Oberlandesgericht Düsseldorf, 6 U 169/17

Gründe

Die Parteien sind Telekommunikationsunternehmen, die öffentliche Telekommunikationsnetze betreiben und im Endkundenmarkt Telekommunikationsdienstleistungen u.a. im Bereich der Sprachtelefonie anbieten. Um ihren Kunden die Möglichkeit zu eröffnen, Anschlüsse im Telekommunikationsfestnetz der jeweils anderen Partei zu erreichen, haben die Parteien respektive ihre Rechtsvorgänger vertragliche Vereinbarungen über die Zusammenschaltung ihrer öffentlichen Telekommunikationsnetze getroffen, nämlich die Zusammenschaltungsvereinbarungen vom 29.07.2009 (Anlage K 1) und vom 20./24.07.2009 (Anlage B 1). Die Klägerin begehrt im Wege des Urkundenprozesses von der Beklagten die Zahlung von nach dem Wegfall einer vorläufigen Entgeltfestlegung durch die A… nachberechneten Entgelten für Leistungen der Anrufzustellung (Terminierung) über PSTN (Public Switched Telephone Network) - Zusammenschaltungen in den Monaten November 2013 bis November 2014 in Höhe der Differenz zwischen den vorläufig regulierten und den zuvor vertraglich vereinbarten Terminierungsentgelten.

Wegen des Sachverhalts und der erstinstanzlichen Anträge wird mit der Maßgabe der nachfolgenden Korrekturen und Ergänzungen auf die Feststellungen in dem angefochtenen Urteil verwiesen, soweit diese den in diesem Urteil getroffenen Feststellungen nicht widersprechen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

Auf der Grundlage einer Festlegung der Präsidentenkammer der A… vom 23.08.2012 (Auszüge vorgelegt als Anlagen B 2 und B 13) wurden die Terminierungsentgelte der Klägerin mit ihr am 21.11.2013 zugestellter Regulierungsverfügung der A… (Az. BK3g-12/051) vom 19.11.2013 der Entgeltgenehmigungspflicht nach § 31 TKG unterworfen. Mit Beschluss der A… vom 29.11.2013 (Az. BK3g-13/064) ist das Entgelt für die Leistung „B…“ vorläufig auf 0,0036 € pro Minute in der Peak-Zeit und 0,0025 € pro Minute in der Offpeak-Zeit festgesetzt worden (Anlage K 3).

Das Landgericht hat die Klage als im Urkundenprozess zulässig, aber unbegründet angesehen und gemeint, die Klägerin habe keinen Anspruch auf Zahlung der Differenz zwischen dem Entgelt in Höhe der im Beschluss der A… vom 29.11.2013 genehmigten Beträge und dem höheren Entgelt gemäß Schreiben vom 19.12.2012. Es spreche zwar viel dafür, dass die Klägerin die im Schreiben vom 19.12.2012 aufgeführten Entgelte hätte verlangen können, weil diese Preisvereinbarung entweder - nach dem Verständnis der Beklagten - vom Beschluss der A… vom 29.11.2013 nicht betroffen gewesen oder - nach Auffassung der Klägerin - der Beschluss der A… vom 29.11.2013 durch den Beschluss vom 06.03.2014 rückwirkend aufgehoben worden sei. Ob die vertragliche Preisvereinbarung durch die E-Mail der Klägerin vom 04.12.2013 geändert worden sei, erscheine hingegen zweifelhaft, weil die Klägerin ersichtlich nur den Beschluss der A… habe umsetzen wollen. Die Durchsetzung des Anspruchs verstoße jedoch gegen Treu und Glauben und sei daher unzulässig. Die Beklagte habe den Anspruch auf Nachzahlung durch objektiv unredliches Verhalten erworben. Sie habe die formale Rechtsposition letztlich dadurch erlangt, dass sie (nach eigenem Verständnis) eine Genehmigung ihrer Entgelte für die Terminierung beantragt habe, die auch das Entgelt für die Terminierung über eine PSTN-Schnittstelle umfasst habe. Durch ihre E-Mail vom 04.12.2013 habe sie die Beklagte in der Vorstellung bestärkt, dass für die Zusammenschaltung über die PSTN-Schnittstelle künftig nur noch die Vergütung nach den genehmigten Beträgen verlangt werde. Damit habe sie die Beklagte davon abgehalten, eine Vereinbarung zur Höhe der Vergütung für die Inanspruchnahme der PSTN-Schnittstelle zu treffen und ein reziprokes Entgelt zu fordern oder Maßnahmen zur Wahrung des Äquivalenzverhältnisses zu treffen, indem sie die Einrichtung einer technologiekonformen Zusammenschaltung verlangt oder den Verkehr umgeleitet hätte. Die Beklagte erstrebe für ihre Leistungen unter Ausnutzung ihrer formalen Rechtsposition ein höheres Entgelt als die Beklagte für die von ihr erbrachten Leistungen verlangen könne, obwohl die Parteien für die wechselseitigen Leistungen stets ein reziprokes Entgelt vereinbart hätten. Dass die Zahlung reziproker Entgelte nach dem Verständnis der Parteien zu den Grundlagen ihrer Zusammenarbeit gehöre, sei auch daran zu sehen, dass sie ab Dezember 2014 wiederum reziproke Entgelte vereinbart hätten. Mit ihrer Nachforderung würde die Klägerin eine Störung des Äquivalenzgefüges zwischen den Parteien herbeiführen, die weder mit den vertraglichen Vereinbarungen noch mit dem Sinn und Zweck der Regulierung der Entgelte durch die A… vereinbar sei. Grundlage des Vertrages seien reziproke Entgelte. Bei Erfüllung der Ansprüche der Klägerin würde ein Ungleichgewicht hergestellt, indem die Klägerin die höheren, vertraglich vereinbarten Preise verlangen könne, während die Beklagte, deren Preise der Regulierung unterlägen, nur die wesentlich geringeren regulierten Preise verlangen könne. Die Regulierung durch die A… diene nicht dazu, einer Vertragspartei solche Vorteile zu verschaffen, sondern vielmehr dazu, gleichmäßige Wettbewerbsbedingungen herbeizuführen. Die A… sei davon ausgegangen, dass eine Regulierung der Preise der Klägerin für PSTN-Zusammenschaltungsleistungen nicht erforderlich sei, weil nach den von ihr eingeholten Auskünften hierfür keine höheren als die genehmigten Terminierungsentgelte abgerechnet würden. Gegen die Versagung der Nachforderung könne auch nicht eingewendet werden, dass auf diese Weise die nicht regulierte PSTN-Zusammenschaltung indirekt doch reguliert werde, da die Parteien die wechselseitigen Terminierungsleistungen unabhängig von der Art der Technik stets als gleichwertig angesehen und dafür reziproke Entgelte vereinbart hätten.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung, mit der sie den von ihr geltend gemachten Anspruch weiterverfolgt und die Verletzung materiellen Rechts rügt. Sie ist der Ansicht, das Landgericht hätte seine Entscheidung nicht auf einen Verstoß gegen Treu und Glauben stützen dürfen, da die Beklagte einen solchen Verstoß nicht zum Gegenstand ihres Vortrages gemacht, sondern sich vielmehr wesentlich darauf gestützt habe, dass durch die E-Mail vom 04.12.2013 eine Vertragsänderung durchgeführt worden sei. Außerdem beruhe die Klageabweisung auf einer fehlerhaften Anwendung des § 242 BGB.

Das Landgericht habe selbst ausgeführt, dass sie, die Klägerin, nach dem Wortlaut der Zusammenschaltungsvereinbarung in Verbindung mit ihrem Schreiben vom 19.12.2012 die darin aufgeführten Entgelte sowohl nach ihrem eigenen als auch nach dem Rechtsstandpunkt der Beklagten verlangen könne. Richtig sei aber die von ihr vertretene Auffassung, wonach der Beschluss der A… vom 29.11.2013 auch die Entgelte für die Terminierung von Anrufen über eine PSTN-Schnittstelle betroffen habe, die in diesem Beschluss enthaltene regulatorische Entgeltfestsetzung allerdings rückwirkend mit der Rechtsfolge entfallen sei, dass das ursprünglich vereinbarte Entgelt wiederaufgelebt sei. Entgegen der Auffassung der Beklagten habe sie, die Klägerin, mit der E-Mail vom 04.12.2013 kein Angebot unterbreitet, ab dem 21.11.2013 nur noch auf der Basis der von der A… genehmigten Entgelte abzurechnen. Mit Recht habe das Landgericht mithin der E-Mail keinen Erklärungswert im Sinne eines Willens zur Vertragsänderung zugewiesen.

Zu Unrecht habe das Landgericht jedoch angenommen, dass die Forderung wegen unzulässiger Rechtsausübung gegen § 242 BGB verstoße. Bereits der Umstand, dass sich die Beklagte auf eine Störung des Äquivalenzgefüges überhaupt nicht berufen, sondern sich wesentlich auf eine Vertragsänderung aufgrund der E-Mail vom 04.12.2013 gestützt habe, schließe eine Berücksichtigung einer unzulässigen Rechtsausübung aus. Auch wenn es sich bei § 242 BGB um eine Einwendung handele, könne der Umstand, dass eine Partei die Treuwidrigkeit der Handlung nicht rüge, gleichwohl von Bedeutung sein. Denn das Landgericht habe entscheidungserheblich auf einen von der Beklagten so nicht eingebrachten Vortrag abgestellt. Diese habe das vom Landgericht angenommene Ungleichgewicht der Entgeltabrechnung der bis zur Entscheidung der A… reziprok abgerechneten Entgelte nicht unter Berufung auf § 242 BGB moniert. Hinzu komme, dass das Landgericht den Vorrang der Vertragsanpassung unberücksichtigt gelassen habe. Wenn es eine Möglichkeit der Anpassung des Vertragsverhältnisses geprüft hätte, wäre dem Landgericht, so die Klägerin, aufgefallen, dass deren Voraussetzungen nicht vorgelegten hätten, da die angenommene Äquivalenzstörung im Risikobereich der Beklagten liege. Die Entgeltabsenkung durch die rechtmäßige Entscheidung zur Regulierung der Entgelte der Beklagten liege in deren Risikobereich, nicht in dem ihren, sodass die Beklagte auch nicht aus „Reziprozitätsgründen“ verlangen könne, dass sie, die Klägerin, sich ebenso einer Entgeltregulierung unterwerfen müsse, ohne selbst Adressat einer solchen Regulierung zu sein, da ihre Entgelte nur in Bezug auf die Übergabe auf einer IP-Schnittstelle reguliert würden. Die A… habe anders als in Bezug auf die Beklagte in ihrem Fall auf eine Regulierung der Entgelte deswegen verzichtet, weil die Leistungen bei der hier vereinbarten PSTN-Übergabe gerade nicht von einer Monopolstellung geprägt seien. Vielmehr habe sich die Beklagte von ihr, der Klägerin, zusätzliche, kostenfreie Leistungen (Wandlung) versprechen lassen, welche sie mit vergleichbarem Aufwand selbst oder durch Dritte hätte erbringen können. Zu beachten sei insoweit, dass die Parteien das Risiko eines Auseinanderfallens der Entgelte nicht durch eine explizite Reziprozitätsabrede abgesichert hätten und den Wegfall der Reziprozität sehenden Auges in Kauf genommen hätten. Im Übrigen habe die Beklagte die Möglichkeit gehabt, die Reziprozität der Entgelte herbeizuführen, indem sie eine IP-Zusammenschaltung, für welche sie, die Klägerin, uneingeschränkt der Entgeltregulierung unterliege, nachfrage, was jedoch unterblieben sei. Das Risiko des Wegfalls der Reziprozität falle daher ausschließlich in den Risikobereich der Beklagten. Diese Wertung verbiete vorliegend auch die Anwendung des § 242 BGB.

Ihr Verhalten sei aber auch nicht rechtsmissbräuchlich. Die Nachverrechnungssituation sei nicht durch ihr Verhalten, sondern aufgrund eines behördlichen Fehlers entstanden, da die A… zunächst - zu Unrecht - eine Entgeltregulierungspflicht festgestellt habe. Einen Vertrauenstatbestand, dass sie sich der vorläufigen Entgeltregulierung im Falle ihrer Aufhebung freiwillig unterwerfen würde, habe sie nicht gesetzt. Das Verständnis des Landgerichts führe dazu, dass ihre grundrechtlich geschützten Eigentumsrechte dauerhaft beeinträchtigt würden und ihr das Recht genommen würde, im Rahmen ihrer Vertragsfreiheit die Entgelte für ihre Leistungen selbst zu bestimmen. Rechtsmissbräuchlich verhalte sich tatsächlich die Beklagte, die ausgeführt habe, erkannt zu haben, dass sie, die Klägerin, in Verkennung der Rechtslage nur das regulierte Entgelt abrechne. Spätestens nach Aufhebung der Entgeltregulierung der PSTN-Schnittstelle hätte also die Beklagte selbst reagieren können und müssen, um die bestehende Nachverrechnungsmöglichkeit aus der Welt zu schaffen und hätte sich nicht abwartend darauf zurückziehen dürfen, sie, die Klägerin, werde die Nachverrechnung schon nicht durchführen. Sie habe die Beklagte von nichts abgehalten. Eine Rechtsverletzung in Form eines Verstoßes gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze sei insofern nicht zuletzt mit Blick auf die diametral gegensätzliche Entscheidung des gleichen Gerichts (LG Düsseldorf, Urteil vom 10.07.2017 – 36 O 48/16 = I-6 U 145/17), welches einen Verstoß gegen Treu und Glauben gerade verneint habe, anzunehmen. Das Erstgericht habe den Inhalt jener Entscheidung gänzlich missachtet und sich über diese ohne weitere Begründung hinweggesetzt.

Die Klägerin beantragt (sinngemäß),

die Beklagte unter Abänderung des am 22.09.2017 verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf (39 O 51/16) zu verurteilen, an sie 5.841.058,04 EUR nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.08.2015 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil als im Ergebnis auch dann zutreffend, wenn ein Verstoß gegen § 242 BGB nicht vorliegen würde. Die Klägerin habe nämlich sehr wohl mit E-Mail vom 04.12.2013 eine einseitige Preisfestsetzung vorgenommen. Sie, die Beklagte, habe einen Verstoß gegen § 242 BGB ausdrücklich gerügt und dabei die Tatsachen und Erwägungen vorgetragen, auf die sich das Landgericht stütze. An Entscheidungen in Parallelverfahren sei das Landgericht ohnehin nicht gebunden; hinzu kämen erhebliche Unterschiede in den zu beurteilenden Sachverhalten. Insbesondere sei darauf hinzuweisen, dass die Klägerin ihr, der Beklagten, selbst Ende des Jahres 2014 noch keine regulierte IP-Zusammenschaltung habe anbieten können, wie sie im ersten Rechtszug vorgetragen und mit der Anlage B 12 belegt habe. Der Grundsatz reziproker Entgelte habe in den Vertragsbeziehungen der Parteien seit vielen Jahren bestanden. Wie nun auch die Klägerin zutreffend ausführe, habe diese mit der Vereinbarung reziproker Entgelte auf eine gesonderte Vergütung für die von ihr erbrachten Wandlungsleistungen verzichtet und sie, die Beklagte, im Gegenzug auf eine gesonderte Vergütung für die von ihr erbrachten Transitleistungen verzichtet. Dass auch sie eine Vergütung für die Transitleistungen hätte verlangen können, wenn sich die Klägerin nicht mehr an die Vereinbarung reziproker Entgelte gebunden gefühlt hätte, blende diese vollständig aus. Dass die Nachverrechnungssituation nicht durch das Verhalten der Klägerin, sondern aufgrund eines behördlichen Fehlers entstanden sei, behaupte die Berufung haltlos. Sie, die Beklagte, habe es nur aufgrund des Verhaltens der Klägerin unterlassen, mit dieser eine neue Entgeltvereinbarung zu treffen, nachdem die A… den Regulierungsbeschluss in Bezug auf die PSTN-Terminierungsleistungen aufgehoben habe. Die landgerichtliche Entscheidung bewirke auch keine „Regulierung durch die Hintertür“. Die Klägerin übersehe, dass sie vertragliche Entgelte vereinbaren müsse und deren Höhe gerade streitig sei. Hätte die Klägerin zeitnah nach dem Beschluss der A… vom 06.03.2014 ihre Position dargelegt und Nachforderungen geltend gemacht, wäre der Dissens der Parteien über die Entgelthöhe zutage getreten und hätten sich die Parteien hierüber auseinandersetzen müssen. Denn es sei offensichtlich gewesen, dass sie, die Beklagte, den vor der Regulierung vereinbarten Entgelten künftig nicht mehr zugestimmt hätte, da diese nunmehr deutlich überhöht gewesen seien und nicht mehr einem reziproken Entgeltniveau entsprochen hätten. Es handele sich nicht um einen hoheitlichen Eingriff in ihrem Risikobereich, sondern um einen Ausdruck der Vertragsfreiheit der Parteien in Bezug auf die, anders als die ihren, nicht der Regulierung unterliegenden Terminierungsleistungen der Klägerin. Der Unterschied zwischen den Leistungen der Parteien bestehe lediglich darin, dass zu identischen Terminierungsleistungen noch Wandlungsleistungen träten, bei denen es sich jedoch um untergeordnete Nebenleistungen handele, die nicht gesondert berechnet worden seien. Für die im Wesentlichen gleichwertigen Leistungen der Parteien müsse weiterhin derselbe Preis gelten, zumal ihre Transitleistungen gegenüber der Klägerin als durch das Terminierungsentgelt abgegolten erachtet würden. Ein reziprokes Preisniveau habe auch die A… erreichen wollen, die davon ausgegangen sei, dass für PSTN-Zusammenschaltungen keine höheren als die regulierten Preise verlangt würden, auch wenn diese nicht mehr reguliert seien.

Sie, die Beklagte, sei davon ausgegangen, dass die Klägerin mit ihrer E-Mail vom 04.12.2013 die Entgelte auf das marktgerechte Niveau angepasst habe, um den Grundsatz der Entgeltreziprozität zu wahren. Das gesamte nachfolgende Verhalten der Klägerin habe diese Auffassung bestätigt. Die in der E-Mail genannten Entgelte seien vorbehaltlos abgerechnet worden, auch nach Ergehen des Beschlusses vom 06.03.2014. Nachforderungen seien bis Juli 2015 nicht geltend gemacht worden. Zudem seien ab dem 01.12.2014 wiederum reziproke Entgelte vereinbart worden. Die Angriffe der Klägerin könnten nicht verfangen. Tatsächlich nutze diese den Wegfall der Regulierung ihrer Entgelte für PSTN-Zusammenschaltungen aus, um entgegen der Ziele der Regulierung überhöhte Entgelte durchzusetzen. Auch habe die Klägerin sie in dem Vertrauen auf die zunächst abgerechneten Entgelte belassen, wohlwissend, dass sie andernfalls selbst höhere Entgelte gefordert oder die unregulierten Leistungen der Klägerin nicht mehr in Anspruch genommen hätte. Die Klägerin ignoriere, dass sie, die Beklagte, eine IP-Zusammenschaltung angefragt habe, die Klägerin diese jedoch nach ihrer Auskunft vom 20.11.2014 (Anlage B 12) auch Ende 2014 nicht habe anbieten können. Auf eine förmliche Durchsetzung ihres Anspruchs auf Umsetzung einer IP-Zusammenschaltung mittels eines Verfahrens vor der A… habe sie zugunsten der Klägerin allein wegen der abgerechneten reziproken Entgelte verzichtet. Mit Blick darauf habe es aus ihrer Sicht auch keinen Anlass für Neuverhandlungen gegeben.

Der Senat hat im Rahmen der Vorbereitung der mündlichen Verhandlung mit Beschluss vom 02.05.2018 (Bl. 233 – 236 GA), auf den im Einzelnen Bezug genommen wird, darauf hingewiesen, dass sich die Nachforderung womöglich nicht auf die Zusammenschaltungsvereinbarung vom 29.07.2009 in Verbindung mit dem Preisanpassungsschreiben vom 19.12.2012 stützen lasse, sondern einer neuen Entgeltvereinbarung bedurft haben könnte und dass dem Bestehen der Nachforderung mit Blick auf das Verhalten der Klägerin jedenfalls der Einwand aus § 242 BGB entgegenstehen dürfte.

Die Klägerin führt hierzu aus, dass ihr vertraglicher Anspruch durch die Regulierungsentscheidung der A… nicht (teilweise) untergegangen sei und die Abrechnung des vertraglich vereinbarten Entgelts keine neue vertragliche Vereinbarung erfordere. Der Vertrag, aus dem sie ihr Recht herleite, begründe kein besonderes Gegenseitigkeitsverhältnis, aus dem die Beklagte eine automatische Änderung des Terminierungsentgelts einfordern könne. Bei Abschluss des Vertrages habe auch keine der Parteien über die Möglichkeit einer staatlichen Intervention nachgedacht. Im Übrigen erbringe die Beklagte ihre Terminierungsleistung aus einer Monopolstellung heraus, nicht aber sie, die Klägerin, und enthalte der vorläufige Genehmigungsbeschluss der A… einen Nachverrechnungsvorbehalt. Ihr Anspruch sei auch durchsetzbar. Dem stehe weder die zunächst vorgenommene vorbehaltlose Rechnungsstellung noch die angebliche Reziprozitätsabrede der Parteien entgegen, zumal eine solche Reziprozität durch die Entgeltregulierung vom 06.03.2014 aufgehoben worden wäre. Die Parteien hätten nun einmal unterschiedliche Netzstrukturen, was zwingend zu einem Entfall der Entgeltreziprozität führe. Sie, die Klägerin, verfüge über nur eine unterste Netzkopplungsebene, die ihr gesamtes Netz umfasse, während die Beklagte über 25 Einzugsbereiche verfüge, die jeweils eine eigene unterste Netzkopplungsebene bildeten. Sie müsse sich also in 25 Bereichen im Netz der Beklagten verbinden, um zu 100 % die unterste Netzkopplungsebene zu erreichen und zum regulierten Entgelt abzurechnen, während die Beklagte nur einen Zusammenschaltungspunkt benötige, um 100 % der Anrufe zum regulierten Entgelt zuzustellen. Faktisch verfügten die Parteien aber nur über einen Zusammenschaltungspunkt, was zur Folge habe, dass sie nicht alle Anschlüsse im Netz der Beklagten zu dem regulierten Entgelt erreichen könne, sondern für die in den 24 übrigen Bereichen liegenden Anschlüsse ein zusätzliches Transitentgelt entrichten müsse. Sie, die Klägerin, sei daher auch berechtigt, ein zusätzliches Entgelt für die Wandlung von PSTN-Verkehren in IP-Verkehre zu erheben und dieses auf das geltende Entgelt für die IP-Zusammenschaltung aufzuschlagen, solange keine IP-Zusammenschaltung bestehe. Vor diesem Hintergrund hätten die Parteien im Dezember 2014 vereinbart, künftig ausschließlich das regulierte Entgelt abzurechnen und jeweils darauf zu verzichten, die regulatorisch vorgesehenen unregulierten Transitentgelte abzurechnen. Eine Vereinbarung für die Vergangenheit hätten die Parteien aber nicht getroffen, obwohl der Beklagten bekannt gewesen sei, dass Nachforderungen im Raum standen. Die Beklagte hätte außerdem, so die Klägerin, die Möglichkeit gehabt, eine IP-Zusammenschaltung herzustellen, habe aber trotz Aufforderung eine zeitgerechte Nachfrage unterlassen. Sie sei im Übrigen bis heute nicht über eine IP-Schnittstelle mit der Beklagten verbunden, die bis heute nicht in der Lage sei, eine IP-Zusammenschaltung in ihr Netz zu ermöglichen, wovon sie mit ihrem Vortrag ablenken wolle. Schließlich habe sie, die Klägerin, sich ihre Rechtsposition nicht durch unredliches Verhalten verschafft. Die A… habe deshalb auf eine Regulierung verzichtet, weil ihre Leistungen bei der hier vereinbarten PSTN-Übergabe nicht von einer unangreifbaren Monopolstellung geprägt seien. Auch habe die Beklagte nie eine Anpassung des Entgelts verlangt; die Entgeltanpassung vom 01.12.2014 sei nur für die Zukunft erfolgt.

Zur Vervollständigung des Vorbringens der Parteien zum Sach- und Streitstand wird auf die gewechselten Schriftsätze samt Anlagen, den Inhalt des Sitzungsprotokolls vom 24.05.2018 und die in diesem Urteil getroffenen Feststellungen verwiesen.

II.

Die Berufung ist nicht begründet. Das Landgericht hat die Klage mit Recht abgewiesen. Der Klägerin steht ein Anspruch auf Bezahlung der Rechnung vom 02.07.2015 respektive auf Ausgleichung der Differenz zwischen den zuletzt vertraglich vereinbarten Entgelten und den von der A… vorläufig genehmigten Entgelten nicht zu. Zweifelhaft erscheint schon, ob die geltend gemachte Nachforderung nach dem (rückwirkenden) Wegfall der Regulierung auf die ursprüngliche vertragliche Entgeltvereinbarung gestützt werden kann. Die Geltendmachung der Nachforderung stellt sich jedenfalls als rechtsmissbräuchliche Ausnutzung einer Rechtslage dar und ist daher unzulässig, § 242 BGB.

1. Wie in dem Hinweisbeschluss vom 02.05.2018 näher ausgeführt, bestehen wegen der besonderen Umstände des zu beurteilenden Sachverhalts Bedenken, ob die in der Zusammenschaltungsvereinbarung vom 29.07.2009 (Anlage K 1) i.V.m. der Änderung der Zusammenschaltungstarife für die Terminierung gemäß dem Tarif B… vom 19.12.2012 (Anlage K 2) getroffene Entgeltvereinbarung den verfolgten Anspruch trägt. Diese Bedenken hat die Klägerin nicht auszuräumen vermocht.

a) Zwar steht der Berechtigung der Nachforderung nicht schon entgegen, dass die Parteien für die PSTN-Terminierungsleistungen der Klägerin die von der A… mit Beschluss vom 29.11.2013 (Anlage K 3) vorläufig und rückwirkend ab dem 21.11.2013 genehmigten Entgelte vereinbart hätten, da, wie schon das Landgericht ausgeführt hat, in der E-Mail der Klägerin vom 04.12.2013 (Anlage B 5) kein Angebot auf Änderung des Entgelts zu sehen ist, weil die Klägerin damit offenkundig lediglich diese Entscheidung der A… umsetzen wollte.

b) Jedoch spricht Einiges dafür, dass die Erhebung des ursprünglich vereinbarten Entgelts nach dem Wegfall der Entgeltregulierung für die PSTN-Zusammenschaltung einer ausdrücklichen vertraglichen Vereinbarung der Parteien bedurft hätte, an der es fehlt. Der Senat übersieht hierbei weder die generellen Rechtswirkungen der Anordnung und Aufhebung einer Entgeltregulierung unter Berücksichtigung von § 37 Abs. 2 TKG noch legt er den Vertrag vom 29.07.2009 unter Außerachtlassung der im Hinweisbeschluss zitierten BGH-Rechtsprechung aus. Er nimmt vielmehr an, den Zusammenschaltungsvereinbarungen der Parteien sei nicht zu entnehmen, dass die Beklagte unter den vorliegenden Umständen das ursprünglich vereinbarte Entgelt zu zahlen hätte, da ein hierauf gerichteter übereinstimmender Parteiwillen nicht feststellbar sei. Darin liegt keine unzulässige Ergänzung des Vertragswillens, sondern dessen tatrichterliche Feststellung aufgrund der Auslegung der Vertragsinhalte. Es steht außer Streit, dass die Parteien sich stets ein Entgelt in gleicher Höhe für die Anrufzustellung im eigenen Netz berechnet haben. Fest steht außerdem, dass nicht nur die Beklagte (E-Mail vom 10.12.2012, Anlage B 6), sondern auch und gerade die Klägerin ihren Willen zur Beibehaltung reziproker Entgelte gegenüber der Beklagten geäußert hat, so etwa in den E-Mails vom 19.12.2014 (Anlage B 7) und vom 20.12.2012 (Anlage B 8). In dem als Anlage K 2 vorgelegten Schreiben der Klägerin vom 19.12.2012 heißt es auf Seite 1 im letzten Absatz:

„Aufgrund der vereinbarten reziproken Anwendung des B… Tarifs für die Terminierung von Verbindungen in ihr Netz, würden ab dem 01.01.2013 auch für den Tarif C… die oben genannten Preise Anwendung finden.“

Richtig mag sein, wie die Klägerin gleichwohl betont, dass keine an eine solche Reziprozität der Entgeltentwicklung gebundenen Vereinbarungen abgeschlossen wurden und das Risiko des Auseinanderfallens der Entgelte nicht durch eine ausdrückliche Reziprozitätsabrede geregelt worden ist. Dies ändert aber nichts daran, dass das Vertragsverhältnis der Parteien vom Grundsatz reziproker Entgelte geprägt und die Reziprozität in die Zusammenschaltungsvereinbarungen „hineinzulesen“ ist sowie daran, dass dieser Grundsatz bei Aufrechterhaltung der ursprünglich vereinbarten Entgelte durchbrochen worden wäre, was vom Parteiwillen am 29.07.2009 nicht umfasst gewesen ist, §§ 133, 157 BGB.

c) Mit Blick auf die weitere Stellungnahme der Klägerin zu dem Hinweisbeschluss ist zu ergänzen, dass die Zusammenschaltungsvereinbarung vom 29.07.2009 zu einem Zeitpunkt geschlossen wurde, zu dem die von der Klägerin abrechenbaren Entgelte noch nicht der Höhe nach reguliert waren und daher nur nach Maßgabe der individualvertraglichen Vereinbarungen abgerechnet wurden. Eine Entgeltregulierung erfolgte erstmals nach Vertragsschluss mit dem Beschluss der A… vom 29.11.2013. Dass die Klägerin geltend macht, bei Abschluss des Vertrages habe keine Partei an die Möglichkeit einer staatlichen Intervention gedacht, spricht also nicht gegen, sondern für die Richtigkeit der Sichtweise des Senats. Hinzu kommt, dass sich die Zusammenschaltungsvereinbarung vom 29.07.2009 ausschließlich über eine Netzzusammenschaltung mittels einer PSTN-Schnittstelle verhält. Dass die Klägerin zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits über ein reines D…-Netz verfügte, lässt sich nach ihrem Vorbringen weder mit Sicherheit feststellen noch ausschließen. Eine weitere Aufklärung ist aber entbehrlich, weil es hierauf nicht entscheidungserheblich ankommt. Entscheidend ist, dass sich die Grundlagen der Geschäftsbeziehung der Parteien nach den grundsätzlichen Festlegungen durch die Präsidentenkammer der A… vom 23.08.2012 (Auszüge vorgelegt als Anlage B 2), den Feststellungen in Bezug auf das (reine D…-)Netz der Klägerin in dem Beschluss der A… vom 06.03.2014 (Anlage K 6) und der Wahl der Klägerin zugunsten des Grundsatzes der technologiekonformen Übergabe erheblich geändert haben. Die Übergabe der Verkehre und damit gleichzeitig diejenige, die allein Gegenstand der Zusammenschaltungsvereinbarung vom 29.07.2009 ist, erfolgt vorliegend nicht technologiekonform, weil nicht IP-basiert, sondern über eine PSTN-Zusammenschaltung. Hinzu tritt: Bei nicht technologiekonformer Übergabe kann der Netzbetreiber im Grundsatz für die im Rahmen des netzinternen Transports zu erbringenden zusätzlichen Leistungen wie Wandlung und Transit ein nicht reguliertes Entgelt verlangen. Eine Möglichkeit der Beklagten, die Terminierungsleistung der Klägerin zu dem von der A… regulierten Entgelt zu beziehen, bestünde zwar bei Abschluss einer Zusammenschaltungsvereinbarung, in der eine IP-basierte Zusammenschaltung vorgesehen ist. Eine solche wurde aus Gründen, die streitig, an dieser Stelle aber nicht entscheidungserheblich sind, nicht geschlossen. Eine entsprechende Zugangsvereinbarung hätte jedoch nach Maßgabe der §§ 21 ff., 25 TKG von der Beklagten durchgesetzt werden können. Aus in Besonderheiten ihres Netzes liegenden Gründen könnte schließlich auch die Beklagte von der Klägerin zusätzliche Transitentgelte verlangen. Unstreitig ist aber, dass die Parteien eine individualvertragliche neue Abrede getroffen haben und seit der Neuregelung der Preise im Dezember 2014 beiderseits auf die Abrechnung von zusätzlichen Transitentgelten verzichten. Auch dass die Parteien offenkundig eine solche Neuregelung ihrer Vertragsverhältnisse für erforderlich gehalten haben, spricht im Übrigen gegen die Richtigkeit des von der Klägerin im Rechtsstreit vorgetragenen Verständnisses eines Fortbestandes der ursprünglichen Entgeltvereinbarung und der Verortung des Risikos eines Wegfalls der Reziprozität in der Sphäre der Beklagten.

Letztlich bedarf die Frage des Fehlens einer die Nachforderung tragenden wirksamen vertraglichen Entgeltabrede indes keiner abschließenden Entscheidung des Senats.

2. Wie schon in dem Hinweisbeschluss vom 02.05.2018, dessen Inhalt auch in Bezug auf die Durchsetzbarkeit der Klageforderung nichts Erhebliches entgegengehalten wird, ausgeführt, bleibt die Berufung auch dann erfolglos, wenn man in der ursprünglichen Entgeltvereinbarung eine tragfähige Grundlage für die Nachforderung sehen würde. Denn die Geltendmachung der Nachforderung stellt jedenfalls eine unter Berücksichtigung von Treu und Glauben nach § 242 BGB unzulässige Ausnutzung einer durch den Wegfall der Entgeltregulierung wiederhergestellten Rechtslage dar.

a) Treu und Glauben bilden eine allen Rechten, Rechtslagen und Rechtsnormen immanente Inhaltsbegrenzung. Die gegen § 242 BGB verstoßende Rechtsausübung oder Ausnutzung einer Rechtslage ist als Rechtsüberschreitung missbräuchlich und daher unzulässig. § 242 BGB gilt nur innerhalb einer rechtlichen Sonderverbindung, die hier in Form der Zusammenschaltungsvereinbarung vom 29.07.2009 besteht. Welche Anforderungen sich aus Treu, verstanden als eine auf Zuverlässigkeit, Aufrichtigkeit und Rücksichtnahme beruhende äußere und innere Haltung gegenüber einem anderen, und Glauben im Sinne des Vertrauens auf eine solche Haltung des anderen, ergeben, ist unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Ausgehend von den zu dem Verbot der unzulässigen Rechtsausübung entwickelten Fallgruppen (vgl. nur Palandt/Grüneberg, BGB, 77. Auflage 2018, § 242 Rn. 42 ff. m.w.N.) ergibt sich die Rechtsmissbräuchlichkeit hier unter dem Aspekt des widersprüchlichen Verhaltens (sog. venire contra factum propium). Ein widersprüchliches Verhalten liegt vor, wenn sich eine Partei zu ihrem früheren Verhalten inhaltlich in Widerspruch setzt. Allerdings ist nicht jeder Widerspruch zwischen zwei Verhaltensweisen als unzulässige Rechtsausübung zu werten. Vielmehr ist widersprüchliches Verhalten erst dann rechtsmissbräuchlich, wenn für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen. Für die Bewertung, ob ein Rechtsmissbrauch vorliegt, fallen zwar auch ein etwaiges Verschulden und dessen Grad ins Gewicht. Ein Verschulden ist für den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs, der aus widersprüchlichem Verhalten hergeleitet wird, aber nicht zwingend erforderlich. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann daher eine Rechtsausübung unzulässig sein, wenn sich objektiv das Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens ergibt, weil das frühere Verhalten mit dem späteren sachlich unvereinbar ist und die Interessen der Gegenpartei im Hinblick darauf vorrangig schutzwürdig erscheinen. Hierbei handelt es sich allerdings um einen engen Ausnahmetatbestand. Ist durch das frühere Verhalten der Partei kein schutzwürdiges Vertrauen der Gegenseite begründet worden, ist ein rechtsmissbräuchliches Verhalten nur in besonders gelagerten Einzelfällen in Betracht zu ziehen, etwa bei einem unauflösbaren Widerspruch zwischen früherer und späterer Rechtsausübung (vgl. nur BGH, Urt. v. 04.02.2015 – VIII ZR 154/14, BGHZ 204, 145 = NJW 2015, 1087, juris Tz. 24-26 m.w.N.). Gemessen an diesen Anforderungen hat das Verhalten der Klägerin bei der Beklagten einen unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen schutzwürdigen Vertrauenstatbestand entstehen lassen.

b) Das objektive Gesamtbild rechtsmissbräuchlichen Verhaltens der Klägerin ergibt sich daraus, dass sie die Nachforderung in Höhe von immerhin rund 5 Mio. EUR erst mit Rechnung vom 02.07.2015, also nicht alsbald nach dem rückwirkenden Entfallen der Entgeltregulierung der Zusammenschaltungsleistungen über eine PSTN-Schnittstelle mit Beschluss der A… vom 06.03.2014 geltend gemacht hat, obwohl sie für ihre von März 2014 bis einschließlich November 2014 erbrachten Terminierungsleistungen die von der A… in deren vorläufiger Anordnung vom 29.11.2013 genehmigten Entgelte abgerechnet hat (Anlagenkonvolut K 4), ohne sich Nachforderungen unter Hinweis auf den Beschluss vom 06.03.2014 vorzubehalten. Für die Annahme, dass die Klägerin die Geltendmachung der Nachforderung nicht schon seit dem Zugang des Beschlusses der A… vom 06.03.2014 beabsichtigt hat, fehlt es an einer Grundlage im Sachvortrag der Klägerin, zumal sie selbst nicht behauptet, auf die Stellung der Nachforderungsrechnung vom 02.07.2015 erst Mitte 2015 gekommen zu sein. Erschwerend tritt hinzu, dass die Klägerin - wie schon unter 1. b) dargestellt - der Beklagten gegenüber zum Ausdruck gebracht hat, reziproke Entgelte vereinbaren zu wollen, derartige Entgelte zwischen den Parteien für die Zeit ab Dezember 2014 wiederum individualvertraglich, zudem unter wechselseitigem Verzicht auf an sich zulässige und vor allem unregulierte Zusatzentgelte für die jeweils erbrachten Transitleistungen, vereinbart worden sind, und die Klägerin dennoch ihre Nachforderung erst über 6 Monate später und unter Verstoß gegen die über Jahre von den Parteien gelebte Reziprozität geltend gemacht hat. Ob die Beklagte anlässlich der Neuverhandlung der Entgelte im Dezember 2014 Kenntnis von der beabsichtigten Nachverrechnung erlangt hat, was die Klägerin erstmals in ihrem Schriftsatz vom 17.05.2018 behauptet, die Beklagte allerdings bestreitet, kann offenbleiben. Der Vorwurf des Rechtsmissbrauchs beruht nicht auf einer verspäteten Geltendmachung der Nachforderung, sondern auf widersprüchlichem Verhalten. Ganz abgesehen davon würde eine erst im Dezember 2014 verschaffte Kenntnis von der Absicht der Klägerin den Vorwurf nicht entkräften, sondern vertiefen, weil der strittige Abrechnungszeitraum im November 2014 endete und die der Beklagten theoretisch zur Verfügung stehenden Reaktionsmöglichkeiten keine Rückwirkungen entfalten konnten, wodurch sie hier leerliefen.

Denn richtig mag zwar sein, dass dem Recht der Vertragsanpassung grundsätzlich der Vorrang gebührt, wie die Klägerin ausführt. Eine, die Richtigkeit des bestrittenen Vortrages der Klägerin einmal unterstellt, erst im Dezember 2014 erlangte Kenntnis der Beklagten von der Nachverrechnungsabsicht der Klägerin hätte die Beklagte zwar womöglich in die Lage versetzt, eine Anpassung der vertraglichen Abreden zu verlangen. Jedoch spricht nach Lage der Akten nichts dafür, dass sie auf diesem Weg das geforderte Ergebnis erreicht hätte. Ganz abgesehen davon, dass eine solche Anpassung im Dezember 2014 mit dem bereits dargestellten Ergebnis erfolgt ist, hätte eine Vertragsanpassung grundsätzlich nur für die Zukunft Wirkung entfalten können, den strittigen Abrechnungszeitraum also nicht erfasst. Denn es spricht nichts dafür, dass die Klägerin sich auf eine Rückwirkung der Preisanpassung eingelassen hätte. Es ist nicht nur so, dass die neue Vereinbarung erst ab dem 01.12.2014 gilt, sondern die Klägerin trägt selbst vor, in Bezug auf die angeblich im Dezember 2014 angesprochene Nachverrechnung habe kein Konsens gefunden werden können.

Soweit die Klägerin der die Reziprozität einbeziehenden Sichtweise des Senats das ihrer Ansicht nach fehlende Gegenseitigkeitsverhältnis entgegenhält, findet dieses nach dem Dafürhalten des Senats neben den weiter oben schon erwähnten Umständen seinen Ausdruck auch in dem in der Zusammenschaltungsvereinbarung vom 29.07.2009 (Anlage K 1) geregelten außerordentlichen Kündigungsrecht der Beklagten. Nach deren § 11 Satz 3, 1. Spiegelstrich stand der Beklagten das Recht zur außerordentlichen Kündigung der auf unbestimmte Zeit abgeschlossenen Zusammenschaltungsvereinbarung zu, wenn deren wirtschaftliche Basis z.B. aufgrund von Entscheidungen der A… erheblich beeinflusst wird (Wegfall der Geschäftsgrundlage). Bedenkt man, dass die wechselseitigen Entgelte, obgleich in separaten Zusammenschaltungsvereinbarungen geregelt, stets reziprok waren, liegt das außerordentliche Kündigungsrecht der Beklagten in einer Situation wie der hier nach dem Erlass des Beschlusses der A… vom 06.03.2014 eingetretenen und dem daraus folgenden Auseinanderfallen der wechselseitigen Entgelte auf der Hand. Vor diesem Hintergrund begründet der Umstand, dass die Klägerin lange nach Zugang des Beschlusses und über 6 Monate nach dem Abschluss der neuen Zusammenschaltungsvereinbarungen der Parteien im Dezember 2014 die streitgegenständlichen Nachforderungen gestellt hat, den Vorwurf rechtsmissbräuchlichen Verhaltens. Denn die Beklagte hat nach Darstellung der Klägerin frühestens im Dezember 2014, möglicherweise aber auch erst mit dem Zugang der Rechnung vom 02.07.2015 über die Nachforderung der Klägerin (Anlage K 7) erkannt, dass die Klägerin sich nicht darauf beschränkt, unter Aufrechterhaltung der Reziprozität weiterhin die „regulierten“ Entgelte zu verlangen. Zu diesem Zeitpunkt machte aber auch der Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung keinen Sinn mehr, weil er nicht zu der erwünschten Rechtsfolge geführt hätte. Denn nach § 11 Satz 4 der Zusammenschaltungsvereinbarung vom 29.07.2009 hätte eine im Juli 2015 ausgesprochene Kündigung die bis zum Wirksamwerden der Kündigung entstandenen Ansprüche und Verpflichtungen der Beklagten nicht berührt.

c) Durch die auch nach Wegfall der Regulierung für die PSTN-Zusammenschaltung im Zeitraum von März bis November 2014 erfolgte vorbehaltlose Abrechnung ist bei der Beklagten nach alledem unter zusätzlicher Berücksichtigung der Prägung des Vertragsverhältnisses durch den Grundsatz reziproker Entgelte ein Vertrauenstatbestand dahin geschaffen worden, dass die Klägerin die Differenz zwischen dem vorläufig regulierten und dem individualvertraglich vereinbarten Entgelt nach Wegfall der Regulierung nicht mehr geltend machen werde.

aa) Ein solcher Vorbehalt war nach den hier gegebenen Umständen nicht entbehrlich, wie die Klägerin unter Hinweis auf ein - allerdings bereits nicht einschlägiges - Urteil des BGH vom 27.10.2010 (XII ZR 22/07) geltend macht. Vorliegend geht es weder um eine konkludente Änderung des vereinbarten Abrechnungsmodus noch beschränkt sich das Verhalten der Klägerin darauf, abzurechnende Forderungen schlicht über einen gewissen Zeitraum nicht geltend zu machen. Vielmehr hat die Klägerin in Kenntnis des (auch der Beklagten bekannt gewordenen) rückwirkenden Wegfalls der Entgeltregulierung von der Beklagten auch weiterhin das Entgelt lediglich in vorübergehend vorläufig regulierter Höhe verlangt, obwohl sie auf dem Standpunkt stand und steht, ihr stehe das ursprünglich individualvertraglich vereinbarte Entgelt zu. Aus den schon mehrfach genannten Gründen konnte die Beklagte erwarten, dass die Klägerin, wenn sie eine Nachverrechnung beabsichtigte, dies so rechtzeitig bekannt geben würde, dass der Beklagten Reaktionsmöglichkeiten blieben. Da ein Vorbehalt von Nachforderungen unterblieben ist, konnte sich die Beklagte darauf einrichten, dass die Klägerin die Differenz zwischen dem regulierten und dem unregulierten Entgelt nicht nachträglich geltend machen werde. Dass sie sich darauf auch eingerichtet hat, ergibt sich für den Senat daraus, dass sie schlüssig und von der Klägerin nicht nachvollziehbar entkräftet oder gar widerlegt vorgetragen hat, in dem Vertrauen darauf, dass eine Nachverrechnung seitens der Klägerin nicht beabsichtigt sei, weder den Abschluss einer Zusammenschaltungsvereinbarung über die IP-Variante ernsthaft verlangt noch die Durchsetzung einer solchen Zugangsvereinbarung im Verfahren vor der A… ins Auge gefasst hat sowie ebenso wenig einen Anlass dafür gesehen hat, mit der Klägerin schon im März 2014 in Verhandlungen über die Neuregelung der Preise einzutreten bzw. eine Vertragsanpassung zu verlangen oder aber die außerordentliche Kündigung zu erklären.

bb) Ein der Schaffung dieses Vertrauenstatbestandes entgegenstehender Vorbehalt von Nachforderungen der von der Klägerin verfolgten Art lässt sich der von ihr insofern benannten E-Mail vom 04.12.2013 nicht entnehmen. In der E-Mail vom 04.12.2013 (Anlage B 5) teilt die Klägerin mit, sie werde ihre Leistungen „bis auf weiteres“ auf Basis der vorläufigen Genehmigung vom 29.11.2013 berechnen. Der rückwirkende Wegfall der Entgeltregulierung mit Bekanntwerden des Beschlusses vom 06.03.2014 stellt die maßgebliche Zäsur dar und hätte somit aus der Sicht der Beklagten den Anlass geboten, nunmehr zu der Berechnung nach der ursprünglich vereinbarten Entgelthöhe zurückzukehren. Keinesfalls musste die Beklagte jedoch dem Zusatz „bis auf weiteres“ entnehmen, dass ein anderes Ereignis als der Wegfall der Regulierung oder der reine Zeitablauf maßgeblich sein solle.

cc) Der erforderliche Vorbehalt der Nachforderung ist entgegen der Darstellung der Klägerin auch nicht dem Beschluss der A… vom 29.11.2013 zu entnehmen, in dem es auf Seite 6 unter 2. a) im letzten Absatz ebenso wie in der amtlichen Auskunft der A… vom 11.12.2017 (Anlage BB 1) auf Seite 2 sinngemäß heißt, Verbindungsentgelte könnten auch rückwirkend abgerechnet werden, soweit in einer nachfolgenden Entscheidung die Bildung spezieller Einzugsbereiche anerkannt werde und diese Einzugsbereiche in den jeweiligen Vereinbarungen abgebildet seien. Ganz abgesehen davon, dass diese Formulierung gleichlautend auch in anderen vorläufigen Entgeltgenehmigungen verwendet wurde (Anlagen B 3 und B 4) und der sich aus § 37 TKG ergebenden Rechtslage geschuldet ist, gibt sie für den Standpunkt der Klägerin schon deshalb nichts her, weil deren „rückwirkende Abrechnung“ nicht auf in der Zusammenschaltungsvereinbarung abgebildeten Einzugsbereichen, sondern auf dem Wegfall der Entgeltregulierung für die PSTN-Zusammenschaltung in ihrem Netz beruht. Dass die Klägerin sehr wohl zur Formulierung klarer Vorbehalte in der Lage ist, veranschaulicht im Übrigen beispielhaft ihre E-Mail vom 19.12.2014 (Anlage B 7), in der sie sich für eine bestimmte Konstellation ausdrücklich vorbehält, zukünftig auch abweichende Entgelte zur Abgeltung des netzinternen Transits in Rechnung zu stellen.

d) Dass sie ein unter Berücksichtigung der Gesamtumstände berechtigtes schutzwürdiges und vorrangiges Interesse an der Durchsetzung der Nachforderung haben könnte, ist von der Klägerin, die sich im Grunde nur auf die formale Rechtsposition nach Wegfall der Regulierung beruft, nicht dargelegt worden. Hingegen ergibt sich aus den angeführten Gründen, dass die Interessen der Beklagten vorrangig schutzwürdig erscheinen, zumal die aufgezeigten zur Verfügung stehenden Reaktionsmöglichkeiten sämtlich vereitelt worden sind.

3. Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 01.06.2018 gibt zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung keinen Anlass, § 156 ZPO.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor, § 543 Abs. 2 ZPO.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 5.841.085,04 EUR.