1

G r ü n d e :

A.

2

Die Antragstellerin und die Antragsgegnerin betreiben jeweils Energieversorgungsunternehmen zur Strombelieferung. Gleichzeitig hält die Antragsgegnerin 100 % der Anteile an der N GmbH, die ein Elektrizitätsverteilernetz betreibt.

3

Die Antragsgegnerin belieferte die Kunden der Verbrauchstelle V seit deren Einzug am 20.01.2017 mit Elektrizität. Die Anmeldung durch die Antragsgegnerin erfolgte am 23.01.2017. Eine Bestätigung der Anmeldung gegenüber den Kunden erfolgte am 24.01.2017.

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Mit Schreiben vom 26.04.2017 beschwerte sich die Antragstellerin bei der Bundesnetzagentur über die Antragsgegnerin. Zur Begründung führte sie aus, die Antragsgegnerin behindere den Lieferantenwechsel. Die Antragsgegnerin habe eine im Kundenauftrag übermittelte Kündigung „aus der Ersatzversorgung“ mit der Begründung abgelehnt, dass ein Grundversorgungsvertrag vorliege. Ebenfalls mit Schreiben vom 26.04.2017 teilte die Bundesnetzagentur der Antragstellerin mit, dass nach ihrer Rechtsauffassung der Antragsgegnerin kein Fehlverhalten vorzuwerfen sei. Für das streitgegenständliche Kundenverhältnis bestehe ein Grundversorgungsvertrag, bei dem ein Lieferantenwechsel nur in die Zukunft gerichtet möglich sei.

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Mit Schreiben vom 09.05.2017 kündigte die Antragstellerin sodann die Stellung eines Antrags auf Einleitung eines formellen Missbrauchsverfahrens gegen die Antragsgegnerin an. Die Antragsgegnerin nahm mit Schreiben vom 10.05.2017 Stellung. In ihrer Stellungnahme gab sie an, dass in dem streitgegenständlichen Kundenverhältnis ein Grundversorgungsvertrag bestehe und bis zu diesem Zeitpunkt eine Kündigung dieses Vertrags nicht vorliege.

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Mit Schreiben vom 26.05.2017 stellte die Antragstellerin einen Antrag auf Einleitung eines Missbrauchsverfahrens gegen die Antragsgegnerin wegen Behinderung des Lieferantenwechsels. Die Bundesnetzagentur wies die Antragstellerin mit Schreiben vom 26.05.2017 darauf hin, dass der Antrag sich nicht im Sinne des § 31 EnWG gegen einen Netzbetreiber richte und daher unzulässig sei. Auch werde mangels Anfangsverdachts kein Aufsichtsverfahren nach § 65 EnWG eröffnet. In ihrer Stellungnahme vom 16.06.2017 erklärte die Antragstellerin sodann, dass die Antragsgegnerin ihrer Ansicht nach als Netzbetreiber zu betrachten sei.

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Mit dem angefochtenen Beschluss vom 07.07.2017 lehnte die zuständige Beschlusskammer der Bundesnetzagentur den Antrag nach § 31 EnWG als unzulässig ab. Zur Begründung führte sie aus, das besondere Missbrauchsverfahrens richte sich allein gegen das Verhalten eines Betreibers von Energieversorgungsnetzen. Bei der Antragsgegnerin handele es sich jedoch nicht um eine Netzbetreiberin, sondern um eine Stromlieferantin. Auch wenn die Antragsgegnerin als vertikal integriertes Energieversorgungsunternehmen die gesellschaftsrechtliche Beherrschung über die N GmbH ausübe, so sei sie aus entflechtungsrechtlichen Gründen dennoch vom Netzbetreiber getrennt zu betrachten. Ziel der entflechtungsrechtlichen Vorgaben sei es gerade, den Netzbetrieb von den vor- und nachgelagerten Märkten zu trennen. Das potentiell missbräuchliche Verhalten eines Stromlieferanten könne mangels planwidriger Regelungslücke auch nicht über eine analoge Anwendung des § 31 EnWG Verfahrensgegenstand werden. Denn das Verfahren beschränke sich nach § 31 Abs. 1 S. 2 EnWG ausdrücklich auf missbräuchliche Verhaltensweisen hinsichtlich der Abschnitte 2 und 3 des EnWG (Netzzugang und Netzanschluss), mithin auf Verhaltensweisen des Netzbetreibers.

8

Gegen diesen Bescheid richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde der Antragstellerin. Zur Begründung führt sie aus, die Antragsgegnerin sei Betreiberin eines Energieversorgungsnetzes im Rechtssinne. Daran ändere die daneben bestehende Existenz der N GmbH nichts. Es sei falsch, die Antragsgegnerin aus vermeintlichen entflechtungsrechtlichen Gründen von der N GmbH als Netzbetreiberin getrennt zu betrachten. Dazu seien die funktionell bestehenden Bindungen beider Gesellschaften insbesondere im Hinblick auf das Subordinationsverhältnis der N GmbH gegenüber der Antragsgegnerin viel zu eng. Die Antragsgegnerin profitiere von dem Geschäftsergebnis der N GmbH zu 100 %, da ein Ergebnisabführungsvertrag existiere. Auch sei die Antragsgegnerin gegenüber ihrem Tochterunternehmen unmittelbar weisungsbefugt. Vor diesem Hintergrund übe die Antragsgegnerin neben der N GmbH funktionell die Kontrolle über das von der N GmbH betriebene Energieversorgungsnetz aus. Nach Maßgabe der Legaldefinition in § 3 Nr. 18 EnWG seien sowohl die Antragstellerin einerseits als auch die Antragsgegnerin und deren Tochter, die N GmbH, andererseits Energieversorgungsunternehmen im Rechtssinne. Auf Grund der vertikalen Abhängigkeit der N GmbH von der Antragsgegnerin stünden beide Unternehmen der Antragstellerin als wirtschaftliche Einheit gegenüber. Dies sei von großem wirtschaftlichem Belang, weil Antragstellerin und Antragsgegnerin Konkurrenten am Markt seien. Deshalb versuche die Antragsgegnerin mit ihrem Verhalten, den Lieferantenwechsel und damit den Verlust von Kunden, welche etwa zu der Antragstellerin wechseln wollten, zu behindern. Zumindest im Wege der analogen Anwendung der Vorschriften müsse sich die Antragsgegnerin im Zusammenhang mit der hier vorliegenden Kontroverse wie ein Netzbetreiber behandeln lassen, denn die Interessenlage sei vergleichbar. Insoweit liege auch eine systemwidrige und im Wege der Analogie zu schließende Regelungslücke vor. Keinesfalls könne der Gesetzgeber gewollt haben, dass eine etwaige Entflechtung von Unternehmen am Energiemarkt die Folge auslöse, dass das faktisch beherrschende Unternehmen der Kontrolle der Regulierungsbehörde in Missbrauchsfällen entzogen werde.

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Die Antragstellerin beantragt,

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den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 07.07.2017, Az.: BK6-17-205, aufzuheben und die Bundesnetzagentur zu verpflichten, ihren Antrag vom 26.04.2017 materiell-rechtlich durch Beschluss zu bescheiden.

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Die Bundesnetzagentur beantragt,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

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Die Bundesnetzagentur verteidigt den angefochtenen Beschluss unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens.

14

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze mit Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang und das Protokoll der Senatssitzung Bezug genommen.

B.

15

Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet. Zu Recht hat die Bundesnetzagentur den gegen die Antragsgegnerin als Stromlieferantin gestellten Antrag auf Einleitung eines Missbrauchsverfahrens nach § 31 EnWG als unzulässig abgelehnt. Auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Bescheid wird verwiesen. Zu ergänzen ist lediglich folgendes:

16

Nach § 31 Abs. 1 EnWG können Personen und Personenvereinigungen, deren Interessen durch das Verhalten eines Betreibers von Energieversorgungsnetzen erheblich berührt werden, bei der Regulierungsbehörde einen Antrag auf Überprüfung dieses Verhaltens stellen. Diese hat zu prüfen, inwieweit das Verhalten des Betreibers von Energieversorgungsnetzen mit den Vorgaben in den Bestimmungen der Abschnitte 2 und 3 oder der auf dieser Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen sowie den nach § 29 Abs. 1 EnWG festgelegten oder genehmigten Bedingungen und Methoden übereinstimmt.

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Hieraus ergibt sich, dass im Rahmen des Missbrauchsantrags nach § 31 EnWG nur das Verhalten von Netzbetreibern einer Überprüfung durch die Regulierungsbehörde zugeführt werden kann. Nach der Legaldefinition des § 3 Nr. 4 i.V.m. Nr. 2 EnWG sind Betreiber von Elektrizitätsversorgungsnetzen natürliche oder juristische Personen oder rechtlich unselbständige Organisationseinheiten eines Energieversorgungsunternehmens, die Betreiber von Übertragungs- oder Elektrizitätsverteilernetzen sind. Dies trifft auf die Antragsgegnerin nicht zu. Betreiberin eines Elektrizitätsversorgungsnetzes ist im Streitfall die N GmbH. Unerheblich ist insoweit, ob es sich bei der Antragsgegnerin als Stromlieferantin um ein Energieversorgungsunternehmen im Sinne der Legaldefinition in § 3 Nr. 18 EnWG handelt.

18

Die Antragsgegnerin und die N GmbH sind auch nicht wegen ihrer gesellschaftsrechtlichen Verbindungen im Verhältnis zur Antragstellerin dieser gegenüber als einheitliches Unternehmen zu betrachten. Vielmehr ist Ziel der Entflechtungsvorschriften des EnWG – wie bereits im angefochtenen Beschluss ausgeführt – gerade den Netzbetrieb von den vor- und nachgelagerten Märkten zu trennen. Die Entflechtungsregeln sollen eine Unabhängigkeit des Netzbetreibers von sonstigen Interessen im vertikal integrierten Unternehmen gewährleisten und ihm so den nötigen unternehmerischen Freiraum geben, sich ausschließlich an netzeigenen Interessen auszurichten und damit allen Netznutzern gleichermaßen einen diskriminierungsfreien Zugang zum Netz zu verschaffen (vgl. BT-Drs. 15/3917, S. 51). Zwingende Konsequenz aus der Zielsetzung des Gesetzgebers ist es, dass diese rechtliche Entflechtung auch im Rahmen  des Missbrauchsverfahrens nach § 31 EnWG Berücksichtigung findet und eine Überprüfung nach dieser Vorschrift auf das Verhalten der netzbetreibenden Gesellschaft beschränkt bleibt.

19

Ebenfalls mit zutreffender Begründung hat die Beschlusskammer im angefochtenen Beschluss das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke abgelehnt, soweit eine Überprüfung des Verhaltens von Stromlieferanten beantragt wird. Nach § 31 Abs. 1 S. 2 EnWG kann sich die Feststellung des missbräuchlichen Verhaltens nur auf Sachverhalte aus den Abschnitten 2 und 3 des Teils 3 des EnWG beziehen. Diese Abschnitte behandeln den Netzanschluss und den Netzzugang, also allein Sachverhalte, in denen ein missbräuchliches Verhalten des Netzbetreibers vorliegen kann. Verfahren gegen Stromlieferanten sind also auch aufgrund der thematischen Beschränkung des Missbrauchsverfahrens ausgeschlossen. Die Antragstellerin wird hierdurch auch nicht rechtsschutzlos gestellt. Zur Klärung der Rechtsfrage der Wirksamkeit einer von ihr ausgesprochenen Kündigung ist der Zivilrechtsweg eröffnet.

C.

20

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Bundesnetzagentur trägt die Antragstellerin nach § 90 S. 2 EnWG. Die Antragsgegnerin hat  ihr entstandene Auslagen mangels einer aktiven Beteiligung am Beschwerdeverfahren selbst zu tragen.

21

Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Das mit der Beschwerde verbundene Interesse der Antragstellerin bewertet der Senat im Hinblick auf die wirtschaftliche Bedeutung mit … Euro.

D.

22

Die Rechtsbeschwerde ist nicht gemäß § 86 Abs. 1 EnWG zuzulassen. Die aufgeworfenen Rechtsfragen haben weder eine über den Streitfall hinausgehende grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Zulassung zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

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Rechtsmittelbelehrung:

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Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf einzulegen. Die Nichtzulassungsbeschwerde kann auch durch Übertragung eines elektronischen Dokuments an die elektronische Poststelle des Gerichts erhoben werden. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet sein. Es muss mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 130a Abs. 4 ZPO, § 55a Abs. 4 VwGO eingereicht werden. Die für die Übermittlung und Bearbeitung geeigneten technischen Rahmenbedingungen bestimmen sich nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung) vom 24.11.2017 (BGBl. I, S. 3803). Über das Justizportal des Bundes und der Länder (www.justiz.de) können weitere Informationen über die Rechtsgrundlagen, Bearbeitungsvoraussetzungen und das Verfahren des elektronischen Rechtsverkehrs abgerufen werden. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen einem Monat zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 87 Abs. 4, 80 EnWG).

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