1

G r ü n d e :

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Die zulässige Berufung ist weitgehend unbegründet. Lediglich hinsichtlich der Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz führt sie zu der aus dem Tenor ersichtlich Abänderung des angefochtenen Urteils.

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1.

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Die von dem Beklagten erhobenen Einwendungen gegen die Zulässigkeit der Teilklage gehen fehl. Die Klägerin hat einen (erstrangigen) Teilbetrag aus dem Saldo geltend gemacht, der sich aus der von ihr erstellten Schlussrechnung ergibt, welche eine Gesamtabrechnung ihrer Vergütungsansprüche gegen den Beklagten enthält. Dies ist zulässig und bedarf keiner weiteren Individualisierung oder Eingrenzung (vgl. BGH, Beschl. v. 24.01.2008, Az. VII ZR 43/07).

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2.

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Auch die Einwendungen des Beklagten gegen den geltend gemachten Anspruch selbst greifen nicht durch. Dieser hat seine Grundlage in § 649 S. 2 BGB a.F.

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Von einer Auseinandersetzung mit den erstmals im erstinstanzlichen Schriftsatz vom 23.02.2017 erhobenen Einwendungen der Beklagten ist der Senat nicht durch § 531 Abs. 1 ZPO befreit, weil das Landgericht jenes Vorbringen zu Unrecht als verspätet zurückgewiesen hat. Die von ihm herangezogenen Vorschriften der §§ 296 Abs. 2, 282 Abs. 1 ZPO tragen die Zurückweisung nicht; ein Rückgriff auf andere Normen ist dem Senat versagt.

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Nach § 282 Abs. 1 ZPO hat jede Partei in der mündlichen Verhandlung ihre Angriffs- und Verteidigungsmittel so zeitig vorzubringen, wie es nach der Prozesslage einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozessführung entspricht. Jene Vorschrift stellt auf ein Vorbringen in der mündlichen Verhandlung, nicht in einem vorbereitenden Schriftsatz ab; sie ist daher nicht einschlägig, wenn der Vorwurf die Zeit vor dem (ersten) Verhandlungstermin betrifft (BVerfG, Beschluss vom 16.3.1089 - 1 BvR 1433/88 - unter II 2 b). Vorbringen im ersten Termin zur mündlichen Verhandlung kann daher nicht nach § 282 Abs. 1 ZPO verspätet sein und unterliegt deshalb auch nicht der Zurückweisung nach §§ 296  Abs. 2, 282 Abs. 1 ZPO (BGH, Urteile vom 7.10. 1986 - VI ZR 262/85 - unter II 2 a; vom 1.4.1992 - VIII ZR 86/91 - unter II 1 a und vom 27.3.2009 - V ZR 30/08 - Rn. 12; Musielak/Voit-Foerste, § 282 ZPO, Rn. 3; Musielak/Voit-Huber, § 296 ZPO, Rn. 30). Jene Vorschriften haben nur dort einen Anwendungsbereich, wo innerhalb der Instanz mehrere Verhandlungstermine stattgefunden haben und das Vorbringen nicht bereits im ersten Termin erfolgt ist (BGH, Urteile vom 1.4.1992 - VIII ZR 86/91 - unter II 1 a und vom 4.5.2005 - XII ZR 23/03 - unter 2 b aa; Beschluss vom 17.7.2012 - VIII ZR 273/11 - Rn. 6 mwN.).; hierzu zählt der vorliegende Fall nicht, weil dem (Schluss-) Termin des Landgerichts vom 8.3.2017 keine mündliche Verhandlung vorausgegangen ist.

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Ob das Landgericht das Vorbringen des Beklagten im Schriftsatz vom 23.2. 2017 mit anderer Begründung hätte zurückweisen können, steht nicht zur Entscheidung des Senats. § 531 Abs. 1 ZPO erlaubt es nach seinem klaren Wortlaut dem Berufungsgericht lediglich zu überprüfen, ob eine Zurückweisung von Vorbringen in erster Instanz zu Recht vorgenommen worden ist. Die Entscheidung darüber, ob im ersten Rechtszug vorgetragene Angriffs- und Verteidigungsmittel als verspätet zurückgewiesen werden können, obliegt danach allein dem Richter dieses Rechtszuges und kann deswegen nicht nachträglich vom Rechtsmittelgericht vorgenommen werden. Das im Rechtszug übergeordnete Gericht darf daher die Zurückweisung nicht auf eine andere als die in der Vorinstanz angewandte Vorschrift stützen (BGH, Urteile vom 13.12.1989 - VIII ZR 204/82 - unter II 2 b bb; vom 27.6.1001 - IX ZR 222/90 - unter III; vom 31.3. 1993 - VIII ZR 91/92 - unter B I 2 b aa; vom 22.5.2001 - VI ZR 268/00 - unter II 2 a; vom 22.2.2006 - IV ZR 56/05 - Rn. 11 ff. und vom 27.3.2009 - V ZR 30/08 - Rn. 12; Musielak/Voit-Huber, § 296 ZPO, Rn. 39; Musielak/Voit-Ball, § 531 ZPO, Rn. 8 und 13). Dies gilt auch dann, wenn das erstinstanzliche Gericht die Zurückverweisung - wie hier - zu Unrecht auf §§ 296 Abs. 2, 282 Abs. 1 ZPO gestützt hat; in einem solchen Fall darf das Rechtsmittelgericht nicht prüfen, ob sie nach anderen Vorschriften, etwa nach §§ 296 Abs. 1, 275 Abs. 1 Satz 1 ZPO oder nach §§ 296 Abs. 2, 282 Abs. 2 ZPO hätte erfolgen können (BGH, Urteile vom 1.4.1992 aaO. unter II 2., vom 31.3.1993 - VIII ZR 91/92 - unter B I 2 b aa und vom 4.5.2005 aaO. unter 2 b bb; Beschluss vom 17.7.2012 aaO., Rn. 8).

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Jedoch sind die im Schriftsatz des Beklagten vom 23.02.2017 enthaltenen Ausführungen gegenüber dem Anspruch der Klägerin nicht erheblich. Dieser trägt im Wesentlichen vor, die Mitarbeiter der Klägerin arbeiteten, soweit sie überhaupt bei der Klägerin fest angestellt seien, auch für andere Unternehmen. Dies zielt jedoch am Kern vorbei.

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Im Hinblick auf die Frage des anderweitigen Erwerbs kommt es zunächst darauf an, inwieweit ein Füllauftrag erlangt worden ist oder es der Unternehmer böswillig unterlassen hat, einen solchen zu erlangen. Es reicht deshalb grundsätzlich aus, wenn sich der Unternehmer, hier die Klägerin, nachvollziehbar und ohne Widerspruch zu den Vertragsumständen ausdrücklich oder auch konkludent erklärt. Je wahrscheinlicher ein anderweitiger Erwerb ist, umso ausführlicher müssen die Angaben sein. Der Besteller kann jedoch grundsätzlich nicht verlangen, dass der Unternehmer von vornherein seine gesamte Geschäftsstruktur offenlegt, um ihm die Beurteilung zu ermöglichen, welche Aufträge auch ohne die Kündigung akquiriert worden wären. Das entspricht dem Grundsatz, dass sich der Umfang der sekundären Darlegungslast einerseits nach der Intensität des Sachvortrags der beweisbelasteten Partei richtet und andererseits seine Grenzen in der Zumutbarkeit der den Prozessgegner treffenden Offenbarungspflicht findet (vgl. BGH, Beschl. v. 08.01.2015, Az. VII ZR 6/14). Die Klägerin hat ihrer sekundären Darlegungslast genügt, indem sie ausgeführt hat, sie sei nicht voll aufgelastet und habe auch ohne die vom Beklagten erklärte Kündigung Kapazitäten für die Ausführung weiterer Aufträge gehabt. Dem hat der Beklagte nichts entgegengehalten. Insbesondere hat er nicht etwa geltend gemacht, die Klägerin habe infolge der Kündigung Füllaufträge erlangt bzw es böswillig unterlassen, solche zu erlangen. Dies aber wäre nach den zitierten Grundsätzen, die der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung zur Abrechnung eines gekündigten „Internet-Systemvertrags“ aufgestellt hat, erforderlich gewesen, um dem Anspruch aus § 649 S. 2 BGB a.F. entgegenzutreten.

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Auch hat die Klägerin nachvollziehbar dargetan, keine Aufwendungen dadurch erspart zu haben, dass sie Personal infolge der Kündigung seitens des Beklagten entlassen habe. Angesichts des eher geringen Vertragsvolumens wäre dies auch fernliegend. Auch diesem Vortrag hat der Beklagte nichts Erhebliches entgegengehalten.

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Soweit sich der Beklagte darauf beruft, ihm sei zugesichert worden, die Erstellung der Internetpräsenz sei kostenlos, Kosten hätten nur für Hosting und Datenpflege anfallen sollen, verhilft dies der Berufung gleichfalls nicht zum Erfolg. Unstreitig haben sich die Parteien auf eine Vergütung von monatlich 200,- € geeinigt, zuzüglich einmaliger „Anschlusskosten“ in Höhe von 199,- €, jeweils zuzüglich Umsatzsteuer (sofern diese anfällt). Genau diese vereinbarte Vergütung und nicht mehr hat die Klägerin abgerechnet. Eine etwaige Zusage, die Erstellung der Internetpräsenz sei kostenlos, bedeutet lediglich, dass die Erstellung nicht zusätzlich in Rechnung gestellt werden kann – dies ist auch nicht geschehen. Dies schließt jedoch nicht aus, dass der zu zahlende Monatsbetrag kalkulatorisch eine Umlegung des Wertes dieser Maßnahme enthält. Dass die Klägerin bei ihrer internen Kalkulation den Wert dieser Leistung mit berücksichtigt, ist nicht nur nicht zu beanstanden, sondern dürfte einer kaufmännisch denkenden Partei auch von vornherein klar sein.

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Soweit sich der Beklagte im Schriftsatz vom 23.02.2017 zudem darauf beruft, die Klägerin schulde auch die Anbindung seines Online-Shops an sein zentrales Warenwirtschaftssystem, was die Klägerin jedoch nicht leisten könne, ist dieser – von der Klägerin bestrittene – Sachvortrag gänzlich unsubstantiiert. Es ist schon nicht nachvollziehbar, welche Leistung der Beklagte genau verlangt. Ein bloßes Schlagwort („Anbindung an das zentrale Warenwirtschaftssystem“) ersetzt keinen Sachvortrag. Überdies wäre es Sache des Beklagten gewesen, näher darzulegen, wann, unter welchen Umständen und mit wem er eine solche zusätzliche Vereinbarung getroffen haben will. Dies gilt um so mehr, als das Dokument Anlage K1 eine solche Leistung nicht ausweist. Auch dazu fehlt aber jeglicher Sachvortrag.

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Es fehlt auch nicht etwa mangels Abnahme an der Fälligkeit des Anspruchs gemäß §§ 641 Abs. 1 S. 1, 640 Abs. 1 BGB. Abweichend von § 641 Abs. 1 S. 1 BGB war die Vergütung monatlich im voraus zu entrichten, § 1 des Vertrages. Im Hinblick auf die kündigungsbedingt nicht mehr zu erbringenden Werkleistungen scheidet eine Abnahme ohnehin aus.

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Der Beklagte ist auch nicht berechtigt, nach § 214 BGB die Leistung zu verweigern. Der Anspruch der Klägerin ist nämlich nicht nach § 194 Abs. 1 BGB verjährt, da die Verjährungsfrist von drei Jahren nach § 195 BGB nicht abgelaufen ist. Die Frist begann nach § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres 2012. Vor dem rechnerischen Ablauf mit dem Schluss des Jahres 2015 war sie nach § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB durch Zustellung des Mahnbescheids im Mahnverfahren gehemmt. Die Zustellung erfolgte zwar erst am 07.01.2016, jedoch wirkt diese nach § 167 ZPO auf den Zeitpunkt der Antragstellung (24.12.2015) zurück, da die Zustellung „demnächst“ im Sinne dieser Vorschrift erfolgt ist. Soweit sich der Beklagte in Ausführungen dazu verliert, dass die Klägerin „sehenden Auges“ mit dem Amtsgericht Offenbach am Main ein unzuständiges Gericht angegeben habe, an das das streitige Verfahren abzugeben sei, ist er darauf hinzuweisen, dass die Anrufung eines unzuständigen Gerichts der Anwendung des § 167 ZPO nicht entgegensteht (BGH, Beschluss vom 7.7.2011 – IX ZR 161/09 – Rn. 7). Maßgeblich ist nämlich die Zustellung des Mahnbescheides und die damit eingetretene Ablaufhemmung nach § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB. Zwar endete das Mahnverfahren durch Abgabe der Sache nach Widerspruch durch den nachmaligen Beklagten an das im Antrag angegebene Amtsgericht Offenbach, doch bestand die Ablaufhemmung in dem sich anschließenden Streitverfahren fort (zur dogmatischen Begründung Grothe in MünchKomm-BGB, 7. Aufl. 2015, § 204 Rdn. 90-92).

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Der im Mahnbescheid geltend gemachte Anspruch ist auch ausreichend individualisiert, § 690 Abs. 1 ZPO. Dieses Erfordernis ergibt sich daraus, dass der Mahnbescheid als Grundlage eines Vollstreckungsbescheides dienen soll und dem Schuldner die Beurteilung ermöglichen muss, ob er sich gegen den Anspruch zur Wehr setzen will oder nicht (Grothe in MünchKomm-BGB, 7. Aufl. 2015, § 204 Rdn. 32). Für den Beklagten war eindeutig erkennbar, dass sich der Mahnbescheid über einen Anspruch wegen des „Internet-Systemvertrages“ verhält, durch den die Parteien verbunden waren. Soweit der Beklagte in der Berufungsbegründung fordert, auch die Kalkulation habe als Anspruchsgrundlage benannt werden müssen, ist dies nicht nachvollziehbar. Zum einen ist die Kalkulation keine Anspruchsgrundlage. Zum anderen verlangt § 690 ZPO gerade keine nähere Begründung des Anspruchs, sondern nur dessen Individualisierung. Entgegen der Auffassung des Beklagten hat die Klägerin auch nicht etwa im Mahnverfahren einen anderen Anspruch als im Streitverfahren verfolgt, sondern erkennbar gerade den auf § 649 S. 2 BGB a.F. gestützten Anspruch wegen der Kündigung des „Internet-Systemvertrages“. Geradezu abwegig sind die Ausführungen des Beklagten zu der angeblich bewusst falschen Angabe der Klägerin, dass der Anspruch nicht von einer Gegenleistung abhänge, § 690 Abs. 1 Nr. 4 ZPO. Der Beklagte möge sich vergegenwärtigen, dass damit eine Gegenleistung gemeint ist, die der Antragsteller vor Fälligkeit oder Zug um Zug gegen Erfüllung des Anspruchs zu erbringen hat (Schüler in MünchKomm-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 688 Rdn. 12). Dass dies nicht für die Kalkulation gilt, dürfte auf der Hand liegen.

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3.

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Fälschlich hat das Landgericht jedoch festgestellt, dass der Klägerin aus dem näher bezeichneten Internet-System-Vertrag keine weitergehenden Ansprüche gemäß § 649 Satz 2 BGB a.F. in Höhe von 5.986,91 € zustehen.

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Auch wenn § 214 Abs. 1 BGB ein "dauerndes Leistungsverweigerungsrecht" begründet, geht die antragsgemäß ergangene Feststellung weit darüber hinaus, weil der Ablauf der Verjährungsfrist nach der Konzeption des BGB den anspruchsbegründenden Tatbestand und daher auch das Rechts des Gläubigers nicht berührt. Die Erhebung der Verjährungseinrede führt danach weder zu einem Erlöschen noch zu einer sonstigen Beseitigung des Anspruchs; dieser bleibt vielmehr erfüllbar und unter den Voraussetzungen des § 215 BGB zur Aufrechnung geeignet (BGH, Urteile vom 10.10. 1988 - II ZR 92/88 - unter 3 und vom 5.10.1993 - XI ZR 180/92 - unter III 3; Beschluss vom 2.10.2003 - V ZB 22/03 - unter II 1; Urteil vom 27.1.2010 - VIII ZR 58/09 - Rn. 27 mwN.). Eben deshalb rechtfertigt die Verjährung im Prozess auch nicht die Feststellung, dem Gläubiger stehe ein (weitergehender) Anspruch nicht zu, sondern lediglich die Feststellung, der Schuldner sei berechtigt, die Leistung zu verweigern (BGH, Urteile vom 10.11.1982 - VIII ZR 156/81 - unter II 3 und vom 26.9.2012  VIII ZR 279/11 - Rn. 40 mwN.).

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Die von dem Landgericht somit zu Unrecht getroffene Feststellung ist jedoch von der Klägerin nicht angegriffen worden, so dass der Senat insoweit zur Änderung des erstinstanzlichen Urteils nicht befugt ist.

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4.

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Teilweise abzuändern war das erstinstanzliche Urteil jedoch im Kostenausspruch. Die Kostenquote ist zutreffend berechnet, insbesondere ist es nicht zu beanstanden, dass das Gericht bei der Berechnung die negative Feststellungsklage ohne Abschlag mit dem vollen Wert des negierten Anspruchs berücksichtigt hat (vgl. BGH, Beschl. v. 25.02.1997, Az. XI ZB 3/97). Jedoch hätte das Landgericht die durch die Anrufung des örtlich unzuständigen Amtsgerichts Offenbach am Main entstandenen Mehrkosten nach § 281 Abs. 3 S. 2 ZPO der Klägerin auferlegen müssen. Es handelt sich nämlich nicht um eine Abgabe des Rechtsstreits nach § 696 Abs. 1 ZPO, der § 281 Abs. 3 S. 2 ZPO gerade nicht in Bezug nimmt. Vielmehr ist der Rechtsstreit von dem im Antrag auf Erlass des Mahnbescheids bezeichneten Amtsgericht Offenbach wegen örtlicher Unzuständigkeit an das Landgericht Düsseldorf verwiesen worden. Dass eine Verweisung wegen der infolge der erhobenen Widerklage geänderten sachlichen Zuständigkeit ohnehin erforderlich geworden wäre, steht der Anwendung der zwingenden Kostenfolge des § 281 Abs. 3 S. 2 ZPO nicht entgegen.

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5.

25

Die Kostenentscheidung hat ihre Grundlage in § 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10 ZPO.

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Die Revision war nicht zuzulassen. Gründe, die die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO rechtfertigen würden, sind nicht gegeben.

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Streitwert in zweiter Instanz: 3.500,00 €