Anmeldung wurde am 13.03.2000 unter Inanspruchnahme einer Unionspriorität vom 15.03.1999 eingereicht. Der Hinweis auf die Patenterteilung wurde am 21.06.2006 im Patentblatt bekannt gemacht. Der deutsche Teil des Klagepatents wird beim Deutschen Patent- und Markenamt unter der Registernummer DE 600 28 952 geführt. Das Klagepatent steht in Kraft.

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Das Klagepatent betrifft ein Verfahren und eine Vorrichtung zur Bilderzeugung durch Verwendung von Scherwellen. Der im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachte Patentanspruch 16, welcher Schutz für eine entsprechende Vorrichtung beansprucht, lautet in deutscher Übersetzung wie folgt:

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„Bilderzeugungsvorrichtung, die die Scherwellen verwendet, um ein streuendes viskoelastisches Medium (1) zu beobachten, das die Ultraschalldruckwellen reflektierende Teilchen (5) enthält, wobei diese Vorrichtung Anregungsmittel (2) zur Erzeugung einer elastischen Scherwelle im viskoelastischen Medium und Erfassungsmittel (CPU; Ti, Ei, Mi) aufweist, um mittels mindestens einer Ultraschalldruckwelle die Verschiebung des der Scherwelle ausgesetzten viskoelastischen Mediums zu beobachten,

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dadurch gekennzeichnet, dass die Anregungsmittel (2) ausgelegt sind, um an das viskoelastische Medium (1) eine Anregung in Form eines niederfrequenten Impulses anzulegen, der eine zentrale Frequenz f aufweist, die zwischen 20 und 5000 Hz liegt, wobei dieser niederfrequente Impuls eine Dauer zwischen 1/2f und 20/f hat, dass die Erfassungsmittel (CPU, Ti, Ei, Mi) ausgelegt sind, um die Ausbreitung der Scherwelle gleichzeitig an einer Vielzahl von Punkten im beobachteten Medium zu beobachten, wobei diese Punkte ein im Wesentlichen kontinuierliches Beobachtungsfeld bilden, das sich mindestens gemäß einer ersten Achse (X) erstreckt, wobei die Erfassungsmittel ausgelegt sind, um:

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– im beobachteten Medium eine Folge von mindestens 10 Ultraschalldruckwellenschüssen mit einer Taktfolge zwischen 100 und 100 000 Schüssen pro Sekunde abzugeben,

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– die von den reflektierenden Teilchen des viskoelastischen Mediums bei jedem Ultraschallwellenschuss erzeugten Echos in Echtzeit zu erfassen und aufzuzeichnen, wobei diese Echos aufeinander folgenden Bildern des beobachteten Mediums entsprechen,

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und dass die Vorrichtung außerdem Bildverarbeitungsmittel (CPU, S, DSP) aufweist, die ausgelegt sind, um zeitverzögert die ausgehend von den Beobachtungsmitteln erhaltenen Bilder mindestens durch Interkorrelation zwischen aufeinander folgenden Bildern zu verarbeiten, um an jedem Punkt des Beobachtungsfelds einen Bewegungsparameter zu bestimmen, der aus der Verschiebung und der Verformung des viskoelastischen Mediums ausgewählt wird, um so eine Folge von Bildern zu erhalten, die die Entwicklung des Bewegungsparameters des viskoelastischen Mediums unter der Wirkung der Ausbreitung der Scherwelle zeigen.“

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Die nachfolgend wiedergegebene Figur 1 der Klagepatentschrift erläutert die Erfindung anhand eines bevorzugten Ausführungsbeispiels:

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Eine beim Bundespatentgericht gegen das Klagepatent erhobene Nichtigkeitsklage hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 30.01.2018 zurückgenommen.

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Die in China geschäftsansässige Beklagte stellte im Jahre 2015 auf der Messe„MEDICA“, welche in der Zeit vom 16. bis 19.11.2015 in Düsseldorf stattfand, ein Gerät  zur nicht-invasiven Untersuchung der Leber mit der Bezeichnung „A…“ aus (angegriffene Ausführungsform). Das auf der Messe ausgestellte Gerät hatte die Nummer D…. Die nachfolgend wiedergegebenen, von der Klägerin stammenden Fotos zeigen dieses Gerät:

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An dem Messestand der Beklagten lagen verschiedene Prospekte zu dem Gerät „A…“ aus, darunter ein zweiseitiger Prospekt mit der Überschrift „A… Innovative Solution for Liver Diagnosis“ (Anlage K 11), aus dem die nachfolgend wiedergegebenen Abbildungen stammen:

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20

Im April 2015 war in Österreich in einem Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der Verletzung des österreichischen Teils des Klagepatents auf Anordnung des Landesgerichts für Strafsachen Wien ein Gerät des Typs „A…“ mit der Nummer E… beschlagnahmt worden. Im Rahmen dieses Ermittlungsverfahren erstellte der zum Sachverständigen bestellte Patentanwalt B… unter dem 16.09.2015 ein schriftliches Gutachten (Anlage K 9), das er unter dem 25.09.2017 schriftlich ergänzte (Anlage BB 4). Im Rahmen der Begutachtung erfolgte auch eine Untersuchung des beschlagnahmten Geräts durchC… von der Medizinischen Universität Wien, der darüber einen Untersuchungsbericht erstellte (Anlage K 10).

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Die Klägerinnen sehen in dem Ausstellen der angegriffenen Ausführungsform auf der Messe und der dort erfolgten Prospektverteilung eine Verletzung des Klagepatents. Sie haben vor dem Landgericht geltend gemacht:

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Das in Österreich beschlagnahmte Gerät und das auf der „MEDICA“ in Deutschland vorgestellte Gerät seien baugleich. Dies zeigten bereits die Produktnummern beider Geräte. Bei dem letzten Teil der Produktnummern(-E… bzw. –F… handele es sich nämlich um die fortlaufende Nummer, die für jedes Einzelstück aus einer Serie vergeben werde. Die vorangehende Nummer („D…“) sei für alle baugleichen Einzelstücke identisch.

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Das in Österreich beschlagnahmte und untersuchte Gerät mache von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch. Es verwirkliche sämtliche Merkmale des Patentanspruchs 16. Da dieses Gerät und das in Deutschland ausgestellte Gerät baugleich seien, gelte entsprechendes für das auf der „MEDICA“ ausgestellte und in dem dort verteilten Werbeprospekt gezeigte Gerät. Die Darlegungen zur Patentbenutzung durch das in Österreich beschlagnahmte Gerät ließen sich auf die angegriffene Ausführungsform übertragen.

24

Die Klägerin zu 1. sei ebenfalls aktivlegitimiert. Ihr sei von der Klägerin zu 2. eine ausschließliche Lizenz an dem Klagepatent erteilt worden, die für den hier betroffenen so genannten 1D-Modus fortbestehe.

25

Die Beklagte, die um Klageabweisung und hilfsweise um Aussetzung des Verfahrens bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Nichtigkeitsklage, gebeten hat, hat eine Verletzung des Klagepatents in Abrede gestellt und geltend gemacht:

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Das auf der Messe „MEDICA“ ausgestellte und das in Österreich beschlagnahmte Gerät wiesen eine grundlegend andere Bildschirmdarstellung auf. So habe eine Anzeige, wie sie in der nachfolgend eingeblendeten, von der Klägerin mit Markierungen und Beschriftungen versehenen Abbildung (Bl. 170 GA) gezeigt sei, von dem in Deutschland ausgestellten Gerät nicht erzeugt werden können. Letzterem Gerät habe es gänzlich an der Möglichkeit gefehlt, ein „Streifenmuster“ abzubilden.

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28

Das in Österreich beschlagnahmte Gerät, zu dem allein Vortrag der Klägerin existiere, mache von der Lehre des Klagepatents keinen Gebrauch. Dieses Gerät verwirkliche gleich mehrere Merkmale des Patentanspruchs 16 nicht. So sei das in Österreich beschlagnahmte Gerät nicht in der Lage, die Ausbreitung der Scherwellen „gleichzeitig“ an einer „Vielzahl“ von Punkten zu beobachten, weil ihr Gerät nur über einen einzelnen Wandler/Transcuder zur Aussendung und zum Empfang von Ultraschallwellen verfüge. Zwischen den einzelnen Echos liege deshalb stets eine gewisse Zeitspanne, die eine Beobachtung mit demselben Transducer an mehreren Stellen zum gleichen Zeitpunkt unmöglich mache. Auch würden bei ihrem Gerät nicht – wie vom Klagepatent gefordert – die bei „jedem“ Ultraschallwellenschuss erzeugten Echos aufgezeichnet. Vielmehr würden die ersten 40 Echos bewusst nicht aufgezeichnet, um so die benötigte Rechenleistung für die Berichtigung von Fehlern zu reduzieren. Darüber hinaus werde nur ein bestimmter Teil der Daten überhaupt erfasst, wodurch ein Ausschnitt aus der Gewebetiefe erzeugt werde. Bei dem österreichischen Gerät werde auch nicht die vom Klagepatent vorgegebene Rechenmethode der „Kreuzkorrelation“, mit welchem Begriff der maßgebliche französische Begriff „intercorrélation“ korrekt zu übersetzen sei, verwendet. Das in Österreich beschlagnahmte Gerät setze ausschließlich das so genannte SSD-Verfahren ein, bei dem es sich um eine gänzlich andere Vorgehensweise zur Korrelation von Bildern mit sehr hoher Ähnlichkeit handele. Die „Interkorrelation“ werde zudem nicht an unmittelbar „aufeinander folgenden“ Bildern durchgeführt. Stattdessen werde ein höherer Bildabstand gewählt. Als Folge dieser veränderten Vorgehensweise werde auch nicht an jedem Punkt des Beobachtungsfeldes ein Bewegungsparameter bestimmt. Vielmehr werde aus jeweils 150 Messpunkten lediglich ein Schwerpunkt errechnet; nur dieser gehe in die Korrelation ein. Es werde auch keine Folge von Bildern erhalten, die die Entwicklung des Bewegungsparameters des viskoelastischen Materials unter der Wirkung der Ausbreitung der Scherwellen zeige. Bei dem in Österreich beschlagnahmten Gerät sei keine Bildschirmdarstellung vorhanden, die dies leisten können. Soweit die Klägerin vortrage, es gäbe 38 verschiedene Teilfenster, welche jeweils ein Linienbild darstellten und wobei in jedem Linienbild die Bewegungsparameter angegeben würden, sei dies falsch. Bei keinem einzigen der Linienbilder sei ein Bewegungsparameter zu sehen; stattdessen seien dort nur weiße und schwarze Punkte erkennbar. Diesen Punkten könne nicht jeweils ein diskreter Wert eines Bewegungsparameters zugeordnet werden. Der Benutzer erhalte diese Information schlichtweg nicht. Stattdessen sei bei dem in Österreich beschlagnahmten Gerät am unteren Bildrand die Steifigkeit des Gesamtgewebes ermittelt worden, was nicht der Vorgehensweise nach dem Klagepatent entspreche. Die in Deutschland ausgestellte Ausführungsform weise die in Rede stehende Anzeige und Darstellung im Übrigen gar nicht auf.

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Die Klägerin zu 1. sei nicht aktivlegitimiert. Jedenfalls sei der Rechtsstreit auszusetzen, da sich das Klagepatent im Nichtigkeitsverfahren als nicht rechtsbeständig erweisen werde.

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Durch Urteil vom 21.04.2017 hat das Landgericht dem Klagebegehren nach den zuletzt gestellten Anträgen entsprochen, wobei es in der Sache wie folgt erkannt hat:

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„I.

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Die Beklagte wird verurteilt,

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1.             es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft hinsichtlich der Beklagten an ihren jeweiligen Geschäftsführern zu vollziehen ist, zu unterlassen,

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Bilderzeugungsvorrichtung, die die Scherwellen verwendet, um ein streuendes viskoelastisches Medium zu beobachten, das die Ultraschalldruckwellen reflektierende Teilchen enthält, wobei diese Vorrichtung Anregungsmittel zur Erzeugung einer elastischen Scherwelle im viskoelastischen Medium und Erfassungsmittel aufweist, um mittels mindestens einer Ultraschalldruckwelle die Verschiebung des der Scherwelle ausgesetzten viskoelastischen Mediums zu beobachten, dadurch gekennzeichnet, dass die Anregungsmittel ausgelegt sind, um an das viskoelastische Medium eine Anregung in Form eines niederfrequenten Impulses anzulegen, der eine zentrale Frequenz f aufweist, die zwischen 20 und 5000 Hz liegt, wobei dieser niederfrequente Impuls eine Dauer zwischen 1/2f und 20/f hat, dass die Erfassungsmittel ausgelegt sind, um die Ausbreitung der Scherwelle gleichzeitig an einer Vielzahl von Punkten im beobachteten Medium zu beobachten, wobei diese Punkte ein im Wesentlichen kontinuierliches Beobachtungsfeld bilden, das sich mindestens gemäß einer erstenAchse (X) erstreckt, wobei die Erfassungsmittel ausgelegt sind, um im beobachteten Medium eine Folge von mindestens 10 Ultraschalldruckwellenschüssen mit einer Taktfolge zwischen 100 und 100 000 Schüssen pro Sekunde abzugeben,  die von den reflektierenden Teilchen des viskoelastischen Mediums bei jedem Ultraschallwellenschuss erzeugten Echos in Echtzeit zu erfassen und aufzuzeichnen, wobei diese Echos aufeinander folgenden Bildern des beobachteten Mediums entsprechen, und dass die Vorrichtung außerdem Bildverarbeitungsmittel aufweist, die ausgelegt sind, um zeitverzögert die ausgehend von den Beobachtungsmitteln erhaltenen Bilder mindestens durch Interkorrelation zwischen aufeinander folgenden Bildern zu verarbeiten, um an jedem Punkt des Beobachtungsfelds einen Bewegungsparameter zu bestimmen, der aus der Verschiebung und der Verformung des viskoelastischen Mediums ausgewählt wird, um so eine Folge von Bildern zu erhalten, die die Entwicklung des Bewegungsparameters des viskoelastischen Mediums unter der Wirkung der Ausbreitung der Scherwelle zeigen;

35

in der Bundesrepublik Deutschland herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen und/oder zu gebrauchen und/oder zu den genannten Zwecken einzuführen und/oder zu besitzen,

36

2.

37

den Klägerinnen darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang die Beklagte die zu Ziffer I. 1 begangenen Handlungen seit dem 21.07.2006 begangen hat, und zwar unter der Angabe

38

a)              der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,

39

b)              der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer sowie der Verkaufsstellen, für die die Erzeugnisse bestimmt waren,

40

c)              der Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Preise, die für die betreffenden Erzeugnisse bezahlt wurden,

41

wobei zum Nachweis der Angaben die entsprechenden Kaufbelege (nämlich Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine) in Kopie vorzulegen sind, wobei geheimhaltungsbedürftige Details außerhalb der auskunftspflichtigen Daten geschwärzt werdendürfen;

42

3.den Klägerinnen darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagte die zu I. 1 bezeichneten Handlungen seit dem 21.07.2006 begangen haben, und zwar insbesondere unter Angabe

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a)              der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und-preisen und Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften derAbnehmer,

44

b)              der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und-preisen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

45

c)              der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

46

d)              der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

47

wobei der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nichtgewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger statt den Klägerinnen einem von ihnen zu bezeichnenden, ihnen gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten trägt und ihn ermächtigt und verpflichtet den Klägerinnen auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer, Angebotsempfänger und/oder Lieferungen in der Aufstellung enthalten sind;

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4.

49

die unter I. 1 bezeichneten, im Besitz Dritter befindlichen Erzeugnisse aus den Vertriebswegen zurückzurufen, indem diejenigen Dritten, denen durch die Beklagte oder mit deren Zustimmung Besitz an den Erzeugnissen eingeräumt wurde, unter Hinweis darauf, dass die Kammer mit dem hiesigen Urteil auf eine Verletzung des Klagepatents erkannt hat, aufgefordert werden, die Erzeugnisse an die Beklagte zurückzugeben und den Dritten für den Fall der Rückgabe der Erzeugnisse eine Rückzahlung des gegebenenfalls bereits gezahlten Kaufpreises sowie die Übernahme der Kosten der Rückgabe zugesagt wird;

50

II.Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Klägerinnen allen Schaden zu ersetzen, der ihnen durch die vorstehend unter Ziffer I. 1 bezeichneten, nach dem 21.07.2006 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.“

51

Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

52

Den Klägerinnen, von denen auch die Klägerin zu 1. als ausschließliche Lizenznehmerin aktivlegitimiert sei, stünden die geltend gemachten Klageansprüche zu. Die Beklagte habe das Klagepatent durch das Anbieten der angegriffenen Ausführungsform verletzt.

53

Soweit Patentanspruch 16 verlange, dass die Erfassungsmittel ausgelegt seien, um die Ausbreitung der Scherwelle „gleichzeitig“ an einer Vielzahl von Punkten im beobachteten Medium zu beobachten, sei hierfür nicht erforderlich, dass die bei einem einzelnen Ultraschallwellenstoß erzeugten Echosignale exakt zeitgleich an Ultraschallempfängern einträfen. Funktion der „Gleichzeitigkeit“ sei nur, dass das entstandene Bild zusammen mit den vorhergehenden und nachfolgenden Bildern die Ausbreitung der Scherwelle im Medium auf der Basis der in nur einem Schritt erhaltenen Beobachtungsdaten wiedergeben könne. Hierin sehe sich der Fachmann dadurch bestätigt, dass das Klagepatent selbst davon ausgehe, dass die gleichzeitige Beobachtung der Scherwelle an einer Vielzahl von Punkten nicht notwendigerweise das Vorhandensein mehr als eines Ultraschallwandlers voraussetze. Die Ultraschallsonde könne nach der Klagepatentbeschreibung nämlich auch nur einen einzigen Wandler aufweisen. Die Erfassungsmittel müssten anspruchsgemäß ausgelegt sein, um die von den reflektierenden Teilchen des viskoelastischen Mediums bei jedem Ultraschallwellenschuss erzeugten Echos in Echtzeit zu erfassen und aufzuzeichnen, wobei diese Echos aufeinander folgenden Bildern des beobachteten Mediums entsprächen. Das Klagepatent schließe insoweit nicht aus, dass neben der im Patentanspruch bestimmten Folge von mindestens 10 Schüssen weitere Schüsse abgegeben würden, die aber nicht erfasst und/oder aufgezeichnet würden. Was die Verarbeitung der erhaltenen Daten anbelange, diene diese dazu, an jedem Punkt des Beobachtungsfelds einen Bewegungsparameter zu bestimmen, um so eine Folge von Bildern zu erhalten, die die Entwicklung des Bewegungsparameters unter der Wirkung der Ausbreitung der Scherwelle zeige. Die Bildfolge solle die Bewegung des beobachteten Mediums aufgrund der Scherwelle visualisieren. Der Fachmann erkenne, dass die Methode der „Interkorrelation“ einen Beitrag zur Bildverarbeitung leisten müsse. Andererseits erkenne er an der Formulierung „mindestens“, dass es sich nicht um die einzige angewandte Methode oder den einzigen Verarbeitungsschritt handeln müsse. Der Begriff „Interkorrelation“ werde in dem Klagepatent nicht definiert. Nach der allgemeinen Fachsprache werde der Begriff im Sinne eines Oberbegriffs verschiedener Rechenmethoden verwendet, wozu auch die Methode „Sum of Squared Differences“ (SDD) gehöre. Dem Klagepatent lasse sich nicht entnehmen, dass es den Begriff „Interkorrelation“ in einem hiervon abweichenden Sinn verstehe. Soweit die Interkorrelation anspruchsgemäß „zwischen aufeinander folgenden Bildern“ erfolge, lasse der Anspruchswortlaut sowohl zu, dass es sich dabei um unmittelbar aufeinander folgende Bilder handele, als auch, dass die verglichenen Bilder zwar aufeinander folgten, sich zwischen ihnen aber weitere erfasste Bilder befänden. Aufeinander folgende Bilder lägen zudem unabhängig davon vor, ob die Interkorrelation verschachtelt erfolge oder nicht. In diesem Verständnis sehe sich der Fachmann durch die Funktion der Bildverarbeitung bestätigt, die ebenfalls nicht den Vergleich unmittelbar aufeinander folgender Bilder erfordere. Bei den durch Interkorrelation in Beziehung zueinander gesetzten Bildern müsse es sich zwar um die „ausgehend von den Beobachtungsmitteln erhaltenen Bilder“ handeln. Dies schließe es jedoch nicht aus, dass zwischen dem Empfang der Echos und der Interkorrelation ein weiterer Verarbeitungsschritt – etwa die Zusammenfassung von Einzelechos – erfolge. Soweit die  Bildverarbeitung anspruchsgemäß erfolgen müsse, „um an jedem Punkt des Beobachtungsfelds einen Bewegungsparameter zu bestimmen“, sei damit nicht ausgeschlossen, dass für einen Teil der Punkte die Verschiebung oder Verformung des Mediums durch Interkorrelation bestimmt werde, während sie für andere Punkte nicht durch den Vergleich der erhaltenen Bilder, sondern rechnerisch ermittelt werde. Insbesondere sei auch ein mathematischer „Lückenschluss“ durch Interpolation anspruchsgemäß. Hinsichtlich des Bewegungsparameters gebe das Klagepatent lediglich vor, dass ein solcher zu bestimmen sei und dass dieser aus der Verschiebung und Verformung des viskoelastischen Mediums ausgewählt werde. Funktion des Bewegungsparameters sei es, die Wirkung der Ausbreitung der Scherwelle auf das beobachtete Medium – dessen Verschiebung oder Verformung – abbilden zu können. Bewegungsparameter könne dabei jeder Parameter sein, der einen Rückschluss auf die entsprechende Bewegung des Mediums ermögliche. Ausreichend könne so z.B. ein Vorzeichen sein, das die Richtung der Lageänderung (Verschiebung) angebe. Das Klagepatent schließe nicht aus, dass weitere Parameter in die Visualisierung der Ausbreitung der Scherwelle einflössen, so etwa eine zeitliche Komponente. Soweit in der Patentbeschreibung ein aus der Folge der verarbeiteten Bilder bestehender Film beschrieben werde, bei dem jeder Punkt jedes Bilds einen optischen Parameter habe, der sich entsprechend dem Wert des diesem Punkt zugeordneten Bewegungsparameters ändere und der aus dem Graupegel und dem chromatischen Pegel ausgewählt werde, handele es sich dabei lediglich um eine bevorzugte Ausführungsform. Ebenso wenig wie der in der Textstelle beschriebene zusätzliche Anzeigeschritt habe auch der dem Bewegungsparameter zugeordnete optische Parameter Niederschlag im Patentanspruch gefunden.

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Hiervon ausgehend mache die angegriffene Ausführungsform von der Lehre des Klagepatents wortsinngemäß Gebrauch. Diese verwirkliche insbesondere auch die die Erfassungsmittel betreffenden Anspruchsmerkmale. Die Klägerinnen hätten die Merkmalsverwirklichung im Hinblick auf das in Österreich beschlagnahmte und untersuchte Gerät dargelegt. Diese Darlegungen ließen sich auf das auf der „MEDICA“ ausgestellte sowie in dem Werbeprospekt gezeigte Gerät übertragen. Nach dem Vortrag der Klägerinnen seien beide Geräte baugleich. Die Beklagte sei dem hinsichtlich der die Erfassungsmittel betreffenden Merkmale nicht entgegengetreten. Der vom Klagepatent geforderten Gleichzeitigkeit stehe nach der obigen Auslegung nicht entgegen, dass das Gerät nur über einen einzelnen Wandler/Transducer zur Aussendung und zum Empfang von Ultraschallwellen verfüge und dass die Echosignale der einzelnen entlang der Gewebetiefe beobachteten Punkte mit einer zeitlichen Streckung von dem einzelnen Wandler empfangen würden. Auch führe es nicht aus der Verletzung heraus, dass die Echosignale der ausgesandten Ultraschallsignale erst ab einer Gewebetiefe von 15 mm erfasst würden. Es werde eine Folge von mindestens 10 Ultraschalldruckwellenschüssen aufgezeichnet. Dass die ersten 40 Echos nicht aufgezeichnet würden, führe nach der oben dargetanen Auslegung nicht aus der Verletzung heraus. Die ferner streitigen Anspruchsmerkmale seien ebenfalls verwirklicht. Das Gerät verwende die Berechnungsmethode „SSD“, um aus den sich ergebenden Zeitunterschieden Gewebebewegungen abzuleiten. Damit erfolge die Verarbeitung „durch Interkorrelation“. Es würden auch aufeinander folgende Bilder durch die Interkorrelation verarbeitet. Hierfür sei es ausreichend, dass die Echos von Ultraschallwellenstößen verglichen würden, zwischen denen zwei weitere Ultraschallwellenstöße lägen. Sofern die Interkorrelation bei der angegriffenen Ausführungsform in verschachtelter Weise erfolge, sei dies gleichermaßen anspruchsgemäß. Die Bildverarbeitung erfolge bei der angegriffenen Ausführungsform auch, „um an jedem Punkt des Beobachtungsfelds einen Bewegungsparameter zu bestimmen“. Unerheblich sei insoweit, dass die Korrelation nicht zwischen den erfassten und aufgezeichneten Rohdaten erfolge, sondern dass zunächst aus 150 Messwerten ein Zentralwert gebildet werde und nur dieser Zentralwert in die Korrelation einfließe. Ebenfalls sei es unschädlich, dass der Bewegungsparameter nicht für jeden Punkt des Beobachtungsfelds durch Interkorrelation bestimmt werde, sondern auch eine rechnerische Ermittlung zur Anwendung komme. Das Gerät E… zeige schließlich eine Folge von Bildern an, die die Entwicklung der Verschiebung oder Verformung des beobachteten Mediums unter der Wirkung der Ausbreitung der Scherwelle zeige. Die Klägerinnen hätten die in Bezug genommene Darstellung dem auf der „MEDICA“ ausgelegten Prospekt entnommen, der sich allgemein auf Geräte des Modells „A…“ beziehe. Die Abbildung zeige die Ausbreitung der Scherwelle für eine Gewebetiefe von 15–85 mm (vertikale Achse) in Abhängigkeit von der Zeit (horizontale Achse). Soweit sich das Vorbringen der Klägerinnen auf das in Österreich beschlagnahmte Gerät beziehe, ließen sich diese Ausführungen auf das auf der „MEDICA“ ausgestellte Gerät sowie das in dem dort verteilten Werbeprospekt gezeigte Gerät übertragen. Die Klägerinnen hätten vorgetragen, dass beide Geräte baugleich seien. Die Beklagte habe sich hierzu lediglich dahingehend erklärt, dass das auf der „MEDICA“ ausgestellte Gerät eine entsprechende Anzeige eines „Streifenmusters“ nicht erzeugen könne. In welcher Form die Anzeige bei diesem Gerät stattdessen erfolge, habe sie indes nicht mitgeteilt. Im Hinblick darauf, dass eine bestimmte Anzeige oder gar die Anzeige eines „Streifenmusters“ für die Merkmalsverwirklichung nicht erforderlich sei, sei dieses Vorbringen unbeachtlich. Hinsichtlich des in dem auf der „MEDICA“ erhältlichen Prospekt gezeigten Geräts greife dieses Vorbringen  zudem schon deshalb nicht durch, weil darin ein entsprechendes „Streifenmuster“ gezeigt werde.

55

Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen.

56

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt, mit der sie eine Abweisung der Klage erstrebt. Im Berufungsrechtszug haben die Klägerinnen ihre Klage mit Zustimmung der Beklagten insoweit zurückgenommen, als sie mit dieser auch Ansprüche betreffend die Handlungsalternative des „Herstellens“ geltend gemacht haben. Ebenso haben sie den Klageantrag auf Rückruf der als patentverletzend beanstandeten Gegenstände mit Zustimmung der Beklagten zurückgenommen.

57

Zur Begründung ihrer Berufung führt die Beklagte aus:

58

Bei der – in Deutschland ausgestellten – angegriffenen Ausführungsform würden die Echos der Ultraschallwellenstöße mit einem in einer Ultraschallwellendatengruppe gespeicherten Datensatz mit Musterwerten verglichen. Durch den Vergleich werde derjenige Datensatz der Musterwerte bestimmt, der die größte Ähnlichkeit mit den Echos aufweise. Dieser liefere dann direkt das zugehörige Elastizitätsmodul. Das konkrete Ausmaß der Verschiebung des Gewebes unter Einfluss der sich im Gewebe ausbreitenden Scherwelle müsse nicht bestimmt werden und werde auch nicht bestimmt. Daher würden auch die Echos nicht verarbeitet, um Bewegungsparameter zu bestimmen und es werde auch keine Inter- bzw. Korrelation und auch keine SSD-Berechnung zwischen den Echos durchgeführt. Die angegriffene Ausführungsform erzeuge (entsprechend) weder Bilder noch eine Folge von Bildern. Dass die angegriffene Ausführungsform kein „Streifenmuster“ darstellen könne, habe sie bereits in erster Instanz vorgetragen. Die angegriffene Ausführungsform weise dementsprechend keine Bildverarbeitungsmittel im Sinne des Klagepatents auf. Sie sei schon nicht in der Lage, eine Folge von Bildern zu erzeugen, die die Entwicklung des Bewegungsparameters zeigten. Daher sei sie auch nicht ausgelegt, um die Echos entsprechend zu verarbeiten. Vielmehr werde über den Musterabgleich direkt dasElastizitätsmodul bestimmt und lediglich als Wert der Einheit „kPa“ in Form einer Zahl wiedergegeben. Die angegriffene Ausführungsform verzichte gänzlich auf den Schritt der Erzeugung einer Folge von Bildern, da sie eine Folge von solchen auch gar nicht anzeigen könne. Unabhängig hiervon müsse die patentgemäße Bilderzeugungsvorrichtung entgegen der Auffassung des Landgerichts in der Lage sein, Bilder anzuzeigen. Patentanspruch 16 verlange, dass am Ende des Bildverarbeitungsschrittes eine Folge von Bildern stehe, die die Ausbreitung zeigen. Ein „Zeigen“ erfordere eine Anzeige. Aus der Patentbeschreibung ergebe sich zudem, dass „Folge von Bildern“ eine filmartige Darstellung im Sinne bewegter Bilder sei. Dies zeige auch der Unteranspruch 12 des Klagepatents, der den Begriff „Film“ als Synonym für die „Folge der verarbeiteten Bilder“ definiere.

59

Darüber hinaus habe das Landgericht das Teilmerkmal „gleichzeitig“ unzutreffend interpretiert. Der Begriff „gleichzeitig“ schränke den Schutzbereich des Patentanspruchs 16 dahin ein, dass mehrere Punkte im beobachteten Medium zum gleichen Zeitpunkt beobachtet werden müssten. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei es auch nicht unerheblich, dass das Beobachtungsfeld bereits unmittelbar an der Kontaktfläche zwischen Vorrichtung und beobachteten Medium beginne. Denn es solle „die“ und nicht „eine“ Ausbreitung der Scherwelle beobachtet werden und dies habe „im beobachteten Medium“ und nicht nur in einem Teil davon zu erfolgen. Des Weiteren müssten patentgemäß die bei jedem Ultraschallwellenschuss erzeugten Echos erfasst werden; die Verwendung der Formulierung „bei jedem“ erlaube keine Aufweichung im Sinne von „bei einem Teil davon“. Die angegriffene Ausführungsform mache daher auch unabhängig von dem fehlenden „Streifenmuster“ keinen Gebrauch von der Lehre des Klagepatents.

60

Die Beklagte beantragt,

61

auf die Berufung das Urteil des Landgerichts abzuändern und die Klage abzuweisen,

62

hilfsweise, die Klage abzuweisen, soweit sie sich gegen eine Vorrichtung richtet, welche eine Aussage über die Verhärtung eines viskoelastischen Mediums nur über eine Darstellung eines Wertes in kPa trifft, ohne eine Darstellung der Entwicklung des Bewegungsparameters des viskoelastischen Mediums unter der Wirkung der Ausbreitung der Scherwelle,

63

insbesondere wenn die Vorrichtung nicht in der Lage ist, eine Bildschirmdarstellung mit Streifenmuster wiederzugeben, wie nachfolgend gezeigt:

64

65

insbesondere wenn die Vorrichtung dem auf der Messe Medica G… ausgestellten Produkt F… entspricht.

66

Die Klägerinnen beantragen,

67

die Berufung zurückzuweisen.

68

Sie verteidigen das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens als zutreffend und treten dem Berufungsvorbringen der Beklagten entgegen, wobei sie geltend machen:

69

Soweit die Beklagte behaupte, die angegriffene Ausführungsform unterscheide sich wesentlich von dem in Österreich beschlagnahmten Gerät, sie bestimme keine Bewegungsparameter und bringe nicht in Erfahrung, wie sich das Gewebe unter Einfluss der Scherwelle bewege und sie führe außerdem kein SSD-Verfahren durch, handele es sich um neuen Tatsachenvortrag. Die entsprechenden Behauptungen entsprächen nicht der Wahrheit und widersprächen den eigenen Ausführungen der Beklagten im Ausgangsverfahren. Soweit die Beklagte behaupte, die angegriffene Ausführungsform habe keinerlei grafische Darstellung von Bewegungsparametern, sei unklar, was sie hiermit aussagen wolle. Die Behauptung sei jedenfalls irrelevant, weil Patentanspruch 16 eine optische Anzeige eines „Streifenmusters“ oder einer anderen Darstellung nicht verlange. Eine optische Bildanzeige werde nicht vorausgesetzt. Zudem sei, wie sich aus der von der Beklagten im vorausgegangenen Verfügungsverfahren eingereichten Schutzschrift (Anlage BB 5), dem von der Beklagten im österreichischen Ermittlungsverfahren eingereichten Privatgutachten (Anlage K 18) und dem von der Beklagten auf der Messe verwendeten, ein „Streifenmuster“ zeigenden Aufsteller ergebe, auch dieser neue Vortrag der Klägerin falsch.

70

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.

71

II.

72

Die Berufung, an deren Zulässigkeit keine durchgreifenden Bedenken bestehen, ist unbegründet. Die Beklagte hat auf der Messe „MEDICA“ in Deutschland ein Gerät zur nicht-invasiven Untersuchung der Leber angeboten, das wortsinngemäß von der technischen Lehre des Patentanspruchs 16 des Klagepatents Gebrauch macht, weshalb das Landgericht die Beklagte zu Recht zur Unterlassung, Auskunftserteilung und Rechnungslegung verurteilt sowie ihre Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz festgestellt hat. Aus Gründen der Bestimmtheit des Rechnungslegungsausspruchs hat der Senat lediglich im Tenor zu I. 3 des landgerichtlichen Urteils das Wort „insbesondere“ gestrichen. Soweit das Landgericht die in China geschäftsansässige Beklagte auch wegen der „Herstellung“ patentgemäßer Bilderzeugungsvorrichtungen verurteilt hat, haben die Klägerinnen ihre Klage in zweiter Instanz zurückgenommen. Gleiches gilt für den von der Klägerinnen erhobenen Rückrufanspruch. Insoweit hat der Senat die betreffenden Aussprüche im landgerichtlichen Urteil zur Klarstellung gestrichen.

73

A.

74

Nach den unangegriffenen Feststellungen des Landgerichts sind beide Klägerinnen aktivlegitimiert. Das Landgericht hat festgestellt, dass die Klägerin zu 1. (weiterhin) Inhaberin einer ausschließlichen Lizenz an dem Klagepatent ist, die in sachlicher Hinsicht auf einen bestimmten Anwendungsbereich („1D-Modus“) beschränkt ist, und dass die angegriffene Ausführungsform diesen Anwendungsbereich betrifft. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung nicht; auf die von ihr in erster Instanz erhobenen Einwände kommt sie in der Berufungsinstanz nicht zurück. Unter Zugrundelegung der vom Landgericht getroffenen Feststellungen ist die Klägerin zu 1. als ausschließliche Lizenznehmerin in Bezug auf die gegen die Beklagte erhobenen Klageansprüche aktivlegitimiert. Dass die Klägerin zu 2. als eingetragene Inhaberin des Klagepatents neben der Klägerin zu 1. ebenfalls aktivlegitimiert ist, weil sie als Patentinhaberin an der Ausübung der Lizenz durch die Klägerin zu 1. wirtschaftlich profitiert, hat das Landgericht ebenfalls unangefochten und auch zutreffend festgestellt.

75

B.

76

Das Klagepatent betrifft mit seinem Patentanspruch 16 eine Vorrichtung zur Bilderzeugung unter Verwendung von Scherwellen.

77

Das Anwendungsfeld dieser Vorrichtung umfasst u.a. die Qualitätsüberprüfung viskoelastischen organischen Materials für industrielle Anwendungen z.B. in der Lebensmittelindustrie, sowie medizinische Untersuchungen dergestalt, dass die Bilderzeugungsvorrichtung Scherwellen verwendet, um ein Streuen des viskoelastischen Medium zu beobachten (Anlage K 5, Abs. [0020]; die nachfolgenden Bezugnahmen beziehen sich jeweils auf die deutsche Übersetzung der Klagepatentschrift), indem in diesem eine elastische Scherwelle erzeugt und mittels Ultraschalldruckwellen die geometrische Verschiebung des der Scherwelle ausgesetzten viskoelastisches Mediums aufgenommen wird (BPatG, Anlage BB 3, S. 4 Ziff. 3). Auf diese Weise lässt sich beispielsweise die Verhärtung menschlichen Lebergewebes diagnostizieren.

78

Die Klagepatentschrift führt in ihrer Einleitung aus, dass in der US-A-5 810 731 (Anlage B 2) ein Bilderzeugungsverfahren beschrieben ist, das Scherwellen verwendet, um ein viskoelastisches Medium zu beobachten, das Ultraschalldruckwellen reflektierende Teilchen enthält. Bei diesem bekannten Verfahren wird gemäß den Angaben der Klagepatentschrift die Scherwelle lokal innerhalb des beobachteten viskoelastischen Mediums mittels des Strahlungsdrucks einer modulierten und auf einen Punkt fokussierten Ultraschallwelle erzeugt. Anschließend wird auf diesen Brennpunkt eine zusätzliche Ultraschallwelle gesendet, deren Reflexion es ermöglicht, bestimmte Ausbreitungsparameter der Scherwelle (insbesondere die dynamische Viskosität des Mediums und sein Schermodul) in Höhe des erwähnten Brennpunkts zu kennen (Abs. [0003]).

79

Als nachteilig an dieser Technik sieht es das Klagepatent an, die Analyse eines einzigen Punkts des untersuchten viskoelastischen Mediums jedes Mal dann zu erlauben, wenn eine Scherwelle erzeugt wird (Abs. [0004]). Wenn man ein vollständiges Bild des beobachteten viskoelastischen Mediums erhalten wolle, müsse der Vorgang sehr häufig wiederholt werden, was eine lange Pausenzeit (z.B. mehrere Minuten) bedeute (Abs. [0004]). Die Pausenzeit mache dieses Verfahren wenig praktisch in der Anwendung (Abs. [0005]). Außerdem könne die Pausenzeit die Verwendung des Verfahrens für den Erhalt eines Bilds des lebenden Gewebes beeinträchtigen, das immer in Bewegung sei (Abs. [0006]).

80

Ausgehend von diesem Stand der Technik hat es sich das Klagepatent zur Aufgabe gemacht, die vorgenannten Nachteile zu beseitigen (Abs. [0006]).

81

Zur Lösung dieser Problemstellung schlägt Patentanspruch 16 des Klagepatents eine Bilderzeugungsvorrichtung mit folgenden Merkmalen vor.

82

1.              Bilderzeugungsvorrichtung, die die Scherwellen verwendet, um ein streuendes viskoelastisches Medium (1) zu beobachten, das Teilchen (5) enthält, die dieUltraschalldruckwellen reflektierende

83

2.              Die Vorrichtung

84

2.1               weist Anregungsmittel (2) zur Erzeugung einer elastischen Scherwelle im viskoelastischen Medium und

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2.2              Erfassungsmittel (CPU; Ti, Ei, Mi) auf,

86

2.3              um mittels mindestens einer Ultraschalldruckwelle die Verschiebung des der Scherwelle ausgesetzten viskoelastischen Mediums zu beobachten.

87

3.              Die Anregungsmittel (2) sind ausgelegt, um an das viskoelastische Medium (1) eine Anregung in Form eines niederfrequenten Impulses anzulegen;

88

3.1              der Impuls weist eine zentrale Frequenz f auf, die zwischen 20 und 5000 Hz liegt;

89

3.2              der niederfrequente Impuls hat eine Dauer zwischen 1/2f und 20/f.

90

4.              Die Erfassungsmittel (CPU; Ti, Ei, Mi)

91

4.1              sind ausgelegt, um die Ausbreitung der Scherwelle gleichzeitig an einer Vielzahl von Punkten im beobachteten Medium zu beobachten, wobei

92

4.1.1               diese Punkte ein im Wesentlichen kontinuierliches Beobachtungsfeld bilden,

93

4.1.2              das sich mindestens gemäß einer ersten Achse (X) erstreckt;

94

4.2              sind ausgelegt, um

95

4.2.1              im beobachteten Medium eine Folge von mindestens 10 Ultraschalldruckwellenschüssen mit einer Taktfolge zwischen 100 und 100 000 Schüssen pro Sekunde abzugeben,

96

4.2.2              die von den reflektierenden Teilchen des viskoelastischen Mediums bei jedem Ultraschallwellenschuss erzeugten Echos in Echtzeit zu erfassen und aufzuzeichnen, wobei diese Echos aufeinander folgenden Bildern des beobachteten Mediums entsprechen.

97

5.              Die Vorrichtung weist außerdem Bildverarbeitungsmittel (CPU, S, DSP) auf, die ausgelegt sind,

98

5.1              um zeitverzögert die ausgehend von den Beobachtungsmitteln erhaltenen Bilder mindestens durch Interkorrelation zwischen aufeinander folgenden Bildern zu verarbeiten,

99

5.2              um an jedem Punkt des Beobachtungsfelds einen Bewegungsparameter zu bestimmen, der aus der Verschiebung und der Verformung des viskoelastischen Mediums ausgewählt wird,

100

5.3              um so eine Folge von Bildern zu erhalten, die die Entwicklung des Bewegungsparameters des viskoelastischen Mediums unter der Wirkung der Ausbreitung der Scherwelle zeigen.

101

1.

102

Hinsichtlich des Verständnisses der Merkmalsgruppe 4 wird zur Vermeidung von Wiederholungen zunächst auf die zutreffenden Erläuterungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil (LG-Urteil, S. 17-20) verwiesen, denen sich der erkennende Senat anschließt. Das Berufungsvorbringen der Beklagten gibt zu einer anderweitigen Auslegung keinen Anlass.

103

a)Soweit die Erfassungsmittel anspruchsgemäß ausgelegt sind, um die Ausbreitung der Scherwelle „gleichzeitig“ an einer Vielzahl von Punkten im beobachteten Medium zu beobachten (Merkmal 4.1), bedeutet dies – wovon das Landgericht mit Recht ausgegangen ist – nicht, dass die bei einem einzelnen Ultraschallwellenschuss erzeugten Echos exakt zeitgleich bei dem Erfassungsmittel eingehen müssen (vgl. auch Gutachten B.., Anlage K 9, S. 8 f. i.V.m. S. 11 Ziff. 13; Ergänzungsgutachten B…, Anlage BB 4, S. 3). Der Patentanspruch 16 spricht nur davon, dass die Erfassungsmittel ausgelegt sind, „die Ausbreitung der Scherwelle“ gleichzeitig an einer Vielzahl von Punkten im beobachteten Medium zu beobachten. Von einer gleichzeitigen Erfassung des bei jedem Ultraschallwellenschuss erzeugten Echos ist in Patentanspruch 16 nicht die Rede.

104

Durch die allein vorgegebene „gleichzeitige“ Beobachtung der Ausbreitung der Scherwelle an einer Vielzahl von Punkten im beobachteten Medium will sich das Klagepatent von dem einleitend in der Klagepatentschrift gewürdigten Stand der Technik gemäß der US-A-5 810 731 abgrenzen. Diese Druckschrift offenbart nach den Angaben der Klagepatentschrift ein Bilderzeugungsverfahren, bei dem die Scherwelle lokal innerhalb des beobachteten viskoelastischen Mediums mittels des Strahlungsdrucks einer modulierten und auf einen Punkt fokussierten Ultraschallwelle erzeugt wird. Anschließend wird auf diesen Brennpunkt eine zusätzliche Ultraschallwelle gesendet, deren Reflexion es ermöglicht, bestimmte Ausbreitungsparameter der Scherwelle in Höhe des erwähnten Brennpunkts zu erkennen (Abs. [0003]). Das Klagepatent sieht es als nachteilig an, dass auf die in der älteren Druckschrift geschilderte Weise viskoelastische Parameter lediglich an einem einzigen Punkt gemessen werden können. Zur Erhaltung eines vollständigen Bildes des zu untersuchenden Gewebes ist es deshalb erforderlich, die Messung mehrfach an weiteren Punkten zu wiederholen, was einen hohen Zeitaufwand für die Gesamtuntersuchung des Gewebes bedeutet (vgl. Abs. [0004]; BPatG, Anlage BB 3, S. 5 Ziff. 4). Patentgemäß soll die Ausbreitung der im viskoelastischen Medium erzeugten Scherwelle deshalb nicht nur an einem einzigen Punkt, sondern gleichzeitig (während der Ausbreitung der im viskoelastischen Medium erzeugten Scherwelle) an vielen Punkten beobachtet werden. Dies ermöglicht es, sich während eines Beobachtungsschritts jeweils ein Bild von vielen Punkten im beobachteten Bereich zu verschaffen, so dass ein entstandenes Bild zusammen mit den vorhergehenden und den nachfolgenden Bildern die Ausbreitung der Scherwelle in dem viskoelastischen Medium auf der Basis der in einem Schritt erhaltenen Beobachtungsdaten wiedergeben kann. Dass die bei einem einzelnen abgegebenen Ultraschallwellenschuss erzeugten Echosignale exakt zeitgleich bei den Erfassungsmitteln eingehen, ist hierfür nicht erforderlich.

105

Darin sieht sich der Fachmann, wie das Landgericht zutreffend angenommen hat, dadurch bestätigt, dass das Klagepatent ausdrücklich das Vorhandensein nur eines (einzigen) Ultraschallwellenwandlers ausreichen lässt. In Absatz [0028] der Klagepatentbeschreibung wird zu dem in den Figuren gezeigten Ausführungsbeispiel ausgeführt, dass die zur Beobachtung der Ausbreitung der Scherwelle verwendete Ultraschallsonde (6) aus einem Satz von n Ultraschallwandlern T1, T2, …, Ti, …, Tn besteht, wobei n eine ganze Zahl mindestens gleich 1 ist. Ausreichend ist damit ein einziger Wandler. Die Klagepatentschrift gibt zwar in Absatz [0029] an, dass die Ultraschallsonde (6) meist die Form einer linearen Leiste hat, die zum Beispiel n = 128 Wandler aufweisen kann, die gemäß einer Achse Y lotrecht zur Achse X fluchtend ausgerichtet sind und die gleichzeitig ihre Ultraschallwellen aussenden, um eine „ebene“ Welle oder jeden anderen Typ von Welle zu erzeugen. Hierbei handelt es sich aber, wie sich schon aus der Angabe „zum Beispiel“ ergibt, nur um ein Ausführungsbeispiel. Demgemäß weist die Klagepatentschrift auch im unmittelbar folgenden Text (Abs. [0030]) nochmals darauf hin, dass der Satz von Wandlern in einer Variante ggf. „auf einen einzigen Wandler (T1)“ reduziert sein kann. In diesem Fall bildet der eine Wandler den „Satz“, d.h. er ist zur Erfassung der Ultraschall-Echos eingerichtet (vgl. Ergänzungsgutachten B…, Anlage BB 4 S. 13). Die Möglichkeit, dass die Sonde (6) nur einen einzigen Wandler aufweisen kann, wird ferner in den Absätzen [0043], [0056] und [0058] der Klagepatentschrift erwähnt. Sie wird zudem in Bezug auf Patentanspruch 1, welcher Schutz für ein Verfahren beansprucht, das einen Schritt der Ausbreitungsbeobachtung umfasst, während dem die Ausbreitung der Scherwelle „gleichzeitig“ an vielen Punkten im beobachteten Medium beobachtet wird, in den Absätzen [0012] und  [0014] der Klagepatentbeschreibung angesprochen. Die das Erfassungsmittel bildende Ultraschallsonde, die die Ultraschallwellenimpulse aussendet und die Echos empfängt, kann danach auch nur aus einem einzigen Ultraschallwandler bestehen. Ein einziger Wandler kann einen einzelnen Ultraschallwellenimpuls nur in einem einzigen Zeitpunkt abgegeben und die bei den einzelnen Ultraschallwellenschüssen erzeugten Echos gehen bei diesem Wandler auch nicht im selben Zeitpunkt ein.

106

Für den Fachmann steht außer Zweifel, dass auch die Variante mit einem einzigen Wandler der Lehre des Klagepatents entspricht. Denn sie wird ihm in der Klagepatentbeschreibung als erfindungsgemäß vorgestellt und aus der Klagepatentschrift ergeben sich keine Anhaltspunkte, dass eine Ausführungsform mit nur einem Wandler nicht unter den Patentanspruch 16 des Klagepatents fallen könnte (vgl. auch Ergänzungsgutachten B…, S. 3). Im Gegenteil beansprucht Patentanspruch 17 sogar ausdrücklich Schutz für eine besondere Ausgestaltung nach Patentanspruch 16, bei der die Beobachtungsmittel einen Satz von Wandlern (T1, …, Tn) aufweisen, der „mindestens einen Wandler“ enthält und ausgelegt ist, um in Kontakt mit einer das viskoelastische Medium begrenzenden Außenfläche angeordnet zu werden, wobei die Anregungsmittel ausgelegt sind, um dem Satz von Wandlern eine Impulsverschiebung aufzuzwingen (vgl. auch Anspruch 7). Patentgemäß reicht damit ein (einziger) Wandler aus.

107

Soweit die Beklagte darauf hinweist, dass das Klagepatent den Begriff „gleichzeitig“ nur in Absatz [0028] der Patentbeschreibung verwendet, und zwar in Bezug auf eine Vielzahl von Wandlern, ist hieran zutreffend, dass dort in Bezug auf eine Variante mit mehreren Wandlern beschrieben ist, dass die Wandler ihre Ultraschallwellenimpulse gleichzeitig „aussenden“. „Gleichzeitig“ bedeutet in diesem Falle, dass die Wandler ihre Ultraschallwellenimpulse zum selben Zeitpunkt aussenden. Daraus lässt sich aber nicht herleiten, dass auch der im Patentanspruch 16 verwendete Begriff „gleichzeitig“ im letzteren Sinne zu interpretieren ist. Denn die Ausführungen in Absatz [0028] beziehen sich allein auf eine Ausgestaltung mit einer Vielzahl von Wandlern und sie betreffen auch nur das Aussenden der Ultraschallwellen bei einer solchen Ausführungsform. Die in dieser Beschreibungsstelle beschriebene Situation lässt sich nicht auf eine (zulässige) Ausführungsform mit nur einem Wandler übertragen, weil es in diesem Fall nur einen einzigen Zeitpunkt der Aussendung eines bestimmten Ultraschallwellenimpulses gibt (Ergänzungsgutachten B…, Anlage BB 4 S. 3 Ziff. 1).

108

Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, dass Patentanspruch 16 nicht ausschließt, dass das Erfassungsmittel neben den Wandlern bzw. dem Wandler weitere Elemente aufweisen kann. Letzteres ist zwar richtig. Wie soeben ausgeführt, kann die Ultraschallsonde erfindungsgemäß aber aus einem einzigen Wandler bestehen. Weitere Erfassungs- bzw. Beobachtungselemente werden für diese Variante in der Klagepatentbeschreibung nicht erwähnt.

109

b)Merkmal 4.2.2, wonach die Erfassungsmittel ausgelegt sind, die von den reflektierenden Teilchen des viskoelastischen Mediums „bei jedem Ultraschallwellenschuss“ erzeugten Echos in Echtzeit zu erfassen und aufzuzeichnen, wobei diese Echos aufeinander folgenden Bildern des beobachteten Mediums entsprechen, schließt – wie das Landgericht ebenfalls zutreffend ausgeführt hat (LG-Urt. S. 19 f.) – nicht aus, dass neben der in Merkmal 4.2.1 bestimmten Folge von mindestens 10 Ultraschalldruckwellen weitere Schüsse abgegeben werden, deren Echos nicht erfasst und aufgezeichnet werden. Soweit in Merkmal 4.2.2 von „jedem Ultraschallwellenschuss“ die Rede ist, steht dies dem nicht entgegen. Denn das Merkmal 4.2.2 ist selbstverständlich im Zusammenhang mit dem Merkmal 4.2.1 zu lesen. Gemäß letzterem Merkmal müssen die Erfassungsmittel im beobachteten Medium eine Folge von mindestens 10 Ultraschalldruckwellenschüssen mit einer Taktfolge zwischen 100 und 100.000 Schüssen pro Sekunde abgeben können. Auf diese Ultraschallwellenschüsse nimmt Merkmal 4.2.1 Bezug und verlangt, dass hinsichtlich der in Merkmal 4.2.2 bezeichneten mindestens 10 Ultraschalldruckwellenschüsse die von den reflektierenden Teilchen des viskoelastischen Mediums bei jedem Ultraschallwellenschuss erzeugten Echos in Echtzeit erfasst und aufgezeichnet werden. Patentgemäß ist daher nur erforderlich, dass die Erfassungsmittel bei einer Folge von mindestens 10 Ultraschalldruckwellenschüssen mit einer Taktfolge zwischen 100 und 100.000 Schüssen pro Sekunde die von den reflektierenden Teilchen des viskoelastischen Mediums bei jedem Ultraschallwellenschuss dieser Schussfolge erzeugten Echos in Echtzeit erfassen und aufzeichnen. Ist dies der Fall, steht es einer Benutzung des Klagepatents nicht entgegen, wenn es vor der Erfassung bzw. Aufzeichnung dieser Echos weitere abgegebene Ultraschallwellenschüsse gibt, deren Echos nicht aufgezeichnet und damit nicht zur Beobachtung der Ausbreitung der Schallwelle herangezogen werden (vgl. auch Ergänzungsgutachten B…, Anlage BB 4, S. 8).

110

Den Vorgaben des Merkmals 4.2.2, wie auch denen der weiteren Merkmale der Merkmalsgruppe 4,  steht es auch nicht entgegen, wenn die Echosignale z.B. erst ab einer bestimmten Gewebetiefe erfasst und aufgezeichnet werden. Insbesondere wird auch in diesem Fall die Ausbreitung der Scherwelle im beobachteten Medium verfolgt (Merkmal 4.1). Patentanspruch 16 macht weder Vorgaben dazu, wann die Beobachtung der Ausbreitung der Scherwelle durch die Erfassungsmittel beginnt noch macht er Vorgaben zur Größe bzw. Länge des zu beobachtenden Bereichs.Beobachtet wird das viskoelastische Medium auch dann, wenn die Ausbreitung der Scherwelle nur in einem bestimmten Bereich des Mediums beobachtet wird. Soweit es in Absatz [0032] der Klagepatentschrift heißt, dass die Ultraschalldruckwellenschüsse der „Beobachtungsphase“ vorzugsweise kurz vor dem Senden der Scherwelle beginnen, wird dort, wie sich bereits aus dem Wort „vorzugsweise“ ergibt, bloß eine bevorzugte Ausführungsform beschrieben. Der hier geltend gemachte, allgemeiner gefasste Patentanspruch 16 gibt derartiges nicht vor.

111

2.Hinsichtlich der Auslegung der Merkmalsgruppe 5, die die Verarbeitung der durch die Erfassung und Aufzeichnung der nach Merkmal 4 erhaltenen Daten betrifft, nimmt der Senat, was die Merkmale 5 bis 5.2 anbelangt, zunächst ebenfalls auf die Ausführungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil Bezug, die die Beklagte mit ihrer Berufung nicht angreift.

112

a)Wie das Landgericht insbesondere zutreffend ausgeführt hat, muss die in Merkmal 5.1 erwähnte „Interkorrelation“ nur einen Beitrag zur Bildverarbeitung leisten, es muss sich hierbei aber nicht um die einzige angewandte Methode oder den einzigen Verarbeitungsschritt handeln. Die patentgemäße Interkorrelation ist außerdem nicht auf die in der Klagepatentbeschreibung erwähnten Interkorrelationsrechnungsarten beschränkt (vgl. auch Gutachten B…, Anlage K 9, S. 11). So handelt es sich z.B. auch bei der Methode „Sum of Squared Differences“ (SDD) um eine patentgemäße Interkorrelationsart (vgl. auch Ergänzungsgutachten B…, Anlage BB 4, S. 9). Des Weiteren besagt die Vorgabe, wonach die Interkorrelation „zwischen aufeinander folgenden Bildern“ erfolgt, nicht, dass es sich bei den Bildern um „unmittelbar“ aufeinander folgende Bilder handeln muss (vgl. auch Gutachten B…, Anlage K 9, S. 10, 11; Ergänzungsgutachten B…, Anlage BB 4, S. 8). Bei den zu vergleichenden Bildern kann es sich daher auch um Bilder handeln, die aufeinander folgen, zwischen denen sich aber weitere erfasste Bilder befinden. Ebenso schließt die Formulierung „aufeinander folgende Bilder“ nicht aus, dass die Interkorrelation verschachtelt erfolgt. Ferner steht es einer Verwirklichung des Merkmals 5 nicht entgegen, wenn zwischen dem Empfang der Echosignale und der Interkorrelation ein weiterer Verarbeitungsschritt, wie z.B. eine Zusammenfassung einzelner Echos, erfolgt. Es ist schließlich auch nicht ausgeschlossen, dass für einen Teil der Punkte die Verschiebung oder Verformung des Mediums durch Interkorrelation bestimmt wird, während sie für andere Punkte nicht durch den Vergleich der erhaltenen Bilder, sondern rechnerisch ermittelt wird, wobei insbesondere auch ein mathematischer „Lückenschluss“ durch Interpolation anspruchsgemäß. Die diesbezüglichen sowie die weiteren Ausführungen des Landgerichts zum Verständnis der Merkmale 5 bis 5.2 greift die Beklagte mit ihrer Berufung nicht an. Diese lassen auch keine Rechtsfehler erkennen, weshalb der Senat ihnen nach eigener Überprüfung beitritt.

113

b)Gemäß Merkmal 5.3 soll die Bilderzeugungsvorrichtung so ausgelegt sein, dass durch die in Merkmal 5 beschriebene Bildverarbeitung eine „Folge von Bildern“ erhalten wird, die die Entwicklung des Bewegungsparameters des viskoelastischen Mediums unter der Wirkung der Ausbreitung der Scherwelle zeigen. Das bedeutet nicht, dass die Bilderzeugungsvorrichtung zu einer filmartigen Darstellung im Sinne bewegter Bilder in der Lage sein muss. Es reicht vielmehr aus, wenn die Bildverarbeitungsmittel eine zeitlich geordnete Abfolge von mehreren Bildern erzeugt, die die Entwicklung des Bewegungsparameters des viskoelastischen Mediums unter der Wirkung der Ausbreitung der Scherwelle zeigt.

114

In Absatz [0009] der Klagepatentbeschreibung heißt es zwar in Bezug auf das in Absatz [0008] beschriebene Verfahren nach Patentanspruch 1, dass man durch die beschriebenen Maßnahmen einen „Film“ erhält, der klar die Ausbreitung im viskoelastischen Medium zeige. Ferner wird in Absatz [0011] gesagt, dass der erhaltene „Film“ die Ausbreitung der Scherwelle sehr viel klarer darstelle als „die einfache Folge der Bilder“, die von den reflektierten Teilchen des Mediums erzeugt würden. Selbst dann, wenn man mit der Beklagten annimmt, dass mit „Film“ eine filmartige Darstellung im Sinne bewegter Bilder gemeint ist, folgt hieraus jedoch nicht, dass Patentanspruch 16 eine solche Aufnahme- bzw. Darstellungsform verlangt.

115

Der maßgebliche Patentanspruch 16 spricht – ebenso wie der Schutz für das erfindungsgemäße Verfahren beanspruchende Patentanspruch 1 – nicht davon, dass durch die Bildverarbeitung ein „Film“ erhalten wird, der die Entwicklung des Bewegungsparameters des viskoelastischen Mediums unter der Wirkung der Ausbreitung der Scherwelle zeigt. Er setzt seinem Wortlaut nach nur eine „Folge von Bildern“ voraus, die die Entwicklung des Bewegungsparameters des viskoelastischen Mediums unter der Wirkung der Ausbreitung der Scherwelle zeigen. Der Begriff „Film“ wird allein in Patentanspruch 12 des Klagepatents benutzt, der Schutz für ein besonderes Verfahren gemäß Patentanspruch 1 beansprucht, bei dem auf den Bildverarbeitungsschritt ein Anzeigeschritt folgt, während dem in Zeitlupe „ein Film“ gezeigt wird, der „aus der Folge der verarbeiteten Bilder“ besteht, wobei jedes Bild einen optischen Parameter hat, der sich entsprechend dem Wert des diesem Punkt zugeordneten Bewegungsparameters ändert. Der dort erwähnte „Film“ besteht hiernach aus der Folge der verarbeiteten Bilder. Bei der „Folge der verarbeiteten Bilder“,  handelt es sich um die auch von Patentanspruch 1 vorausgesetzte „Folge von Bildern“, die durch den Bildverarbeitungsschritt erhalten wird. Das Klagepatent differenziert insoweit zwischen dem „Film“ und der „Folge von Bildern“. Da Patentanspruch 16 im Gegensatz zu Patentanspruch 12 nicht den Begriff „Film“ verwendet, sondern nur von einer „Folge von Bildern“ spricht, muss es sich bei der in Patentanspruch 16 angegebenen „Folge von Bildern“ um keinen Film im Sinne bewegter Bilder handeln. Die eingangs erwähnten Beschreibungsstellen versteht der Fachmann vor diesem Hintergrund dahin, dass die durch die Bildverarbeitung erhaltene Folge von Bildern vorteilhafterweise einen Film bilden kann. Der allgemeiner gefasste Patentanspruch 16 verlangt dies jedoch nicht. Er meint mit der Formulierung „Folge von Bildern“ vielmehr eine zeitlich geordnete Abfolge von mehreren Bildern (im Ergebnis ebenso Gutachten B…, Anlage K 9, S. 9-10, 32; Ergänzungsgutachten B…, Anlage BB 4, S. 8). Eine solche zeitlich geordnete Abfolge von mehreren Bildern kann dabei auch zu einem Einzelbild zusammengefügt und statisch dargestellt werden (Ergänzungsgutachten B…, Anlage BB 4, S. 8). Dass die Bildverarbeitungsmittel so ausgelegt sind, dass eine zeitlich versetzte Darstellung der mehreren Bilder erhalten wird, verlangt Patentanspruch 16 nicht (vgl. Ergänzungsgutachten B…, Anlage BB 4, S. 8).

116

Das Ergebnis ist kein anderes, wenn man mit dem im österreichischen Ermittlungsverfahren beauftragten Gutachter davon ausgeht, dass mit „Folge von Bildern“ zwar ein „Film“ gemeint ist, der die Ausbreitung der Scherwelle im viskoelastischen Medium zeigt, der Begriff „Film“ jedoch nicht auf eine filmartige Darstellung im Sinne bewegter Bilder beschränkt ist, sondern – wie vorstehend in Bezug auf die Angabe „Folge von Bildern“ angenommen – eine zeitlich geordnete Abfolge von mehreren Bildern meint (Gutachten B…, Anlage K 9, S. 9 f., 10 f. i.V.m. S. 11 Ziff. 13; Ergänzungsgutachten B…, Anlage BB 4, S. 8).

117

Eine optische Anzeige der in Merkmal 5.3 erwähnten Folge von Bildern verlangt Patentanspruch 16 nicht. Denn er erwähnt keine „Anzeigemittel“, wohingegen der vorerwähnte Patentanspruch 12 Schutz für ein besonderes Verfahren nach Patentanspruch 1 beansprucht, das einen auf den Bildverarbeitungsschritt folgenden „Anzeigeschritt“ vorsieht. Zwar soll gemäß Patentanspruch 16 durch die Bildverarbeitungsmittel eine Folge von Bildern erhalten werden, die die Entwicklung des Bewegungsparameters des viskoelastischen Mediums unter der Wirkung der Ausbreitung der Scherwelle „zeigen“. Das besagt jedoch nur, dass die durch die Bildverarbeitung erhaltene Folge von Bildern die entsprechende Entwicklung aufzeigt, nicht aber, dass die durch die Bildverarbeitungsmittel generierte Folge von Bildern auch durch die Bilderzeugungsvorrichtung optisch angezeigt wird. Auch wenn es damit für eine Benutzung der technischen Lehre des Patentanspruchs 16 des Klagepatents nicht erforderlich ist, dass die durch die Bildverarbeitungsmittel erhaltene Folge von Bildern auch optisch angezeigt wird, muss die Bilderzeugungsvorrichtung aber gleichwohl in der Lage sein, eine Folge von Bildern, die die Entwicklung des Bewegungsparameters des viskoelastischen Mediums unter der Wirkung der Ausbreitung der Scherwelle zeigen, zu generieren. Unerheblich ist nur, ob diese Folge von Bildern von der Bilderzeugungsvorrichtung auch optisch wiedergegeben wird.

118

C.

119

Mit der angegriffenen Ausführungsform macht die Beklagte von der technischen Lehre des Patentanspruchs 16 des Klagepatents wortsinngemäß Gebrauch.

120

1.Mit der vorliegenden Klage angegriffen wird eine Ausführungsform, nämlich das von der Beklagten auf der Messe „MEDICA“ in Düsseldorf ausgestellte Gerät mit der Bezeichnung „A…“, welches dort von der Beklagten begleitend u.a. mit dem Prospekt gemäß Anlage K 11 beworben worden ist. Die Klägerinnen sehen hierin ein patentverletzendes Anbieten dieser Ausführungsform, hinsichtlich derer sie in erster Instanz vorgetragen haben, dass diese baugleich mit dem in Österreich beschlagnahmten Gerät „A…“ mit der Nummer E… ist und bezüglich derer sie zur Darlegung der von ihnen behaupteten Patentbenutzung u.a. vorgetragen haben, dass dieses Gerät – wie das in Österreich beschlagnahmte und untersuchte Gerät – ein Beobachtungsbild („Streifenmuster“) erzeugt, wie es u.a. in dem im Prospekt der Beklagten gemäß Anlage K 11 abgebildeten Screenshot gezeigt ist (vgl. Klageschrift v. 18.11.2015, S. 25 f. [Bl. 25 f. GA], S. 29 [Bl. 29 GA]; Schriftsatz v. 14.03.2016, S. 15 f., 18, 19 [Bl. 68, 71, 72 GA]; Schriftsatz v. 25.10.2016, S. 21 [Bl. 170 GA]). Da – wie immer im Zivilprozess – der Kläger den Streitgegenstand bestimmt, ist vor diesem Hintergrund Gegenstand des vorliegenden Verletzungsrechtsstreits nur eine einzige angegriffene Ausführungsform, nämlich diejenige, die die Beklagte auf der „MEDICA 2015“ präsentiert hat und zu deren Umschreibung sich die Klägerinnen mit der Behauptung, dass es sich um baugleiche Erzeugnisse handelt, auf das in Österreich beschlagnahmte und untersuchte Gerät sowie die während der Messe ausgelegten Prospekte und Aufsteller bezogen haben. Diese – eine – Konstruktion ist Gegenstand des Klageeingriffs und sonst nichts, insbesondere keine zwei Konstruktionsvarianten. Das gilt selbst dann, wenn es – wie die Beklagte behauptet – tatsächlich unterschiedlich konstruierte und arbeitende Vorrichtungen geben sollte. Selbst wenn das auf der Messe in Deutschland präsentierte Gerät, das von seinem äußeren Erscheinungsbild identisch mit dem Beschlagnahmeobjekt in Österreich ist, ein abweichendes „Innenleben“ besitzen sollte, würde sich hierauf die vorliegende Verletzungsklage nicht beziehen.

121

Der Messeauftritt der Beklagten ist nämlich, was die einzelnen Werbemittel, die seinerzeit verwendet wurden, angeht, als Gesamtheit zu betrachten. Auf der Messe hat die Beklagte nicht nur das Gerät „A…“ ausgestellt, sie hat dieses Gerät unstreitig begleitend mit dem Prospekt gemäß Anlage K 11 beworben, in welchem u.a. Screenshot des „A…“-Geräts abgebildet ist, der eine Bildschirmdarstellung mit einem „Streifenmuster“ zeigt. Wie sich aus den von der Klägerin in der Klageschrift eingeblendeten Fotos von dem Messestand der Beklagten ergibt und zwischen den Parteien auch unstreitig ist, hat die Beklagte zudem zur Bewerbung des von ihr auf der Messe präsentierten Geräts außerdem einen Aufsteller verwendet, der ebenfalls eine Bildschirmdarstellung mit einem „Streifenmuster“ zeigt. Jeder vernünftige Messebesucher musste annehmen, dass ihm ein bestimmtes Gerät präsentiert wird, das er zum einen als Anschauungsmuster vorfindet und das ihm zum anderen in weiteren Details mithilfe der ausgelegten Prospekte und des auf dem Messestand vorhandenen Aufstellers näher gebracht wird. Nirgendwo gibt es auch nur einen Anhaltspunkt dafür, dass sich die besagten Werbemittel etwa auf voneinander verschiedene Erzeugnisse, und nicht auf ein- und denselben Gegenstand beziehen. Solches wäre etwa der Fall, wenn die Abbildungen im Prospekt und/oder auf dem Aussteller nicht mit dem Erscheinungsbild des Prototypen übereinstimmen würden. Derartiges ist indessen nicht zu erkennen. Vielmehr passen sämtliche Werbemittel problemlos zusammen.

122

2.Als Erkenntnisquelle über die Konstruktion und Wirkungsweise der angegriffenen Ausführungsform kann demgemäß zunächst auf den Beschlagnahmegegenstand in Österreich zurückgegriffen werden, und zwar in dem Umfang, wie die Beklagte selbst nicht in Abrede stellt, dass der Gegenstand ihres Messeauftritts in Deutschland mit dem Gegenstand der österreichischen Beschlagnahme übereinstimmt. Soweit es nach der Einlassung der Beklagten Unterschiede geben soll, können Erkenntnisse aus den übrigen von der Beklagten auf der „MEDICA“ verwandten Werbemitteln (Prospekte, Aufsteller) gewonnen werden.

123

a)Die Klägerinnen haben in erster Instanz vorgetragen, dass das in Österreich beschlagnahmte Gerät und das von der Beklagten auf der Messe „MEDICA“ in Deutschland ausgestellte Gerät baugleich sind. Diesem Sachvortrag ist die Beklagte im ersten Rechtszug lediglich insoweit entgegengetreten, als sie behauptet hat, dass das auf der Messe in Deutschland ausgestellte Gerät und das in Österreich beschlagnahmte Gerät eine grundlegend andere Bildschirmdarstellung aufweisen. Eine Anzeige, wie sie auf Seite 21 des Replikschriftsatzes der Klägerinnen vom 25.10.2016 (Bl. 170 GA) eingeblendet sei, könne von dem in Deutschland ausgestellten Gerät nicht erzeugt werden; es habe diesem Gerät gänzlich an der Möglichkeit gefehlt, ein „Streifenmuster“ abzubilden, wie dies in der entsprechenden Abbildung gezeigt sei (Schriftsatz vom 14.02.2017, Seite 18 f. [Bl. 190 f. GA]). Die Beklagte hat hiermit vor dem Landgericht nur in Abrede gestellt, dass das in Deutschland auf der Messe „MEDICA“ ausgestellte Gerät ein solches „Streifenmuster“ erzeugen bzw. abbilden konnte. Weitere konstruktive Unterschiede hat sie nicht behauptet.

124

Im Berufungsrechtszug wendet die Beklagte zwar nunmehr weitere Abweichungen ein. So behauptet sie in zweiter Instanz erstmals, bei der angegriffenen Ausführungsform würden die Echos der Ultraschallwellenstöße mit einem in einer Ultraschallwellendatengruppe gespeicherten Datensatz mit Musterwerten verglichen. Ferner macht die Beklagte geltend, bei der angegriffenen Ausführungsform finde keine SSD-Berechnung statt. Hierbei handelt es sich jedoch um gänzlich neuen Sachvortrag, mit dem die Beklagte in der Berufungsinstanz nicht mehr gehört werden kann. Denn die Klägerinnen sind diesem neuen Verteidigungsvorbringen der Beklagten entgegengetreten und Anhaltspunkte für seine Zulässigkeit nach § 531 Abs. 2 ZPO sind weder dargetan noch ersichtlich. Insbesondere kommt eine Zulassung nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht in Betracht. Diese Bestimmung schließt die Berücksichtigung solcher tatsächlicher Umstände aus, die in erster Instanz nicht vorgebracht wurden, obwohl sie und ihre Bedeutung für den Ausgang des Rechtsstreits der Partei bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung bekannt waren oder hätten bekannt sein müssen (BGH, NJW 2004, 2152, 2154; NJW 2004, 2825, 2827; OLG Saarbrücken, NJW-RR 2003, 139, 140) und zu deren Geltendmachung sie dort imstande war (Senat, Urt. v. 17.12.2015 – I-2 U 25/10, BeckRS 2016, 03039; Urt. v. 14.12.2017 – I–2 U 3/17). Das trifft auf die nunmehr erstmals von der Beklagten behaupteten Tatsachen zu. Denn als Herstellerin der angegriffenen Ausführungsform ist der Beklagten die Ausgestaltung und Funktionsweise des von ihr auf der „MEDICA 2015“ ausgestellten Geräts bekannt, so dass sie hierzu bereits in erster Instanz hätte vortragen können. Soweit sich die Klägerinnen auf eine Baugleichheit der angegriffenen Ausführungsform mit dem in Österreich beschlagnahmten und untersuchten Gerät berufen haben, hätte die Beklagte eine solche Entsprechung in Bezug auf bestimmte Merkmale des Patentanspruchs und/oder in Bezug auf eine bestimmte Ausstattung oder Funktionsweise des in Österreich beschlagnahmten Geräts zumindest bestreiten können. Ein solches Bestreiten war der Beklagten ohne Offenbarung von Geschäftsgeheimnissen möglich. Die Beklagte hat vor dem Landgericht jedoch nur eingewandt, dass das auf der „MEDICA“ ausgestellte Gerät mit der Nummer F… ein „Streifenmuster“ nicht habe erzeugen können. Dass die angegriffene Ausführungsform sich auch hinsichtlich weiterer relevanter technischer Ausstattungen und/oder Funktionen von dem in Österreich beschlagnahmten und untersuchten Gerät unterscheidet, die angegriffene Ausführungsform insbesondere keine SSD-Berechnung durchführt, hat die Beklagte in erster Instanz nicht andeutungsweise geltend gemacht. Bei ihrem neuen Vorbringen, wonach bei der angegriffenen Ausführungsform die Echos der Ultraschallwellenstöße mit einem in einer Ultraschallwellendatengruppe gespeicherten Datensatz mit Musterwerten verglichen werden und eine SSD-Berechnung nicht stattfindet, handelt es sich daher nicht bloß um eine Konkretisierung ihres erstinstanzlichen Vorbringens, sondern um gänzlich neuen Tatsachenvortrag, der in der Berufungsinstanz nicht mehr zu berücksichtigen ist und der deshalb für die rechtliche Beurteilung außer Betracht zu bleiben hat.

125

b)

126

Bereits in erster Instanz bestritten hat die Beklagte zwar, dass das auf der „MEDICA 2015“ ausgestellte Gerät eine Bildschirmdarstellung mit einem „Streifenmuster“ wiedergeben konnte. Darauf, ob das von der Beklagten auf der Messe konkrete ausgestellte Gerät „A“ mit der Nummer F… hierzu in der Lage war, kommt es jedoch nicht an. In allen begleitenden Werbematerialien, die die Beklagte auf der Messe verwandt hat, ist – wie bereits erwähnt – ein derartiges „Streifenmuster“ zu erkennen, so dass der Messebesucher zwanglos zu der Erkenntnis kommen musste, dass ihm eine Vorrichtung mit eben dieser Fähigkeit von der Beklagten angeboten wird. Soweit die Beklagte behauptet, das auf der „MEDICA“ präsentierte Gerät interessierten Messebesuchern demonstriert zu haben, folgt hieraus unter Zugrundelegung ihres Vorbringens, wonach das auf der Messe ausgestellte Gerät eine Bildschirmdarstellung mit „Streifenmuster“ angeblich nicht wiedergeben konnte, nur, dass bei diesen Vorführungen ein entsprechendes „Streifenmuster“ nicht angezeigt worden sein soll. Aus dem Vorbringen der Beklagten ergibt sich aber nicht, dass die Beklagte die betreffenden Interessenten darauf hingewiesen hat, dass sie das präsentierte Gerät – entgegen ihren Werbematerialien – nicht mit der in ihrer begleitenden Werbung angegebenen Funktion in Deutschland vertreibt. Es ist auch weder schlüssig dargetan noch ersichtlich, dass dies für die Messebesucher aufgrund anderweitiger Umstände zweifelsfrei erkennbar gewesen ist.

127

3.Damit ist, was die Ausgestaltung der angegriffenen Ausführungsform anbelangt, davon auszugehen, dass die angegriffene Ausführungsform hinsichtlich der für die patenrechtliche Beurteilung bedeutsamen Merkmale dem in Österreich beschlagnahmten und untersuchten Gerät entspricht. Die derart ausgestaltete angegriffene Ausführungsform verwirklicht, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, sämtliche Merkmale des Patentanspruchs 16 wortsinngemäß.

128

a)

129

Ohne Erfolg stellt die Beklagte in der Berufungsinstanz erstmals die Verwirklichung des Merkmals 1 in Abrede. Bei der angegriffenen Ausführungsform handelt es sich schon deshalb um eine „Bilderzeugungsvorrichtung“ im Sinne dieses Merkmals, weil sie gleich mehrere Darstellungen (Bilder) erzeugen und auf einem Bildschirm anzeigen kann, welche das Ergebnis verschiedener Messungen bzw. darauf aufbauender Berechnungen sind (vgl. Gutachten Dr. Beetz, Anlage K 9, S. 30). Zu diesen Darstellungen gehört bei der hier angegriffenen Ausführungsform, so wie sie von der Beklagten auf der „MEDICA“ angeboten wurde, auch ein Ausbreitungsbild in Gestalt eines „Streifenmusters“.

130

b)

131

Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, entspricht die angegriffene Ausführungsform den Vorgaben des Merkmals 4.

132

aa)

133

Mit der angegriffenen Ausführungsform kann eine Vielzahl von im Wesentlichen gleichmäßig entlang einer kontinuierlichen Achse, nämlich entlang der Eindring- bzw. Gewebetiefe (X-Achse), verteilten Punkten beobachtet werden. Die Beobachtung der Punkte erfolgt auch „gleichzeitig“ im Sinne des Merkmals 4.1, weil sie die Darstellung der Ausbreitung der Scherwelle im Medium auf der Basis der erhaltenen Beobachtungsdaten in nur einem Beobachtungsschritt ermöglicht. Dass die angegriffene Ausführungsform nur über einen einzelnen Wandlern bzw. „Transducer“ zur Aussendung und zum Empfang von Ultraschallwellen verfügt und die Echosignale der einzelnen entlang der Gewebetiefe beobachteten Punkte nicht zum selben Zeitpunkt, sondern mit einer zeitlichen Streckung von diesem Bauteil empfangen werden, steht der Verwirklichung des Merkmals 4.1 nach der oben dargetanen Auslegung des Patentanspruchs 16 nicht entgegen. Ebenso steht es der Verwirklichung dieses Merkmals nicht entgegen, dass die Echosignale auf Grundlage der ausgesandten Ultraschallwellen erst ab einer Gewebetiefe von 15 mm erfasst werden. Der beobachtete Bereich beginnt bei der angegriffenen Ausführungsform ab dieser Gewebetiefe, was Patentanspruch 16 nicht ausschließt.

134

bb)

135

Die angegriffene Ausführungsform verwirklicht auch das Merkmal 4.2.2. Dass die Erfassungsmittel der angegriffenen Ausführungsform die Echos einer Folge von mindestens 10 Ultraschalldruckwellenschüssen erfassen und aufzeichnen, stellt die Beklagte nicht in Abrede. Ohne Belang ist aus den bereits angeführten Gründen, dass bei der angegriffenen Ausführungsform die ersten 40 Echosignale nicht aufgezeichnet werden und damit unberücksichtigt bleiben (vgl. auch Ergänzungsgutachten B…, Anlage BB 4, S. 8).

136

c)

137

Die angegriffene Ausführungsform entspricht auch den Vorgaben des Merkmals 5.

138

aa)

139

Hinsichtlich der Verwirklichung der Merkmale 5 bis 5.2 kann auf die Ausführungen des Landgerichts verwiesen werden. Wie bereits ausgeführt, verlangt Merkmal 5 insbesondere keine Verarbeitung unmittelbar (direkt) aufeinander folgender Bilder (vgl. auch Ergänzungsgutachten B…, Anlage BB 4, S. 8). Es steht der Verwirklichung des Merkmals 5.1 deshalb nicht entgegen, dass bei der angegriffenen Ausführungsform nicht die Echos von direkt nacheinander ausgesandten Ultraschallwellenstößen verglichen werden, sondern die Echos von Ultraschallwellenstößen, zwischen denen zwei weitere Ultraschallwellenstöße liegen. Soweit die Beklagte in zweiter Instanz erstmals behauptet, die Echos würden bei der angegriffenen Ausführungsform mit in einer Ultraschallwellendatengruppe gespeicherten Datensätzen mit Musterwerten verglichen und es finde dementsprechend auch keine SSD-Berechnung statt, kann sie – wie ausgeführt – mit diesem neuen Vorbringen in der Berufungsinstanz nicht mehr gehört werden.

140

bb)

141

Merkmal 5.3 wird von der angegriffenen Ausführungsform ebenfalls verwirklicht. Die angegriffene Ausführungsform, wie sie von der Beklagten auf der „MEDICA“ angeboten wurde, kann ein Beobachtungsbild in Form eines „Streifenmusters“ erzeugen. Es handelt sich hierbei um ein Ausbreitungsbild, das die Ausbreitung der Scherwelle für eine Gewebetiefe von 15–85 mm (vertikale Achse) in Abhängigkeit von der Zeit (horizontale Achse) zeigt. Dieses Ausbreitungsbild entspricht einer zeitlich geordneten Abfolge von Bildern und stellt deshalb eine „Folge von Bildern“ im Sinne des Merkmals 5.3 dar. Eine zeitlich geordnete Abfolge von mehreren Bildern kann, wie bereits ausgeführt, auch zu einem Einzelbild zusammengefügt und statisch dargestellt werden. Eine filmartige Darstellung im Sinne von bewegten Bildern verlangt Patentanspruch 16 nicht. Das in Rede stehende Ausbreitungsbild („Streifenmuster“) stellt die Entwicklung des Bewegungsparameters unter der Wirkung der Ausbreitung der Scherwelle dar. Das hat das Landgericht im angefochtenen Urteil unangefochten und auch zutreffend festgestellt. Soweit die Beklagte mit der Berufung geltend macht, die angegriffene Ausführungsform bestimme keine Bewegungsparameter, begründet sie dies allein mit ihrem neuen Vorbringen, wonach die Echos der Ultraschallwellenstöße angeblich mit gespeicherten Musterwerten verglichen würden. Mit diesem neuen Vorbringen kann sie in der Berufungsinstanz jedoch nicht mehr gehört werden. Zu dem Ergebnis, dass das in Rede stehende Ausbreitungsbild die Entwicklung des Bewegungsparameters unter der Wirkung der Ausbreitung der Scherwelle darstellt, ist im Übrigen auch der Sachverständige in dem österreichischen Ermittlungsverfahren hinsichtlich des in Österreich beschlagnahmten Geräts der Beklagten gelangt (Gutachten B…, Anlage K 9, S. 8; Ergänzungsgutachten, Anlage BB 4, S. 8-9), das  – wie ausgeführt – der hier angegriffenen Ausführungsform entspricht.

142

d)

143

Dass die angegriffene Ausführungsform die übrigen Merkmale des Patentanspruchs 16 erfüllt, haben die Klägerinnen unter Bezugnahme auf das Ergebnis der Begutachtung des in Österreich beschlagnahmten Geräts der Beklagten schlüssig dargetan. Dem diesbezüglichen Vortrag der Klägerinnen sind die Beklagten weder in erster Instanz noch im Berufungsrechtszug entgegengetreten.

144

4.

145

Darüber, ob auch eine Ausführungsform, die nicht in der Lage ist, eine Bildschirmdarstellung mit „Streifenmuster“ wiederzugeben, von der Lehre des Klagepatents Gebrauch macht, muss hier nicht entschieden werden. Denn die Klägerinnen greifen mit ihrer Klage – wie ausgeführt – nicht zwei unterschiedliche Ausführungsformen an. Sie sehen zwar sowohl in der Ausstellung des Geräts auf der Messe als auch in der dortigen Prospektverteilung ein patentverletzendes Anbieten. Dies allerdings in Bezug auf ein- und dieselbe Ausführungsform. Die Klägerinnen machen – zu Recht – nicht geltend, dass die Beklagte damit zwei unterschiedliche Ausführungsformen angeboten habe, nämlich zum einen ein Gerät, das eine Bildschirmdarstellung mit „Streifenmuster“ wiedergeben kann, und zum anderen ein Gerät, dass hierzu nicht in der Lage ist. Nach dem Vortrag der Klägerinnen ist von der Beklagten auf der Messe „MEDICA“ eine Ausführungsform angeboten worden, und zwar eine solche, die eine Bildschirmdarstellung mit „Streifenmuster“ erzeugen kann. Allein gegen diese Ausführungsform richtet sich ihre Klage. In der Berufungsinstanz vertreten die Klägerinnen zwar die Auffassung, dass der Patentanspruch 16 eine Bildanzeige nicht verlange. Ihre diesbezüglichen Ausführungen sind jedoch dahin zu verstehen, dass damit nur (hilfsweise) geltend machen wollen, dass die von der Beklagten auf der „MEDICA“ angebotene Ausführungsform selbst dann von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch machen würde, wenn diese entgegen ihrem Vortrag nicht in der Lage war, ein „Streifenmuster“ abzubilden. Primär machen die Klägerinnen weiterhin geltend, dass die angegriffene Ausführungsform eine entsprechende Bildanzeige vorweist (vgl. Berufungserwiderung, S. 25 f. [Bl. 368 GA]). Im vorliegenden Rechtsstreit ist damit nicht über eine Ausführungsform zu befinden, die nicht in der Lage ist, eine Bildschirmdarstellung mit „Streifenmuster“ wiederzugeben. Aus diesem Grunde kommt auch der „Hilfsantrag“ der Beklagten nicht zum Tragen, mit dem die Beklagte nur erstrebt, dass die Klage jedenfalls hinsichtlich einer solchen Ausführungsform, die hier nicht streitgegenständlich ist, abgewiesen wird. Hingegen hierin liegt weder die Erhebung einer Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO noch die Erhebung einer Zwischenfeststellungsklage im Sinne des § 256 Abs. 2 ZPO.

146

C.

147

Dass die Beklagte im Hinblick auf die vorstehend dargelegte Schutzrechtsverletzung bzw. –benutzung zur Unterlassung und zur Auskunftserteilung und, weil sie das Klagepatent schuldhaft verletzt hat, auch zum Schadenersatz verpflichtet ist und den Klägerinnen, um ihnen die Berechnung ihres Schadensersatzanspruchs zu ermöglichen, über den Umfang ihrer Benutzungs- und Verletzungshandlungen Rechnung zu legen hat, hat das Landgericht im angefochtenen Urteil grundsätzlich zutreffend dargelegt; auf diese Ausführungen wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Soweit das Landgericht der in China geschäftsansässigen Beklagten auch das Herstellen patentgemäßer Bilderzeugungsvorrichtungen in der Bundesrepublik Deutschland untersagt hat und die Beklagte hinsichtlich dieser Handlungsalternative zur Auskunftserteilung und zum Schadensersatz verurteilt hat, haben die Klägerinnen ihre Klage in zweiter Instanz zurückgenommen. Gleiches gilt in Bezug auf den den Klägerinnen vom Landgericht auch zugesprochen Rückrufanspruch. Der Senat hat die betreffenden Aussprüche im landgerichtlichen Urteil deshalb gestrichen. Aus Gründen der Bestimmtheit des Tenors hat er außerdem im Tenor zu I. 3. des landgerichtlichen Urteils das Wort „insbesondere“ gestrichen, weil durch dessen Verwendung der Eindruck erweckt wird, dass die Beklagte über die im Tenor genannten Rechnungslegungsangaben weitere Angaben zu machen hat, insoweit aber unklar ist, welche Angaben dies sein sollen.

148

IV.

149

Ihre gegen das Klagepatent erhobene Nichtigkeitsklage hat die Beklagte zwischenzeitlich gegenüber dem Bundespatentgericht mit Schriftsatz vom 30.01.2018 zurückgenommen, so dass sich die Frage einer Aussetzung der Verhandlung (§ 148 ZPO) nicht mehr stellt.

150

III.

151

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 269 Abs. 3 S. 2, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.  Soweit die Klägerin ihre Klage teilweise zurückgenommen hat, sieht der Senat gemäß der letztgenannten Bestimmung von einer anteiligen Kostenbeteiligung der Klägerinnen ab.

152

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

153

Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierfür in § 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen nicht vorliegen. Als Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordern die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.