G r ü n d e:

Die Klägerin macht Ansprüche gegen die Beklagte aus einer Betriebshaftpflichtversicherung geltend. Versichertes Risiko ist unter anderem die gesetzliche Haftpflicht der Klägerin als Unternehmerin des versicherten Betriebes, der im Versicherungsschein bezeichnet ist als

„Sonstiger Großhandel (Endprodukte) – Kommissionierung von Tiefkühlkost auf fremden Grundstücken R. Str. … D.“.

Die Klägerin betrieb in dem sich unter dieser Adresse befindenden Logistikzentrum O. der L. Deutschland GmbH & Co. KG (im Folgenden: L.) alleine das Tiefkühllager. In dem Lager befand sich allein von L. im eigenen Namen und für eigene Rechnung gekaufte Ware, die im eigenen Namen für eigene Rechnung verkauft werden sollte. Zur Beitragsberechnung steht im Versicherungsschein:

„Umsatzsumme in EUR (ohne Mehrwertsteuer / Berechnung je 1.000 EUR): 3.500.000 je 1,560 EUR

Mindestbeitrag: 4.370,000 EUR“.

Ferner findet sich folgender Passus am Ende des Versicherungsscheins:

„Individuelle Vereinbarungen

Jegliche Ansprüche aus Schäden an den zu kommissionierenden Waren und Kartonagen bzw. Verpackungsmaterialien sowie daraus resultierende Folgeschäden sind nicht versichert.“

Vereinbart war eine Selbstbeteiligung der Klägerin in Höhe von 2500 Euro. Wegen der weiteren Einzelheiten der Versicherung wird auf den Versicherungsschein vom 27.08.2014 nebst den zugrunde liegenden Versicherungsbedingungen für die Betriebs- / Berufshaftpflichtversicherung für Handel, Handwerk und Gewerbe sowie freie Berufe (H 8000/01) (im Anlagenband bzw. Bl. 66 ff. GA) und nicht datiertem Nachtrag (Bl. 9 ff. GA) verwiesen.

Dem Abschluss vorausgegangen war die Zusendung eines Kurzangebotes vom 12.09.2014 (Bl. 87 GA), in dem sich die oben als individuelle Vereinbarung bezeichnete Klausel ebenfalls – allerdings möglicherweise nicht, wie im vorgelegten Abdruck, dunkel umrandet – befand. Mit Erklärung vom 14.08.2014 nahm die Klägerin dieses Angebot an (Bl. 88 f. GA). Eine gesonderte Erläuterung der Klausel oder entsprechende Nachfrage der Klägerin gab es nicht.

Die Klägerin machte gegenüber der Beklagten geltend, dass einer ihrer Mitarbeiter am 16.06.2015 mit einem Gabelstapler unbemerkt die Sprinkleranlage in dem Tiefkühllager ausgelöst habe, indem er einen Sensor versehentlich und unbemerkt in die Raumdecke gedrückt habe. Das Löschmittel (Glykol und Wasser) sei auf die Ware – sowohl die Lagerware im Hochregal als auch die bereits kommissionierte Ware auf den Paletten – getropft und habe diese unbrauchbar gemacht; ferner seien Schäden an der Sprinkleranlage, den Deckenplatten etc. entstanden. L. machte zunächst einen Gesamtschaden in Höhe von 55.653,24 Euro für Aufräumarbeiten, Reinigungsarbeiten, Warenentsorgung, die kontaminierte Ware und die Reparatur von Gebäudebestandteilen und die Kontrolle von Brandmeldern geltend. Die Beklagte leistete unter dem 29.10.2015 eine Vorauszahlung in Höhe von 20.000 Euro. Mit E-Mail vom 17.12.2015 teilte L. mit, dass die Reparaturen endgültig abgeschlossen seien und eine Schlusszahlung in Höhe von 34.663,24 Euro erbeten werde (Bl. 142 GA). Die Beklagte rechnete den Schaden mit Schreiben vom 05.01.2016 (Bl. 12 GA) unmittelbar mit L. ab und teilte mit, dass die geprüfte Kostenaufstellung mit einem Betrag in Höhe von 25.624,26 Euro ende; abzüglich der Vorauszahlung und der Selbstbeteiligung der Klägerin verbleibe ein Betrag in Höhe von 3124,26 Euro, den die Beklagte unter dem 06.01.2016 auch L. überwies. Hinsichtlich des Restbetrages wies die Beklagte darauf hin, dass „die Kosten im Zusammenhang mit der Kommissionsware […] nicht versichert“ sei. Mit Schreiben vom 19.01.2016 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sie insgesamt 21.624,26 Euro an L. gezahlt habe und der Schaden an der kontaminierten Ware sowie die im Zusammenhang damit stehenden Kosten aufgrund der oben zitierten individuellen Vereinbarung nicht übernommen würden (Bl. 13 GA). Weitere Zahlungen leistete die Beklagte nicht.

Die Klägerin hat behauptet, sie habe an L. im Wege der Ratenzahlung weitere 32.529 Euro gezahlt, indem L. von Rechnungen der Klägerin von März bis August 2016 sechsmal einen Betrag in Höhe von 5421,50 Euro abgehalten habe (Anlage K7). Sie hat die Ansicht vertreten, die als individuelle Vereinbarung bezeichnete Klausel stelle eine Allgemeine Geschäftsbedingung dar und sei lediglich dahingehend zu verstehen, dass allein Schäden an – hier unstreitig nicht gegebener – Kommissionsware nicht versichert sein solle und höchstens ein Versicherungsschutz für die aktuell im Kommissionierungsvorgang befindliche Ware ausscheide, da ansonsten ihr Versicherungsschutz inhaltsleer wäre, weil – unstreitig – sämtliche im Tiefkühllager befindliche Ware letztlich zu späteren Zeitpunkten zu kommissionieren gewesen wäre. So habe sie diese Klausel jedenfalls verstanden.

Die Beklagte hat, trotz ihrer bisherigen Regulierungsleistung in Höhe von 23.124,26 Euro, die Schädigungshandlung mit Nichtwissen bestritten und ebenfalls mit Nichtwissen in Abrede gestellt, dass auch Lagerware im Hochregal betroffen gewesen sei. Sie hat die Ansicht vertreten, dass unter die als individuelle Vereinbarung bezeichnete Klausel, die tatsächlich auch individuell vereinbart und nicht in mindestens drei Fällen verwendet worden sei, sämtliche Waren mit entsprechender Zweckbestimmung im Lager fielen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen erstinstanzlichen Vortrags und der von den Parteien vor dem Landgericht gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 21.02.2017 (Bl. 154 ff.) in der Fassung des Ergänzungsurteils vom 27.06.2017 (Bl. 204 ff.) und die in den Entscheidungsgründen enthaltenen tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Beklagte zunächst mit Versäumnisurteil vom 03.08.2016 im schriftlichen Vorverfahren antragsgemäß zur Zahlung von 31.528,98 Euro nebst Zinsen verurteilt. Auf den Einspruch der Beklagten hat es mit Hinweisbeschluss vom 24.10.2016 darauf hingewiesen, dass die beschädigte Ware unter die Klausel fallen dürfe, aber fraglich sei, ob die Klausel einer AGB-rechtlichen Prüfung zugänglich sei. Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht das Versäumnisurteil aufgehoben und die Klage abgewiesen, da die Klausel hier einschlägig sei. Sie sei auch weder intransparent, noch überraschend, verstoße nicht gegen ein gesetzliches Leitbild und gefährde auch nicht den Vertragszweck, da Schäden an den fremden Grundstücken nicht vom Versicherungsschutz ausgenommen seien. Auch bestehe für einen Schadensersatzanspruch wegen einer Beratungspflichtverletzung aufgrund des schriftlichen Kurzangebotes kein Anhaltspunkt.

Mit ihrer gegen das landgerichtliche Urteil gerichteten form- und fristgerechten Berufung wiederholt und vertieft die Klägerin ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie legt auf den Hinweisbeschluss des Senates vom 12.12.2017 (Bl. 334 f. GA) eine mit L. unter dem 26.02.2016 getroffene Teilzahlungsvereinbarung und eine Bestätigung von L., dass entsprechende Leistungen vorgenommen worden seien, vor (Bl. 343 ff. GA).

Die Klägerin beantragt unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 21.02.2017 (9 O 212/16), die Beklagte zu verurteilen, an sie

31.528,98 Euro nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 03.03.2016 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Auch die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie stellt den Abschluss der Teilzahlungsabrede und die entsprechenden Leistungen nicht mehr in Abrede, macht aber nunmehr geltend, dass die Klägerin jedenfalls vortragen müsse, welches die konkret zu kommissionierenden Waren gewesen seien.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist weit überwiegend begründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Zahlungsanspruch in Höhe von 29.038,98 Euro.

I.

Die grundsätzliche Haftung der Beklagten für den Schadensfall vom 16.06.2015 ist zwischen den Parteien nicht im Streit. Soweit die Beklagte den Schadenshergang – zulässig – mit Nichtwissen bestreitet, ist dies angesichts ihrer zwischenzeitlichen Teilregulierung und dem daraus folgenden Anerkenntnis unerheblich, da der konkrete Hergang des Geschehens für die Frage, ob die Ausschlussklausel eingreift, keine Bedeutung hat. Der Senat konnte daher davon absehen, den von der Klägerin benannten Zeugen zum seinerzeitigen Geschehen zu vernehmen.

II.

Die als individuelle Vereinbarung bezeichnete Leistungsausschlussklausel ist nicht einschlägig. Aufgrund dessen kommt es nicht darauf an, ob diese auch einer AGB-Kontrolle standhalten würde. Auf einen Leistungsausschluss gemäß Teil A 2.14 H 8000/01 (Kommissionsware) hat sich die Beklagte – zutreffenderweise – schon nicht berufen.

1.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat angeschlossen hat, sind Allgemeine Versicherungsbedingungen so auszulegen, wie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer die Allgemeinen Bedingungen bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs verstehen muss. Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit – auch – auf seine Interessen an (BGH, Urteil vom 23. Juni 1993 – IV ZR 135/92 –, BGHZ 123, 83-92, Rn. 14 m.w.N.). Die Allgemeinen Versicherungsbedingungen sind aus sich heraus zu interpretieren. In erster Linie ist vom Bedingungswortlaut auszugehen. Der mit dem Bedingungswerk verfolgte Zweck und der Sinnzusammenhang der Klauseln sind zusätzlich zu berücksichtigen, soweit sie für den Versicherungsnehmer erkennbar sind (BGH, Urteil vom 01. April 2015 – IV ZR 104/13 –, Rn. 13, juris). Das Interesse des Versicherungsnehmers geht bei Ausschlussklauseln in der Regel dahin, diese eng und nicht weiter auszulegen, als es ihr Sinn unter Beachtung ihres wirtschaftlichen Zwecks und der gewählten Ausdrucksweise erfordert. Der durchschnittliche Versicherungsnehmer braucht nicht damit zu rechnen, dass er Lücken im Versicherungsschutz hat, ohne dass die Klausel ihm dies hinreichend verdeutlicht (BGH, Beschluss vom 11. September 2013 – IV ZR 259/12 –, Rn. 12, juris m.w.N.).

Diese Grundsätze sind jedenfalls auch dann heranzuziehen, wenn eine Klausel – wie hier zugunsten der Beklagten unterstellt – nicht für eine Vielzahl von Verträgen verwendet werden soll und demnach nicht als Allgemeine Bedingungen anzusehen ist, aber nichtsdestotrotz nicht zwischen den Parteien im Rahmen gemeinsamer Verhandlungen ausgehandelt, sondern einseitig vom Versicherer insbesondere hinsichtlich des Wortlauts vorgegeben wurde. Denn für den Versicherungsnehmer ist für die Frage, welcher Inhalt einer ihm letztlich vom Vertragspartner einseitig vorgegebenen Regelung zu entnehmen ist, grundsätzlich ohne Bedeutung, ob diese Regelung auch noch im Verhältnis zu anderen Versicherungsnehmern verwendet werden soll oder wurde. Maßgeblich ist vielmehr, ob der Versicherungsnehmer an der Formulierung der Klausel beteiligt ist, oder ob der zumindest im Versicherungsgeschäft erfahrenere Versicherer die Klausel vorgibt.

An letzterem kann hier kein Zweifel bestehen. Unstreitig gab es kein besonderes Gespräch über die Ausschlussklausel zwischen den Parteien; vielmehr war diese bereits im Kurzangebot der Beklagten so vorgesehen und von ihr formuliert worden. Ein besonderes Gespräch zwischen den Parteien darüber trägt die Beklagte nicht vor.

2.

Zwischen den Parteien besteht kein Streit darüber, dass tatsächlich sämtliche Waren, die sich im Tiefkühllager befanden, zu einem in der Zukunft liegenden Zeitpunkt zu kommissionieren gewesen wären, wäre der Schadensfall vom 16.06.2015 nicht eingetreten. Unter Kommissionierung ist dabei das Zusammenstellen von bestimmten Teilmengen (Artikeln) aus einer bereitgestellten Gesamtmenge (Sortiment) aufgrund von bestimmten Aufträgen zu verstehen (https://de.wikipedia.org/w/index.php?title=Kommissionierung&oldid=171221248; vgl. auch Springer Gabler Verlag (Herausgeber), Gabler Wirtschaftslexikon, Stichwort: Kommissionierung, online im Internet: http://wirtschaftslexikon.gabler.de/Archiv/83366/kommissionierung-v9.html). Dies genügt allerdings nicht, um sämtliche Waren im Lager als irgendwann zu einem völlig ungewissen Zeitpunkt zu kommissionierend vom Versicherungsschutz auszuschließen.

a)

Allerdings ist der Wortlaut der Klausel recht weitreichend. Bezug genommen werden die „zu kommissionierenden Waren“, hinsichtlich derer „jegliche Ansprüche aus Schäden“ vom Versicherungsschutz ausgenommen werden sollen. Der Begriff der zu kommissionierenden Waren ist dabei nicht eingeschränkt. Insbesondere enthält der Wortlaut weder eine ausdrückliche Einschränkung in zeitlicher oder sachlicher Hinsicht. Allerdings ist dabei im Vergleich zum Klauselbeginn auffällig, dass der Begriff der „zu kommissionierenden Waren“ auch nicht durch den Zusatz eines Zahlwortes oder einer zeitlichen Bestimmung erweitert wird, da es lediglich heißt, dass „jegliche Ansprüche“ nicht versichert seien. Der Wortlaut bezieht sich daher nicht auf „jegliche zu kommissionierende Waren“ bzw. „jegliche, auch zu einem späteren Zeitpunkt zu kommissionierende Waren“. Vom Wortlaut gedeckt ist auch ein eingeschränktes Verständnis, wonach lediglich Schäden an solchen Waren ausgeschlossen sein sollen, die sich in einem konkreten Kommissionierungsvorgang befanden – die also gegenwärtig zu kommissionieren waren und nicht erst zu einem unbestimmten und ungewissen Zeitpunkt in der nahen oder sogar fernen Zukunft. Aufgrund dessen ist der Wortlaut der Klausel letztlich offen und steht einer eingeschränkten Auslegung jedenfalls nicht entgegen.

b)

Für ein engeres Verständnis der zu kommissionierenden Waren spricht auch der Sinn und Zweck der Leistungsausschlussklausel. Erst durch den Vorgang des Kommissionierens ist die konkret davon betroffene Ware einem deutlich erhöhten Risiko ausgesetzt, da sie aus dem Hochregal entnommen, transportiert und dann zur Kommission zusammengestellt wird. Auf diese aktuell zu kommissionierende Ware wird durch Mitarbeiter der Klägerin eingewirkt, verbunden mit dem Risiko, dass dabei Schäden entstehen. Demgegenüber entspricht das Schadensrisiko im Hinblick auf die Ware, die im Hochregal lagert und erst zu einem späteren Zeitpunkt irgendwann einmal kommissioniert werden soll, während dieser Lagerzeit dem Risiko von anderen, nicht später einmal zu kommissionierenden Waren, die dort – aus welchen Gründen auch immer – gelagert würden, zum Beispiel von Waren, für die ein Dritter zuständig wäre oder die lediglich zwischengelagert werden. Solche Waren wären aber, wenn sie nicht später einmal von der Klägerin kommissioniert werden sollten, vom Versicherungsschutz – trotz des gleichen Risikos – erfasst; aus der Formulierung, dass „Schäden an den zu kommissionierenden Waren“ und nicht allgemein „Schäden an zu kommissionierenden Waren“ ausgeschlossen sein sollen, ergibt sich aus dem Sinnzusammenhang, dass die Kommissionierung von der Klägerin vorzunehmen sein müsste. Einen sachlichen Grund für eine unterschiedliche Behandlung gibt es dann aber nicht – wobei der Senat nicht verkennt, dass es zu dem Zeitpunkt des Schadenseintritts und wohl auch grundsätzlich keine Ware im Lager gab, die nicht später einmal von der Klägerin kommissioniert werden sollte. Dennoch ist bei der Ermittlung von Sinn und Zweck der Risikoausschlussklausel auf den Bezugspunkt des ausgeschlossenen Risikos abzustellen – und dies ist ausweislich des Klauselwortlauts die Kommissionierung der Waren. Mit der Kommissionierung ist aber nur dann ein erhöhtes Risiko verbunden, wenn sie tatsächlich stattfindet bzw. konkret bevorsteht.

Anderenfalls hätte es für die Beklagte nahegelegen, Schäden an sämtlichen Waren vom Versicherungsschutz auszunehmen und dies dann auch so zu formulieren. Dies ist indes gerade nicht geschehen, da lediglich solche Waren, die von der Klägerin zu kommissionieren sind, ausgenommen wurden.

Demgegenüber hat die Beklagte einen inhaltlichen Zweck der Risikoausschlussklausel gerade nicht vorgetragen, sondern allein ausgeführt, Grund für den Risikoausschluss sei die Minimierung des Versicherungsbeitrags (S. 4 des Schriftsatzes vom 13.01.2017). Dann hätte es für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer aber näher gelegen, schlicht die Waren in dem Tiefkühllager vom Versicherungsschutz auszunehmen und nicht auf eine beabsichtigte Kommissionierung der Waren abzustellen. Indem die Beklagte aber die beabsichtigte Kommissionierung der Waren als bestimmendes Merkmal aufführt, liegt für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer nahe, dass ein gerade mit dem Kommissionierungsvorgang verbundenes Risiko ausgeschlossen werden soll – das bei Waren, die lediglich noch im Hochregal lagern und deren Bewegung nicht konkret bevorsteht, gerade (noch) nicht gegeben war. Dies zeigt im Übrigen gerade das von der Beklagten herangezogene Beispiel, wonach bei einem ausdrücklichen Ausschluss von Schäden an den „im Lager befindlichen Waren“ ungewollt zu Deckungslücken führen könnte, wenn andere als irgendwann einmal von der Klägerin zu kommissionierende Waren in das Lager eingebracht würden (S. 7 des Schriftsatzes vom 31.01.2017). Es ist nämlich kein sachlicher Grund dafür ersichtlich, warum Schäden an solchen Waren dann abgedeckt sein sollen.

Ob auch aufgrund dieses durch Auslegung der Klausel zu ermittelnden Risikozusammenhangs ausscheidet, die Klausel anzuwenden, wenn sich, wie hier, ein ganz anderes Risiko verwirklicht hat, da die Ware nicht aufgrund und im Zusammenhang mit ihrer Kommissionierung beschädigt wurde, sondern weil das Lagergebäude im Zusammenhang mit der Kommissionierung anderer Ware beschädigt wurde, kann der Senat dabei offen lassen.

c)

Gegen eine weitgehende Auslegung der Klausel dergestalt, dass es allein darauf ankommen soll, ob die Waren dazu bestimmt sind, irgendwann einmal kommissioniert zu werden, spricht auch, dass die Reichweite des Versicherungsschutzes dadurch in einem erheblichen Maße eingeschränkt wird. Zwar könnte dann noch nicht von einer völligen Aushöhlung gesprochen werden, wie die von der Beklagten vorgerichtlich vorgenommene Regulierung zeigt – wenn es so wäre, dürfte für eine Wirksamkeit der Klausel ohnehin kaum Raum bestehen. Allerdings ist nicht zu verkennen, dass der Lagerinhalt eines Logistikzentrums typischerweise einen bedeutsamen Wert darstellt, der ohne weiteres über Schäden an Gebäuden etc. hinausgehen kann.

Dies an sich spricht weder für noch gegen eine weitgehende Auslegung der Klausel, da der Versicherer auf der anderen Seite ein berechtigtes Interesse hat, ein kalkulatorisch nicht berücksichtigtes Risiko vom Versicherungsschutz auszuschließen. Allerdings wird durch das große Schadenspotential die hohe Bedeutung des Leistungsausschlusses deutlich. Im selben Maße erhöht ist das Bedürfnis nach einer eindeutigen und unmissverständlichen Regelung. An einer solchen Eindeutigkeit fehlt es hier aber, was zu Lasten des die Formulierung vorgebenden Versicherers geht, der es in der Hand gehabt hätte, durch eine Klarstellung sämtliche Waren im Einzugsbereich der Klägerin vom Versicherungsschutz auszuschließen.

d)

Für eine einschränkende Auslegung spricht schließlich die Art und Weise der Bemessung des Versicherungsbeitrags. Der durchschnittliche Versicherungsnehmer geht davon aus, dass die Höhe des Versicherungsbeitrags mit der abgedeckten Risikohöhe korreliert. Hier wird der Versicherungsbeitrag anhand der Umsatzsumme der Klägerin berechnet. Die Umsatzsumme der Klägerin hängt davon ab, wie viele Waren die Klägerin kommissioniert. Damit stehen die Waren, mit denen die Klägerin umgeht, und deren Wert jedenfalls mittelbar im Zusammenhang mit der Beitragsberechnung. Es wäre für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer dann aber nicht verständlich, wenn diese Waren, die maßgeblichen Einfluss auf die Berechnung des Versicherungsbeitrags haben, sämtlich vom Versicherungsschutz gerade ausgenommen wären.

Hinzukommt, dass der Zweck des Unternehmens der Klägerin, nämlich die Kommissionierung von Tiefkühlkost, nicht nur der Beklagten bekannt war, sondern auch zur Beschreibung des versicherten Risikos diente. Für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer ist dann aber jedenfalls nicht zwingend erkennbar, dass ein Großteil des Risikos, das versichert sein soll, durch eine kurze Ausschlussklausel wieder dem Versicherungsschutz entzogen werden soll. Vielmehr legt die Risikobeschreibung geradezu nahe, dass auch die Kommissionierung der Waren abgesichert sein soll. Vor diesem Hintergrund wäre sogar denkbar, die Risikoausschlussklausel insgesamt für unwirksam zu halten, da sie in einem unauflöslichen Widerspruch zum durch die Risikobeschreibung konkretisierten Leistungsversprechen des Versicherers steht. Diese Frage kann der Senat letztlich offen lassen, da die Beklagte ohnehin nicht dargetan hat, auf welche Waren sich die Klausel bei zutreffender Auslegung bezieht.

e)

Gegen diese einschränkende Auslegung spricht nicht, dass sich Schäden, die beim Umgang mit aktuell zu kommissionierender Ware ereignen, ohnehin in einem geringeren Rahmen bewegen und bereits von der Selbstbeteiligung in Höhe von 2500 Euro von der Schadensregulierung ausgeschlossen würden, da diese Selbstbeteiligung beim palettenweisen Umgang mit Tiefkühlkost durchaus erschöpft werden kann und ohnehin ein anderer Risikobereich (Abwicklung von Kleinschäden auf der einen und Ausschluss besonders risikogeneigter Tätigkeiten auf der anderen Seite) betroffen ist.

Ebenfalls spricht im Ergebnis gegen ein solches Klauselverständnis nicht, dass teilweise auch bereits ein Leistungsausschluss gemäß der Klausel Teil A 1.5.5 H 8000/01 (Tätigkeitsschäden) einschlägig sein könnte. Denn aufgrund der als individuelle Vereinbarung bezeichneten Ausschlussklausel ist unmissverständlich deutlich, dass jegliche Schäden an den (konkret) zu kommissionierenden Waren vom Versicherungsschutz ausgenommen sind, auch wenn die Voraussetzungen des Ausschlusses für Tätigkeitsschäden nicht vorliegen. Insbesondere ist durchaus fraglich, ob die Klägerin im Sinne von Teil A 1.5.5 (2) lit. d) H 8000/01 Waren übernommen hat oder sich bei ihr befunden haben, da die Klägerin lediglich in dem für sie fremden Tiefkühllager tätig geworden ist und die Waren daher den Macht- und Einflussbereich von Lekkerland nie verlassen haben. Dies ist vielmehr ein weiteres Argument dafür, dass die als individuelle Vereinbarung bezeichnete Klausel – quasi im Sinne einer erweiterten Tätigkeitsschädenklausel – lediglich eingeschränkt ausgelegt wird, um so den Besonderheiten der Tätigkeit der Klägerin in dem für sie grundsätzlich fremden Lager eines Dritten gerecht zu werden.

Soweit die Beklagte Zeugenbeweis gegen eine einschränkende Auslegung der Klausel anbietet (S. 7 des Schriftsatzes vom 31.01.2017), hat sie keine konkreten Tatsachen unter Beweis gestellt. Dass die Beklagte ein anderes Verständnis der Klausel hatte, kann der Senat zu ihren Gunsten als zutreffend unterstellen. Dies ist indes weder für eine Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB noch erst recht für das Verständnis eines durchschnittlichen Versicherungsnehmers erheblich.

f)

Zu weitgehend wäre es demgegenüber, die Klausel noch weitergehend dahin zu reduzieren, dass lediglich Schäden an Kommissionswaren nicht versichert sind. Abgesehen davon, dass eine solche Klausel angesichts des Ausschlusses gemäß Teil A 2.14 H 8000/01 überflüssig wäre, steht der ausdrücklich auf zu kommissionierende Ware bezugnehmende Wortlaut der Klausel einem solchen Verständnis entgegen – auch wenn dadurch ein nicht unerheblicher Teilbereich der Tätigkeit der Klägerin vom Risikoschutz ausgenommen wird. Dass die Klausel bei der vom Senat festgestellten und zumindest hilfsweise auch von der Klägerin so vorgetragenen Auslegung, wonach die konkret zu kommissionierenden Waren vom Versicherungsschutz ausgenommen sind, die Klägerin unangemessen benachteiligt, überraschend oder intransparent ist, behauptet die Klägerin selbst nicht – solches ist auch nicht ersichtlich. Dass der Versicherungsschutz bei einem derart begrenzten Leistungsausschluss ausgehöhlt würde, ist fernliegend – anders, wie ausgeführt, bei einem weiten Verständnis der Klausel, das im Widerspruch zum Leistungsversprechen der Beklagten steht.

III.

Der Befreiungsanspruch der Klägerin gemäß § 100 VVG hat sich in ihrer Hand in einen Zahlungsanspruch gewandelt, da sie L. mit bindender Wirkung für die Beklagte befriedigt hat (Lücke, in: Prölss/Martin, Versicherungsvertragsgesetz: VVG, 29. Auflage 2015, § 100 Rn. 8).

1.

Letztlich ist zwischen den Parteien unstreitig, dass L. ein Gesamtschaden in Höhe von 54.663,24 Euro entstanden ist. L. hat nach Abschluss sämtlicher Reparaturarbeiten noch 34.663,24 Euro von der Beklagten verlangt; dass ein höherer Schaden entstanden ist, ist von der Klägerin angesichts der E-Mail vom 17.12.2015 (Bl. 142 GA) nicht konkret dargetan worden.

Die Beklagte hat die Zahlen von L. inhaltlich nicht angezweifelt, sondern sich – auch gegenüber der Klägerin – allein darauf berufen, dass die Leistungsausschlussklausel eingreife. Dass der Anspruch von Lekkerland gegenüber der Klägerin in dieser Höhe begründet ist, ist daher zwischen den Parteien unstreitig. Soweit die Klägerin ihre Haftung gegenüber Lekkerland ohne Wissen und Wollen der Beklagten anerkannt hat, ist die Beklagte gemäß Teil A 1.1.3 (1) H 8000/01 daran gebunden, da der Anspruch auch ohne dieses Anerkenntnis bestanden hätte.

Welche Waren mit welchem Wert zum Zeitpunkt des Schadenseintritts konkret kommissioniert wurden, hat die für die Voraussetzungen der Ausschlussklausel darlegungsbelastete Beklagte nicht dargetan. Es genügt nicht, wenn die Beklagte schlicht mit Nichtwissen bestreitet, dass auch Lagerware im Hochregal betroffen gewesen ist (Bl. 55 GA) – sie muss konkret dartun, dass und inwieweit kommissionierte Ware auf Paletten bzw. zumindest Gegenstand des seinerzeitigen Kommissionierungsauftrags gewesene Ware betroffen gewesen sein soll. Der Klägerin mag grundsätzlich eine sekundäre Darlegungslast zukommen können, andererseits hat die Beklagte im direkten Kontakt mit Lekkerland die Regulierung vorgenommen, so dass sie seinerzeit von dort auch entsprechende Informationen hätte erhalten können. Aufgrund dessen kann auch dahinstehen, ob ein anderer Versicherer oder die Beklagte das von der Klägerin im Schriftsatz vom 02.03.2018 angesprochene Gutachten in Auftrag gegeben hat, da die Beklagten unstreitig jedenfalls im unmittelbaren Kontakt zu Lekkerland den Schaden abgewickelt hat. Andererseits ist der Vorfall mittlerweile fast drei Jahre her, ohne dass die Beklagte die Klägerin aufgefordert hätte, ihr mitzuteilen, welche Ware seinerzeit kommissioniert wurde. Wenn die Klägerin nunmehr dazu keine Angaben mehr machen kann, wie sie im Schriftsatz vom 02.05.2018 erklärt hat, geht dies nicht zu ihren Lasten, da dies allein darauf zurückzuführen ist, dass die Beklagte sie – aufgrund eines letztlich unzutreffenden Verständnisses ihrer selbst formulierten Risikoausschlussklausel – nicht rechtzeitig dazu aufgefordert hat, entsprechende Feststellungen zu treffen bzw. zu sichern. Eine entsprechende Aufforderung der Beklagten ist nicht etwa deshalb unterblieben, weil sie dies nicht konnte, sondern weil sie die Risikoausschlussklausel nicht zutreffend ausgelegt hat und auch nicht zumindest hilfsweise die entsprechenden Auskünfte von der Klägerin verlangt hat. Dies betrifft allein den Risikobereich der Beklagten und geht daher zu ihren Lasten.

2.

Auf diesen Betrag hat die Beklagte 23.124,26 Euro gezahlt, wie sich aus den von der Beklagten vorgelegten Screenshots der Überweisungen ergibt. Dem ist die Klägerin in der Klageschrift lediglich deswegen entgegen getreten, weil die Beklagte ihr im Schreiben vom 19.01.2016 unzutreffend mitgeteilt hatte, an Lekkerland 21.624,26 Euro gezahlt zu haben (Bl. 19 GA). Später hat die Klägerin indes selber eine Zahlung der Beklagten in Höhe von 25.624,26 Euro behauptet (Bl. 95 GA). Letztlich hat die Klägerin nicht behauptet, dass die Beklagte nicht die von ihr konkret vorgetragenen Überweisungen vom 29.10.2015 und 06.01.2016 in der vorgetragenen Höhe geleistet hat.

Soweit die Klägerin behauptet hatte, ihrerseits sechsmal 5421,50 Euro an Lekkerland im Wege der Verrechnung geleistet und insoweit L. befriedigt zu haben, ist dies mittlerweile nach Vorlage der mit L. unter dem 26.02.2016 getroffenen Teilzahlungsvereinbarung und einer Bestätigung von L., dass entsprechende Leistungen vorgenommen worden seien, zwischen den Parteien nicht mehr streitig.

3.

Die Höhe des Zahlungsanspruchs berechnet sich demnach wie folgt:

Gesamtschaden L. 54.663,24 Euro

abzgl. Zahlungen Beklagte 23.124,26 Euro

abzgl. Selbstbeteiligung Klägerin 2.500,00 Euro

Restbetrag 29.038,98 Euro

IV.

Der Zinsanspruch der Klägerin ergibt aus dem Verzug der Beklagten aufgrund ihrer ernsthaften und endgültigen Weigerung, weitere Leistungen zu erbringen. Indes ist der Zahlungsanspruch erst mit der Leistung der Klägerin an L. entstanden, so dass sie einen gestaffelten Zinsanspruch erst ab den jeweiligen Verrechnungen hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 344 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Ein Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts, da die Beklagte selber vorträgt, dass es sich um eine individuell vereinbarte Klausel handelt.

Der Streitwert wird auf 31.528,98 Euro festgesetzt.

Oberlandesgericht Düsseldorf, 4 U 60/17

I.

II.

1.

2.

a)

b)

c)

d)

e)

f)

III.

1.

2.

3.

IV.