Oberlandesgericht Düsseldorf, 3 Kart 116/17

G r ü n d e:

Die Beschwerdeführerin beabsichtigt, drei Biomasse-Blockheizkraftwerke (BHKW) in V zu errichten, die insgesamt eine einzige Anlage i.S.d. EEG 2017 darstellen und über eine elektrisch installierte Leistung von zusammen … kW verfügen.

Am 12.07.2017 bat die Beschwerdeführerin die Bundesnetzagentur um Bestätigung, dass ihre geplante Anlage die ausschreiungsrelevanten Voraussetzungen erfülle, um am Gebotstermin 01.09.2017 teilnehmen zu können. Wegen des Inhalts der Anfrage und der Antwort der Bundesnetzagentur wird auf die E-Mail-Korrespondenz Anlage BF 2 Bezug genommen. Mit Bescheid vom 27.07.2016 genehmigte die zuständige Bezirksregierung die Anlage nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz. Als spätester Errichtungszeitpunkt wurde der 22.09.2019 bestimmt. Die Beschwerdeführerin meldete die Anlage gem. § 4 Abs. 2 Nr. 3 Anlagenregisterverordnung zum Anlagenregister mit einem voraussichtlichen Inbetriebnahmedatum zum 01.07.2018 an. Mittlerweile ist im Marktstammdatenregister als voraussichtliches Inbetriebnahmedatum der Anlage der 01.04.2019 registriert.

Zum 01.09.2017 nahm sie an der von der Bundesnetzagentur durchgeführten Ausschreibungsrunde für Biomasseanlagen teil. Sie gab dabei ein Gebot mit einem Gebotswert von … Ct/kWh und einer Gebotsmenge von … kW ab. Mit Schreiben vom 15.09.2017 teilte die Bundesnetzagentur mit, dass das Gebot nicht berücksichtigt worden sei, weil für Anlagen, die vor 2017 nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz genehmigt worden seien, in den Jahren 2017 und 2018 eine Teilnahme an Ausschreibungen im Hinblick auf § 22 Abs. 6 EEG 2017 unzulässig sei.

Die Ausschreibungsrunde vom 01.09.2017 war unterzeichnet. Bei einem Ausschreibungsvolumen von ca. 122 MW wurden Gebote mit einer Gebotsmenge von insgesamt rund 41 MW abgegeben. Es wurden Gebote mit einer Gebotsmenge von insgesamt rund 27,5 MW bezuschlagt.

Mit der Beschwerde begehrt die Beschwerdeführerin die Berücksichtigung ihres Gebots im Zuschlagsverfahren und die Erteilung eines Zuschlags. Sie macht geltend, dass ihr Gebot im Zuschlagsverfahren hätte berücksichtigt werden müssen.

Die Nichtberücksichtigung sei rechtsfehlerhaft, denn die dafür erforderlichen Voraussetzungen nach dem allein in Betracht kommenden § 22 Abs. 6 S. 1 EEG 2017 lägen nicht vor. Danach solle nur für solche Anlagen an den Ausschreibungen teilgenommen werden können, für die eine Ausschreibungspflicht bestehe, während für Anlagen, für die keine Ausschreibungspflicht bestehe, auch ein Recht zur Teilnahme an Ausschreibungen nicht gegeben sei. Grundsätzlich bestehe für alle Biomasseanlagen eine Ausschreibungspflicht nach § 22 Abs. 1, Abs. 4 S. 1 EEG 2017. Eine Ausnahme sehe allein die Übergangsbestimmung des § 22 Abs. 4 S. 2 EEG 2017 vor. Da die Voraussetzungen einer Ausnahme von der Ausschreibungspflicht nach § 22 Abs. 4 S. 2 EEG 2017 im Hinblick auf das streitgegenständliche BHKW nicht erfüllt seien, bestehe eine Ausschreibungspflicht.

Soweit die Bundesnetzagentur zur Begründung ihrer ablehnenden Entscheidung darauf abstelle, dass für Anlagen, die vor dem 01.01.2017 nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz genehmigt worden seien, an den Ausschreibungsrunden in den Jahren 2017 und 2018 nicht teilgenommen werden dürfe, verkenne sie, dass eine Ausnahme von der Ausschreibungspflicht nur unter den kumulativen Voraussetzungen des Vorliegens einer Genehmigung vor dem 01.01.2017 und einer Inbetriebnahme vor dem 01.01.2019 bestehe. Diese Voraussetzung sei jedoch nicht erfüllt, da ihre Anlage zum Ausschreibungstermin am 01.09.2017 nicht in Betrieb genommen worden sei und vor dem 01.01.2019 auch nicht in Betrieb genommen werde.

Auch der Senat vertrete die Auffassung, dass Anlagen, die vor dem 01.01.2017 nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz genehmigt worden seien, in den Jahren 2017 und 2018 an Ausschreibungen teilnehmen dürften. Wie mit seiner Entscheidung vom 11.07.2018, VI-3 Kart 114/17 (V), festgestellt, entspreche das Verständnis der Bundesnetzagentur nicht dem durch die Übergangsregelung des §§ 22 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 EnWG verfolgten Ziel, Vertrauens- und Bestandsschutz für Altfälle zu schaffen. Der hier zu Grunde liegende Sachverhalt sei vergleichbar. Sie habe die Anlage zu keinem Zeitpunkt im Vertrauen auf den Fortbestand des gesetzlichen Förderregimes geplant. Die Inbetriebnahme der Anlage sei erst für das Jahr 2019 geplant. Ein Inbetriebnahmedatum erst in 2019 sei auch Grundlage der BImSchG-Genehmigung und außerdem – von der Bundesnetzagentur nicht bestritten - beim Marktstammdatenregister der Bundesnetzagentur hinterlegt (01.04.2019). Das bloß voraussichtliche Inbetriebnahmedatum spiele für das Ausschreibungsverfahren keine Rolle. § 22 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 EEG sehe ausdrücklich vor, dass es auf das tatsächliche Inbetriebnahmedatum ankomme. Dies sei auch sachgerecht, da das an das Anlagenregister zu meldende Inbetriebnahmedatum kurz nach Erteilung der Genehmigung, mithin im frühestmöglichen Realisierungsstadium erfolgen müsse und lediglich eine Prognose wiedergeben könne. Zudem sei es, anders als der tatsächliche Zeitpunkt der Inbetriebnahme, manipulierbar. Sie habe das voraussichtliche Inbetriebnahmedatum bei Gebotsabgabe weder angeben müssen noch habe die Bundesnetzagentur es bei Zuschlagserteilung berücksichtigt.

Wenn es entgegen ihrer Auffassung auf das voraussichtliche Inbetriebnahmedatum ankommen sollte, sei bei der hier vorliegenden Verpflichtungsbeschwerde nicht auf das erstmalig hinterlegte, sondern auf das zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung registrierte Datum abzustellen.

Um eine Überschneidung zwischen den beiden Förderregimen in Zweifelsfällen auszuschließen, könne die Bundesnetzagentur den Zuschlag im Übrigen unter einer Nebenbestimmung erteilen.

Die Bundesnetzagentur habe ihr zudem mit E-Mail vom 12.07.2017 auf Nachfrage verbindlich zugesichert, dass sie mit ihrer streitgegenständlichen Anlage an der Ausschreibungsrunde für Biomasseanlagen am 01.09.2017 teilnehmen könne. Dies bestätige die zeitlich spätere E-Mail vom 28.09.2017.

Wäre das Gebot im Zuschlagsverfahren berücksichtigt worden, wäre es auch bezuschlagt worden. Das Gebot sei zulässig und die Ausschreibungsrunde unterzeichnet gewesen, so dass sich das Gebot unterhalb der Zuschlagsgrenze befunden habe.

Die Beschwerdeführerin beantragt,

die Bundesnetzagentur unter Aufhebung ihres Bescheides vom 15.09.2017 mit dem Az.: 605b, 8175-05-01/013 zu verpflichten, das Gebot der Beschwerdeführerin aus der Ausschreibungsrunde für Biomasseanlagen vom 01.09.2017 … zu bezuschlagen;

hilfsweise:

Das Verfahren bis zum 01.01.2019 ruhend zu stellen.

Die Bundesnetzagentur beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigt den angegriffenen Beschluss. Die Beschwerdeführerin verkenne den Sinn und Zweck der Übergangsregelung des § 22 Abs. 4 EEG. Zwar nehme § 22 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 EEG Anlagen, die vor dem 01.01.2019 in Betrieb gegangen seien, in Bezug. Die Schlussfolgerung der Beschwerdeführerin, ihre noch nicht in Betrieb gegangene Anlage könne an Ausschreibungen teilnehmen, sei dennoch unrichtig. Ein derartiges Normverständnis hätte zur Folge, dass alle vor dem 01.01.2017 genehmigten und noch nicht errichteten Anlagen aus der Übergangsregelung herausfielen und damit ihren gesetzlich bestimmten Zahlungsanspruch verlören. Dies sei ersichtlich nicht die Absicht des Gesetzgebers gewesen.

Der Wortlaut der Vorschrift könne daher nur so ausgelegt werden, dass als eine der Voraussetzungen der Übergangsregelung die Inbetriebnahme der Anlage vor dem 01.01.2019 gefordert werde. Dies entspreche auch dem gesetzgeberischen Willen, wie er aus den Erläuterungen zu der nahezu identischen Regelung für Windenergieanlagen in § 22 Abs. 2 S. 2 Nr. 2a EEG erkennbar werde. Daraus ergebe sich, dass der Gesetzgeber Windenergieanlagen an Land eine Übergangsregelung zugestehe, wenn sie bestimmte Voraussetzungen wie die Meldung zum Register und die Inbetriebnahme der Anlage vor dem 01.01.2019 erfüllten. Anderenfalls ergebe die Übergangsregelung keinen Sinn, da sie für Anlagen, die zwar vor dem 01.01.2017 genehmigt, aber bisher noch nicht errichtet worden seien, keinen Bestandsschutz bieten könne. Dass dies nicht dem gesetzgeberischen Willen entsprechen könne, gelte insbesondere vor dem Hintergrund, dass der mit dem EEG 2017 vorgenommene Systemwechsel von der gesetzlichen Bestimmung des Zahlungsanspruchs auf die Bestimmung der Ausschreibung nur mit einer adäquaten, vertrauensschutzbietenden Übergangsregelung für Altfälle verfassungskonform sei. Umgekehrt lasse sich der Gesetzesbegründung klar entnehmen, dass Anlagen, die vor dem 01.01.2017 eine Genehmigung erhalten hätten, nicht vor 2019 an Ausschreibungen teilnehmen könnten.

Diese Folgerungen ließen sich auf die Situation der Biomasseanlagen übertragen. Der diesen Anlagen gewährte Bestandsschutz sei einfacher zu erreichen, da keine Meldung an ein Register erfolgen müsse. Darüber hinaus eröffne der Gesetzgeber diesen Anlagen jedoch nicht die Möglichkeit, auf die Zahlung nach der alten Regelung zu verzichten. Daran zeige sich der gesetzgeberische Wille, die unter die Übergangsregelung fallenden Biomasseanlagen nicht vor 2019 an Ausschreibungen teilnehmen zu lassen. Die Vorschrift des § 22 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 EEG könne somit nur dahingehend verstanden werden, dass es Voraussetzung des gewährten Bestandsschutzes sei, dass die Anlage bis spätestens 2018 in Betrieb genommen werde. Dadurch werde ein Gleichlauf mit den Regelungen für Windenergieanlagen an Land erreicht.

Diese Auslegung werde auch bestätigt durch die Regelungen zu Anlagen, die mit Kraft-Wärme-Koppelung arbeiteten. Auch hier sei auf ein Ausschreibungsverfahren umgestellt und eine Übergangsregelung getroffen worden, die als Voraussetzung für die Inanspruchnahme der Übergangsregelung vorsehe, dass die Anlage bis Ende 2018 in Betrieb genommen und vor dem 01.01.2017 genehmigt worden sei.

Eine Betrachtung der Regelungen betreffend die von einem Systemwechsel hin zu einem Ausschreibungsregime betroffenen Anlagen ergebe, dass in den Übergangsregelungen einheitlich eine Genehmigungserteilung vor dem 01.01.2017 sowie eine Inbetriebnahme der Anlage vor dem 01.01.2019 gefordert würden. Dies sei bei den Biomasseanlagen folglich gleich anzuwenden. Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin mit dem von ihr abgegebenen Gebot über den für sie gegebenen gesetzlichen Zahlungsansprüchen gelegen hätte, könne nicht ihre Teilnahme an der Ausschreibung und das Recht begründen, sich der Übergangsregelung zu entziehen. Die Möglichkeit, auf die gesetzlich bestimmte Vergütung zu verzichten, sei für Biomasseanlagen im Gegensatz zu der Regelung für Windenergieanlagen an Land in § 22 Abs. 4 EEG gerade nicht vorgesehen.

Für die Beschwerdeführerin habe somit nicht die Möglichkeit bestanden, implizit durch die Gebotsabgabe auf ihren gesetzlich bestimmten Zahlungsanspruch zu verzichten und so eine der Voraussetzungen für die Teilnahme an der Ausschreibung zu schaffen. Der Gesetzgeber habe mit der Ausschlussregelung des § 22 Abs. 6 EEG gerade die Auswahl zwischen zwei Vergütungsmodellen und die daraus folgende Möglichkeit, sich für das günstigere zu entscheiden, verhindern wollen.

Aus der zitierten Rechtsprechung des Senats zum Az.: VI-3 Kart 114/17 (V) folge, dass Gebote für Anlagen, bei denen feststehe, dass die Inbetriebnahme für einen Zeitpunkt nach Ablauf der Übergangsregelung erfolgen solle, nicht von der Ausschreibung auszuschließen seien. Das Kriterium der geplanten Inbetriebnahme könne sich dabei aus ihrer Sicht nur aus den gem. § 4 Abs. 2 Nr. 3 Anlagenregisterverordnung gesetzlich vorgegebenen Angaben des Bieters im Anlagenregister ergeben. In Umsetzung dieser Rechtsprechung, die auf das voraussichtliche Inbetriebnahme abstelle, habe sie daher für den Zeitraum der Übergangsregelung bis zum 31.12.2018 bei der Prüfung der abgegebenen Gebote neben den eingereichten Unterlagen auch die Angabe des Bieters im Anlagenregister zum geplanten Inbetriebnahmedatum hinzuzuziehen. Diese seien bei seriöser Einschätzung durch den Meldenden grundsätzlich auch verlässlich und als Abgrenzungskriterium für die Übergangsregelung geeignet. Die Beschwerdeführerin habe vorliegend – anders als in dem von dem Senat entschiedenen Fall – bei ihrer Erstanmeldung zum Anlagenregister, die für die streitgegenständliche Ausschreibung heranzuziehen gewesen wäre – den 01.07.2018 angegeben. Im Zeitpunkt ihrer Zuschlagsentscheidung habe sie daher ein Vertrauen der Beschwerdeführerin auf die gesetzliche Förderung nicht ausschließen können. Ließe man Anlagen, bei denen nach den Angaben der Anlagenbetreiber zum Anlagenregister eine Inbetriebnahme vor 2019 geplant sei, zur Ausschreibung zu, so könnten diese am Stichtag 31.12.2018 Inhaber zweier Förderansprüche sein. Eine solche nachträgliche Auswahlmöglichkeit wolle der Gesetzgeber, der eine klare Trennung zwischen den beiden Förderregimen durch das Regel-Ausnahme-Verhältnis des § 22 Abs. 4 S. 1 und S. 2 EEG 2017 vorgebe, gerade nicht ermöglichen.

Bei der Beurteilung von Zuschlagsverfahren komme es entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung an, sondern das materielle Recht gebe den konkreten Stichtag für die Abgabe und die Beurteilung eines Gebots vor. Es sei daher auf den 01.09.2017 abzustellen.

Es bestehe kein Bedürfnis, das Ruhen des Verfahrens bis zum 01.01.2019 anzuordnen. Falls die Beschwerdeführerin ihre Anlage nicht bis Ende 2018 in Betrieb nehme und dadurch ihren Anspruch aus der Übergangsregelung auf die gesetzlich bestimmte Zahlung verliere, könne sie an der folgenden Ausschreibung teilnehmen.

Sie habe mit E-Mail vom 12.07.2017 nicht bestätigt, dass die Voraussetzungen für die Teilnahme am Ausschreibungsverfahren vorlägen. Bereits aus der Einleitung werde deutlich, dass Genehmigungen inhaltlich nicht von ihr überprüft würden. Aussagen zu der hier streitgegenständlichen Norm des § 22 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 EEG 2017 habe sie nicht getroffen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze mit Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Bundesnetzagentur sowie das Sitzungsprotokoll Bezug genommen.

Die zulässige Beschwerde ist mit ihrem Hauptantrag begründet.

I. Die auf die Erteilung des Zuschlags gerichtete Verpflichtungsbeschwerde ist der statthafte Rechtsbehelf (§ 83a Abs. 1 S. 1 EEG).

Die Bundesnetzagentur hat das Gebot der Beschwerdeführerin aus der Ausschreibungsrunde für Biomasseanlagen vom 01.09.2017 mit rechtsfehlerhafter Begründung ausgeschlossen. Da das Gebot bei Berücksichtigung bezuschlagt worden wäre, ist die Beschwerde begründet (§ 83a Abs. 1 S. 2 EEG). Demgemäß war die Bundesnetzagentur unter Aufhebung des angefochtenen Bescheids zur Erteilung des Zuschlags zu verpflichten.

Die Voraussetzungen für eine Nichtberücksichtigung des Gebots der Beschwerdeführerin im Zuschlagsverfahren lagen nicht vor.

1. Das EEG hat das Fördersystem für erneuerbare Energien umfassend von festen Vergütungssätzen auf Ausschreibungen umgestellt. Allerdings wird auch unter der Geltung des EEG 2017 das Förderniveau für sämtliche Anlagen nicht ausschließlich durch Ausschreibungen ermittelt (vgl. dazu und zum Folgenden: Hermeier, in: Säcker, Berliner Kommentar zum Energierecht, Bd. 6, 4. Aufl. 2018, § 22 EEG, Rn. 1 ff.). Für bestimmte Altanlagen wird das Erfordernis vielmehr weiterhin unmittelbar durch das Gesetz bestimmt. Von den somit im EEG 2017 enthaltenen zwei Fördersystemen findet jeweils nur ein System Anwendung auf jede Anlage. Welches System für die einzelne Anlage zur Bestimmung des Förderniveaus heranzuziehen ist, regelt § 22 EEG abschließend. Für Anlagen, die dem Ausschreibungsregime unterfallen, ist ein Zuschlag im Rahmen der Ausschreibung Voraussetzung des Förderungsanspruchs. Während bis zu dem durch das EEG 2017 vollzogenen Systemwechsel für jede Anlage, die die entsprechenden Voraussetzungen erfüllte, ein Förderanspruch bestand, ist die Anspruchsberechtigung für Neuanlagen nunmehr mengenmäßig durch die jeweiligen Ausschreibungsvolumina beschränkt. Erhält der Anlagenbetreiber im Rahmen der Ausschreibung keinen Zuschlag, ist eine Förderung bis zur Erteilung eines Zuschlags zu einem späteren Zeitpunkt ausgeschlossen.

Gemäß § 22 Abs. 1 EEG ermittelt die Bundesnetzagentur durch Ausschreibungen die Anspruchsberechtigten und den anzulegenden Wert für Strom aus Windenergieanlagen an Land, Solaranlagen, Biomasseanlagen und Windenergieanlagen auf See. In § 22 Abs. 2 bis 5 EEG wird für die einzelnen erneuerbaren Energieträger definiert, welche Anlagen der Ausschreibungspflicht unterfallen. Dabei wird für sämtliche Anlagen zunächst der Zuschlag zur Voraussetzung eines Förderanspruchs erhoben und sodann werden Bereichsausnahmen für jeden Energieträger definiert, die weiterhin dem parallel fortbestehenden System der gesetzlichen Ermittlung des Förderniveaus unterfallen.

Die Bereichsausnahmen betreffen zum einen Anlagen, für die aufgrund ihrer Anlagengröße kein Bedürfnis besteht, sie einem wettbewerblichen Ausschreibungsverfahren zu unterwerfen, zum anderen Anlagen, die aufgrund ihres zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des EEG 2017 bereits erreichten Planungs- und Entwicklungsstandes Vertrauensschutz genießen sollen. Die Übergangsregelungen für die einzelnen Energieträger sind mit Blick auf die lange Vorlaufzeit für Planung, Genehmigung und Errichtung der Anlagen geschaffen worden. § 22 Abs. 6 EEG bestimmt schließlich, dass Anlagen, die dem Ausschreibungsregime nicht unterfallen, daran auch nicht teilnehmen dürfen. Für diese Anlagen ergibt sich das Förderniveau ausschließlich unmittelbar aus dem Gesetz.

2. Die in § 22 Abs. 4 S. 2 und 3 EEG genannten Voraussetzungen für eine Bereichsausnahme von der Ausschreibungspflicht liegen im Hinblick auf die streitgegenständliche Biomasseanlage nicht vor.

2.1. Danach sind parallel zu der Regelung für Windenergieanlagen an Land Biomasseanlagen, die vor dem 01.01.2019 in Betrieb genommen worden sind, aus dem Ausschreibungsregime ausgenommen, wenn sie nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz genehmigungsbedürftig sind oder für ihren Betrieb einer Zulassung nach einer anderen Bestimmung des Bundesrechts bedürfen und vor dem 01.01.2017 genehmigt oder zugelassen worden sind. Gelingt die Inbetriebnahme vor dem 01.01.2019 nicht, fallen auch bereits genehmigte und sich in der Projektierung befindliche Anlagen unter die Ausschreibungspflicht. Es handelt sich insoweit um ein Ausschlussdatum für den Anspruch auf Förderung in Höhe des gesetzlich zu ermittelnden Förderniveaus. Erfolgt vor dem 01.01.2019 keine Inbetriebnahme, entfällt der Bestandsschutz und die Anlage wird in das Ausschreibungssystem übergeleitet, so dass ein Anspruch auf Förderung nur noch bei einem wirksamen Zuschlag in einer Ausschreibung besteht.

Der Argumentation der Bundesnetzagentur, dass der Beschwerdeführerin, deren Anlage unstreitig vor dem 01.01.2017 genehmigt worden ist, ein Anspruch aus der Übergangsregelung gem. §§ 22 Abs. 4 S. 2 Nr. 2, 42 EEG zustehe, wenn sie ihre Anlage bis Ende 2018 in Betrieb nehme, so dass sie an der streitgegenständlichen Ausschreibung nicht habe teilnehmen können, vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Unumstritten ist, dass diejenigen Anlagen, die vor dem 01.01.2017 genehmigt und derzeit bereits in Betrieb sind, nicht unter das Ausschreibungsregime fallen, sondern nach der Übergangsregelung noch ein gesetzlich bestimmter Förderanspruch besteht. Nach der Auffassung der Bundesnetzagentur, wonach alle Anlagen, die vor dem 01.01.2017 eine Genehmigung erhalten hätten, nicht vor 2019 an Ausschreibungen teilnehmen könnten, kommt es bis zum 31.12.2018 nicht auf den tatsächlichen Realisierungsgrad des Projektes und die Frage an, ob der Betreiber die Anlage vor dem 01.10.2019 in Betrieb nehmen wird, sondern ausschließlich auf das Vorliegen einer vor dem 01.01.2017 erteilten Genehmigung. Danach könnten vor dem 01.01.2017 genehmigte Anlagen erst nach dem 31.12.2018 an Ausschreibungen teilnehmen, weil erst mit Ablauf des 31.12.2018 feststeht, dass sie die Voraussetzungen der in § 22 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 EEG genannten Bereichsausnahme nicht erfüllen. Bis dato wären sie darauf zu verweisen, dass die Frist für eine potentielle Inbetriebnahme noch nicht verstrichen ist und die Voraussetzungen für einen gesetzlich bestimmten Förderanspruch noch eintreten könnten.

2.2. Dieses Verständnis entspricht indes nicht dem durch die Übergangsregelung verfolgten Ziel, Vertrauens- und Bestandsschutz für Altfälle zu schaffen. § 22 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 EEG ist eine Schutzvorschrift für Anlagenbetreiber, die ihre Anlagen in der Erwartung geplant haben, einen gesetzlich bestimmten Förderanspruch zu haben und nicht an Ausschreibungen teilnehmen zu müssen. Im Hinblick auf die langen Vorlaufzeiten sollten Betreiber durch den Systemwechsel nicht überrascht werden, sondern sie sollten – wie ihrer Planung zugrunde gelegt – auf Basis des bisherigen Rechtsregimes in der nach § 42 EEG zu bestimmenden Höhe gefördert werden können (vgl. BT-Drs. 18/1304, S. 182). Genehmigte Anlagen, bei denen eine Inbetriebnahme vor dem 01.01.2019 noch in Betracht kommt, weil dieser Zeitpunkt noch nicht verstrichen ist, bis zum 31.12.2018 pauschal von Ausschreibungen auszuschließen, entspricht diesem Schutzzweck aber dann nicht, wenn der Anlagenbetreiber die Anlage bereits nicht im Vertrauen auf den Fortbestand des gesetzlichen Förderregimes, sondern von vornherein mit einem nach dem 31.12.2018 liegenden Errichtungsdatum geplant hat und die Anlage so genehmigt worden ist. Die Übergangsregelung will das der Investitionsentscheidung und -planung zugrunde liegende Vertrauen des Betreibers auf den Fortbestand des gesetzlichen Förderregimes schützen, nicht aber Anlagen aus dem Ausschreibungsregime verdrängen, für die ein Vertrauenstatbestand von vornherein nicht bestanden hat (Senat, Beschluss v. 11.07.2018, VI-3 Kart 114/17 (V)).

Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur kommt es nicht darauf an, dass die Beschwerdeführerin ursprünglich bei Anmeldung der Anlage zum Anlagenregister als geplanten Errichtungstermin den 01.07.2018 angegeben hat. Die Bundesnetzagentur hat ihre Entscheidung, mit der sie das Gebot der Beschwerdeführerin zum Gebotstermin 01.09.2017 ausgeschlossen hat, bereits nicht auf das ursprünglich geplante Errichtungsdatum gestützt. Sie hat zur Begründung allein ausgeführt, dass sie in den Jahren 2017 und 2018 keine Gebote berücksichtigen dürfe, die sich auf vor dem 01.01.2017 genehmigte Neuanlagen bezögen. Mit dieser Begründung konnte ein Ausschluss zum Gebotstermin 01.09.2017, wie dargelegt, jedenfalls nicht rechtswirksam erfolgen, so dass der angegriffene Bescheid bereits aus diesem Grund aufzuheben ist. Das zunächst registrierte Errichtungsdatum war der Bundesnetzagentur zum Zeitpunkt der Zuschlagsentscheidung auch nicht bekannt. Es ist weder in dem Gebot zum Zuschlagsverfahren anzugeben noch hat die Bundesnetzagentur bei Prüfung des streitgegenständlichen Gebots im Anlagenregister nachgeschaut, ob die Beschwerdeführerin die Inbetriebnahme der Anlage für 2017/2018 oder für 2019 und später geplant hat. Denn sie legt im Beschwerdeverfahren dar, dass sie erst in Folge der Umsetzung der Rechtsprechung des Senats im Beschluss vom 11.07.2018, Az.: VI-3 Kart 114/17(V), auf das zum Zeitpunkt der Zuschlagserteilung im Anlagenregister bzw. Marktstammdatenregister angegebene voraussichtliche Inbetriebnahmedatum abstelle.

Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur kommt es zudem nicht auf das geplante Inbetriebnahmedatum an, wie es sich aus dem Anlagenregister bzw. Marktstammdatenregister zum Zeitpunkt der Zuschlagsentscheidung ergibt, sondern auf das tatsächliche Inbetriebnahmedatum. So nimmt § 22 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 EEG 2017 „Anlagen, die vor 2019 in Betrieb genommen worden sind“ von der Ausschreibungspflicht aus und stellt dem Wortlaut nach auf das tatsächliche Inbetriebnahmedatum ab. Das Abstellen auf das tatsächliche Inbetriebnahmedatum entspricht auch dem zuvor dargelegten Sinn und Zweck der Regelung der Übergangsregelung, das Vertrauen der Anlagenbetreiber auf den Fortbestand des gesetzlichen Förderanspruchs zu schützen. Anlagenbetreiber, die zum Zeitpunkt der Genehmigung der Anlage ein voraussichtliches Errichtungsdatum in 2017 oder 2018 angegeben haben, dieses jedoch, möglicherweise auch erst nach Gebotsabgabe, auf einen Zeitraum nach 2018 korrigieren, vertrauen ebensowenig auf den Fortbestand des gesetzlichen Förderregimes wie Anlagenbetreiber, die von vornherein ein Inbetriebnahmedatum nach 2018 angegeben haben. Die Gefahr der Doppelförderung besteht für diese Anlagen ebenfalls nicht. Sie erfüllen, da sie nicht vor dem 01.01.2019 in Betrieb genommen werden, bereits die Voraussetzungen der Übergangsregelung nicht und können daher auch keine gesetzliche Förderung mehr in Anspruch nehmen. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang ebenfalls, dass die Anmeldung zum Anlagenregister gemäß § 4 Abs. 1 der zum 31.08.2017 außer Kraft getretenen Anlagenregisterverordnung spätestens drei Wochen nach Bekanntgabe der Genehmigung der Anlage nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz erfolgen und dabei auch gem. § 4 Abs. 2 Nr. 3 den Zeitpunkt der geplanten Inbetriebnahme benennen muss. Die Angabe eines Inbetriebnahmedatums erfolgt daher in einem frühestmöglichen Realisierungsstadium der Anlage, zu dem mögliche Verzögerungen beim Bau der Anlage noch gar nicht absehbar sind.

Da die Anlage nach den Angaben der Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung, die die Bundesnetzagentur auch nicht bestritten hat, nicht vor 2019 errichtet werden wird und entsprechend im Marktstammdatenregister nunmehr das aktualisierte Inbetriebnahmedatum am ….2019 aufgenommen ist, sind die Voraussetzungen des § 22 Abs. 4 Nr. 2 EEG erfüllt, was die Bundesnetzagentur bei einer erneuten Entscheidung zu berücksichtigen hätte. Die Frage, ob es für das Vorliegen der in § 22 Abs. 4 Nr. 2 EEG genannten Voraussetzungen auf den Zeitpunkt der behördlichen Zuschlagsentscheidung oder auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung ankommt, ist daher vorliegend nicht streitentscheidend.

Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur kann nicht angenommen werden, dass die Beschwerdeführerin sich dem für sie geltenden Förderregime entziehe, obwohl ihr eine diesbezügliche Verzichtsoption nicht zustehe. § 22 Abs. 6 S. 1 EEG schließt von der Ausschreibungspflicht ausgenommene Anlagen von einer freiwilligen oder optionalen Teilnahme an Ausschreibungen aus. Damit soll eine Auswahl zur Optimierung der Förderung verhindert werden (vgl. Hermeier, in: Säcker, Berliner Kommentar zum Energierecht, Bd. 6, 4. Aufl. 2018, § 22 EEG, Rn. 34). Auch wenn sich die Teilnahme an der Ausschreibung im Vergleich zu der gesetzlich bestimmten Vergütung als wirtschaftlich attraktiver darstellt, sind im Streitfall gerade keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin auf eine mögliche frühere Inbetriebnahme der Anlage verzichtet, um die bezuschlagte Förderung zu erhalten. Obwohl das Ausschlussdatum des 31.12.2018 noch nicht verstrichen ist, steht im Streitfall unstreitig schon ausweislich der genehmigten Planung und nunmehr aktualisierten Registrierung im Marktstammdatenregister fest, dass eine Inbetriebnahme erst nach dem 01.01.2019 erfolgen und ein Anspruch auf die gesetzlich bestimmte Förderung nicht entstehen wird.

Bis zum Eintritt des 31.12.2018 nimmt § 22 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 EEG demnach diejenigen Anlagen von dem Ausschreibungserfordernis aus, die vor dem 01.01.2017 genehmigt und bereits in Betrieb genommen worden sind. Ob für Anlagen, deren Betreiber nicht sicher sind, ob eine Inbetriebnahme vor dem 01.01.2019 noch gelingen kann, eine Teilnahme an Ausschreibungen möglich ist (so wohl Salje, EEG, 8. Aufl. 2018, § 22 Rn. 28 ff.), kann hier dahinstehen. Es ist jedenfalls kein dem Schutzzweck der Übergangsregelung entsprechender sachlicher Grund vorhanden, Gebote auch für solche Anlagen auszuschließen, bei denen feststeht, dass die Inbetriebnahme von vornherein geplant nach dem 31.12.2018 erfolgen wird und deren Betreiber darauf zu verweisen, dass sie die Voraussetzungen für den Anspruch auf die gesetzlich bestimmte Förderung noch erlangen können. Gleiches gilt für Fälle wie den vorliegenden, bei denen zwar zunächst ein Inbetriebnahmedatum in 2018 angegeben wurde, jedoch bereits in 2017 fest steht, dass sich die ursprünglich geplante Inbetriebnahme auf einen Zeitpunkt nach 2018 verzögert. In dieser Fallkonstellation besteht weder die Gefahr einer doppelten Förderung noch die Ausübung eines dem Betreiber nicht zustehenden Wahlrechts.

Der Beschwerdeführerin kann auch nicht vorgeworfen werden, dass sie sich die Teilnahme an der Ausschreibung rechtsmissbräuchlich verschafft habe, indem sie die Anlage bewusst erst nach dem 01.01.2019 in Betrieb nehmen wolle. Es ist nicht ersichtlich und wird auch von der Bundesnetzagentur nicht vorgetragen, dass die Beschwerdeführerin im Hinblick auf den im Vergleich zu den gesetzlich bestimmten Zahlungsansprüchen günstigeren Gebotspreis die Realisierung des Projektes und damit die Inbetriebnahme der Anlage bewusst verzögere und dadurch ein faktisches Wahlrecht erlangt habe. Dass die Beschwerdeführerin eine mögliche Inbetriebnahme verzögert, um in den Genuss der günstigeren Gebotspreise zu kommen ist, im Übrigen auch angesichts des Umstandes, dass als Inbetriebnahmedatum beim Marktstammdatenregister der Bundesnetzagentur der 01.04.2019 hinterlegt und in dem Genehmigungsbescheid nach Bundesimmissionsschutzgesetz vom 27.07.2016 als Errichtungsfrist der 22.09.2019 bestimmt wurde, nicht anzunehmen.

Da im Streitfall somit davon auszugehen ist, dass die Beschwerdeführerin die Anlage wie geplant erst 2019 in Betrieb nehmen wird und ein Förderanspruch demnach nur durch eine erfolgreiche Teilnahme an einer Ausschreibung entstehen kann, liegen die Voraussetzungen des § 22 Abs. 6 S. 1 EEG für eine Nichtberücksichtigung ihres Gebots nicht vor.

Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur führt dieses Normverständnis auch nicht dazu, dass alle Anlagen, die vor dem 01.01.2017 genehmigt und noch nicht errichtet worden sind, aus der Übergangsregelung fallen und ihren Anspruch auf die gesetzlich bestimmte Förderung verlieren. Vielmehr erlangen Betreiber von vor dem 01.01.2017 genehmigten und vor dem 01.01.2019 in Betrieb gehenden Anlagen einen solchen Anspruch mit der Inbetriebnahme. Anlagen, deren Inbetriebnahme bis zum 31.12.2018 erfolgen wird, unterfallen somit bis zu diesem Ausschlussdatum nicht dem Ausschreibungsregime.

3. Es ist unstreitig, dass bei einer Berücksichtigung des Gebots ein Zuschlag erfolgt wäre, denn die Ausschreibung war unterzeichnet. Der Senat kann die Bundesnetzagentur daher direkt verpflichten, das Gebot der Beschwerdeführerin aus der Ausschreibungsrunde 01.09.2017 zu bezuschlagen.

4. Auf die Frage, ob die Bundesnetzagentur der Beschwerdeführerin vor dem Ausschreibungstermin mit E-Mail vom 12.07.2017 ausdrücklich bestätigt hat, dass diese an der Ausschreibungsrunde für Biomasseanlagen zum Gebotstermin 01.09.2017 teilnehmen könne, und welche Rechtsfolgen sich hieraus ergeben, kommt es daher ebenfalls nicht an.

II. Da die Beschwerdeführerin mit ihrem Hauptantrag Erfolg hatte, war über ihren Hilfsantrag auf Ruhendstellen des Verfahrens bis zum 01.01.2019 nicht mehr zu entscheiden.

C.

I. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 S. 1 EnWG. Es entspricht der Billigkeit, der unterlegenen Bundesnetzagentur die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

II. Den Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren setzt der Senat im Hinblick auf die wirtschaftliche Bedeutung auf … Euro fest (§ 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO).

Das mit der Beschwerde verfolgte wirtschaftliche Interesse der Beschwerdeführerin besteht, da die Anlage nicht in 2018 fertiggestellt werden kann, nicht in der Differenz zwischen dem in § 42 EEG gesetzlich bestimmten Zahlungsanspruch gegenüber der bezuschlagten Förderung, sondern in der Gewinnerwartung durch die angestrebte bezuschlagte Förderung. Da gem. § 39 h Abs. 2 S. 2 Nr. 1 EEG 2017 bei Biogasanlagen nur die Hälfte der installierten Leistung nach dem EEG gefördert wird, errechnet sich anhand der nach der Rechtsprechung des Senats zu verwendenden Formel

Gebotspreis (in EUR/kWh) x produzierte Strommenge in KWh/a (Anlagengröße kWp x 6.000 h/a Vollast) x 20 (Förderdauer in Jahren) x 0,05 (angenommener Gewinn) / 2

folgender Gegenstandswert:

…. Euro.

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof zugelassen, weil die streitgegenständliche Frage grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG hat und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs entsprechend § 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:

Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Rechtsbeschwerde kann auch durch Übertragung eines elektronischen Dokuments an die elektronische Poststelle des Gerichts erhoben werden. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet sein. Es muss mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 130a Abs. 4 ZPO, § 55a Abs. 4 VwGO eingereicht werden. Die für die Übermittlung und Bearbeitung geeigneten technischen Rahmenbedingungen bestimmen sich nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung) vom 24.11.2017 (BGBl. I, S. 3803). Über das Justizportal des Bundes und der Länder (www.justiz.de) können weitere Informationen über die Rechtsgrundlagen, Bearbeitungsvoraussetzungen und das Verfahren des elektronischen Rechtsverkehrs abgerufen werden. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 88 Abs. 4 Satz 2, 80 Satz 2 EnWG).