1

G r ü n d e :

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Der Senat sieht von der Darstellung des Tatbestandes gemäß §§ 540 Abs. 2, 313 a ZPO ab.

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Die Berufung ist zulässig, hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Im Hinblick auf die begründeten Einwände der Berufung hat der Kläger die Klage in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 10.08.2018 mit Zustimmung der Beklagten zurückgenommen.

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I.

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Das Landgericht hat dem Kläger zu Recht einen Anspruch auf Zahlung der Nutzungsentschädigung in Höhe von 8.122,50 EUR und einen Anspruch auf Rückerstattung der Vorfälligkeitsentschädigung in Höhe von 2.283,08 EUR zuerkannt.

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1.

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Der von dem Kläger mit Schreiben vom 03.05.2016 erklärte und mit anwaltlichem Schreiben vom 16. Juni 2016 vorsorglich wiederholte Widerruf erfolgte - wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - rechtzeitig gemäß §§ 355 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 1 BGB a.F.. Bei Ausübung des Widerrufsrechts war die zweiwöchige Widerrufsfrist noch nicht abgelaufen und das Widerrufsrecht nicht nach § 355 Abs. 3 Satz 1 BGB a.F. erloschen, da der Kläger eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung zuvor nicht erhalten hatte. Gemäß § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. setzt der Beginn der Widerrufsfrist voraus, dass der Verbraucher eine deutlich gestaltete Widerrufserklärung erhält, die ihm seine Rechte deutlich macht und ihn u.a. auf den Beginn und die Länge der Widerrufsfrist hinweist. Diesen Anforderungen wird das von der Beklagten bei den vorgenannten Darlehensverträgen für die Widerrufsbelehrung verwendete Formular nicht gerecht.

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a)              Verwendet der Unternehmer in der Widerrufsbelehrung für die Information über den Beginn der Widerrufsfrist nur die Formulierung, „Die Frist beginnt frühestens mit Erhalt dieser Belehrung“, informiert er den Verbraucher nicht richtig über den nach § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. maßgeblichen Beginn der Widerrufsfrist, weil der Verbraucher darüber im Unklaren gelassen wird, von welchen weiteren Voraussetzungen der Fristbeginn noch abhängen solle (BGH, Urteil vom 28.06.2011 – XI ZR 349/10, Rz. 34). Das von der Beklagten für die Widerrufsbelehrungen verwendete Formular enthält mit dem zweiten Satz des ersten, mit „Widerrufsrecht“ überschriebenen Absatzes exakt die von dem Bundesgerichtshof beanstandete Formulierung, ohne im Nachfolgenden die dadurch hervorgerufene Unklarheit über den Fristbeginn noch durch erklärende Zusätze zu beseitigen.

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b)              Gemäß § 355 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. ist u.a. der Widerruf binnen zwei Wochen zu erklären. Hierüber informiert das von der Beklagten für die Widerrufsbelehrungen verwendete Formular nicht in der gemäß § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. geforderten Deutlichkeit, weil die Beklagte in dem ersten Satz der Widerrufsbelehrung, „Sie können Ihre Vertragserklärung innerhalb von zwei Wochen ohne Angaben von Gründen in Textform (z.B. Brief, Fax, E-Mail) widerrufen.“, hinter „zwei Wochen“ die Fußnote „2“ mit dem Fußnotentext „Bitte Frist im Einzelfall prüfen.“ eingefügt hat. Dadurch werden bei dem Leser Zweifel geweckt, ob in seinem Einzelfall überhaupt die angegebene Frist von 2 Wochen gilt (BGH, Urteil vom 12.07.2016 – XI ZR 564/15, Rz. 19 m.w.N.). Da dem Leser der Widerrufsbelehrung auch keine Kriterien genannt werden, anhand derer er überprüfen kann, ob die genannte Frist für seinen Einzelfall tatsächlich zutreffend ist, wird er nicht mit der gemäß § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. verlangten Deutlichkeit über die für ihn geltende Widerrufsfrist informiert. Dem Leser wird durch die Positionierung des Fußnotentexts unterhalb des markierten Rahmens auch nicht verdeutlicht, dass sich der Fußnotentext nur an Mitarbeiter der Beklagten wenden soll. Es gehört zu dem Wesen der Fußnote, dass sich deren Text entweder am unteren Ende der Seite oder aber am Ende des gesamten Haupttextes befindet. Gleichwohl ist dieser Fußnotentext Teil der Gesamttextaussage, weil die im Haupttext befindliche Fußnotenziffer den Leser auf den Fußnotentext verweist und ihm ergänzende Informationen zu dem Passus des Haupttextes gibt, der mit der Fußnotenziffer abschließt. Auch der Zusammenhang mit der Fußnote „1“ verdeutlicht dem Leser nicht, dass sich die Fußnote „2“ nur an Mitarbeiter der Beklagten wenden soll. Nach den allgemein üblichen Lesegewohnheiten besteht zwischen zwei Fußnotentexten, auch wenn sie unmittelbar nebeneinander abgedruckt sind, kein Zusammenhang. Dies liegt daran, dass nach dem Vorhergesagten der Kontext eines Fußnotentextes durch die Passage des Haupttextes bestimmt wird, an deren Ende sich die zugehörige Fußnotenziffer befindet.

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c)              Die Beklagte kann sich auch nicht gemäß § 14 Abs. 1 BGB-InfoV a.F. darauf berufen, dass sie die Musterbelehrung gemäß Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV a.F. verwandt habe. Die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV a.F. hilft der Beklagten nicht weiter. Aufgrund der in § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV a.F. angeordneten Gesetzlichkeitsfiktion stehen nur etwaige in dem Muster vorhandene Fehler, die eigentlich den Anforderungen des § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. nicht genügen, dem Beginn der Widerrufsfrist nicht entgegen (BGH, Urteil vom 18.03.2014 – II ZR 109/13, Rz. 15). Dementsprechend lassen nur Anpassungen, die den vom Gesetzgeber selbst nach Art. 245 EGBGB, § 14 Abs. 3 BGB-InfoV a.F. als unschädlich anerkannten Abweichungen ihrer Qualität nach entsprechen, ohne die Deutlichkeit der Belehrung zu schmälern, die Gesetzlichkeitsfiktion unberührt (BGH, Urteil vom 12.07.2016 – XI ZR 564/15, Rz. 23f). Das von der Beklagten für die Widerrufsbelehrungen verwandte Formular genügt jedoch, wie bereits ausgeführt worden ist, gerade wegen der von der Beklagten selbst hinzugefügten Fußnote „2“ nicht den Anforderungen des § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F.

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2.

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Der Ausübung des Widerrufsrechts steht die zuvor erfolgte Beendigung der Darlehensverträge durch die Ablösungsvereinbarung nicht entgegen. Der Zweck des Widerrufsrechts ist, dem Verbraucher die Möglichkeit zu geben, sich von dem geschlossenen Vertrag auf einfache Weise durch Widerruf zu lösen, ohne die mit sonstigen Nichtigkeits- oder Beendigungsgründen verbundenen, gegebenenfalls weniger günstigen Rechtswirkungen in Kauf nehmen zu müssen (vgl. BGH, Urteil vom 25. November 2009 - VIII ZR 318/08, BGHZ 183, 235 Rn. 17). Deshalb kann der Verbraucher seine auf Abschluss eines Verbrauchervertrags gerichtete Willenserklärung widerrufen, auch wenn der Vertrag zuvor gekündigt wurde (BGH Beschluss vom 15. Februar 2011, XI ZR 148/10, WM 2011, 655 f.; BGH, Urteile vom 7. Mai 2014, IV ZR 76/11, BGHZ 201, 101 Rn. 36, BGH Urteil vom 16. Oktober 2013, IV ZR 52/12, ZIP 2014, 732 Rn. 24 BGH Urteil vom 29. Juli 2015, IV ZR 384/14, WM 2015, 1614 Rn. 30). Gleiches gilt, wenn die Parteien den Vertrag vor Ausübung des Widerrufsrechts einvernehmlich beendet haben, ohne sich zugleich über das Widerrufsrecht zu vergleichen (BGH, Urteil vom 11.10.2016 – XI ZR 482/15, Rz. 28). Letzteres ist nicht der Fall gewesen. Die Parteien haben den streitgegenständlichen Darlehensvertrag abgelöst ohne eine Regelung für das Widerrufsrecht der Kläger angesprochen oder getroffen zu haben. Jedenfalls ist eine solche nicht vorgetragen und ergibt sich auch nicht aus der vorgelegten Vereinbarung Anlage H 01, GA 53.

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3.

14

Ferner haben die Kläger ihr Widerrufsrecht auch nicht rechtsmissbräuchlich ausgeübt. Wie der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 12.07.2016 – XI ZR 501/15, Rz. 21- 23, klargestellt hat, kann ein Rechtsmissbrauch nicht damit begründet werden, dass der vom Gesetzgeber mit der Einräumung des Widerrufsrechts intendierte Schutzzweck für die Ausübung des Widerrufsrechts nicht leitend gewesen ist. Demnach wäre es ohne Belang, wenn der Kläger den Widerruf nur erklärt hat, um für die von ihm erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen Nutzungswertersatz zu erhalten.

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4.

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Zutreffend hat das Landgericht den von der Beklagten erhobenen Einwand der Verwirkung zurückgewiesen. Soweit der Bundesgerichtshof klargestellt hat, dass ein „ewiges“ Widerrufsrecht wegen der illoyal verspäteten Geltendmachung des Widerrufs verwirkt werden kann (BGH, Urteil vom 12.07.2016 – XI ZR 564/15, Rz. 35ff), hilft dies der Beklagten nicht weiter, weil sie das hierfür erforderliche „Umstandsmoment“ nicht dargelegt hat. Das „Umstandsmoment“ setzt voraus, dass „sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, so dass die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt“ (BGH, a.a.O., Rz. 37 und Urteil vom 11.10.2016 – XI ZR 482/15, Rz. 30). Zwar hat der Bundesgerichtshof mit seinen Urteilen vom 12.07.2016 – XI ZR 501/15, Rz. 41, vom 11.10.2016 – XI ZR 482/15, Rz. 30f und14. März 2017, Az.: XI ZR 442/16, zitiert nach juris, Rn. 8, zugleich darauf hingewiesen, dass nach der Beendigung des Darlehensvertrags der Darlehensgeber auch dann schutzwürdig sein kann, wenn die von ihm erteilte Widerrufsbelehrung nicht den gesetzlichen Vorschriften entsprach und er es auch in der Folgezeit versäumt hat, den Verbraucher nachzubelehren und seine Schutzwürdigkeit insbesondere dann in Betracht zu ziehen ist, wenn die Beendigung des Darlehensvertrags auf den Wunsch des Verbrauchers zurückgeht.  Dies macht aber nicht die tatrichterliche Feststellung des vorgenannten Umstandsmoments entbehrlich (Senat, Urteil vom 25.11.2016 – I-16 U 5/16, Rz. 50ff). Auch wenn zwischen Zeit- und Umstandsmoment eine gewisse Wechselwirkung bestehen mag (vgl. BGH, Urteil vom 19.12.2000 – X ZR 150/98, Rz. 43), ist selbst bei einer Zeitspanne von 10 Jahren zwischen Vertragsabschluss und Widerrufserklärung noch die Feststellung des Umstandsmoments erforderlich (BGH, Urteil vom 12.07.2016 – XI ZR 501/15, Rz. 7 und 42). Gemessen daran hat die Beklagte für das Vorliegen des Umstandsmoments nicht genügend Anhaltspunkte dargelegt.

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Wie bereits ausgeführt, würde es der Zwecksetzung des Widerrufs, dem Verbraucher die Möglichkeit zu geben, den Vertrag beendigen zu können, ohne die ggf. härteren Rechtsfolgen anderer Beendigungsgründe hinnehmen zu müssen, widersprechen, allein dem Umstand, dass der streitgegenständliche Darlehensvertrag auf Wunsch des Klägers vorzeitig abgelöst wurde, solches Gewicht beizumessen, dass auf andere für das Umstandsmoment sprechende Umstände verzichtet werden könnte. Als der Kläger sich um eine Ablösung des Kreditvertrages bemühte, ergab sich aus seinem Verhalten nicht, dass er von dem Widerrufsrecht keinen Gebrauch machen wollte. Die Beklagte wird dadurch nicht unbillig belastet. Es war ihr während der Schwebezeit bei laufenden Vertragsbeziehungen jederzeit möglich und zumutbar, durch eine Nachbelehrung des Verbrauchers die Widerrufsfrist in Gang zu setzen (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2016, XI ZR 564/15, zitiert nach juris, Rn. 41; Bülow, WM 2015, 1829 (1831); Domke, BB 2005, 1582 (1584)). Die für Fälle wie den hier zur Entscheidung unterbreiteten unvermindert gültige Entscheidung des Gesetzgebers, gegen das unbefristete Widerrufsrecht die Nachbelehrung zu setzen, ist auch bei der Prüfung der Voraussetzungen der Verwirkung von Bedeutung. Auch der vorgenannte Umstand gepaart mit dem Umstand, dass der Kläger den Darlehensvertrag 6 Jahre ordnungsgemäß erfüllt hat und ihm zuvor schon Sondertilgungen ermöglicht wurden, reicht für sich nicht aus, das Umstandsmoment zu bejahen, weil während des laufenden Vertrags das Vertrauen des Unternehmers auf die Nichtausübung des Widerrufs wegen der ihm gemäß § 355 Abs. 2 Satz 2 BGB a.F. gegebenen Möglichkeit der Nachbelehrung nicht schutzbedürftig ist. Ohne substantiierte Darlegungen der Beklagten dazu, dass ihr durch die Zurückhaltung des Widerrufs über den Zeitpunkt der Beendigung der Darlehensverträge hinaus ein unzumutbarer Nachteil entstanden sei, kann daher das Umstandsmoment nicht bejaht werden. Die Ausführungen der Beklagten, dass es entsprechend der Vermutung, dass der Darlehensgeber aus den zurückgezahlten Geldern Nutzungen gezogen hat, indem er sie anderweitig nutzbringend eingesetzt hat, umgekehrt auch eine Vermutung für den Darlehensgeber geben müsse, dass er darauf vertraut hat, die Gelder nicht aufgrund zukünftigen Widerrufs einschließlich Nutzungsersatz wieder zurückzahlen müsse, existiert nicht, da sein Vertrauen darauf aus den bereits genannten Gründen nicht schutzwürdig ist.

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Für die Annahme des Umstandsmoments reicht es auch nicht aus, dass der Kläger sich bis zur konkreten Ablösung der streitgegenständlichen Darlehen zum 31. Mai 2012 und bis zum Widerruf durch die Berichterstattung in der Presse über einen längeren Zeitraum über die bestehenden Möglichkeiten zur Ablösung der bei der Beklagten bestehenden Verbindlichkeiten hätte informieren können, sich aber für die Beendigung durch Kündigung und Ablösung entschieden hätte. Die Beklagte hat schon nicht konkret vorgetragen, dass dem Kläger die Möglichkeit des Widerrufs durch die Berichterstattung in der Presse bekannt war und er den Widerruf bewusst zurückgehalten hat, um die Nutzungsentschädigung zu erlangen. Darüber hinaus hat die Beklagte auch nichts dazu vorgetragen, aus welchem Grund ihr durch die behauptete bewusste Zurückhaltung des Widerrufs über den Zeitpunkt der Beendigung der Darlehensverträge hinaus ein unzumutbarer Nachteil entstanden sei.

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II.

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Der Kläger hat entgegen den Ausführungen der Beklagten in der Berufungsbegründung einen Anspruch auf Freistellung von den vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 272,87 EUR.

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1.

22

Der Kläger hat die Voraussetzungen des Zahlungsverzuges entsprechend den Regelungen der §§ 280, 286 BGB für einen Anspruch auf Freistellung von seinen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten nach einem Streitwert von 2.283,08 EUR hinreichend vorgetragen.

23

Der Schuldnerverzug setzt einen vollwirksamen und fälligen Anspruch des Gläubigers gegen den Schuldner voraus (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 286 Rn. 8 ff.), auf den sich die - zumindest mit der die Fälligkeit des Anspruchs begründenden Handlung zu verbindende (BGH, Versäumnisurteil vom 21. Februar 2017 – XI ZR 467/15 –, juris; Urteil vom  13. Juli 2010 - XI ZR 27/10, WM 2010, 1596 Rn. 14) - Mahnung beziehen muss (BGH, Urteile vom 6. Mai 1981 - IVa ZR 170/80, BGHZ 80, 269, 276 f. und vom 1. Dezember 1961 - VI ZR 60/61, VRS 22, 169, 171). Entsprechendes gilt für die endgültige Erfüllungsverweigerung. Der Kläger hat mit Schreiben vom 03.05.2016 der Beklagten gegenüber unmissverständlich seine Widerrufserklärung zu dem streitgegenständlichen Darlehen abgegeben und die Rückzahlung der Vorfälligkeitsentschädigung in Höhe von 2.283,08 EUR verlangt. Darin liegt eine konkrete Zahlungsaufforderung für einen fälligen Anspruch. Die Beklagte hat die Erfüllung dieses Anspruchs mit Schreiben vom 10.05.2016 endgültig abgelehnt. Die Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten nach einem Streitwert von 2.283,08 EUR betragen 272,87 EUR und errechnen sich wie folgt:

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Geschäftsgebühr von 1,3 gemäß Nr. 2300 VV RVG                            209,30 EUR

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Auslagenpauschale gemäß Nr. 7002 VV RVG                                           20,00 EUR

26

19 % Mehrwertsteuer gemäß Nr. 7008 VV RVG                            43,87 EUR

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Insgesamt                                                                                                                272,87 EUR.

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2.

29

Hinsichtlich der zunächst geltend gemachten weitergehenden vorgerichtlich entstandenen Rechtsanwaltskosten und der Gutachterkosten hat der Kläger die Klage mit Zustimmung der Beklagten zurückgenommen.

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III.

31

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1, 708 Nr. 10,  713 ZPO.

32

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Da der Wert der Beschwer für die Parteien 20.000,00 EUR nicht übersteigt, ist die Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 26 Nr. 8 S. 1 EGZPO insoweit nicht statthaft. Da die Revision nicht zugelassen wird, liegt ein Fall des § 713 ZPO vor (Zöller-Herget, 30. Aufl., § 713 Rn. 2), so dass Schutzanordnungen insoweit zu unterbleiben haben.

33

Gründe, die Revision zuzulassen, sind nicht gegeben, § 543 Abs. 2 ZPO. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung, die verallgemeinerungsfähige Rechtsfragen nicht aufwirft und von Entscheidungen des Bundesgerichtshofs nicht abweicht.

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Streitwert: 10.681,95 EUR