G r ü n d e:

Der Kläger macht gegen die Beklagte Ansprüche aus einer Unfallversicherung geltend. Wegen der Einzelheiten der Versicherung wird auf den Versicherungsschein vom 23.10.2007 (Bl. 21 f. GA) sowie die zugrunde liegenden AUB 99 (Bl. 96 ff. GA) verwiesen.

Wegen Rückenbeschwerden wandte sich der Kläger jedenfalls im Dezember 2014 an Dr. S., der am 19.12.2014 eine MRT durchführen ließ. Wegen des Ergebnisses der MRT wird auf den Arztbericht vom gleichen Tag (Bl. 14 f. GA) verwiesen. Der Kläger wurde in der Folge in der BGU Duisburg weiter behandelt; wegen der Einzelheiten wird auf die ärztlichen Berichte vom 23.06.2015 (Bl. 8 f. GA) und 24.08.2015 (Bl. 10 f. GA) verwiesen. Eine nicht unterschriebene „Mitteilung D- oder H-Arzt: Veränderungen besondere Heilbehandlung“ mit Datum vom 01.06.2015 (Bl. 6 GA), in der als Unfalltag der 03.01.2014 aufgeführt ist, enthielt unter Nr. 6 den Passus:

„Die Minderung der Erwerbsfähigkeit beträgt nach vorläufiger Schätzung über die 26. Woche nach dem Unfall hinaus < 10 % (Auch die MdE-Sätze unter 20% sind anzugeben).“

Spätestens am 18.02.2015 teilte der Kläger der Beklagten über deren Generalagentur in E. mündlich mit, dass er am 03.01.2014 einen Unfall erlitten habe, bei dem er einen im Dezember 2014 diagnostizierten Wirbelbruch erlitten habe. Aufgrund dessen erhielt der Kläger eine Unfall-Schadenmeldung von der Beklagten, die er unter dem 16.04.2015 ausfüllte (Bl. 103 f. GA). Bereits am 21.04.2015 lehnte die Beklagte Leistungen ab, weil die Invalidität als Unfallfolge nicht innerhalb von 15 Monaten nach dem Unfall vom 03.01.2014 festgestellt worden sei (Bl. 105 GA).

Der Kläger hat behauptet, er sei am 03.01.2014 eine Treppe hinabgestürzt und habe sich dabei einen Kompletteinbruch der Wirbelsäule zugezogen. Unmittelbar im Anschluss an den Sturz sei er bei Dr. S. in Behandlung gewesen, der den Wirbelbruch aber nicht erkannt und eine konservative physiotherapeutische Behandlung wegen einer Prellung der Brust- und Lendenwirbelsäule durchgeführt habe. Wegen weiter anhaltender Beschwerden sei er in Behandlung bei berufsgenossenschaftlichen Vertrauensärzten gewesen. Die bei der MRT am 19.12.2014 festgestellten Gesundheitsbeeinträchtigungen seien kausal auf den Sturz vom 03.01.2014 zurückzuführen; deshalb sei er auch zu zehn Prozent invalide. Den Versicherungsfall habe er bereits 2014 zu einem nicht näher genannten Zeitpunkt gegenüber dem Generalagenten K. der Beklagten gemeldet. Seine angesichts des Wirbelbruchs auf der Hand liegende Invalidität sei ärztlich bereits am 19.12.2014 festgestellt worden. Ohnehin habe er aus seiner Sicht jedenfalls mit der Meldung im Februar 2015 die Voraussetzungen für die Leistungspflicht der Beklagten in Höhe von 15.000 Euro erfüllt.

Die Beklagte hat ihre Leistungspflicht unter anderem schon mangels einer fristgerechten ärztlichen Invaliditätsfeststellung in Abrede gestellt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen erstinstanzlichen Vortrags und der von den Parteien vor dem Landgericht gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Landgerichts Kleve vom 01.12.2016 und die in den Entscheidungsgründen enthaltenen tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage nach einem Hinweisbeschluss vom 18.08.2016 (Bl. 132 f. GA) mit Urteil vom 01.12.2016 (Bl. 158 ff. GA) vollumfänglich abgewiesen, weil bereits eine fristgerechte ärztliche Invaliditätsfeststellung gemäß § 2.1.1.1 AUB 99 nicht vorliege. Die bloße Diagnose einer unfallbedingten Verletzung genüge nicht, zumal im Arztbericht vom 19.12.2014 keine (voraussichtlichen) Dauerschäden aufgeführt seien. In der Mitteilung vom 01.06.2015 sei jedenfalls keine Kausalität des Unfalls festgestellt worden; ohnehin sei diese außerhalb der vereinbarten Frist ergangen. Bis jetzt gebe es keine entsprechende Feststellung. Ob die Schadensanzeige von der Beklagten verzögert dem Kläger zugesandt worden sei, könne nur für die Frage der Frist zur Geltendmachung der Invalidität relevant sein, nicht jedoch hinsichtlich der ärztlichen Invaliditätsfeststellung.

Der Kläger greift die erstinstanzliche Entscheidung mit der Begründung an, dass das Landgericht rechtsfehlerhaft die Anforderungen an eine bedingungsgemäße ärztliche Invaliditätsfeststellung überspannt und nicht berücksichtigt habe, dass die Beklagte ihre Mitwirkungspflicht gemäß § 186 VVG verletzt habe. Wegen der Einzelheiten der Rechtsmittelbegründung wird auf die Berufungsbegründung vom 02.02.2017 Bezug genommen.

Der Senat hat mit Hinweisbeschluss vom 13.02.2017 darauf hingewiesen, dass er beabsichtige, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO als offensichtlich unbegründet zurückzuweisen, da eine rechtzeitige ärztliche Invaliditätsfeststellung nicht vorliege. Der Kläger behauptet daraufhin, dass Dr. S. eine hinreichende Feststellung in seiner elektronischen Patientenakte getroffen habe, und zwar entsprechend dem von ihm vorgelegten Ausdruck vom 23.05.2017 (Bl. 263 GA).

Der Kläger beantragt, unter „Aufhebung“ des am 01.12.2016 verkündeten Urteils des Landgerichts Kleve, Aktenzeichen 6 O 57/16, die Beklagte zu verurteilen

1. an ihn 15.000 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.01.2014 zu zahlen;

2. ihm die außergerichtlichen Kosten für die Tätigkeit seines Rechtsanwaltes in Höhe einer 1,3 Geschäftsgebühr auf der Grundlage des Gegenstandswertes von 15.000 Euro nebst Postentgeltpauschale und Umsatzsteuer, insgesamt 1029,35 Euro zu erstatten,

sowie hilfsweise,

den Rechtsstreit an das Landgericht Kleve zur mündlichen Verhandlung über die Hauptsache zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung von Dr. S.; wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der Sitzung vom 06.03.2018 (Bl. 304 ff. GA) verwiesen.

Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet.

I.

Der Senat verweist zunächst zur Vermeidung von Wiederholungen auf seinen Hinweisbeschluss vom 13.02.2017 (Bl. 200 ff. GA), aus dem sich ergibt, dass die vom Kläger in der ersten Instanz vorgelegten Unterlagen keine erforderliche schriftliche ärztliche Invaliditätsfeststellung gemäß § 2.1.1.1 AUB enthalten. Dem ist der Kläger lediglich insoweit entgegen getreten, als dass er behauptet hat, dass sich eine schriftliche ärztliche Invaliditätsfeststellung in seiner Patientenakte bei Dr. S. befinde (Bl. 263 GA).

II.

Der vom Kläger vorgelegte Ausdruck auf Bl. 263 GA ist indes aus mehreren Gründen ebenfalls nicht ausreichend.

1.

Der Senat kann schon nicht feststellen, dass es sich bei dem vom Kläger in Bezug genommenen Eintrag vom 23.12.2014 um eine schriftliche ärztliche Feststellung handelt. In der vierten bzw. fünften Zeile der ausgedruckten Tabelle steht in der Spalte „Eintrag“ zwar folgendes:

„Es ist eine dauerhafte Beschädigung und Beeinträchtigung der WS durch den Treppensturz eingetreten“

Aber selbst wenn der Senat unterstellt, dass auch ein Eintrag in eine elektronische Patientenakte eine schriftliche Feststellung im Sinne von § 2.1.1.1 AUB sein kann, kann hier nach Vernehmung des Zeugen Dr. S. nicht festgestellt werden, dass diese schriftliche Feststellung auch von einem Arzt, nämlich Dr. S., getroffen wurde. Denn Dr. S. hat bei seiner Vernehmung lebensnah, detailliert und nachvollziehbar bekundet, dass die Eintragungen in die Patientenakte während der Untersuchung von einer nichtärztlichen Mitarbeiterin selbständig aufgenommen werden; diese Eintragungen würden von ihm mangels Zeit auch nicht im Anschluss kontrolliert werden. Nur in Ausnahmefällen gebe er Anweisungen, was notiert werden müsse – ein solcher Ausnahmefall liege hier aber nicht vor. Damit ist die Eintragung und mithin die schriftliche Feststellung in der Patientenakte gerade nicht vom Arzt getroffen worden, sondern von der Mitarbeiterin. Diese mag zwar mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit eine mündliche Feststellung des Arztes schriftlich fixiert haben – es handelt sich dabei aber nicht mehr um eine von § 2.1.1.1 AUB ausdrücklich verlangte schriftliche Feststellung „von einem Arzt“. Dabei kann der Senat zugunsten des Klägers unterstellen, dass ihm Dr. S. bei der seinerzeitigen Untersuchung erklärt hat, eine dauerhafte unfallbedingte Beeinträchtigung erlitten zu haben. Dies ist jedoch lediglich eine mündliche Feststellung, die nach § 2.1.1.1 AUB eben nicht ausreichend ist, da über die bloße ärztliche Feststellung hinausgehend auch noch eine Verkörperung dieser Feststellung durch einen Arzt erforderlich ist.

Etwas anderes mag dann festzustellen sein, wenn die nichtärztliche Mitarbeiterin einen Sachverhalt auf konkrete und ausdrückliche Anweisung – quasi diktiert – schriftlich fixiert; um einen solchen Fall geht es hier aber nicht.

2.

Darüber hinaus bestehen schon durchgreifende Zweifel daran, dass der vom Kläger vorgelegte Ausdruck tatsächlich den seinerzeitigen Inhalt der Patientenakte zutreffend wiedergibt. Der Senat kann nicht mit der erforderlichen Sicherheit feststellen, dass es sich um einen authentischen Ausdruck der unveränderten Patientenakte handelt.

a)

Der vom Kläger vorgelegte Ausdruck unterscheidet sich sowohl formal als auch insbesondere inhaltlich erheblich von dem Ausdruck, den Dr. S. zu seiner Vernehmung mitgebracht hat. Dass es sich bei diesem von Dr. S. vorgelegten Ausdruck um einen authentischen Ausdruck handelt, steht angesichts des Umstands, dass der Zeuge diesen selbst als solchen erkannt hat, zweifelsfrei fest. Der hier maßgebliche Eintrag in der dritten Spalte zum Datum 23.12.2014 ist bei dem vom Zeugen mitgebrachten Ausdruck wesentlich kürzer und enthält insbesondere nicht den oben wiedergegebenen Text. Zwar hat Dr. S. – insoweit nicht protokolliert – bekundet, dass es seitens der Software verschiedene Möglichkeiten gebe, die Patientenakte auszudrucken; insbesondere sei auch eine „Kurzform“ möglich. Dies erklärt aber nicht, dass das erste Wort in der dritten Spalte in beiden Ausdrucken unterschiedlich geschrieben ist: „Beartung“ im vom Kläger vorgelegten Ausdruck bzw. „Beratung“ im vom Zeugen vorgelegten Ausdruck. Vielmehr ist dies ein Indiz dafür, dass der Eintrag in dem Ausdruck des Klägers – von wem und in welcher Weise auch immer – manipuliert worden ist, da unterschiedliche Ausgabeformate der Patientenakte zu quantitativen Unterschieden führen können, aber nicht zu inhaltlichen Unterschieden, da ansonsten auch unterschiedliche und mehrfache Eingaben beim Eintrag in die Patientenakte vorgenommen werden müssten, was der Zeuge aber nicht angegeben hat und auch lebensfremd wäre.

Ohnehin hat Dr. S. bekundet, dass die elektronische Patientenakte nachträglich jederzeit geändert werden kann, ohne dass dies nachvollzogen werden kann. Es besteht daher von vorneherein keine Gewähr, dass der Eintrag zum Datum 23.12.2014 auch tatsächlich wie ausgedruckt am 23.12.2014 gefertigt wurde, da es ohne weiteres möglich ist, diesen Eintrag auch nachträglich zu verändern. Der Senat kann es dabei offen lassen, ob dem Eintrag in dem vom Zeugen vorgelegten Ausdruck vom 10.02.2016 eine größere Beweiskraft zukommt als dem vom Kläger vorgelegten angeblichen Ausdruck vom 23.05.2017, da der erstgenannte Ausdruck zeitnäher an der Untersuchung vom 23.12.2014 liegt. Denn jedenfalls bestehen aufgrund der Unterschiede in den Einträgen und insbesondere im Fehlen der hier maßgeblichen Feststellung im vom Zeugen vorgelegten Ausdruck erhebliche Zweifel daran, dass diese Feststellung auch bereits am 23.12.2014 schriftlich so niedergelegt worden ist.

Auf die anderen Unterschiede der beiden Ausdrucke kommt es aufgrund dessen schon nicht mehr an.

b)

Darüber hinaus hat der Kläger keine konkreten Angaben dazu gemacht, wie er in den Besitz des Ausdrucks gekommen sein will. Der Kläger hat weder Angaben dazu gemacht, wie er überhaupt in Erfahrung gebracht haben will, dass eine Dauerfolge in der Patientenakte eingetragen sein soll, noch hat er erklärt, wie er den Ausdruck erhalten hat – obwohl dies erst vor noch nicht einmal einem Jahr geschehen sein muss und den maßgeblichen Punkt betraf, an dem sich das Schicksal der Klage entscheiden würde, was auch dem Kläger nach dem Hinweisbeschluss des Senates bewusst war. Dabei steht nach Angabe seines Prozessbevollmächtigten fest, dass sich der Kläger selbst bei seinem Arzt um den Ausdruck aus der Patientenakte gekümmert haben muss. Es wäre daher zu erwarten, dass der Kläger entsprechende Angaben machen kann. Dass er dazu nicht in der Lage sein will, begründet jedenfalls durchgreifende Zweifel daran, dass der von ihm vorgelegte Ausdruck tatsächlich aus der Patientenakte stammt.

Dies gilt umso mehr, als der Kläger nach dem Hinweisbeschluss des Senates zunächst eine – nicht unterschriebene – fachorthopädische Stellungnahme von Dr. S. vom 03.05.2017 (Bl. 250 GA) vorgelegt hat, in der von einer schriftlichen ärztlichen Invaliditätsfeststellung nicht die Rede ist. Hätte es bereits seinerzeit einen entsprechenden Eintrag in der Patientenakte gegeben, hätte es nahe gelegen, schlicht diesen Eintrag vorzulegen, was erst nach ausdrücklicher Aufforderung durch den Senat geschehen ist.

Zweifel an den Angaben des Klägers resultieren schließlich auch daraus, dass er schriftsätzlich erklärt hat, sich „unmittelbar nach dem Treppensturz“ in Behandlung bei Dr. S. begeben zu haben (Bl. 117 GA). Der Treppensturz soll sich indes bereits am 03.01.2014 zugetragen haben – bei Dr. S. war der Kläger aber erstmals am 07.02.2014, also mehr als einen Monat später. Von einem „unmittelbaren“ Aufsuchen kann mithin keine Rede sein.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Ein Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Der Streitwert wird auf 15.000 Euro festgesetzt.

Oberlandesgericht Düsseldorf, 4 U 1/17

I.

II.

1.

2.

a)

b)