Oberlandesgericht Düsseldorf, III-6 StS 5/18

Gründe:

Der Angeschuldigte ist in einem vorangehenden Verfahren aufgrund der Anklage des Generalbundesanwalts vom 2. September 2015 (Az.: 2 StE 12/15-9) mit Urteil des Senats vom 4. März 2016 (Az.: III-6 StS 5/15), rechtskräftig seit dem 18. März 2016, wegen mitgliedschaftlicher Beteiligung an einer terroristischen Vereinigung im Ausland – dem sogenannten Islamischen Staat („IS“) – zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt worden, die er derzeit verbüßt.

a) Mit der nunmehr erhobenen öffentlichen Klage des Generalbundesanwalts vom 6. Juli 2018 wird dem Angeschuldigten vorgeworfen, zwischen Ende Juli und Anfang November 2014 in Manbij/Syrien in mindestens drei rechtlich selbständigen Fällen jeweils durch dieselbe Handlung gemeinschaftlich sich als Mitglied an einer terroristischen Vereinigung im Ausland i. S. d. § 129b StGB beteiligt und aus niedrigen Beweggründen grausam einen Menschen getötet zu haben. Ebenfalls tateinheitlich soll er jeweils im Zusammenhang mit einem nichtinternationalen bewaffneten Konflikt eine nach dem humanitären Völkerrecht zu schützende Person gemeinschaftlich getötet sowie grausam und unmenschlich behandelt haben, indem er ihr jeweils erhebliche körperliche und seelische Schäden und Leiden zugefügt habe, insbesondere sie gefoltert und dadurch deren Tod verursacht habe.

Im konkreten Anklagesatz wird ihm zur Last gelegt, als Mitglied des „IS“ gemeinsam mit zwei anderen, namentlich nicht bekannten „IS“-Mitgliedern zwischen Ende Juli und Anfang November 2014 zu jeweils nicht näher bestimmbaren Zeitpunkten in einem Gefängnis der Vereinigung in Manbij mindestens drei Gefangene zu Tode gefoltert zu haben. Er habe einer Gruppe von sieben bis acht Personen angehört, die in einem „IS“-Gefängnis in Manbij regelmäßig Gefangene gefoltert hätten. Ziel der Folter, bei der auch der Tod der Gefolterten in Kauf genommen worden sei, sei es gewesen, die wehrlosen Gefangenen zu einem Geständnis der ihnen vom „IS“ vorgeworfenen Handlungen zu veranlassen, um sie sodann für diese Handlungen zu bestrafen. Hierdurch habe der Machtanspruch des „IS“ in Syrien durchgesetzt werden sollen.

Zu diesem Zweck seien jeweils mehrere Gefangene in kleine Einzelzellen in dem Verhörzimmer des Gefängnisses verbracht worden, von wo aus sie Zeugen der Folterung weiterer Gefangener geworden seien, während sie auf ihre eigene Folterung zu warten gehabt hätten. Die Folter sei nach der Methode „Balango“ durchgeführt worden; die Peiniger hätten die Gefangenen mit Holzknüppeln auf alle Bereiche des Körpers geschlagen, so dass diese schlimmste Verletzungen erlitten und vor Schmerzen und Verzweiflung geschrien hätten. Die Folter habe jeweils mindestens zwei und im Einzelfall bis zu sieben Stunden gedauert. Sobald ein Gefangener ein Geständnis abgelegt habe, sei er in die Zelle zurückgebracht worden, sofern er die Folter überlebt habe. Opfer der Folter seien Gefangene im Alter zwischen 13 und 80 Jahren gewesen. Die infolge der Folter verstorbenen Gefangenen seien entweder Mitglieder der „Freien Syrischen Armee“ (FSA) oder Zivilisten gewesen und im Übrigen nicht näher zu identifizieren. Ob die Gefangenen während der Folter verstarben oder später an deren Folgen, wird in der Anklage nicht ausgeführt.

b) Im vorangehenden Verfahren wurde dem Angeschuldigten mit der Anklage vom 2. September 2015 (Az.: 2 StE 12/15-9) unter anderem vorgeworfen, sich von Mitte Oktober 2013 bis Anfang November 2014 als Mitglied am „IS“ in Syrien beteiligt zu haben. Dabei wurde im konkreten Anklagesatz ausgeführt, er habe sich in der Verwaltung von Gefängnissen engagiert. Ihm habe nach dem Umzug des Gefängnisses in den neuen Gebäudekomplex des ehemaligen Staatsgefängnisses (in dem der Angeschuldigte die nunmehr zur Anklage gebrachten Taten begangen haben soll) die Versorgung der eigenen Einheit oblegen, indem er gekocht und das Essen verteilt oder mit Gefangenen zusammen das Haus sauber gehalten habe.

In der Zeit von April bis November 2014 habe er sich zeitgleich zu seinem Einsatz in den Gefängnissen als mitgliedschaftliche Betätigung an einem sogenannten „Sturmtrupp“ beteiligt, dessen Aufgabe es gewesen sei, jeweils nach Weisung des zuständigen Emirs insbesondere Spione und Deserteure aufzuspüren, festzunehmen und den Gefängnissen zuzuführen. Dabei sei dem Angeschuldigten bewusst gewesen, dass die dem Gefängnis zugeführten Gefangenen zum Teil der Folter bis hin zum Tode ausgesetzt gewesen seien; bei vereinzelten Gelegenheiten habe er auch Einblicke in die Abläufe in den Gefängnissen und in eigens eingerichtete Folterkammern und Foltermethoden gehabt.

Im wesentlichen Ergebnis der Ermittlungen der Anklage vom 2. September 2015 wurde hierzu ausgeführt, der Angeschuldigte habe beobachten können, „wie etwa zwanzig Gefangene mit hinter dem Rücken gefesselten Händen an den Armen an den an der Decke montierten Eisenstangen zum Zwecke der Folter aufgehängt worden waren“. Des Weiteren habe er von Holzkästen gewusst, in denen gerade einmal eine stehende oder in ihrer verschärften Form nur noch eine hockende Person Platz gefunden habe. In diese Kästen seien Gefangene tagelang zu Folterzwecken eingeschlossen gewesen. In anderen Fällen seien die Gefangenen zunächst geschlagen und bei Schweigen den vorbeschriebenen Eskalationsstufen der Folter zugeführt worden. Die Schreie der Gefolterten seien bis über die Straße in den gegenüberliegenden Trakt des Sturmtrupps (wo der Angeschuldigte zu dieser Zeit untergebracht war) vernehmbar gewesen.

c) Im Verlauf der Hauptverhandlung des vorangehenden Verfahrens hat der Senat mit Beschluss vom 18. Februar 2016 (Anlage 1 zum Sitzungsprotokoll dieses Hauptverhandlungstages) unter Ziffer III. darauf hingewiesen, dass eine Strafbarkeit des Angeklagten wegen mitgliedschaftlicher Beteiligung an einer terroristischen Vereinigung im Ausland in der Zeit von Anfang März bis Anfang November 2014 auch wegen weiterer Beteiligungshandlungen in Betracht komme, und hierzu unter Ziffer 2. Wachdienste am Eingang des Gefängnisses in Manbij ab Mai 2014 aufgeführt.

Mit Urteil des Senats vom 4. März 2016 (Az.: III-6 StS 5/15) hat der Senat festgestellt, dass die Verwaltung des Gefängnisses aus drei Abteilungen bestanden habe. Die erste sei für die Aufsicht im Gefängnis zuständig gewesen, die zweite für Informationsbeschaffung und die dritte, der sogenannte Sturmtrupp, für die Suche nach Verdächtigen und deren Festnahme. Der Angeschuldigte habe dem letztgenannten Sturmtrupp angehört und sei in einem Gebäude im Gefängniskomplex in Manbij untergebracht gewesen. Auf der gegenüberliegenden Straßenseite habe sich das Gefängnis befunden. Die Straße zwischen beiden Gebäuden sei mit bewachten Toren abgeriegelt gewesen, so dass der Zutritt zum Gefängnis und zum Haus des Sturmtrupps nur über einen der bewachten Zugänge möglich gewesen sei. Gelegentlich habe der Angeschuldigte Wachdienste an diesen Zugängen übernommen. Der Zutritt zum Gefängnis sei grundsätzlich nur den Gefängniswärtern und Personen gestattet gewesen, welche die Gefangenen verhört hätten.

Eine ihm vom Leiter des Gefängnisses („Abu Sobher“) angebotene Tätigkeit im Gefängnis habe der Angeschuldigte abgelehnt, weil es ihm dort zu dreckig und zu staubig gewesen sei und er das Geschrei der Gefangenen nicht dauernd habe hören wollen. Im Gefängnis habe „Abu Sobher“ Räume eingerichtet, in denen systematisch gefoltert worden sei. Bis zu 20 Gefangene gleichzeitig seien mit den Armen auf dem Rücken an einer Stange hochgezogen oder tagelang in Kästen eingesperrt worden, in denen sie nur hätten stehen können und in ihrer Notdurft hätten ausharren müssen. Die Gefangenen seien während ihrer Vernehmungen regelmäßig geschlagen worden.

Der Angeschuldigte selbst habe das Gefängnis nicht betreten dürfen, sei sich aber bewusst gewesen, dass die von seinem Sturmtrupp festgenommenen und in das Gefängnis verbrachten Gefangenen dort möglicherweise gefoltert würden und schlimmstenfalls stürben. Die Einsätze des Sturmtrupps hätten zugenommen, bis das Gefängnis zeitweise überfüllt gewesen sei.

Eine Eröffnung des Verfahrens und eine Zulassung der Anklage kommen aus Rechtsgründen nicht in Betracht (§ 204 Abs. 1 StPO), da ein nicht behebbares Verfahrenshindernis besteht. Der Durchführung der Hauptverhandlung steht das Verbot der Doppelbestrafung (Art. 103 Abs. 3 GG) entgegen. Aufgrund des mit Urteil des Senats vom 4. März 2016 rechtskräftig abgeschlossenen Verfahrens gegen den Angeschuldigten ist die Strafklage hinsichtlich der nunmehr erhobenen Tatvorwürfe verbraucht. Dies gilt unabhängig davon, dass die öffentliche Klage bereits keine hinreichende Umgrenzung bietet, die eine Unterscheidung der vom Verfolgungswillen der Anklagebehörde umfassten historischen Ereignisse in abgrenzbarer Weise von anderen gleichartigen strafbaren Handlungen des Angeschuldigten zuließe.

a) Die öffentliche Klage erfüllt hinsichtlich der drei angeklagten Taten nicht die Anforderungen an eine ausreichende Konkretisierung. Eine Umgrenzung, die eine Unterscheidung der gemeinten historischen Ereignisse von möglichen anderen gleichartigen strafbaren Handlungen des Angeschuldigten zuließe, lässt sich der Anklage nicht entnehmen.

Die Anklageschrift hat gemäß § 200 Abs. 1 StPO die zur Last gelegte(n) Tat(en) sowie Zeit und Ort ihrer Begehung so genau zu bezeichnen, dass die Identität des geschichtlichen Vorgangs klargestellt ist und erkennbar wird, welche bestimmte(n) Tat(en) gemeint ist/sind (vgl. BGH NStZ 2012, 85, zitiert nach juris, dort Rn. 9; vgl. auch BGH NStZ 2014, 151, zitiert nach juris, dort Rn. 5 m. w. N.). Ihr kommt dabei die Aufgabe zu, den Verfahrensgegenstand im Sinne von § 151 StPO zu kennzeichnen; sie bestimmt dadurch mittelbar auch den Umfang der Rechtskraft eines späteren Urteils und dient der Verhinderung einer Mehrfachverfolgung des Angeklagten wegen derselben Tat (BGH NStZ 2017, 551, zitiert nach juris, dort Rn. 9 m. w. N.).

Dies macht es erforderlich, dass sich die vorgeworfenen Taten von anderen gleichartigen strafbaren Handlungen desselben Täters unterscheiden lassen. Es darf nicht unklar bleiben, über welchen Sachverhalt das Gericht nach dem Willen der Staatsanwaltschaft urteilen soll. Die begangene konkrete Tat muss vielmehr durch bestimmte Tatumstände so genau gekennzeichnet werden, dass keine Unklarheit darüber möglich ist, welche Handlungen dem Angeklagten zur Last gelegt werden (BGH NStZ 2012, 85, zitiert nach juris, dort Rn. 9). Die in § 200 Abs. 1 Satz 1 StPO genannten Konkretisierungsmerkmale der Tatzeit und des Tatorts stehen dabei nicht allein; andere Umstände, insbesondere Einzelheiten der Tatbegehung, dienen ebenfalls der Tatkonkretisierung; maßgeblich ist, ob der historische Geschehensablauf mit der Gesamtheit der mitgeteilten Umgrenzungsmerkmale ausreichend gekennzeichnet ist (BGH NStZ 2017, 551, zitiert nach juris, dort Rn. 9 m. w. N.).

Eine unzureichende Konkretisierung der Taten darf nicht dazu führen, dass nur vage formulierte, unbestimmte Tatvorwürfe den Angeschuldigten in seinem Verteidigungsvorbringen unangemessen beschränken. Dies gilt insbesondere, wenn bereits bei Anklageerhebung zu erkennen ist, dass die Beweislage besonders schwierig ist, etwa weil Aussage gegen Aussage steht und eine sehr differenzierte Bewertung der Zeugenaussage und der Einlassung des Angeschuldigten erforderlich ist (vgl. BGH NStZ 1996, 294, zitiert nach juris, dort Rn. 15 f.).

Nach diesem Maßstab ist vorliegend keine hinreichende Konkretisierung der Taten in der Anklageschrift gegeben. Zwar ist der Anklage der Tatort konkret zu entnehmen, und die Tatzeit ist zumindest auf wenige Monate eingegrenzt. Allerdings wird in der Anklage ausgeführt, der Angeschuldigte habe einer Gruppe von sieben oder acht Personen angehört, die regelmäßig gefoltert hätten. Sobald ein Gefangener ein Geständnis abgelegt habe, sei er in die Zelle zurückgebracht worden, sofern er die Folter überlebt habe. Diese Angaben legen den Schluss nahe, dass der Angeschuldigte neben den drei zur Anklage gebrachten Folterungen im umschriebenen Tatzeitraum und im selben Gefängnis an weiteren Folterungen mit Todesfolge beteiligt gewesen sei, die hiervon in keiner Weise abzugrenzen wären. Insbesondere bleibt die Benennung der Opfer unter den Gefangenen offen; es soll sich um drei gefangene Zivilisten oder Mitglieder der „FSA“ im Alter zwischen 13 und 80 gehandelt haben. Diese Angaben sind nicht geeignet, eine Individualisierung der Opfer gegenüber der Gesamtheit der Gefangenen – es befanden sich in dem Gefängnis durchweg 300 bis 400 Insassen – vorzunehmen. Es handelte sich bei dem Gefängnis in Manbij nicht um ein Militärgefängnis, sodass die Umschreibung als Zivilist oder Mitglied der „FSA“ auf nahezu sämtliche Gefangene zutraf. Auch bleibt offen, wie die konkreten Umstände des Todeseintritts jeweils gewesen sein sollen, ob die Gefolterten während der Folter oder später an deren Folgen starben.

Der Angeschuldigte soll die zur Anklage gebrachten Fälle mit zwei – nicht näher benannten – Mitgliedern des „IS“ durchgeführt haben. Auch die Identität der Mittäter ist mithin nicht bekannt.

Damit ist die Konkretisierung nicht ausreichend, um die Anforderungen an die Umgrenzungsfunktion der Anklage zu erfüllen. Denn die zur Anklage gebrachten Taten müssen sich von anderen gleichartigen strafbaren Handlungen des Täters unterscheiden lassen; dabei muss die Schilderung umso konkreter sein, je größer die allgemeine Möglichkeit ist, dass der Angeklagte verwechselbare weitere Straftaten gleicher Art verübt hat (BGH NStZ 2006, 649, zitiert nach juris, dort Rn. 6 m. w. N.). Angesichts der in der Anklage geschilderten Zugehörigkeit zu einer Gruppe, die im gesamten Tatzeitraum regelmäßig gefoltert haben soll, besteht die Wahrscheinlichkeit weiterer verwechselbarer Straftaten des Angeschuldigten auf der Grundlage der Anklage. Differenzierungsgesichtspunkte, die die vorliegend zur Anklage gebrachten Taten von diesen abgrenzen könnten, sind nicht ersichtlich.

Gerade angesichts der schwierigen Beweislage – der Angeschuldigte wird im Wesentlichen durch die Aussage des Zeugen E. belastet – hätte die Anklage die erhobenen Vorwürfe näher konkretisieren müssen, um eine unangemessene Beschränkung der Verteidigung zu verhindern.

Zwar ist eine ergänzende Heranziehung des wesentlichen Ergebnisses der Ermittlungen zulässig (BGH NStZ 2006, 649, zitiert nach juris, dort Orientierungssatz), dieses bietet hier indes keinen weiteren Aufschluss.

b) Unabhängig von der – derzeitig – mangelnden Erfüllung der Umgrenzungsfunktion der öffentliche Klage steht der Durchführung der Hauptverhandlung – endgültig – das Verbot der Doppelbestrafung (Strafklageverbrauch gemäß Art. 103 Abs. 3 GG) entgegen. Denn es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die nunmehr vorgeworfenen Taten bereits auf der Grundlage der Anklage des Generalbundesanwalts vom 2. September 2015 (Az. 2 StE 12/15-9) Gegenstand des Urteils des Senats vom 4. März 2016 (Az. III-6 StS 5/15) waren. Für die Annahme des Verfahrenshindernisses reicht es bereits aus, dass die auf konkrete tatsächliche Umstände gründende Möglichkeit eines Strafklageverbrauches besteht und nicht ausgeräumt werden kann. Dies ergibt sich daraus, dass bei nicht ausräumbaren Zweifeln darüber, ob die den Gegenstand des Verfahrens bildende prozessuale Tat bereits anderweitig rechtskräftig abgeurteilt worden ist, schon der nur möglicherweise hierdurch eingetretene Strafklageverbrauch ein von Amts wegen zu berücksichtigendes Verfahrenshindernis darstellt (BGH NStZ 2010, 160, zitiert nach juris, dort Orientierungssatz und Rn. 12).

Bei den nunmehr erhobenen Vorwürfen handelt es sich prozessual um dieselbe Tat, die bereits Gegenstand des auf der Grundlage der Anklage vom 2. September 2015 und des Eröffnungsbeschlusses vom 11. Dezember 2015 durch Urteil vom 4. März 2016 abgeschlossenen Strafverfahrens war. Jedenfalls ist dies nicht auszuschließen. Dies gilt unabhängig von einer näheren Beschreibung der Taten zur Erfüllung der Umgrenzungsfunktion der Anklage, denn bereits aufgrund der bisherigen Angaben lassen sich die Taten jedenfalls insoweit eingrenzen, als dies zur Beurteilung des vorliegenden Strafklageverbrauches erforderlich ist.

aa) Maßgeblich für den Strafklageverbrauch ist die Tat im prozessualen Sinne. Das Verfahrensrecht versteht darunter den geschichtlichen Vorgang, auf welchen Anklage und Eröffnungsbeschluss hinweisen und innerhalb dessen der Angeklagte sich als Täter oder Teilnehmer strafbar gemacht haben soll (BVerfGE 45, 434, zitiert nach juris, dort Rn. 4). Zur Tat gehört das gesamte Verhalten des Täters, soweit es sich nach natürlicher Auffassung als einheitlicher Lebensvorgang darstellt (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 61. Aufl., § 264 Rn. 2 m. w. N.). Eine prozessuale Tat ist danach dann anzunehmen, wenn die einzelnen Handlungen nicht nur äußerlich ineinander übergehen, sondern wegen der ihnen zugrunde liegenden Vorkommnisse unter Berücksichtigung ihrer strafrechtlichen Bedeutung auch innerlich derart miteinander verknüpft sind, dass der Unrechts- und Schuldgehalt der einen Handlung nicht ohne die Umstände, die zu der anderen Handlung geführt haben, richtig gewürdigt werden kann und ihre getrennte Würdigung und Aburteilung als unnatürliche Abspaltung eines einheitlichen Lebensvorgangs empfunden würde (BVerfGK 7, 417, zitiert nach juris, dort Rn. 8; vgl. auch BGH StraFO 2008, 383, zitiert nach juris, dort Rn. 9 m. w. N.). Auf diesen prozessualen Tatbegriff, der gegenüber dem materiellen Recht selbständig ist, greift Art. 103 Abs. 3 GG zurück (vgl. BVerfGE 45, 434, zitiert nach juris, dort Rn. 4; BVerfGE 56, 22, zitiert nach juris, dort Rn. 12, 18 ff.).

Der in Art. 103 Abs. 3 GG ausgesprochene „Grundsatz der Einmaligkeit der Strafverfolgung“ will vorrangig dem Angeklagten eine erneute Strafverfolgung wegen des Prozessstoffes, über den schon einmal rechtskräftig entschieden wurde, ersparen sowie das formelle Ziel der Rechtsstaatlichkeit fördern. Der Verbrauch der Strafklage ist somit grundsätzlich die Kehrseite der Kognitionspflicht und Umgestaltungsbefugnis des Gerichts (§ 265 StPO). Der Tatbegriff des Verbots der doppelten Strafverfolgung folgt deshalb grundsätzlich dem Umfang der Kognitionspflicht des Gerichts, nicht nur dem Umfang der getroffenen Entscheidung (vgl. LR-Stuckenberg, StPO, 26. Auflage, § 264 Rn. 7).

Der Gegenstand der gerichtlichen Untersuchung und Entscheidung wird durch die Anklage vorgegeben und endgültig durch den Eröffnungsbeschluss festgelegt. Bei Darstellung mehrerer Taten in der Anklage sind nur diejenigen angeklagt, auf die sich der aus der Anklageschrift zu entnehmende Verfolgungswille der Staatsanwaltschaft bezieht. Entscheidend ist, ob die Staatsanwaltschaft ein bestimmtes als selbständige prozessuale Tat zu wertendes Geschehen nur beiläufig erwähnt hat und nicht der Kognitionspflicht des Gerichts unterwerfen wollte. Wichtiger Hinweis ist dabei die Aufnahme des tatsächlichen Geschehens in den Anklagesatz. Ob aus der Schilderung eines konkreten Geschehens im Anklagesatz der Verfolgungswille der Staatsanwaltschaft entnommen werden kann, ist sodann mit Blick auf sämtliche vom Gesetz in § 200 Abs. 1 StPO vorgeschriebenen Bestandteile des Anklagesatzes und die nach § 200 Abs. 2 StPO vorgesehenen Ausführungen zum wesentlichen Ergebnis der Ermittlungen zu entscheiden (BGH NStZ-RR 2017, 45, zitiert nach juris, dort Rn. 55 m. w. N.). Angesichts der weitgefassten Tatbestandsstruktur der Organisationsdelikte ist dabei für diese anerkannt, dass einzelnen Tätigkeitsakten ein Gewicht zuwachsen kann, das sie als verselbständigte Ereignisse im Sinne des Art 103 Abs. 3 GG erscheinen lässt (BVerfGE 56, 22, zitiert nach juris, dort Rn. 25). Dies gilt indes nur insoweit, als diese tatsächlich nicht – und zwar auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer mitgliedschaftlichen Beteiligung – Gegenstand der Anklage und der Urteilsfindung in dem früheren Verfahren waren (vgl. BGHSt 29, 288, zitiert nach juris, dort Rn. 16).

Für den Strafklageverbrauch kommt es hierbei nicht darauf an, ob ein Sachverhaltselement in Anklage oder Eröffnungsbeschluss erwähnt wurde oder der Anklagebehörde oder dem Gericht bekannt war. Vom Verbrauch der Strafklage sind sogar solche tatsächlichen Elemente desselben historischen Vorgangs erfasst, die das Gericht weder kannte noch kennen konnte (vgl. LR-Stuckenberg, a. a. O., § 264 Rn. 16). Die Tatsache, dass ein Pressebericht vom 2. März 2016 sich auf den nunmehr in der Anklage benannten Zeugen stützte, ist daher für die zu treffende rechtliche Bewertung nicht relevant. Im Übrigen enthielt dieser Bericht keine Ausführungen zu etwaigen Folterhandlungen durch den Angeschuldigten an dem im vorliegenden Verfahren maßgeblichen Tatort, sondern bezog sich auf ein nicht zur Anklage gebrachtes Geschehen auf dem Marktplatz von Manbij.

bb) In Anwendung dieser Maßstäbe stellen die nunmehr angeklagten Handlungen dieselbe Tat im prozessualen Sinn dar, die bereits Gegenstand der vorangehenden Anklage und des vorangehenden Urteils war. Im Bereich der mitgliedschaftlichen Organisationsdelikte genügt es dabei zur Annahme eines Strafklageverbrauches, wenn der Verfolgungswille der Staatsanwaltschaft in dem früheren Verfahren einen Tatkomplex (zumindest) unter dem Gesichtspunkt einer mitgliedschaftlichen Beteiligung bereits mitumfasst hat. Dies ist vorliegend der Fall, denn die nunmehr angeklagten Handlungen sind zeitlich, örtlich und motivatorisch untrennbar mit dem Gegenstand der Anklage des Generalbundesanwalts vom 2. September 2015 und des Urteils des Senats vom 4. März 2016 verbunden.

In dem genannten Sinne umfasste die vorangehende Anklage bereits die Beteiligung des Angeschuldigten an Folterungen mit Todesfolge, die im Gefängnis von Manbij an den dortigen Gefangenen durchgeführt wurden. Zwar sind die nunmehr angeklagten Handlungen im natürlichen Sinne – die Beteiligung an Folterungen – nicht in der vorangehenden Anklage geschildert. Denn dort finden sich keine Angaben über eine aktive Beteiligung des Angeschuldigten an einer gemeinsam mit zwei namentlich nicht bekannten weiteren Mitgliedern des „IS“ durchgeführten Folter von drei Gefängnisinsassen nach der Methode „Balango“, die jeweils zum Tod der Opfer geführt habe. Dem Angeschuldigten wurde jedoch bereits im konkreten Anklagesatz der vorangehenden Anklage vorgeworfen, er habe sich in der Verwaltung von Gefängnissen engagiert, wobei sich aus der weiteren Beschreibung ergibt, dass dies auch auf das vorliegend maßgebliche Gefängnis bezogen war.

Darüber hinaus wurde ihm vorgeworfen, er habe sich zeitgleich zu seinem Einsatz dort an einem Sturmtrupp beteiligt, mit dem er insbesondere Spione und Deserteure aus den Reihen des „ISIG“ festgenommen und den Gefängnissen dieser Vereinigung zugeführt habe. Er habe – wenngleich nur bei vereinzelten Gelegenheiten – Einblicke in den Ablauf des Gefängnisses, die eigens eingerichteten Folterkammern und die Foltermethoden gehabt. Ihm sei hierdurch bewusst gewesen, dass die Gefangenen dort zum Teil der Folter bis hin zum Tode ausgesetzt gewesen seien.

Im wesentlichen Ergebnis der Ermittlungen der vorangehenden Anklage wurde hierzu ausgeführt, der Angeschuldigte habe selbst beobachtet, wie etwa zwanzig Gefangene mit hinter dem Rücken gefesselten Händen an den Armen an den an der Decke montierten Eisenstangen zum Zwecke der Folter aufgehängt worden gewesen seien. Dies beschreibt gerade die dem Angeschuldigten nunmehr vorgeworfene Foltermethode „Balango“.

Weiter wurde in der vorangehenden Anklage geschildert, er habe von Holzkästen gewusst, in denen gerade einmal eine stehende oder in ihrer verschärften Form nur noch eine hockende Person Platz gefunden habe, und in die Gefangene tagelang zu Folterzwecken eingeschlossen worden seien. Die Schreie der Gefolterten seien bis über die Straße in den gegenüberliegenden Trakt des Sturmtrupps vernehmbar gewesen.

In dem auf der Grundlage der zu dieser vorangehenden Anklage durchgeführten Hauptverhandlung ergangenen Urteil hat der Senat festgestellt, dass der sogenannte Sturmtrupp des Angeschuldigten in einem Gebäude im Gefängniskomplex in Manbij untergebracht gewesen sei, das sich auf der gegenüberliegenden Straßenseite des mit etwa 300 bis 400 Gefangenen belegten Gefängnisses befunden habe. Die Straße zwischen beiden Gebäuden sei mit bewachten Toren abgeriegelt gewesen, so dass der Zutritt zum Gefängnis und zum Haus des Sturmtrupps nur über einen der bewachten Zugänge möglich gewesen sei. An diesen Zugängen – zum Haus des Sturmtrupps, aber auch zum Gefängnis – habe der Angeschuldigte gelegentlich Wachdienste übernommen. Der Angeschuldigte sei sich bewusst gewesen, dass die Personen, die er mit seinem Sturmtrupp festnahm, im Gefängnis möglicherweise gefoltert würden und schlimmstenfalls stürben. Die Schreie der gefolterten Gefangenen habe er auf der gegenüberliegenden Seite der Straße hören können, das Gefängnis selbst aber nicht betreten dürfen.

In diesen Lebenssachverhalt, der Gegenstand des vorangehenden Verfahrens war, sind die dem Angeschuldigten nunmehr vorgeworfenen Handlungen untrennbar eingebettet:

Bereits die dem Angeschuldigten in der vorangehenden Anklage vorgeworfene Tätigkeit als Mitglied des „IS“ in der Verwaltung des Gefängnisses, in dem nach seinem Wissen bis hin zum Tode gefoltert wurde, lässt sich als Lebenssachverhalt nur schwer von den in dem Gefängnis durchgeführten Folterungen abgrenzen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Gefängnis ersichtlich gerade (auch) zur Durchführung der Folter eingerichtet war, wenn entsprechend dem Vorwurf in der vorangehenden Anklage und den Feststellungen im vorangehenden Urteil Foltereinrichtungen vorgehalten wurden, die die gleichzeitige Folter von (mindestens) 20 der insgesamt maximal 400 Gefangenen erlaubten. Die Tätigkeit in der Verwaltung eines Gefängnisses, das nach seiner grundsätzlichen Konzeption (zugleich und insbesondere) für die Durchführung von Folter eingerichtet ist, lässt sich nicht im notwendigen Maße von der Durchführung der eigentlichen Folter trennen. Die Würdigung des Unrechts- und Schuldgehalts der einen Handlung ist ohne die Umstände der anderen Handlung nicht möglich; schon hier würde die getrennte Würdigung und Aburteilung in verschiedenen Verfahren einen einheitlichen Lebensvorgang unnatürlich aufspalten. Die Tätigkeit des Angeschuldigten in der Verwaltung des Gefängnisses wäre bei ausreichender Konkretisierung der dort verübten Folterungen auf der Grundlage der vorangehenden Anklage nach entsprechendem Hinweis gemäß § 265 StPO im vorangehenden Verfahren auch als Beihilfe zu den zum Nachteil der Gefolterten begangenen konkreten Straftaten einer Verurteilung zugänglich gewesen.

In noch größerem Maße gilt dies für die zeitweilige Anwesenheit des Angeschuldigten im Gefängnis während der dort durchgeführten Folterungen. Entsprechend dem Vorwurf in der vorangehenden Anklage hat der Angeschuldigte beobachtet, „wie etwa zwanzig Gefangene mit hinter dem Rücken gefesselten Händen an den Armen an den an der Decke montierten Eisenstangen zum Zwecke der Folter aufgehängt worden waren“. Die Schilderung der persönlichen Einblicke des Angeschuldigten in den Ablauf des Gefängnisses, die eigens eingerichteten Folterkammern und die Foltermethoden vor Ort können nicht als die Mitteilung einer bloßen Beobachtung des Angeschuldigten verstanden werden, mit der in der vorangehenden Anklage losgelöst von seinen eigenen Handlungen nur sein Wissen habe dargestellt werden sollen. Denn bereits die Anwesenheit eines weiteren „IS“-Mitglieds (von der damaligen kräftigen Statur des Angeschuldigten) bei der Folter förderte deren Durchführung durch eine objektiv gegebene weitere Absicherung. Es ist nicht möglich, den Unrechts- und Schuldgehalts der eine Folter objektiv absichernden Anwesenheit des Angeschuldigten einerseits und seine aktive Beteiligung an derselben Folter andererseits getrennt voneinander zu betrachten und zu bewerten. Dies stellte eine unnatürliche Aufspaltung eines einheitlichen Lebensvorgangs dar. Die Anwesenheit des Angeschuldigten während der im Gefängnis durchgeführten Folter hätte bei ausreichender Konkretisierbarkeit auf der Grundlage der vorangehenden Anklage nach entsprechendem Hinweis gemäß § 265 StPO im vorangehenden Verfahren – ohne Nachtragsanklage – als Beihilfe einer Verurteilung zugänglich sein können; hierauf erstreckte sich jedenfalls die Kognitionspflicht unabhängig davon, ob die für eine Verurteilung erforderlichen Tatsachen damals bereits bekannt waren oder sein konnten.

Gleiches gilt für das Wachehalten des Angeschuldigten am gemeinsamen Zugang zur Unterkunft des Sturmtrupps und zum Gefängnis. Durch das Wachehalten wurde der Betrieb des Gefängnisses jeweils gefördert; da maßgeblicher Teil des Betriebs des Gefängnisses die Durchführung der Folter – teilweise mit Todesfolge – war, bezog sich die Förderung zugleich auch auf diese Folter. Gleichzeitig sollte die Folter überdies vor der Öffentlichkeit abgeschirmt werden; durch die übernommenen Wachdienste erfüllte der Angeschuldigte diese Funktion und diente mit der Abschottung der Folter nach außen ebenfalls ihrer Durchführung.

Diese dem Angeschuldigten bereits in der vorangehenden Anklage vorgeworfenen und im vorangehenden Urteil festgestellten mitgliedschaftlichen Beteiligungshandlungen sind damit als solche Gegenstand des vorangehenden Verfahrens gewesen und damit einer erneuten strafrechtlichen Verfolgung aus verfassungsrechtlichen Gründen weder als mitgliedschaftliche Beteiligung noch als sonstige Straftat zugänglich.

Es ließe sich auch durch (eine) weitere Konkretisierung(en) der Vorwürfe im vorliegenden Verfahren – etwa aufgrund von Nachermittlungen im Zwischenverfahren – kein Fall bilden, für den dieses Ergebnis keine Geltung beanspruchen könnte. Denn mangels näherer Beschreibungen im vorangehenden Verfahren wäre für keine denkbare nähere Konkretisierung der nunmehr zur Anklage gebrachten Handlungen auszuschließen, dass diese gerade die Geschehnisse betreffen, die bereits im vorangehenden Verfahren als Teil derselben prozessualen Tat Gegenstand jenes Verfahrens gegen den Angeschuldigten waren. Dies gilt hinsichtlich des Vorwurfes, in der Verwaltung des Gefängnisses tätig gewesen zu sein, hinsichtlich des Vorwurfes, bei der Durchführung der Folter im Gefängnis anwesend gewesen zu sein sowie hinsichtlich des Vorwurfes, während der Durchführung der Folter Wache am Zugang zum Gefängnis gehalten zu haben, in gleicher Weise.

Mangels weiterer im vorangehenden Verfahren erfolgter Konkretisierungen kann jedenfalls nicht ausgeschlossen werden, dass die nunmehr zur Anklage gebrachten Fälle der tödlichen Folterung gerade diejenigen sind, die im vorangehenden Verfahren bereits unter dem Gesichtspunkt einer mitgliedschaftlichen Beteiligung als geschichtlicher Vorgang Gegenstand der Anklage und der Urteilsfindung waren. Wenn aber Taten bereits unter dem Gesichtspunkt einer mitgliedschaftlichen Beteiligung Gegenstand der Anklage und der Urteilsfindung waren, kommt eine weitere Strafverfolgung wegen eingetretenen Strafklageverbrauchs nicht in Betracht (vgl. oben: BGHSt 29, 288, zitiert nach juris, dort Rn. 16). Diesbezügliche Zweifel wären – unabhängig von der Frage, inwieweit hinsichtlich der aktuellen Vorwürfe eine weitere Konkretisierung erreicht werden könnte – nicht (mehr) ausräumbar. Denn sie betreffen insoweit nicht die aktuell erhobenen Anklagevorwürfe, sondern vielmehr die Vorwürfe aus dem vorangehenden Verfahren. Da jenes Verfahren rechtskräftig abgeschlossen ist, ist eine nachträgliche Eingrenzung, Beschränkung oder Konkretisierung des Umfangs des damaligen Vorwurfes und der Reichweite der Rechtskraft des Urteils vom 4. März 2016 ausgeschlossen. Nachträglich gewonnene Erkenntnisse zu Umständen, die für den damaligen Anklagevorwurf wegen mitgliedschaftlicher Beteiligung an der terroristischen Vereinigung weder bekannt noch erforderlich waren, können hieran nichts ändern.

cc) Aus der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den Konkurrenzverhältnissen ergibt sich nichts anderes (vgl. Hanseatisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 10. Oktober 2017 – 3 St 2/17):

Die frühere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat alle mitgliedschaftlichen Beteiligungsakte materiell-rechtlich zur Tateinheit zusammengefasst und darin auch grundsätzlich die durch einen einzelnen Beteiligungsakt mitverwirklichte andere Straftat einbezogen und mehrere sonstige Straftaten verklammert, im Sinn der materiellen Gerechtigkeit allerdings schwerere Delikte davon ausgenommen. Durch eine Verurteilung wegen mitgliedschaftlicher Beteiligung an einer kriminellen Vereinigung nach § 129 Abs. 1 StGB trat aber trotz Handlungseinheit kein Strafklageverbrauch hinsichtlich eines mit dieser idealkonkurrierenden schweren Delikts ein – dies allerdings auch nur unter der Bedingung, dass letzteres, anders als hier (s. o.), nicht von der früheren Anklage – auch nicht als mitgliedschaftlicher Beteiligungsakt – erfasst war (BGHSt 29, 288).

Nach neuerer Rechtsprechung (BGHSt 60, 308) soll der Gleichlauf von materieller und prozessualer Tat nunmehr hergestellt werden, indem zur tatbestandsmäßigen Handlungseinheit der mitgliedschaftlichen Beteiligungsakte nur noch solche Beteiligungsakte zusammengefasst werden, die nicht in sonstiger Weise strafbar sind, während die Beteiligungsakte, die zugleich andere Tatbestände erfüllen, zwar idealkonkurrierend auch das Organisationsdelikt erfüllen, im Übrigen aber zu anderen Beteiligungsakten – mangels der Gleichwertigkeit der Handlungen angesichts des gesteigerten Unrechts- und Schuldgehalts – im Verhältnis der Tatmehrheit stehen und diesen gegenüber auch prozessual jeweils eigenständige Taten darstellen können.

Daraus kann aber nicht der Schluss gezogen werden, dass nachträglich hinzutretende Straftatvorwürfe nicht nur in Tatmehrheit zu einer bereits abgeurteilten mitgliedschaftlichen Betätigung stehen, sondern damit auch immer eine neue prozessuale Tat begründen. Denn dann würden die Kriterien des Strafklageverbrauchs – entgegen der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts – vollständig an der materiell-rechtlichen Bewertung der Konkurrenzverhältnisse ausgerichtet. Vielmehr muss es – im Einklang mit dem Urteil des BGH vom 11. Juni 1980 (BGHSt 29, 288) – nach wie vor darauf ankommen, ob das neu hinzutretende Delikt als Lebenssachverhalt von der früheren Anklage – zumindest als mitgliedschaftlicher Beteiligungsakt – erfasst war.

dd) Der Annahme eines Strafklageverbrauchs steht der Senatsbeschluss vom 26. Februar 2016 (Anlage 2 zum Sitzungsprotokoll dieses Hauptverhandlungstages) über eine Beschränkung der Strafverfolgung gemäß §§ 154, 154a StPO im vorangehenden Verfahren nicht entgegen.

In der vormaligen Hauptverhandlung ist zwar gemäß § 154a Abs. 1 und 2 StPO eine Beschränkung des Vorwurfes auf den „Vorwurf der Mitgliedschaft in einer terroristischen Vereinigung im Ausland in der Zeit von Anfang März 2014 bis Anfang November 2014“ erfolgt. Allerdings bezieht sich ein Strafklageverbrauch uneingeschränkt auch auf gemäß § 154a StPO ausgeschiedene Teile der Tat und Rechtsverletzungen (Meyer-Goßner/Schmitt, a. a. O., § 154a Rn. 28).

Auch die im selben Beschluss gemäß § 154 Abs. 1 und 2 StPO erfolgte vorläufige Einstellung, soweit „im Übrigen weitere Tathandlungen gemäß § 53 StGB vorliegen sollten“, führt zu keinem anderen Ergebnis. Denn § 154 StPO folgt dem erörterten prozessualen Tatbegriff des § 264 StPO (vgl. LR-Beulke, StPO, 26. Auflage, § 154 Rn. 11; Meyer-Goßner/Schmitt, a. a. O., § 154 Rn. 1); der Frage, ob Delikte tateinheitlich oder tatmehrheitlich begangen wurden, kann damit nur eine indizielle, nicht jedoch eine entscheidende Wirkung zukommen. Da die nunmehr angeklagten Taten dieselbe prozessuale Tat darstellen, auf die sich bereits die vorangehende Verurteilung im Urteil vom 4. März 2016 bezieht (vgl. hierzu oben bb)), können sie – unabhängig von den materiell-rechtlichen Konkurrenzverhältnissen und deren allenfalls indiziellen Bedeutung – nicht Gegenstand der Einstellungsentscheidung gewesen sein.

ee) Schließlich kann die Anklage auch nicht durch einen Rückgriff auf eine etwaige materielle Gerechtigkeit zugelassen werden, da diese keine Beschränkung des Strafklageverbrauchs gemäß Art. 103 Abs. 3 GG eröffnet. Ausnahmen vom Doppelbestrafungsverbot für erst später bekannt gewordene Tötungsdelikte ergeben sich aus Art. 103 Abs. 3 GG nicht. Die Wirkung der ne-bis-in-idem-Garantie besteht gerade darin, dass auch ein begründeter Strafanspruch nicht verwirklicht wird, wodurch stets die materielle Gerechtigkeit leidet, indem das Risiko der unvollständigen Sachaufklärung dem Staat aufgebürdet wird.

Da Veränderungen im Unrechtsgehalt die Tatidentität nicht berühren, ist der mit der rechtskräftigen Verurteilung aus einem drastisch milderen Gesetz eingetretene Verbrauch der Strafklage auch für einen schwereren Gesetzesverstoß trotz materieller Ungerechtigkeit hinzunehmen, sofern nicht eine Wiederaufnahme zulässig ist (vgl. LR-Stuckenberg, a. a. O., § 264 Rn. 13). Es ist allein dem Gesetzgeber vorbehalten, durch eine entsprechende Änderung des Art. 103 Abs. 3 GG den Schutz vor doppelter Strafverfolgung einer Art „immanenter Unerträglichkeitsgrenze“ zu unterwerfen und vorsätzliche Tötungsdelikte vom Strafklageverbrauch auszunehmen.

II.

Wegen des bestehenden Verfahrenshindernisses ist ein dringender Tatverdacht nicht gegeben. Der Haftbefehl gegen den Angeschuldigten ist dementsprechend gemäß § 120 Abs. 1 S. 2 StPO aufzuheben.

Eines Ausspruches zur Entschädigung für erlittene Untersuchungshaft aus der Staatskasse bedarf es nicht, da der Haftbefehl zu keinem Zeitpunkt vollzogen worden ist. Eine gesetzliche Regelung zur Entschädigung für die in diesem Verfahren gemäß § 119 Abs. 1, Abs. 6 StPO veranlassten haftgrundbezogenen Beschränkungen während der Vollstreckung der Freiheitsstrafe aus dem Urteil des Senats vom 4. März 2016 besteht nicht.

III.

Die Kosten- und Auslagenentscheidung beruht auf § 467 Abs. 1 StPO.