Oberlandesgericht Düsseldorf, 3 Kart 110/17 (V)

G r ü n d e :

Die Parteien streiten um den Ausschluss des Gebots der Beschwerdeführerin vom Zuschlagsverfahren des Ausschreibungsverfahrens für Biomasseanlagen zum 01.09.2017.

Die Beschwerdeführerin nahm mit Gebot vom 23.08.2017 an vorbenanntem Zuschlagsverfahren teil und nutzte hierfür das von der Bundesnetzagentur zur Verfügung gestellte „Formular für die Gebotsabgabe“. Wegen der Einzelheiten des Gebots, bei dem die Beschwerdeführerin das Feld „1.3.2 Firmensitz“ unausgefüllt ließ, wird auf die Anlage 2 zur Beschwerdeschrift verwiesen.

Die Bundesnetzagentur teilte der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 15.09.2017 (Az. 605b, 8175-05-01/023) mit, dass ihr Gebot vom Zuschlagsverfahren ausgeschlossen worden sei. Gemäß § 33 Abs. 1 Nr. 1 EEG 2017 müsse sie Gebote vom Zuschlagsverfahren ausschließen, sofern die Voraussetzungen für die Teilnahme an der Ausschreibung nach § 30 und § 30a EEG 2017 nicht erfüllt seien. Gemäß § 30 Abs. 1 Nr. 1a) EEG 2017 müsse, falls der Bieter eine juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft sei, deren Sitz angegeben werden. Diese Angabe fehle in dem Gebotsformular.

Wäre das Gebot nicht ausgeschlossen worden, wäre es unter Berücksichtigung der Gebotsmenge von 1.000 kW und dem Gebotswert von … ct/kWh bezuschlagt worden, da die Ausschreibungsrunde unterzeichnet war.

Die Beschwerdeführerin wendet sich mit ihrer am 10.10.2017 eingereichten und begründeten Beschwerde gegen den Ausschluss ihres Gebots.

Sie macht geltend, die Angaben zum Firmensitz ergäben sich aus den Feldern 1.4–1.7 des Gebotsformulars, so dass den Vorgaben des § 30 Abs. 1 Nr. 1a) EEG 2017 genüge getan sei. Ihr sei insoweit offensichtlich ein Versehen unterlaufen, das der Bundesnetzagentur hätte auffallen müssen. Der Ausschluss sei „bloße Förmelei“ und unverhältnismäßig. Die Angaben in den Feldern 1.4–1.7 bezögen sich ersichtlich auf den Firmensitz. Es sei unstreitig, dass die dortigen Angaben ihrem Firmensitz entsprächen. Aus § 30 Abs. 1 Nr. 1a) EEG 2017 ergebe sich nicht, dass die Angabe des Sitzes an einer bestimmten Stelle des Gebots erfolgen müsse. Auf den Ausschlussgrund der Nichteinhaltung von Formatvorgaben aber stütze die Bundesnetzagentur ihren Bescheid nicht. Es liege auch kein solcher Verstoß vor, da der Begriff der „Formatvorgabe“ i.S.d. § 30a Abs. 1 EEG 2017 im Gesetz nicht definiert sei und hiermit allein die Nutzung des Gebotsformulars der Bundesnetzagentur gemeint sei. Das Gebotsformular aber habe sie gerade verwendet.

Auch handele es sich bei der fehlenden Sitzangabe um eine offensichtliche Unrichtigkeit in Form einer offenkundigen Lücke, die unschädlich sei. Zum einen sei die Sitzangabe, die für die Bewertung des Gebots unerheblich sei, inhaltlich nicht relevant, zum anderen lasse sich die fehlende Angabe ohne weiteres durch Auslegung ermitteln. Das Gebot sei nach der Rechtsprechung des Vergabesenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf nur dann auszuschließen, wenn Zweifel nicht durch Auslegung ausgeräumt werden könnten. Es habe angesichts der von der Bundesnetzagentur den Bietern abverlangten Sorgfalt auf der Hand gelegen und dem „wahren Willen“ im Sinne der vergaberechtlichen Rechtsprechung entsprochen, dass die Beschwerdeführerin das Feld 1.3.2 nur deshalb nicht ausgefüllt habe, weil sich ihr Sitz ohnehin aus den direkt nachfolgenden Ziffern 1.4 -1.7 des Gebotsformulars ergebe.

Die Bundesnetzagentur hätte auf das „unvollständig“ ausgefüllte Antragsformular hinweisen und Gelegenheit geben müssen, den Eintrag nachzuholen. Der Ausschluss allein wegen des Versehens stelle eine unbillige Härte dar, da sie, die Beschwerdeführerin, im Vertrauen auf die Förderung erhebliche Beträge für die Planung der Anlage investiert habe.

Die Beschwerdeführerin beantragt,

die Entscheidung der Bundesnetzagentur vom 15.09.2017 aufzuheben und diese zu verpflichten, ihr den Zuschlag gemäß ihrem Gebot vom 23.08.2017 zu erteilen.

Die Bundesnetzagentur beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie trägt vor, es sei gerade nicht offensichtlich, dass sich die Angaben in den Feldern 1.4-1.7 des Gebotsformulars auf den Firmensitz bezögen. Es handele sich vielmehr um die Kontaktdaten einer juristischen Person, von der der Sitz abweichen könne und deshalb gesondert anzugeben sei. Die Benennung des Feldes 1.3.2 sei eindeutig, ebenso die Hinweise auf dem Kopf der ersten Seite des Gebotsformulars, mit dem auf den Ausschluss des Gebots bei Nichtbeachtung der Formatvorgaben hingewiesen werde und der die Anforderungen an die Sorgfalt des Bieters verstärke. Eine allgemeine Beratungs-, Belehrungs- und Hinweispflicht der Bundesnetzagentur bestehe nicht. Insbesondere könne und dürfe sie nicht vor Gebotseröffnung Kontakt aufnehmen und auf Fehler hinweisen. Es sei ihr angesichts des Massengeschäfts auch nicht zumutbar, Nachforschungen zu Ortsangaben vorzunehmen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Verfahrensbeteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze mit Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Bundesnetzagentur sowie das Protokoll der Senatssitzung Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet.

Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere ist sie als Verpflichtungsbeschwerde gemäß § 83a Abs. 1 S. 1 EEG 2017 statthaft. Danach sind gerichtliche Rechtsbehel-fe, die sich unmittelbar gegen eine Ausschreibung oder unmittelbar gegen einen erteilten Zuschlag richten, nur mit dem Ziel zulässig, die Bundesnetzagentur zur Erteilung eines Zuschlags zu verpflichten. Hieraus folgt, dass es dem Bieter verwehrt ist, isoliert bereits gegen den Ausschluss des Gebots nach § 33 EEG 2017 vorzugehen. Vielmehr ist er darauf angewiesen, auch im Fall eines Ausschlusses nach § 33 auf einen Zuschlag zu klagen (siehe zur im wesentlichen inhaltsgleichen Vorgängervorschrift des § 39 Freiflächenausschreibungsverordnung (FFAV) die Amtliche Begründung zur FFAV, S. 94). Dem hat die Beschwerdeführerin durch ihre Antragsfassung Rechnung getragen.

Die Beschwerde ist jedoch unbegründet. Die Bundesnetzagentur hat die Beschwerdeführerin zu Recht vom Zuschlagsverfahren ausgeschlossen. Der von der Bundesnetzagentur durch den angefochtenen Bescheid ausgesprochene Ausschluss war nach § 33 Abs. 1 S. 1 EEG 2017 zwingend, weil das Gebot nicht die nach § 30 Abs. 1 Nr. 1 a) EEG 2017 erforderliche Angabe des Sitzes der Beschwerdeführerin als juristischer Person enthielt.

Nach § 33 Abs. 1 S. 1 EEG 2017 hat die Bundesnetzagentur Gebote dann vom Zuschlagsverfahren nach § 32 EEG 2017 auszuschließen, wenn bei der Gebotsabgabe die Anforderungen und Formatvorgaben gemäß §§ 30, 30a EEG 2017 nicht vollständig eingehalten wurden. § 30 Abs. 1 EEG 2017 legt dabei fest, welche Angaben ein Bieter bei der Abgabe seines Gebotes machen muss, damit sein Gebot zum Zuschlagsverfahren nach § 32 EEG 2017 zugelassen werden kann (BT-Drs. 18/8860 S. 203). Hieraus folgt, dass ein Gebot, bei dem die Angaben nach § 30 Abs. 1 EEG 2017 unvollständig sind, zwingend auszuschließen ist und der Ausschluss nicht etwa im Ermessen der Bundesnetzagentur steht (Kerth in: Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 6, 4. Aufl., § 33 EEG 2017, Rn. 5; Herms/Leutritz/Richter in: Frenz/Müggenborg/Cosack/Henning/Schomerus, EEG, 5. Aufl., § 33, Rn. 6, vgl. auch BT-Drs. 18/8860, S. 206 f.). Auf die Rechtsfolge des § 33 Abs. 1 EEG wird eingangs des Gebotsformulars auch ausdrücklich hingewiesen, wenn es dort in Fettdruck heißt: „Die Nichtbeachtung der Formatvorgaben führt nach § 33 Absatz 1 EEG zum Ausschluss des Gebots.“

Im streitgegenständlichen Gebot der Beschwerdeführerin fehlt die Angabe nach § 30 Abs. 1 Nr. 1a) EEG 2017. Danach ist, sofern der Bieter eine juristische Person ist, ihr Sitz anzugeben.

aa)

Die Sitzangabe findet sich nicht an der im Gebotsformular hierfür vorgesehenen Stelle. Aus dem verwendeten Gebotsformular ergibt sich unmissverständlich, dass die Beschwerdeführerin als juristische Person im Feld 1.3.2 ihren Firmensitz einzutragen hatte, was nicht geschehen ist. Das Feld 1.3.2 ist mit der Angabe „Firmensitz“ versehen. Einleitend heißt es hierzu unter 1.3: „Falls der Bieter eine rechtsfähige Personengesellschaft oder juristische Person ist: (sonst weiter mit 1.4)“.

Der Sitz der Beschwerdeführerin ergibt sich auch nicht aus den unmittelbar nachfolgenden Angaben unter 1.4-1.7. Zwar ist unstreitig geblieben, dass die dort angegebene Anschrift dem Firmensitz der Beschwerdeführerin entspricht. Indes bezieht sich die dortige Angabe, wie sich ebenfalls unmissverständlich aus dem Gebotsformular ergibt, auf den unter 1.1 und 1.2 angegebenen Bevollmächtigten der Beschwerdeführerin. Das Formular enthält den Hinweis, dass, falls es sich beim Bieter nicht um eine natürliche Person handelt, die Felder 1.1 und 1.2 mit Namen und Vornamen des Bevollmächtigten auszufüllen sind. Dies ist auch geschehen. Unter 1.3 sind diese Angaben, wenn der Bieter eine rechtsfähige Personengesellschaft oder juristische Person ist, um Firma (1.3.1) und Sitz (1.3.2) zu ergänzen. Die folgenden Angaben unter 1.4. beziehen sich sodann, wie aus der Systematik der Nummerierung unmissverständlich deutlich wird, wiederum auf den eingangs bezeichneten Bevollmächtigten. Das Formular folgt damit den gesetzlichen Vorgaben des § 30 Abs. 1 Nr. 1 EEG 2017, wonach unter anderem Name und Anschrift des Bieters unabhängig vom Sitz der juristischen Person mitzuteilen sind.

bb)

Die Bundesnetzagentur musste dem Gebot auch nicht im Wege der Auslegung eine Sitzangabe der Beschwerdeführerin i.S.d. § 30 Abs. 1 Nr. 1a) EEG 2017 entnehmen. Der ihr insoweit obliegende Prüfungsumfang orientiert sich an der Natur des Ausschreibungsverfahrens als regulierungsbehördlichem Massenverfahren.

(1)

Die von der Beschwerdeführerin zitierte vergaberechtliche Rechtsprechung ist auf das Ausschreibungsverfahren nach §§ 28 ff. EEG 2017 nicht übertragbar. Nach dieser Rechtsprechung geht die Auslegung eines Angebots dessen Ausschluss vor und ist bei der Angebotsprüfung der Ausschreibende nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, den wahren Willen des Bieters durch Auslegung zu ermitteln (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.06.2013, Verg 8/13, ZfBR 2014, 85, beck-online; Beschluss vom 12. 12. 2012, VII-Verg 38/12, BeckRS 2013, 03105; Beschluss vom 04.05.2009, Verg 68/08, BeckRS 2009, 24305), wobei Maßstab der Auslegung ist, wie ein mit den Umständen vertrauter Dritter in der Lage der Vergabestelle das Gebot nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte verstehen durfte und musste (vgl. OLG Düsseldorf a.a.O. u.a. unter Hinweis auf BayObLG, VergabeR 2002, 77).

Die Form- und Inhaltsanforderungen im „klassischen“ Vergaberecht dienen zum einen der Vergleichbarkeit der Angebote. So sollen z. B. Preise in bestimmten Leistungspositionen ohne Weiteres miteinander durch den Auftraggeber abgeglichen werden können. Zum anderen dienen die Vorschriften dem Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot (vgl. etwa zum Vergabeverfahren nach der VOB/A Beck'scher Vergaberechtskommentar, Dreher/Motzke, VOB/A, 2. Aufl., § 13 Rn. 2, beck-online). Im Ausschreibungsverfahren nach §§ 28 ff. EEG 2017 ermöglichen die Form- und Inhaltsanforderungen darüber hinausgehend erst die erforderliche massentaugliche Durchführung des Ausschreibungsverfahrens. Da die Anzahl der Ausschreibungsteilnehmer mitunter sehr hoch sein kann, ist ein enorm hoher Bearbeitungsaufwand von der Bundesnetzagentur zu bewältigen. Gleichzeitig müssen die Ausschreibungsverfahren, die teilweise sogar parallel laufen, in kurzer Zeit bearbeitet werden, um den Bietern baldige Rechtssicherheit zu verschaffen. Ohne strenge Formatvorgaben lassen sich deshalb große Ausschreibungsverfahren nicht massentauglich durchführen (vgl. auch Lülsdorf in: Danner/Theobald, Energierecht, 96. EL, § 30a EEG 2017, Rn. 3; Boewe/Nuys in: BeckOK EEG, 6. Ed. § 30a EEG 2017, Rn. 5).

Der Bundesnetzagentur obliegen angesichts des Massencharakters des Ausschreibungsverfahrens keine umfangreichen, individuellen Prüfungs- und Befassungspflichten. Demgegenüber sind die Sorgfaltsanforderung an die Bieter zur Einhaltung der formalen, durch die Gebotsformulare vorgegebenen Anforderungen hoch. Eine Pflicht der Bundesnetzagentur zur Auslegung des Gebotsinhalts im Rahmen der Auswertung der Gebote würde den aufgezeigten Besonderheiten des Massenverfahrens ersichtlich nicht gerecht und dazu führen, dass die Ausschreibungsverfahren entgegen der Intention des Gesetzgebers verzögert und im Extremfall sogar undurchführbar würden. Eine Auslegung oder gar weitere Nachforschungen, etwa durch die Hinzuziehung weiterer Dokumente, werden der Bundesnetzagentur in aller Regel nicht zumutbar sein. In diesem Sinne hat der Senat bereits entschieden, dass es der Bundesnetzagentur mit einem angemessenen Prüfungsumfang weder möglich noch zumutbar ist, hinsichtlich eines Zahlungseingangs der Erstsicherheit nach § 7 FFAV zu jeder Überweisung Nachforschungen anzustellen oder weitere Dokumente heranzuziehen oder durch Addition mehrerer Erstsicherheiten mathematisch korrekte Rückschlüsse auf die Zuordnung eines Zahlungseingangs zu ziehen (Beschluss vom 06.12.2017, VI-3 Kart 129/16 [V]).

(2)

Nach Maßgabe dessen war die Bundesnetzagentur nicht gehalten, das Gebot der Beschwerdeführerin dahingehend auslegen, dass sich die Angaben im Gebotsformular unter 1.4-1.7 auch auf den Firmensitz der Beschwerdeführerin beziehen.

Dass die Kontaktdaten des Bevollmächtigten nicht in jedem Fall mit dem Firmensitz identisch sind, liegt auf der Hand. Der Sitz einer GmbH ist durch den Gesellschaftsvertrag vorgegeben (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG) und muss nicht einmal dem Ort der Geschäftstätigkeit entsprechen.

Auch unter Berücksichtigung der hohen Anforderungen an die Sorgfalt der Bieter musste die Bundesnetzagentur nicht davon ausgehen, dass die Beschwerdeführerin meinte, trotz der Auslassung ein vollständiges Gebot abgegeben zu haben, und daraus zwingend schließen, dass sich die Angaben unter 1.4-1.7 auch auf den Firmensitz beziehen mussten. Denn es ist ebenso möglich, dass die Beschwerdeführerin versehentlich ein nicht vollständig ausgefülltes Gebot vorlegt hat und damit der Auslassung unter 1.3.2 kein eigener Erklärungswert zukommt. Dies gilt umso mehr, als es für die Beschwerdeführerin ein Leichtes gewesen wären, durch einen entsprechenden Hinweis unter 1.3.2 wie „siehe nachstehend“ darauf hinzuweisen, dass eine Identität von Firmensitz und im Folgenden angegebener Kontaktanschrift besteht.

(3)

Der Firmensitz der Beschwerdeführerin ergibt sich auch nicht hinreichend deutlich aus den mit dem Gebot eingereichten weiteren Unterlagen. Es kann deshalb offenbleiben, ob trotz der soeben dargestellten strengen Anforderungen an die Vollständigkeit der Gebote und die Einhaltung der Formatvorgaben ein Gebot jedenfalls dann zuzulassen ist, wenn sich unvollständige Angaben ohne größere Umstände und zweifelsfrei aus den gleichzeitig als Anlagen zum Gebot überreichten Formularen entnehmen lassen. Auf dem Formular „Angaben zum Bevollmächtigten“ und „Bürgschaft für Ausschreibungsverfahren nach dem EEG“ ist die Anschrift des Bevollmächtigten bzw. des Bürgen einzutragen. Auf dem Formular „Anteilseigner“ ist zwar unter „Firma des Bieters“ im Feld 1.1 „…“ eingetragen. Hieraus ergibt sich aber nicht zweifelsfrei, dass es sich hierbei um den Firmensitz und nicht etwa um eine erneute Wiedergabe der Kontaktdaten des Bevollmächtigten der Beschwerdeführerin oder deren vom gesellschaftsrechtlichen Sitz unterschiedlichen Geschäftssitz handelt.

(4)

Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist die Sitzangabe für das Zuschlagsverfahren auch nicht irrelevant und würde deshalb eine „bloße Förmelei“ darstellen. Dies ergibt sich schon daraus, dass der Gesetzgeber die Sitzangabe zur zwingenden Voraussetzung einer zulässigen Gebotsabgabe durch eine juristische Person gemacht hat. Die Sitzangabe ist für das Gebot inhaltlich relevant, denn sie dient der zweifelsfreien Identifizierung der Bieterin, wenn es sich um eine juristische Person handelt. Dies gilt umso mehr, als auf die Forderung der Mitteilung einer Handelsregisternummer verzichtet wurde. Die Mitteilung der Handelsregisternummer war in der FFAV, die ein Pilot-Ausschreibungsverfahren für Photovoltaik-Anlagen in der Freifläche vorsah und durch das EEG 2017 ersetzt worden ist, in § 6 Abs. 3 Nr. 1c) noch ausdrücklich vorgesehen.

cc)

Aus den vorstehenden Ausführungen folgt gleichzeitig, dass die Bundesnetzagentur erst recht nicht gehalten war, auf das unvollständig ausgefüllte Antragsformular hinzuweisen und der Beschwerdeführerin hätte Gelegenheit geben müssen, den Eintrag nachzuholen.

Die Beschwerdeführerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass der Ausschluss des Gebots eine unbillige Härte darstelle. Unabhängig davon, dass der Gesetzgeber den Ausschluss von Geboten bei Fehlen von Angaben nach § 30 EEG 2017 obligatorisch angeordnet und gerade keine Härtefallregelung getroffen hat, steht es jedem Bieter frei, sich an den folgenden Gebotsterminen zum 1. September eines jeden Jahres erneut um einen Zuschlag zu bewerben, so dass etwaige Investitionen in die Planung der Biomasseanlage nicht zwingend vollständig verloren gehen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 S. 2 EnWG. Da die Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde keinen Erfolg hat, sind ihr die gerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit notwendigen Kosten der Bundesnetzagentur aufzuerlegen.

Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO und folgt der von den Parteien im Senatstermin übereinstimmend vorgenommenen Schätzung des wirtschaftlichen Interesses der Beschwerdeführerin.

IV.

Die Rechtsbeschwerde ist nicht gemäß § 86 Abs. 1 EnWG zuzulassen. Die aufgeworfenen Rechtsfragen haben weder eine über den Streitfall hinausgehende grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Zulassung zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf einzulegen. Die Nichtzulassungsbeschwerde kann auch durch Übertragung eines elektronischen Dokuments an die elektronische Poststelle des Gerichts erhoben werden. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet sein. Es muss mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 130a Abs. 4 ZPO, § 55a Abs. 4 VwGO eingereicht werden. Die für die Übermittlung und Bearbeitung geeigneten technischen Rahmenbedingungen bestimmen sich nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung) vom 24.11.2017 (BGBl. I, S. 3803). Über das Justizportal des Bundes und der Länder (www.justiz.de) können weitere Informationen über die Rechtsgrundlagen, Bearbeitungsvoraussetzungen und das Verfahren des elektronischen Rechtsverkehrs abgerufen werden. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen einem Monat zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 87 Abs. 4, 80 EnWG).