Oberlandesgericht Düsseldorf, 3 Wx 95/18

G r ü n d e :

Der Erblasser war unverheiratet und hatte keine Abkömmlinge. Die Beteiligte zu 2. ist seine Mutter, die Beteiligten zu 3. und 4. sind seine Schwestern. Er war Vorerbe nach seinem1987 verstorbenen Vater. Der Erblasser hinterließ folgende letztwillige Verfügung:

„Testament

A soll mein Testamentsvollstrecker werden, Vertreter B. Dafür bekommen sie 5 %.Ich wünsche eine Stiftung zu Gunsten X1, Stadt 1.C soll unentgeltlichs lebenslanges Wohnrecht erhalten.Die X2 der Stadt Stadt 2 erhält 20.000,- Euro.

24.04.2015

[Vor- und Familienname]“

Am 20. November 2017 beantragte die Beteiligte zu 3. die Erteilung eines die Beteiligten zu 2 bis 4. als Miterbinnen ausweisenden Erbscheins mit der Begründung, es sei gesetzliche Erbfolge nach dem Erblasser eingetreten, weil er in seinem Testament nur einen Wunsch formuliert, aber keinen Erben eingesetzt habe. Diesen Antrag wies das Nachlassgericht zurück durch – mit Rechtsmitteln angegriffenen – Beschluss vom 7. Mai 2018.

Mit notariell beurkundeter Erklärung vom 11. Oktober 2017 hat der Beteiligte zu 1. unter ausdrücklicher Erklärung, er nehme das Amt als Testamentsvollstrecker an, die Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses zu seinen Gunsten beantragt.

Durch die angefochtene Entscheidung hat das Nachlassgericht die zur Begründung dieses Antrages erforderlichen Tatsachen für festgestellt erachtet und – unter Aussetzung der sofortigen Wirksamkeit seines Beschlusses – die Erteilung des Zeugnisses bis zur Rechtskraft des Beschlusses zurückgestellt.

Hiergegen wenden sich die Beteiligten zu 2. und 3. einerseits, die Beteiligte zu 4. andererseits mit ihren Rechtsmitteln.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Verfahrensakte sowie der beigezogenen Akten 15 IV 745/17(Testamentsakte), 15 VI 1064/17 (Erbscheinsverfahren), 15 IV 662/87, 15 VI 478/87 und 15 VI 73/88 (betreffend den Erbgang nach dem Vater des Erblassers), alle AG Mönchengladbach, Bezug genommen.

II.

Die Sache ist infolge der vom Nachlassgericht mit weiterem Beschluss vom 7. Mai 2018 ordnungsgemäß erklärten Nichtabhilfe dem Senat zur Entscheidung angefallen, § 68 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbs. FamFG.

Alle drei Rechtsmittel erweisen sich bereits als mangels Beschwerdeberechtigung unzulässig. Ungeachtet dessen wären sie allerdings auch in der Sache unbegründet.

Nach § 59 Abs. 1 FamFG steht die Beschwerde demjenigen zu, der durch den Beschluss des Amtsgerichts in seinen Rechten beeinträchtigt ist. Das ist im Fall der Stattgabe eines Antrages auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses sicherlich jeder zum Erben oder Miterben Berufene; denn das Erbrecht wird durch die Testamentsvollstreckung unmittelbar beeinträchtigt – wie sich aus § 2211 Abs. 1 BGB ergibt, wonach der Erbe kann in deren Umfang über den Nachlass nicht verfügen kann –, und die den Erben beschränkenden Befugnisse werden durch das Zeugnis eben bezeugt. Auf der anderen Seite ist anerkannt, dass ein Pflichtteilsberechtigter gegen die in Aussicht genommene Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses kein Beschwerderecht hat; denn der ihm zustehende schuldrechtliche Anspruch ist gegen die Erben, nicht gegen den Testamentsvollstrecker geltend zu machen (§§ 2303, 2317; 2213 Abs. 1 Satz 3 BGB). Uneinheitlich ist demgegenüber in der Vergangenheit die Frage beantwortet worden, inwieweit auch ein bloßer Erbprätendent – derjenige, der für sich ein Erbrecht in Anspruch nimmt – beschwerdeberechtigt ist. Heute hingegen kann als anerkannt gelten, dass die bloße Rechtsbehauptung in Verbindung mit der Möglichkeit seines Erbrechts für die Zulässigkeit der Beschwerde nicht genügt, vielmehr das behauptete Erbrecht tatsächlich bestehen muss, es sei denn, dass es als sogenannte doppelrelevante Tatsache zugleich auch Gegenstand der Sachprüfung ist; letzteres ist in einem Testamentsvollstreckerzeugnis-Erteilungsverfahren allerdings nicht der Fall, denn in ihm findet bei der sachlichen Prüfung eine Bestimmung des oder der Erben nicht statt (zu Vorstehendem: BayObLG FamRZ 1988, 1321; KG NJW-RR 2000, 1608 f; BayOb-LG NJW-RR 2002, 873 ff; OLG Celle NJW-RR 2004, 872; Keidel-Sternal, FamFG, 19. Aufl. 2017, § 59 Rdnr. 82; MK-Grziwotz, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2368 Rdnr. 19). Dieser Standpunkt führt mithin dazu, in Verfahren wie dem vorliegenden durch die endgültige Bestimmung des oder der Erben sozusagen den Inhalt auch eines sehr umfangreichen Erbscheinsverfahrens inzident mitzuerledigen, was bei Gleichzeitigkeit beider Verfahren zu unerwünschten, der Verfahrensökönomie widersprechenden Verfahrenslagen führen kann. Trotz der daraus folgenden Bedenken ist der dargestellten Auffassung aber zumindest dann zu folgen, wenn im Zeugniserteilungsverfahren ohne weitere Ermittlungen ohne durchgreifende Zweifel festgestellt werden kann, das das behauptete Erbrecht besteht oder nicht besteht.

So liegen die Dinge hier.

Die Beteiligten zu 2. bis 4. sind zwar (eine gewillkürte Erbfolge außer Betracht gelassen) gesetzliche Erben nach dem Erblasser, § 1925 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1 BGB. Die daraus folgende Möglichkeit ihres Erbrechts ist jedoch feststellbar durch die letztwillige Verfügung des Erblassers vom 24. April 2015 ausgeschlossen. Damit ist die Beteiligte zu 2. bloße Pflichtteilsberechtigte nach § 2303 Abs. 2 Satz 1, 1. Fall BGB; die Beteiligten zu 3. und 4. haben keine erbrechtliche Stellung zum Nachlass.

a)Zweifel an der Wirksamkeit dieser Verfügung von Todes wegen sind nicht veranlasst.

Sie entspricht den gesetzlichen Formerfordernissen eines eigenhändigen Testaments gemäß § 2247 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 3 Satz 1 BGB. Dass das Schriftstück nicht vom Erblasser stamme, behaupten die Rechtsmittelführerinnen im übrigen selbst nicht.

Für eine Testierunfähigkeit des Erblassers (§2229 Abs. 4 BGB) – die gleichfalls nicht geltend gemacht wird – gibt es keinerlei Anhaltspunkt, insbesondere auch nicht im Inhalt der Verfügung; vielmehr erscheint es ohne weiteres nachvollziehbar, dass ein unverheirateter und kinderloser Erblasser seinen Nachlass jedenfalls in erster Linie einer Kinderpalliativstation eines Krankenhauses zugutekommen lassen möchte.

Schließlich ist nicht ersichtlich, dass der Erblasser durch sein Testament gegen eine ihn aus früherer Verfügung von Todes wegen – namentlich aufgrund Erbvertrages – treffende Bindung verstoßen haben könnte. Am Erbvertrag vom 27. September 1985 war der Erblasser zwar als vor dem Notar Erschienener beteiligt, traf dort indes keine eigenen letztwilligen Verfügungen (sondern erklärte nur einen Pflichtteilsverzicht).

b)Durch das Testament sind die Beteiligten zu 2. bis 4. von der Erbfolge ausgeschlossen worden. Es ist – entgegen dem namentlich im Schriftsatz vom 3. Mai 2018 von den Beteiligten zu 2. und 3. vertretenen Standpunkt - so auszulegen, dass die zu gründende Stiftung zur alleinigen und (von der Testamentsvollstreckung abgesehen) unbeschränkten Erbin berufen ist.

aa)Die letztwillige Verfügung des Erblassers kann nicht anders verstanden werden, als dass er sein Vermögen mit Ausnahme zweier isolierter Positionen – einem Wohnrecht und einem bestimmten Geldbetrag – der von ihm ins Auge gefassten Stiftung „zukommen“ lassen wollte.

Es gibt keinen Anhalt dafür, C und „die X2“ entgegen der Regel des § 2087 Abs. 2 BGB als Erben anzusehen. Der Gedanke, der Erblasser habe eine Stiftung gewollt, die er nicht mit Vermögenswerten habe ausstatten wollen, ist letzten Endes selbstwidersprüchlich und liegt fern. Da der Umfang der Zuwendung an die Stiftung in keiner Weise spezifiziert ist, lässt sich das Testament zwanglos dahin verstehen, ihr solle alles „zukommen“, was vom (Rein-)Nachlass nach Einräumung des Wohnrechts und Auskehrung der 20.000 € übrig sein werde.

bb)Auf die von Erblasser vorgesehene Stiftung sind die §§ 80 bis 88 BGB anwendbar. Anders wäre dies nur, wenn es sich um eine unselbständige Stiftung hätte handeln sollen. Hierfür wäre indes ein Treuhänder als Träger des Stiftungsvermögens erforderlich (vgl. Palandt-Ellenberger, BGB; 77. Aufl. 2018, vor § 80 Rdnr. 10). Für eine solche Treuhandschaft gibt das Testament schlechterdings nichts her.

cc)Der organisationsrechtliche Teil der Stiftung von Todes wegen ist im Testament zwar nur rudimentär, jedoch genügend enthalten.

Ein Erblasser kann anerkanntermaßen Testamentsvollstreckung anordnen und dem Testamentsvollstrecker jedenfalls die Aufgabe zuweisen, eine als rechtsfähig anzuerkennende Stiftung zu errichten. Genügt das Stiftungsgeschäft des Erblassers nicht den Erfordernissen des § 81 Abs. 1 Satz 3 BGB, wird der Stiftung durch die zuständige Behörde – unter Beachtung des Stifterwillens – vor der Anerkennung eine Satzung gegeben oder eine unvollständige Satzung ergänzt, § 83 Satz 2 BGB, wobei das Gesetz noch besondere Bestimmungen zum Sitz vorsieht (§ 83 Satz 3 und 4 BGB). Angesichts dieser gesetzlichen Regelungen ist anzunehmen, dass der Testamentsvollstrecker auch ohne ausdrückliche Anordnung des Erblassers zur Mitwirkung an der für die Anerkennung erforderlichen Satzungsgestaltung berechtigt und verpflichtet ist; weder vom Testamentsvollstrecker, noch von der Stiftungsbehörde geheilt werden können aber das Fehlen eines Stiftungszwecks sowie das Fehlen von Angaben zur Vermögensausstattung, diese sind höchstpersönlicher Ausdruck des Stifterwillens und im Hinblick auf § 81 Satz 2 BGB wie auch § 2065 Abs. 2 BGB diesem selbst vorbehalten (Staudinger-Hüttemann/Rawert, BGB, Neubearb. 2017, § 83 Rdnr. 2 und 18 m.w.Nachw.; MK-Weitemeyer, BGB, 7. Aufl. 2015, § 83 Rdnr. 12).

Im vorliegenden Fall ergibt sich aus der letztwilligen Verfügung, wie zuvor unter aa) gezeigt, die Vermögensausstattung. Zudem lässt sich den dortigen Anordnungen der Stiftungszweck klar entnehmen: Wer zugunsten einer bestimmten, mit einem besonderen Aufgabenbereich versehenen Station eine Stiftung errichten will, beabsichtigt typischerweise, diese Station bei allen ihren Tätigkeiten zu fördern. Für Einschränkungen ist hier nichts ersichtlich. Bei dieser Lage steht der behördlichen Ergänzung des Stiftungsgeschäfts nichts im Wege.

dd)Nach Anerkennung der Stiftung als rechtsfähig gilt sie für die Zuwendungen des Erblassers als schon vor seinem Tod entstanden, § 84 BGB. Hiervon zu unterscheiden ist die letztwillige Vermögenszuweisung als solche („vermögensrechtlicher Teil“), die den erbrechtlichen Vorschriften unterliegt (jurisPK BGB – Morsch, Stand: 19.05.2017, § 83 Rdnr. 4 f m.Nachw.).

(1)Bei dem Testament des Erblassers handelt es sich nicht um ein Stiftungsgeschäft von Todes wegen, das in einer Auflage an den Erben besteht.

Für ein solches muss die Auflage dem Beschwerten die Vollziehung eines vom Stifter selbst stammenden und inhaltlich vollständigen Stiftungsgeschäfts abverlangen (a.a.O., Rdnr. 14; BeckOK BGB – Backert, Stand: 01.11.2017, § 83 Rdnr. 6).

Hier mögen als beschwerte Erben noch die gesetzlichen Erben des Erblassers in Betracht kommen. Jedenfalls fehlt es an der vorgenannten Voraussetzung.

(2)Zwar besteht dann grundsätzlich immer noch die Möglichkeit, die Auflage dahin zu fassen bzw. auszulegen, der Erbe habe die Stiftung durch Rechtsgeschäft unter Lebenden zu errichten. So kann das hier gegebene Testament aber nicht verstanden werden. Damit ist – da ein Vermächtnis erst recht ausscheidet – zugleich gesagt, dass die Vermögenszuwendung an die Stiftung hier durch Einsetzung der Stiftung als Erbin, und zwar, wie aus den Ausführungen unter aa) folgt, als Alleinerbin erfolgt ist.

Entscheidend gegen eine Auflage an die gesetzlichen Erben des Erblassers spricht zum einen die Berufung eines Testamentsvollstreckers als solche. Denn im Falle einer Auflage wäre es Sache der Erben, die Stiftung ins Werk zu setzen, und wenn der Erblasser Zweifel an der Fähigkeit oder dem Willen der Erben zur Umsetzung seiner Anordnungen von Todes wegen gehegt haben sollte, so dass aus seiner Sicht die Einsetzung eines Testamentsvollstreckers als Verfügungsbefugten erforderlich war, erschließt sich nicht, wieso es dann der Konstruktion von Erbgang mit Auflage bedurft haben sollte.

Zum anderen lässt auch das Testament selbst, so knapp gefasst es sein mag, einen zur Annahme einer Erbeinsetzung der Stiftung drängenden Gedankengang des Erblassers deutlich erkennen: Zentral bedeutsam – und im ersten Satz des Testaments angesprochen – war für ihn die Berufung eines Testamentsvollstreckers (und dessen Ersatzperson), hernach regelte der Erblasser, was dieser zu tun haben werde, nämlich die Stiftung zu realisieren und zwei Vermächtnisse zu erfüllen. Es spricht nichts dafür – und bei Berücksichtigung einer besonderen Geschäftsgewandtheit des Erblassers sogar alles dagegen –, dass der Erblasser seinen gesetzlichen Erben bei der Umsetzung seines letzten Willens irgendeine „Funktion“ zugedacht hätte. Dann aber bedurfte es für die vom Erblasser gewillkürte Vermögensnachfolge der Existenz anderer Erben als der Stiftung überhaupt nicht, weil die Stiftung mit Ausnahme zweier Vermächtnisse „alles bekommen“ und hierfür der Testamentsvollstrecker Sorge tragen sollte.

Es besteht Anlass, vorsorglich darauf hinzuweisen, dass die vom Nachlassgericht beabsichtigte Zeugniserteilung auch in der Sache in keiner Hinsicht zu beanstanden ist.

Die letztwillige Verfügung ist – insoweit wie zuvor gezeigt – ebenso gültig wie die Ernennung des Beteiligten zu 1. zum Testamentsvollstrecker, §§ 2197 Abs. 1, 2201 BGB; anerkanntermaßen kann ein Testamentsvollstrecker zugleich die Stellung eines Generalbevollmächtigten des Erblassers haben (vgl. Palandt-Weidlich a.a.O., vor§ 2197 Rdnr. 12).

Der Beteiligte zu 1. hat das Amt im Zeugniserteilungsantrag ausdrücklich angenommen, § 2202 Abs. 2 BGB.

Die Aufgaben des Testamentsvollstreckers sind derzeit auch nicht etwa bereits erledigt, insbesondere steht jedenfalls die Anerkennung und damit Errichtung der Stiftung noch aus.

Für eine Prüfung, ob ein Grund vorliegt, den Testamentsvollstrecker nach § 2227 BGB zu entlassen, besteht im Zeugniserteilungsverfahren – anders als im Verfahren auf Ernennung durch das Nachlassgericht nach § 2200 BGB – kein Raum, auch dann nicht, wenn ein Entlassungsantrag schon gestellt ist; denn das Amt eines vom Erblasser ernannten Testamentsvollstrecker, der die Annahme erklärt hat, endet in derartigen Fällen erst durch die Entscheidung im Entlassungsverfahren (der Zustellung des Entlassungsbeschlusses), zuvor hat er sein Amt inne und somit einen Anspruch auf Zeugniserteilung (jurisPK BGB – J.Lange, Stand: 15.03.2017, § 2368 Rdnr. 9; Staudinger-Herzog, BGB, Neubearb. 2016, § 2368 Rdnr. 6a; jeweils m.w.Nachw.). Selbst wenn dies anders wäre, ließe sich im übrigen dem Inhalt der Akten ein Entlassungsgrund auch nicht im Ansatz entnehmen. Ein besonderes Vertrauensverhältnis des Testamentsvollstreckers (oder gar seines Anwalts) ist noch nicht einmal zu den Erben erforderlich, noch weniger zu Pflichtteilsberechtigten oder gar zu bloßen testamentarisch ausgeschlossenen gesetzlichen Erben – wie insbesondere der Beteiligten zu 4. –, und die Beteiligte zu 2. hat nicht geltend gemacht, dass der Beteiligte zu 1. ihr gegenüber bestehende konkrete Pflichten verletzt hätte. Sofern der Beteiligte zu 1. anfänglich unzutreffende Vorstellungen vom Umfang des Eigenvermögens des Erblassers in Abgrenzung zum Nachlass der Vorerbschaft gehabt haben sollte, spricht nichts dafür, dass er nicht künftig neu gewonnenen Erkenntnissen Rechnung tragen werde.

Schließlich ist auch die beabsichtigte Fassung des Zeugnisses bedenkenfrei. Weder die Richtigkeitsvermutung, noch der öffentliche Glaube des Zeugnisses umfasst den Umstand, dass ein bestimmter Gegenstand tatsächlich zum Nachlass gehört (BeckOK BGB – Siegmann/Höger, Stand: 15.06.2017, § 2368 Rdnr. 19 und 21; MK-Grziwotz a.a.O., Rdnr. 41 und 45; jeweils m.w.Nachw.). Dementsprechend bedarf es auch keines dahingehenden Inhalts des Zeugnisses. Um nichts anderes als um jene Frage geht es jedoch rechtlich, wenn bei einem bestimmten einzelnen Rechtsgeschäft des Beteiligten zu 1. in Rede steht, ob es zum ehemaligen Eigenvermögen des Erblassers oder zur Vermögensmasse der Vorerbschaft nach dessen Vater gehört. Dieses Ergebnis steht im übrigen in Übereinstimmung damit, dass es generell nicht zu den Aufgaben des Nachlassgerichts gehört, im Rahmen des Verfahrens auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses zu klären, wo die vom Gesetz gezogenen Grenzen des Kompetenzbereichs des Testamentsvollstreckers verlaufen, und dies im Streitfall vor dem Prozessgericht zu klären ist (BeckOK BGB – J.Lange a.a.O., Rdnr. 12).

III.

Die Kostenentscheidung für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 84 FamFG in Verbindung mit dem Rechtsgedanken des § 100 Abs.1 ZPO. Nach der erstgenannten Vorschrift soll das Gericht die Kosten eines ohne Erfolg gebliebenen Rechtsmittels demjenigen Beteiligten auferlegen, der es eingelegt hat; nach der zweitgenannten Norm haften mehrere Kostenschuldner nach Kopfteilen. Dieser Gedanke ist hier anwendbar, weil es sich vorliegend um ein einheitliches Beschwerdeverfahren handelt, da die Rechtsmittelführer dasselbe als zu erteilen festgestellte Testamentsvollstreckerzeugnis angreifen, ohne die Erteilung anderer diesbezüglicher Zeugnisse zu erstreben.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 70 Abs. 2 Satz 1 FamFG liegen nicht vor.

Die Auflage zum Geschäftswert ist erforderlich, da sich den Akten bislang keine tragfä-higen Grundlagen zur Wertfestsetzung nach §§ 61 Abs. 1 Satz 1, 40 Abs. 5 Satz 1, 1. Halbs. GNotKG entnehmen lassen.