Oberlandesgericht Düsseldorf, 3 Kart 6/18

G r ü n d e :

Die Beschwerdeführerin ist eine Bürgerenergiegesellschaft i.S.d. § 3 Nr. 15 EEG 2017 und beteiligte sich an der dritten Ausschreibungsrunde für Windenergie an Land zum 01.11.2017, und zwar mit einem Gebotswert von … Ct/kWh und einer Gebotsmenge von … KW. Mit Schreiben vom 22.11.2017 (Az. 8175-02-03/089) teilte die Bundesnetzagentur der Beschwerdeführerin mit, dass ihr Gebot nicht bezuschlagt worden sei, da sich der Gebotswert oberhalb der Zuschlagsgrenze von 3,82 ct/kWh befunden habe.

Zu den insgesamt 60 erfolgreichen Bietern, die ihr Gebot als Bürgerenergiegesellschaften abgegeben hatten, gehörten auch die … im Tenor dieses Beschlusses aufgeführten Bieter, die ausweislich der Pressemitteilung der A-Unternehmensgruppe vom 22.11.2017 (Anlage BF 3) von dieser betreut werden (im Folgenden: „A-Bürgerenergiegesellschaften“). Die … den „A-Bürgerenergiegesellschaften“ erteilten Zuschläge beliefen sich hiernach auf einen Umfang von … Megawatt der gesamten bezuschlagten Gebotsmenge von 1.000,375 Megawatt. Die „A-Bürgerenergiegesellschaften“ verfügen in drei Gruppen (…) jeweils über dieselbe Komplementärin, die ihren Sitz an vorhandenen Standorten der A-Unternehmensgruppe hat und deren Geschäftsführer Führungskräfte der A-Unternehmensgruppe sind.

Die Beschwerdeführerin hat mit Schriftsatz vom 22.12.2017 Verpflichtungsbeschwerde mit dem Ziel der Erteilung eines Zuschlags zugunsten ihres Gebots erhoben und mit Schriftsatz vom 19.03.2018 beantragt, ihr weitergehende Akteneinsicht durch Vorlage der bei der Bundesnetzagentur geführten Verfahrensakten zu den ... als Bürgerenergiegesellschaften bezuschlagten Geboten zu gewähren. Die Bundesnetzagentur hat lediglich die die Beschwerdeführerin betreffenden Gebotsunterlagen vorgelegt und die Vorlage der Gebotsunterlagen anderer Bieter mit Schriftsatz vom 12.04.2018 abgelehnt. Mit Schreiben vom 01.10.2018 hat der Senat den ... „A-Bürgerenergiegesellschaften“ mitgeteilt, dass er beabsichtige, dem Akteneinsichtsgesuch nur insoweit stattzugeben, als der Bundesnetzagentur aufgegeben wird, der Beschwerdeführerin die Gebotswerte der „A-Bürgerenergiegesellschaften“ in anonymisierter Form offenzulegen, und zwar jeweils unter Zuordnung der Gebotswerte zu einzelnen Unternehmensgruppen, und Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Sämtliche „A-Bürgerenergiegesellschaften“ haben daraufhin mit ihren Schreiben vom 15.10.2018 erklärt, dass gegen diese Vorgehensweise keine Einwände bestünden.

Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die beantragte Einsicht in die weiteren Angebotsunterlagen der Ausschreibungsrunde vom 01.11.2017, insbesondere in die Prüfergebnisse zu den eingereichten Geboten für die ... genannten „A-Bürgerenergiegesellschaften“, zur Begründung der eingelegten Beschwerde erforderlich seien. Denn die Bundesnetzagentur hätte jedenfalls in der verfahrensgegenständlichen dritten Ausschreibungsrunde 2017 eine Pflicht zur weitergehenden Prüfung der Gebote der „A-Bürgerenergiegesellschaften“ gehabt. Die A-Gruppe habe eine Vielzahl von Gesellschaften gegründet, die scheinbar die gesetzlichen Voraussetzungen von Bürgerenergiegesellschaften erfüllten, tatsächlich aber nur Vehikel für diese zur Weiterentwicklung ihrer Projekte seien. Die als Gesellschafter beigetretenen natürlichen Personen hätten kaum nennenswerte Stimmrechte und Entscheidungsbefugnisse und damit keine ernsthaften Absichten zur Projektierung von Windenergieanlagen an Land, wie sich im Einzelnen aus den Regelungen in den als Anlage BF 4 vorgelegten Unterlagen (Merkblatt und Gesellschaftsvertrag) einer anderen der A-Gruppe zuzuordnenden, in der zweiten Ausschreibungsrunde erfolgreichen Bürgerenergiegesellschaft ergebe. Das Konzept der „A-Bürgerenergiegesellschaften“ sei der Bundesnetzagentur vor Erteilung der Zuschläge in der dritten Ausschreibungsrunde bekannt gewesen und ihr hätten auch die Gesellschaftsverträge vorgelegen. Sie habe gewusst, dass die sich als Bürgerenergiegesellschaften tarnenden Anbieter der A-Gruppe nicht schutzbedürftig und lokal verankert gewesen seien, sondern die gesetzlichen Vorschriften über das Ausschreibungsverfahren umgangen hätten. Es sei auch erkennbar gewesen, dass diese Praxis den im Gesetz definierten Zubau gefährdete, da keine Genehmigungen nach dem BImSchG vorgelegen hätten. Die Bundesnetzagentur hätte sich daher nicht mehr mit den Eigenerklärungen gemäß § 36g Abs. 1 EEG 2017 zufriedengeben dürfen, sondern hätte gem. §§ 34, 36g Abs. 4 EEG 2017 zur Überprüfung der Eigenerklärungen geeignete Nachweise anfordern müssen. Dieser Pflicht sei die Bundesnetzagentur jedoch nicht nachgekommen.

Ausweislich des Prüfpapiers der Bundesnetzagentur, bezeichnet als „Niederschrift über das inhaltliche Prüfen von Geboten auf finanzielle Förderung“, sei zudem vor Bezuschlagung aller zulässigen Gebote die Einhaltung des in § 34 Nr. 1 EEG 2017 geregelten Abspracheverbots über die Gebotswerte zu prüfen. Zudem müsse die Bundesnetzagentur ausweislich desselben Prüfpapiers die von jeder Bürgerenergiegesellschaft abgegebene Erklärung zur Einhaltung der Voraussetzungen für die Bürgerenergiegesellschaften inhaltlich prüfen. Soweit die Bundesnetzagentur dort Kreuze gemacht habe, sei sie zu der durchgeführten Prüfung darlegungspflichtig. Sie, die Beschwerdeführerin, habe auch ein berechtigtes Interesse daran, anhand der konkreten Gebote den Verstoß gegen das Abspracheverbot weitergehend zu konkretisieren. Ähnliche oder sogar identische Gebotswerte in den ... „A-Bürgerenergiegesellschaften“ dürften wohl einen Hinweis auf ein zentral koordiniertes und damit unzulässiges Bieterverhalten darstellen.

Die im Rahmen der Ausschreibungsrunde eingereichten Gebotsunterlagen sowie die von der Bundesnetzagentur erstellten Prüfergebnisse stellten keine Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse dar. Der Gebotswert der Bürgerenergiegesellschaften lasse in Ermangelung der hierfür erforderlichen standortspezifischen Informationen keine Folgerungen zu den Anlagepreisen, den Nutzungs- und Finanzierungskosten oder dem geplanten Gewinn eines Projektes zu. Die tatsächliche Förderhöhe sei bereits bekannt. Die geplanten Gewinne ergäben sich detailliert aus dem als Anlage BF4 vorgelegten Merkblatt einer anderen A-Bürgerenergiegesellschaft. Zudem spekuliere die A-Unternehmensgruppe bei der gegebenen Realisierungsfrist von bis zu 54 Monaten mit neuen, noch nicht vorhandenen Anlagentypen, deren Preise noch nicht bekannt seien.

Die Beschwerdeführerin beantragt,

ihr weitergehende Akteneinsicht durch Vorlage der bei der Bundesnetzagentur geführten Verfahrensakten zu den ... als Bürgerenergiegesellschaften bezuschlagten Geboten (siehe Liste auf S. 7 des Schriftsatzes vom 19.03.2018), jedenfalls aber durch Vorlage der vollständigen Prüfergebnisse der Bundesnetzagentur („Niederschrift über das inhaltliche Prüfen von Geboten auf finanzielle Förderung“) zu diesen bezuschlagten Geboten zu gewähren.

Die Bundesnetzagentur beantragt,

den Antrag auf weitergehende Akteneinsicht zurückzuweisen.

Die Bundesnetzagentur macht geltend, die von der Beschwerdeführerin gewünschten Informationen seien bereits nicht entscheidungserheblich. Die Beschwerdeführerin habe darzulegen, dass sie ohne den behaupteten Rechtsverstoß einen Zuschlag erhalten hätte. Eines Einblicks in die Verwaltungsvorgänge bedürfe es dafür nicht. Sie habe keine Kenntnis von einem rechtswidrigen Verhalten der „A-Bürgerenergiegesellschaften“. Im Übrigen seien die nach der zweiten Ausschreibungsrunde angeforderten Unterlagen der dort bezuschlagten „A-Bürgerenergiegesellschaften“ (Gesellschaftsverträge) auch gar nicht in den Verwaltungsvorgängen der dritten Ausschreibungsrunde enthalten. Ihr sei es auch nicht um das Erreichen der gesetzlichen Zubauziele für 2018 und 2019 gegangen, sondern um die Sicherstellung des Wettbewerbs in den Ausschreibungen. Ihre Pflichten bei Durchführung der Ausschreibungen für Windenergie an Land ergebe sich aus den allgemeinen Ausschreibungsbestimmungen und den Bestimmungen zu den Ausschreibungen für Windenergieanlagen an Land. Darüber hinausgehende Prüfpflichten bestünden nicht. Es sei auch nicht ersichtlich, wie die Argumentation zur behaupteten vertieften Prüfpflicht eine weitere Akteneinsicht begründen solle. Der Nachweis der Eigenschaft als Bürgerenergiegesellschaft erfolge gemäß § 36g Abs. 1 S. 1 Nr. 3 EEG 2017 durch Eigenerklärung. Weitere Unterlagen seien im Zuschlagsverfahren nicht vorzulegen. Von der Möglichkeit des § 36g Abs. 4 EEG 2017 zur Anforderung von Nachweisen zur Überprüfung der Eigenerklärungen habe sie keinen Gebrauch machen müssen. Die Beschwerdeführerin werde den Verwaltungsvorgängen zu den „A-Bürgerenergiegesellschaften“ also keine über ihren bisherigen Kenntnisstand hinausgehenden Informationen zum Geschäftsmodell oder dem gesellschaftsrechtlichen Aufbau entnehmen können. Gleiches gelte, soweit die Beschwerdeführerin den „A-Bürgerenergiegesellschaften“ unzulässige Preisabsprachen im Sinne des § 34 Nr. 1 b) EEG 2017 bei der Gebotsabgabe unterstelle und hierin eine Verletzung der Prüfpflichten der Bundesnetzagentur erkenne. Die bloße Vermutung kollusiven Verhaltens durch die Beschwerdeführerin reiche zudem nicht aus, um ihr den Vorwurf zu machen, sie habe bei der Gebotsabgabe die Bürgerenergiegesellschaften vom Zuschlagsverfahren ausschließen müssen.

Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin enthielten die Gebote der Ausschreibungsrunde Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse. Insbesondere der Gebotswert stelle ein solches dar, da sich aus Gebotswert und Standort annähernd die Vergütung errechnen lasse. Da die Preise für die Anlagen bekannt seien, lasse sich anhand des Gebotswertes erkennen, mit welchen Gewinnen die anderen Bieter planten. Auch bei einer unternehmensgruppenbezogenen und ansonsten anonymisierten Veröffentlichung der Gebotswerte seien, wenn die Gruppenwerte eng beieinander lägen, Schätzungen möglich, mit welcher Förderung die jeweilige Gruppe der „A-Bürgerenergiegesellschaften“ kalkuliere. Aber auch die Windgutachten, in denen die Bieter Windpotentiale von Standorten hätten berechne lassen, stellten Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse dar. Namen und Standorte der nicht bezuschlagten Gebote und die bieterbezogenen Gebotswerte seien nicht veröffentlichungspflichtig.

Wegen des weiteren Vorbringens der Verfahrensbeteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze mit Anlagen Bezug genommen.

II.

Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Akteneinsicht ist nur im tenorierten Umfang begründet.

1. Rechtsgrundlage für die Einsicht in die Akten eines Verwaltungsverfahrens bei der Regulierungsbehörde als Vorakten oder Beiakten ist § 85 Abs. 3 EEG 2017 i.V.m. § 84 Abs. 2 EnWG. Die Bundesnetzagentur hat die Gewährung von Einsicht in Gebotsunterlagen der übrigen Bieter mit Schriftsatz vom 29.05.2018 vollumfänglich abgelehnt. Das Beschwerdegericht kann in diesem Fall nach § 84 Abs. 1 S. 4 EnWG die Offenlegung von Tatsachen oder Beweismitteln, deren Geheimhaltung aus wichtigen Gründen, insbesondere zur Wahrung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen, verlangt wird, nach Anhörung des von der Offenlegung Betroffenen durch Beschluss anordnen, soweit es für die Entscheidung auf diese Tatsachen oder Beweismittel ankommt, andere Möglichkeiten der Sachaufklärung nicht bestehen und nach Abwägung aller Umstände des Einzelfalles die Bedeutung der Sache das Interesse des Betroffenen an der Geheimhaltung überwiegt. Einer vorgeschalteten Prüfung, ob die Verweigerung der Akteneinsicht zu Recht erfolgt ist, d.h. insbesondere ob die von der Bundesnetzagentur angenommenen Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der betroffenen Bieter tatsächlich vorliegen, bedarf es dabei nicht. Der Bundesgerichtshof hat im Hinblick auf § 72 GWB, der das Akteneinsichtsrecht der Verfahrensbeteiligten im kartellrechtlichen Beschwerdeverfahren regelt und dem § 84 EnWG inhaltlich entspricht (Roesen/Johanns in: BerlK-EnR, Band 1 Teil 2, 3. Aufl., § 84 EnWG Rn. 1), bereits entschieden, dass die Verweigerung der erforderlichen Zustimmung zur Akteneinsicht für das Beschwerdegericht grundsätzlich bindend ist (BGH, Kartellsenat, Beschluss v. 02.02.2010, KVZ 16/09, BeckRS 2010, 5789 Rn. 13 „Kosmetikartikel“; Beschluss v. 11.11.2008, KVR 60/07, Rn. 32, juris).

2. Der Akteneinsicht in die sich aus deren Gebotsunterlagen ergebenden anonymisierten Gebotswerte anderer Bieter steht nicht bereits die von der Bundesnetzagentur praktizierte Vergabe eigener Aktenzeichen für die einzelnen Gebote oder die Tatsache entgegen, dass jedes Gebot differenzierbar nach den für eine Gebotsabgabe wesentlichen Kriterien Bieter, Anlagenstandort, Anlagenleistung, Gebotshöhe und – bei Onshore-Windanlagen – beizufügende Windertragsgutachten ist. Denn auch wenn man deshalb nicht das Ausschreibungsverfahren zu einem bestimmten Gebotstermin, sondern jedes einzelne Gebot als gesondertes Verwaltungsverfahren ansehen würde, so erstreckt sich das Akteneinsichtsrecht der in § 79 Abs. 1 EnWG aufgeführten Hauptbeteiligten des regulierungsbehördlichen Verfahrens nicht nur auf die Vorakten, d.h. die Akten des Verwaltungsverfahrens vor der Regulierungsbehörde, sondern auch auf Beiakten als andere aus gerichtlichen oder behördlichen Verfahren beigezogene Akten (zur Abgrenzung Roesen/Johanns in: BerlK-EnR, a.a.O., § 84 EnWG Rn. 7; zur kartellrechtlichen Parallelvorschrift Lembach in: Langen/Bunte, Kartellrecht Band 1, 13. Aufl., § 72 GWB Rn. 9). Bei zulässigen Geboten ist außer bei Unterzeichnung der Ausschreibungsrunde die Entscheidung über den Zuschlag auch vom Inhalt der Gebote der übrigen Bieter abhängig. In den Fällen, in denen der Bieter im Rahmen einer Verpflichtungsbeschwerde auf die Erteilung eines Zuschlags einen entscheidungserheblichen Inhalt der Gebotsunterlagen anderer Bieter vorträgt, ist deshalb eine Beiziehung dieser Akten im Umfang ihrer Entscheidungserheblichkeit zum Zwecke der Sachverhaltsaufklärung veranlasst. Dabei würde die Offenlegungsanordnung konkludent auch die erforderliche Anordnung der Beiziehung des jeweiligen Akteninhalts als Beiakte umfassen.

3. Die Voraussetzungen für die Akteneinsicht im tenorierten Umfang liegen vor.

a) Die Beschwerdeführerin hat nachvollziehbar vorgetragen, dass es für die Entscheidung auf die Gebotswerte der „A-Bürgerenergiegesellschaften“ ankommen kann. Wie im gerichtlichen Hinweis vom 19.07.2018 (Bl. 73 GA) bereits ausgeführt, kann nicht ausgeschlossen werden, dass sich aus der Kenntnis der Gebotshöhe für die Beschwerdeführerin weitere Anhaltspunkte für ihr Vorbringen bezüglich einer unzulässigen Preisabsprache nach § 34 Abs. 1 b) EEG 2017 ergeben.

b) Andere Möglichkeiten der Sachaufklärung bestehen nicht. Die Gebotshöhe ist insbesondere nicht offenkundig, da durch die Bundesnetzagentur nur der höchste und niedrigste bezuschlagte Gebotswert in anonymisierter Form veröffentlicht werden, nicht aber die individuellen, bieterbezogenen Gebotswerte.

c) Nach Abwägung aller Umstände des Einzelfalls überwiegt die Bedeutung der Sache das Interesse des betroffenen Bieters an der Geheimhaltung, wenn den berechtigten Geheimhaltungsinteressen der betroffenen A-Bürgerenergiegesellschaften dadurch Rechnung getragen wird, dass die Gebotswerte anonymisiert offengelegt werden.

aa) Der Gebotswert kann ein Betriebs- und Geschäftsgeheimnis des jeweiligen Bieters darstellen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sind Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse grundsätzlich alle auf ein Unternehmen bezogenen Tatsachen, Umstände und Vorgänge, die nicht offenkundig, sondern nur einem begrenzten Personenkreis zugänglich sind und an deren Nichtverbreitung der Rechtsträger ein berechtigtes Interesse hat. Betriebsgeheimnisse umfassen im Wesentlichen technisches Wissen, Geschäftsgeheimnisse betreffen vornehmlich kaufmännisches Wissen (BVerfG, Beschluss v. 14.03.2006, 1 BvR 2087, 2111/03 Rn. 87, BVerfGE 115, 205, 230 f. „Geschäfts- und Betriebsgeheimnis, in-camera-Verfahren“; BGH, Kartellsenat, Beschluss v. 21.01.2014, EnVR 12/12 Rn. 76 f., RdE 2014, 276 ff. „Stadtwerke Konstanz GmbH“; BVerwG, Urteil v. 24.09.2009, 7 C 2/09 Rn. 50 ff., BVerwGE 135, 34 ff.). Für die Einordnung als Betriebs- und Geschäftsgeheimnis sind daher vier Kriterien – die Unternehmensbezogenheit, die Nichtoffenkundigkeit, der Geheimhaltungswille und ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse – maßgeblich.

Hiernach werden jedenfalls die Gebotswerte einzelner Bieter regelmäßig schützenswerte Geschäftsgeheimnisse darstellen. Aus den bezuschlagten Gebotswerten ergibt sich, welche Vergütung der jeweilige Bieter für die von ihm eingespeiste Energie erhalten wird. In Verbindung mit dem Anlagenstandort und -typ, die sich ebenfalls aus dem Gebot ersehen lassen, sind dabei regelmäßig auch Rückschlüsse auf die Gewinne möglich, mit denen der jeweilige Bieter kalkuliert hat. Diese aber gehören zum Kernbereich der wirtschaftlichen Betätigung. Da die Gebotshöhe wie ausgeführt auch nicht durch die Bundesnetzagentur veröffentlicht wird, kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Bieter durch ihre Teilnahme am Ausschreibungsverfahren einen fehlenden Geheimhaltungswillen zum Ausdruck gebracht hätten.

bb) Den aufgezeigten Geheimhaltungsinteressen kann aber im Streitfall dadurch in angemessener Weise Rechnung getragen werden, dass die Gebotswerte innerhalb der zu bildenden Unternehmensgruppen anonymisiert werden. Es ist nicht davon auszugehen, dass sich hierdurch der Erkenntnisgewinn der Beschwerdeführerin im Hinblick auf etwaige Preisabsprachen zwischen einzelnen „A-Bürgerenergiegesellschaften“ verringert. Dies hat auch die Beschwerdeführerin nicht geltend gemacht, sondern sich mit der gerichtlichen Vorgehensweise einverstanden erklärt. Sofern die Gebotswerte der Bieter innerhalb einer Unternehmensgruppe verhältnismäßig nah beieinander liegen sollten, so dass ein Rückschluss auf die ungefähre Höhe des Gebotswertes möglich sein könnte, so ist dies hinzunehmen, um der Beschwerdeführerin den in Art. 19 Abs. 4 GG grundgesetzlich gewährleisteten effektiven Rechtsschutz zu ermöglichen. Im Übrigen haben auch die von der Akteneinsicht durch Offenlegung der anonymisierten Gebotswerte betroffenen „A-Bürgerenergiegesellschaften“ im Rahmen ihrer Anhörung mitgeteilt, hiergegen keine Bedenken zu haben. Sie sehen mithin erkennbar keine Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse als betroffen an.

III.

Die Voraussetzungen für eine weitergehende Gewährung von Akteneinsicht nach § 85 Abs. 3 EEG 2017 i.V.m. 84 Abs. 2 EnWG liegen indes nicht vor. Es ist bereits nicht hinreichend dargetan, dass nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand die Tatsachen, deren Offenlegung sich die Beschwerdeführerin durch ihren Akteneinsichtsantrag erhofft, entscheidungserheblich sind.

Es ist nicht ersichtlich, dass sich aus den Gebotsunterlagen der „A-Bürgerenergiegesellschaften“ weitere für das Beschwerdeverfahren relevante Erkenntnisse gewinnen ließen. Im Hinblick auf den von der Beschwerdeführerin geäußerten Verdacht der Umgehungsabsprachen hat die Bundesnetzagentur sinngemäß vorgetragen, dass sich in den Akten außer den die Zulässigkeit des Gebots in einzelnen Punkten bestätigenden „Kreuzchen“ in den Prüfungsprotokollen, die anhand der Eigenerklärungen ausgefüllt worden sind, jeweils keine weiteren Prüfunterlagen befinden, aus denen die Beschwerdeführerin einen Erkenntnisgewinn ziehen könnte. Dies ergibt sich unmissverständlich aus der Erwiderung der Bundesnetzagentur auf das Akteneinsichtsgesuch (Schriftsatz vom 12.04.2018, Bl. 45 ff. GA) in Verbindung mit ihrem Schriftsatz vom 20.09.2018 (Bl. 90 f. GA), in dem sie das entsprechende Verständnis ihres Vortrags durch den Senat bestätigt hat. Anhaltspunkte dafür, dass der vorgetragene Akteninhalt unzutreffend ist, bestehen nicht.