Oberlandesgericht Düsseldorf, 2 U 5/16 (Kart)

Gründe:

Die Parteien streiten um die Höhe des Schadensersatzes, den die Klägerin als Netzbetreiberin des Stromnetzes in der Stadt B. aus abgetretenem Recht der Stadtwerke B. (Stadtwerke B.) gegen die Beklagte nach einer Beschädigung von Hochspannungskabeln bei Tiefbauarbeiten geltend macht. Am 02.03.2015 ist diesbezüglich bereits ein Teilanerkenntnisurteil im schriftlichen Vorverfahren über 50.000 Euro gegen die Beklagte ergangen.

Die Klägerin ist eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der Stadtwerke B., die ihr als Eigentümerin das Elektrizitätsverteilernetz in der Stadt B. verpachtet hat. Sie betreibt das Verteilernetz als rechtlich entflochtener Netzbetreiber im Sinne von § 7 EnWG. Zudem ist sie Besitzerin und Betreiberin des Elektrizitätsverteilernetzes im Sinne von § 3 Nr. 3 EnWG. Die Klägerin bezieht in B. Strom ganz überwiegend, d. h. zu etwa 94%, aus dem vorgelagerten Verteilernetz der Streithelferin. Die Klägerin ist nachgelagerter Netzbetreiber und für die Inanspruchnahme des vorgelagerten Netzes zur Zahlung von Netzentgelten verpflichtet.

Die Beklagte ist ein mittelständisches Unternehmen mit etwa 25 Mitarbeitern und im Bereich der Elektrotechnik tätig. Zwischen ihr und dem Landesbetrieb Straßenbau O. bestand im Jahr 2013 ein Bereitschaftsvertrag für Kabelhavarien im Bereich des Fernstraßennetzes des Bundes. Kam es zu einer Havarie, wurde ein Abrufauftrag an die Beklagte gerichtet, die dann umgehend für Abhilfe sorgen sollte.

Im Juni 2013 kam es zu einer Kabelhavarie entlang der BAB … im Bereich B. . Die herbeigerufene Beklagte stellte fest, dass der Fehler unter der Straße I.Gracht lag. Da zur Fehlerbehebung mittels einer tiefliegenden Bohrung ein Ersatzkabel eingezogen werden sollte, grub die Beklagte jenseits der Straße eine Startgrube. Die beabsichtigte Spülbohrung sollte die Straße dann in einer Tiefe von mindestens drei Metern unterqueren und auf der anderen Straßenseite in einer Zielgrube wieder nach oben gelangen. In beiden Gruben gab es Anschlussstellen an das Autobahnkabel. Das defekte Kabel sollte durch die Maßnahme ersetzt werden.

Unter der Straße I. Gracht befinden sich zwei Hochspannungsleitungen des Netzes der Klägerin, die jeweils aus drei Einleiterkabeln bestehen. Beide Hochspannungsleitungen führen eine Spannung von 110 kV und haben die Bezeichnungen EH08 und EH09. Sie stellen die Anbindung des Verteilernetzes an die Umspannanlage (UA) W. dar. Dort übernimmt die Klägerin Höchstspannungsstrom (380 kV) von der Streithelferin. Eine weitere Verbindung des Verteilernetzes der Klägerin mit dem Netz der Streithelferin ist die UA B. , an der die Klägerin von der Beklagten Hochspannungsstrom (110 kV) übernimmt. Da die Anbindung dort eine Netzebene niedriger liegt, sind die Netzentgelte höher als an der UA W. . Die Klägerin bezieht im Normalbetrieb etwa 2/3 der elektrischen Leistung in Hochspannung über die UA W. und 1/3 über die UA B. .

Um vor der Durchführung der beabsichtigten Bohrung die Leitungsverhältnisse im Raum unter der Straße zu erkunden, veranlasste die Beklagte am 12.06.2013 eine sogenannte B. 1-Anfrage, mit der alle potentiellen Leitungsbetreiber im betroffenen Bereich von B. 1 angesprochen werden. In dem Ausdruck des Anfrage-Bogens ist als „Melder“ die Beklagte bezeichnet. Im Feld „Ansprechpartner“ befindet sich der Eintrag „Herr E.“ nebst Nennung der E-Mail-Adresse „…@....de“. Auf der Internetseite der B. 1 X. GmbH & Co. KG, über die die Anfrage veranlasst wird, erhält der Melder eine Liste der potentiell betroffenen Leitungsbetreiber in dem bezeichneten Bereich. Dort war u. a. die Stadtwerke B. aufgeführt. Weiter heißt es:

„Wichtig: Bevor Sie mit Erdarbeiten beginnen, müssen Ihnen alle Informationen zu gefährdeten Leitungsnetzen vorliegen!“

Unter dem 13.06.2013 versandte die Klägerin eine E-Mail nebst Anlagen an die in der Anfrage von der Beklagten angegebene E-Mail-Adresse. Darin enthalten war u. a. eine Bestandsplanauskunft aller Leitungen. Diese E-Mail ging im elektronischen Postfach des Empfängers E. ein. Allerdings sortierte das E-Mail-Programm die Nachricht in den Spam-Ordner ein, weshalb der Geschäftsführer der Beklagten sie nicht bemerkte.

Am 17.06.2013 veranlasste die Beklagte die I. 1 GmbH, unter der I. Gracht eine Spülbohrung vorzunehmen. Im Einweisungsprotokoll heißt es u. a.:

„Bohrtiefe 3,00 m

(…)

Im Bereich der Rohrvortriebszone (…) befinden sich keine quer- oder längsverlaufende Leitungen.“

Die I. 1 GmbH spülte sodann in einer Tiefe von 2,70 m.

Durch die Spülbohrung wurden zwei Einleiterkabel der Leitung EH08 und ein Einleiterkabel der Leitung EH09 beschädigt.

Um 10:59 Uhr erhielt die Klägerin eine Erdschlussmeldung für die Leitung EH08. Um 11:14 Uhr schaltete sie die Leitung ab. Der Strom floss dann durch die Leitung EH09. Eine Störungsmeldung für diese Leitung lag nicht vor. Um 11:45 Uhr erreichten Mitarbeiter der Klägerin die Baustelle an der I. Gracht. Dort stellte sich heraus, dass weder Mitarbeiter der Beklagten noch Mitarbeiter der I. 1 GmbH Kenntnis von den per E-Mail übersandten Unterlagen der Klägerin hatten. Die Mitarbeiter der Klägerin beauftragten sodann ein Tiefbauunternehmen mit der Öffnung der Straße. Im Zuge dieser Maßnahme wurde die Beschädigung der Leitung EH08 um 17:00 Uhr entdeckt. Eine erste Sichtung führte zu der Vermutung, dass auch die Leitung EH09 beschädigt worden sein könnte.

Am 18.06.2013 um 01:36 Uhr schaltete die Klägerin ebenfalls die beschädigte Leitung EH09 ab, wodurch keine Verbindung des Netzes zur UA W. mehr bestand. Die Klägerin schaltete deshalb ihr Netz auf die UA B. um, was dort zu Lastspitzen führte. Nachfolgend veranlasste die Klägerin die Reparatur beider Leitungen.

Am 19.06.2013 begann die Kabelmontage.

Am 20.06.21013 kam es zu einem Treffen u. a. von Vertretern der Klägerin und der Beklagten auf der Baustelle. Der für die Beklagte anwesende Geschäftsführer E. stellte im Rahmen dieser Besprechung fest, dass die E-Mail der Klägerin im Spam-Ordner seines E-Mail-Programms vorhanden war. Um 16:32 Uhr schaltete die Klägerin die Leitungen EH08 und EH09 zur 24-Stunden-Prüfung ein. Ab dem 21.06.2013 um 18:57 Uhr wurden die Leitungen zur UA W. wieder in Betrieb genommen.

Mit Vertrag vom 11.02.2014/17.03.2014 trat die Stadtwerke B. Schadensersatzansprüche wegen des streitgegenständlichen Geschehens an die Klägerin ab.

Unter dem 12.02.2014 stellte die Streithelferin der Klägerin die Netzentgelte für das Jahr 2013 in Rechnung. Daraus errechnete sie wegen der Inanspruchnahme des Netzes der Streithelferin an der UA B. im Zeitraum 18.06. bis 21.06.2013 als Ersatz für den Netzanschluss an der UA W. Mehrkosten in Höhe von 4.358.370,15 Euro. Die Klägerin beglich die Rechnung.

Nachdem die anwaltlich vertretene Beklagte Ersatzleistungen abgelehnt hatte, forderte die Klägerin die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 15.04.2014, das am selben Tag per Fax übersandt wurde, unter Fristsetzung von einem Monat auf, einen Betrag von 4.489.563,51 Euro, der neben den Netzentgelten weitere Schadenspositionen enthielt, zu zahlen. Die Beklagte zahlte nicht.

Für vorgerichtliche Tätigkeit zahlte die Stadtwerke B. bzw. die Klägerin an die nunmehrigen Prozessbevollmächtigten einen Betrag in Höhe von 3.650 Euro.

Die Klägerin hat behauptet, dass ihr aufgrund durchgeführter Sicherungs- und Reparaturarbeiten für eigene Arbeitnehmer, eigenes Material, eigene Fahrzeuge sowie durch die Inanspruchnahme von Fremdfirmen Kosten in Höhe von insgesamt 131.193,36 Euro entstanden seien. Die Abschaltung der Leitung EH09 sei für sicheres Arbeiten an der Leitung EH08 erforderlich gewesen, denn es habe anderenfalls Lebensgefahr für die vor Ort tätigen Personen bestanden. Alternativen zu Art und Umfang der Übernahme der Hochspannung von der Streithelferin habe es nicht gegeben.

Die Klägerin hat zunächst den Antrag angekündigt, die Beklagte zur Zahlung von 4.489.563,51 Euro nebst Rechtsanwaltskosten in Höhe von 3.650 Euro zu verurteilen. Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 25.02.2015 bezogen auf die für den Einsatz von Fremdunternehmen geltend gemachten Kosten einen Teilbetrag von 50.000 Euro anerkannt. Daraufhin hat das Landgericht die Beklagte mit Teil-Anerkenntnisurteil vom 02.03.2015 zur Zahlung von 50.000 Euro verurteilt. Die Beklagte hat diesen Betrag zur beliebigen Verrechnung mit Fremdunternehmenskosten an die Klägerin gezahlt.

Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen,

29
1. an sie 4.439.563,51 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16.10.2014 zu zahlen,
30
2. an sie weitere 3.650,00 Euro vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 25.12.2014 zu zahlen und
31
3. an sie weitere kapitalisierte Zinsen von 1.891,11 Euro zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Ansicht vertreten, der Leistungspreis für die Netzentgelte sei bei einem einmaligen Ereignis nicht nach Maßgabe der einmalig ausschlagenden Höchstlast zu berechnen. § 17 Abs. 2 StromNEV sei teleologisch zu reduzieren. Jedenfalls sei § 19 Abs. 1 StromNEV analog anzuwenden. Ferner treffe die Klägerin ein überwiegendes Mitverschulden.

Das Landgericht hat mit Grund- und Teilurteil die Haftung der Beklagten dem Grunde nach festgestellt und sie in der Hauptsache zur Zahlung des erhöhten Netzentgelts in Höhe von 4.358.370,15 Euro, vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten von 3.650,00 Euro und bezifferter Zinsen aus dem anerkannten Teilbetrag von 50.000,00 Euro in Höhe 1.891,11 Euro verurteilt. Über die für Sicherungs- und Reparaturarbeiten geltend gemachten 131.193,36 Euro abzüglich bereits gezahlter 50.000,00 Euro hat das Landgericht noch nicht entschieden.

Das Landgericht hat ausgeführt, die Haftung der Beklagten sei dem Grunde nach unstreitig. Die Beklagte habe fahrlässig gehandelt, als sie die Bohrung in Auftrag gegeben habe, ohne die Antwort der Stadtwerke B. auf die B. 1-Anfrage zu kennen oder sich nochmals bei der Stadtwerke B. über eventuelle Leitungsverläufe im Baustellenbereich zu vergewissern. Im Rahmen der B. 1-Anfrage sei der deutliche Hinweis gegeben worden, dass mit dem Beginn der Arbeiten zuzuwarten sei, bis alle Informationen zu gefährdeten Leitungen eingegangen seien.

Das Landgericht hat ein Mitverschulden der Klägerin oder der Stadtwerke B. gem. §§ 254, 404 BGB nicht festgestellt. Die Stadtwerke B. habe die Antwort auf die

B. 1-Anfrage der Beklagten per E-Mail versenden dürfen. Die Klägerin oder die Stadtwerke B. sei nicht gehalten gewesen, auf die Möglichkeit eines existenzgefährdenden Schadens hinzuweisen. Die zeitgleiche Unterbrechung der Stromversorgung über die Leitungen EH08 und EH09 begründe kein Mitverschulden. Die Beklagte habe weder dargelegt, dass die Umschaltung der Stromversorgung auf die UA B. ein Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht aus § 254 Abs. 2 BGB darstelle, noch, auf welche alternative Weise die Stromversorgung in der Stadt B. habe sichergestellt werden können. Eine Versorgungsunterbrechung sei keine realistische Alternative gewesen. Die Klägerin habe nach der Reparatur der Leitungen nicht aus Gründen der Schadensminderungspflicht die Stromversorgung allein über die UA W. oder die UA B. durchführen müssen, sondern habe zu der Netzfahrweise wie vor dem Schadensereignis zurückkehren dürfen. Es sei nicht ersichtlich, dass die Klägerin oder die Stadtwerke B. Rückzahlungsansprüche nach Begleichung der Netzentgelte gegen die Streithelferin hätte geltend machen können.

Die Klägerin habe einen Anspruch gegen die Beklagte auf Erstattung der erhöhten Netzentgelte. Die von der Klägerin geltend gemachten Mehrkosten seien dem Grunde nach entstanden. Die Klägerin habe die Abrechnung der Streithelferin und die zusätzlichen Entgelte ausreichend belegt. Die geltend gemachten Mehrkosten seien zutreffend ermittelt worden. Die Berechnung der Streithelferin entspreche § 17 Abs. 2 StromNEV. Eine teleologische Reduktion der Vorschrift in dem Sinn, dass die auf der Lastspitze beruhende Abrechnung der Jahreshöchstlast, die Folge der Umschaltung der Stromversorgung von der UA W. auf die UA B. gewesen sei, außer Betracht zu bleiben habe, sei nicht vorzunehmen. Es sei gerade Sinn und Zweck der Regelung von § 17 Abs. 2 StromNEV, dass eine wie auch immer geartete Leistungsspitze bei der Abrechnung zum Tragen komme. Anderenfalls ergäben sich praktische Probleme bei der Abgrenzung atypischer Ausreißer. Dadurch käme es zu Unsicherheiten bei der Strompreisberechnung, deren Vermeidung § 17 Abs. 2 Satz 2 StromNEV gerade bezwecke.

Gleichfalls sei § 19 Abs. 1 StromNEV nicht analog anzuwenden. Ob die Voraussetzungen einer Analogie vorlägen, könne dahinstehen. Denn für eine Abrechnung nach § 19 Abs. 1 StromNEV müsse vor Beginn der Abrechnungsperiode mitgeteilt werden, ob eine Monats- oder Jahrespreisabrechnung gewünscht sei. Eine Bestpreisabrechnung sei nicht vorgesehen.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten. Sie trägt vor, die Klägerin habe zur Minderung des Schadens die Stromversorgung des von dem Schadensfall betroffenen Gebietes einstellen können. Wegen der Steigerung der Netzentgelte um rund 34% sei die weitere Versorgung nach den gesetzlichen Vorgaben unzumutbar gewesen. Entweder sei sie nach ihren AGB keinen Schadensersatzansprüchen von Kunden ausgesetzt gewesen oder diese Schadensersatzansprüche seien als mittelbare Schäden nicht von der Ersatzpflicht der Beklagten umfasst. Bei wirtschaftlicher Betrachtung habe die Klägerin die Stromversorgung wegen der hohen zusätzlichen Netzentgelte unterbrechen müssen. Ersatzansprüchen anderer Versorger wäre die Klägerin nicht ausgesetzt gewesen. Da die weitere Versorgung der Stadt B. mit Strom allein auf der Entscheidung der Klägerin gegen eine Versorgungsunterbrechung beruht habe, könne daraus kein Ersatzanspruch gegen die Beklagte entstehen.

Die Klägerin habe auf die B. 1-Anfrage nicht per E-Mail reagieren dürfen. Dies entspreche nicht den Vorgaben des Bundesverbandes der Energie- und Wasserwirtschaft (BDEW), die ihrerseits Regeln der Technik seien. Danach sollen Auskünfte nur dann digital erteilt werden, wenn eine entsprechende Nutzungsvereinbarung mit dem Auskunftsersuchenden bestehe. Diese Hinweise habe die Beklagte zum Zeitpunkt der B. 1-Anfrage nicht gekannt und folglich auch kein Einverständnis erklärt. Der Klägerin sei bekannt gewesen, dass in der Vergangenheit bereits Planauskünfte in Spam-Filtern hängen geblieben seien. Dann habe sie sensible Auskünfte nicht auf diesem Weg erteilen dürfen. Zudem habe sich die Klägerin wegen der aufgrund des mit einer Schwachstelle konstruierten Netzes und des drohenden enormen Schadens vom Eingang ihrer Auskunft vergewissern müssen. Die Klägerin hätte die Planauskunft auch nicht per Telefon erteilen dürfen.

Ein Mitverschulden der Klägerin liege ferner darin, dass sie gegen den Grundsatz verstoßen habe, eine möglichst sichere Stromversorgung zu gewährleisten. Das Stromnetz der Klägerin sei nicht redundant nach n-1-Standard ausgelegt, weil die Leitungen EH08 und EH09 parallel in einer Trasse verlegt seien. Damit sei die Wahrscheinlichkeit extrem hoch, dass die Störung einer Leitung auf die andere durchschlage. Dies gelte jedenfalls für eine Beschädigung durch Tiefbauarbeiten, die regelmäßig beide Leitungen treffen würden. Zudem habe die Klägerin bei der gewählten Art der Kabelverlegung selbst nach Reparatur der Leitung EH09 diese während der Reparatur der Leitung EH08 nicht in Betrieb genommen. Das Risiko hoher Netzentgelte bei Beschädigung der Leitungen EH08 und EH09 gehe die Klägerin nur deshalb ein, weil sie es zu Lasten der Endverbraucher durch Vereinbarung mit der Streithelferin geregelt habe. Dass die Streithelferin den enormen Strombedarf, der nach dem Ausfall der UA W. entstanden sei, über die UA B. habe problemlos decken können, zeige, dass die Streithelferin mit der Klägerin eine Absprache darüber getroffen habe und die Klägerin hohe Netzentgelte bei derartigen Havariefällen bewusst in Kauf nehme. Eine räumlich getrennte Verlegung der Leitung EH09 hätte 3,5 Mio. Euro gekostet und sei damit günstiger gewesen als der vorliegende Schadensfall.

Währende der Reparatur der Leitung EH08 habe die Leitung EH09 nicht abgeschaltet werden müssen. Die Beklagte bestreitet mit Nichtwissen, dass die äußere Leitschicht der Leitung EH09 beschädigt gewesen sei. Die Klägerin hätte entweder eine Umleitung legen oder, den Bereich zwischen den Leitungen EH08 und EH09 für eine gefahrlose Reparatur isolieren können.

Zudem habe die Klägerin nach der Reparatur den Strom vollständig über die UA B. oder die UA W. beziehen und so die Kosten senken können.

Die Klägerin hätte das von der Streithelferin berechnete Netzentgelt rechtsgrundlos gezahlt. Wenn die Klägerin sie, die Beklagte, aufgefordert hätte, sie von der Forderung der Streithelferin freizustellen, hätte sie die Forderung der Streithelferin erfolgreich abgewehrt. Das erhöhte Stromentgelt sei nicht richtig berechnet, da nach einer teleologischen Reduktion von § 17 Abs. 2 Satz 2 StromNEV auf die regelmäßige Höchstlast von 90.842 kW im Dezember 2013 abzustellen sei und nicht auf die einmalige Lastspitze von 189.314 kW im Juni 2013. Das Jahresleistungsentgelt werde nach einem staatlich regulierten und vorab veröffentlichten Jahresleistungspreis in Euro pro kW errechnet. Die Regulierung beruhe auf von den Regulierungsbehörden vorgegebenen zulässigen Gesamterlösen (sog. Erlösobergrenze), die ein Netzbetreiber in einem Jahr mit sämtlichen vereinnahmten Netzentgelten erzielen dürfe. Aus diesen zulässigen Gesamterlösen berechne der Netzbetreiber unter Einhaltung gesetzlicher und verordnungsrechtlicher Vorgaben die einzelnen Preiskomponenten. Die zulässigen Gesamterlöse würden auf der Grundlage der berücksichtigungsfähigen effizienten Kosten des Netzbetriebs ermittelt. Durch die Berücksichtigung der kurzfristigen Lastspitzen falle die Abrechnung in die Kategorie unter 2.500 Jahresbenutzungsstunden und werde dadurch im Verhältnis teurer. Sinn und Zweck von § 17 Abs. 2 Satz 2 StromNEV sei nicht, jede Leistungsspitze bei der Abrechnung zu berücksichtigen, sondern die möglichst verursachungsgerechte Netzentgeltberechnung, indem die beiden preistreibenden Faktoren, die tatsächlich insgesamt durchgeleitete und entnommene Energiemenge und die für die vorzuhaltende Netzkapazität maßgebliche regelmäßige vorhersehbare Spitzenlast in den Preiskomponenten „Arbeitsentgelt“ und „Jahresleistungsentgelt“ sowie ihr Verhältnis zueinander über die Preisdifferenzierung nach Jahresbenutzungsstunden berücksichtigt würden. Das Jahresleitungsentgelt beziehe sich auf die vom Netzbetreiber vorzuhaltende begrenzte Netzkapazität. Wenn ein Netznutzer jeweils mittags enorme Durchleitungsmengen beanspruche, müsse die dafür benötigte Netzkapazität auch an den anderen Tageszeiten vorgehalten werden. Dies markiere die dann durch das Jahresleistungsentgelt zu vergütende Kapazitätsverfügbarkeit. Werde diese Kapazität nur an wenigen Stunden ausgenutzt, rechtfertige sich aus der nicht kontinuierlichen Auslastung ein höheres Netzentgelt. Der Jahresleistungspreis diene danach der Kompensation des Netzbetreibers dafür, dass er für seine Netznutzer Kapazitäten vorhalte, mit denen er außerhalb der Leistungsspitzen dieser Netznutzer nichts erwirtschafte. Der Netzbetreiber dimensioniere sein Netz und kalkuliere seine Preise nach der höchsten gleichzeitig durch alle Netznutzer zu erwartenden Kapazitätsinanspruchnahme. Die danach notwendige Kapazitätsvorhaltung falle nach dem Verursacherprinzip allen Netznutzern entsprechend ihrem jeweiligen Verursachungsbeitrag zur Last. Da die zu erwartende Spitzenlast Grundlage der Dimensionierung des Netzes und die damit entstehenden Netzkosten sei, dürften atypische, nicht vorhersehbare und für die Netzdimensionierung und Preiskalkulation unerhebliche einmalige Spitzenlasten unberücksichtigt bleiben. Bei einer Berechnung nach der kurzfristig abgerufenen atypischen und nicht vorhersehbaren Lastspitze würde die Streithelferin den Betrag von ca. … Mio. Euro außerplanmäßig vereinnahmen. Dieser Betrag würde dann im Folgejahr über ein Regulierungskonto zum Vorteil aller Netznutzer die Netzkosten senken. Damit sei kein Schaden entstanden; ohne eine teleologische Reduktion von § 17 Abs. 2 Satz 2 StromNEV würde die Beklagte die Netznutzer in Zukunft subventionieren. Aus einer Betrachtung des Jahresverlaufs der Lastspitzen ließe sich problemlos erkennen, wann eine atypische Spitzenlast von einer verhältnismäßig konstanten Spitzenlast abweiche. Die Klägerin habe der Streithelferin im Normalbetrieb nichts dafür gezahlt, dass sie Netzkapazität zur Versorgung der atypischen Lastspitze vorgehalten habe. Soweit mehrere atypische Lastspitzen aufgetreten seien, sei dies in dem klar abgegrenzten Zeitraum vom 18. bis 21.06.2013 geschehen.

Falls § 17 Abs. 2 Strom NEV nicht teleologisch reduziert werde, sei § 19 Abs. 1 StromNEV analog anzuwenden. Diese Vorschrift diene dazu, saisonale Spitzenlasten verursachungsgerecht durch ein Monatspreissystem aufzufangen. Da die Vorschrift nach ihrem Wortlaut nur auf Letztverbraucher anwendbar sei, hier aber eine vergleichbare Interessenlage bestehe und hohe Lastabweichungen für Netzbetreiber eher eine Ausnahme seien, sei eine Analogie geboten. § 19 StromNEV sehe nicht zwingend vor, dass die Wahl zwischen den Abrechnungsarten vor Beginn einer Abrechnungsperiode erfolge.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Klage insoweit abzuweisen, als hierüber durch Teil- und Grundurteil vom 28. Januar 2016 entschieden worden ist.

Die Klägerin und die Streithelferin beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und trägt vor, dass die zu erwartenden Schäden eines langdauernden Stromausfalls der Großstadt B. die Mehrkosten von … Mio. Euro bei weitem überstiegen hätten. Soweit die Beklagte meine, die Antwort auf die B. 1-Anfrage per E-Mail entspreche nicht den Regeln des BDEW, seien dies keine allgemein anerkannten Regeln der Technik. Jedenfalls habe sich das von den Regeln in den Blick genommene Risiko der Vollständigkeit und Interpretierbarkeit der Daten beim Auskunftssuchenden nicht realisiert. Die Daten seien als pdf-Dateien bei der Beklagten eingegangen. Eine Beschädigung beider parallel verlaufender Leitungen EH08 und EH09 durch Tiefbauarbeiten sei unwahrscheinlich, da beide Leitungen in dickwandigen Schutzrohren verlegt, mit einem hellen Sandbett umhüllt und die Trasse mit Kabelabdeckplatten versehen worden seien, so dass bei einem „Baggerangriff“ der Schädiger die Situation bemerken würde, bevor er beide Leitungen beschädigt. Die Reparatur der Leitung EH08 habe nicht erfolgen können, weil die Isolierung und die äußere Leitschicht der Leitung EH09 beschädigt gewesen seien und ein lebensgefährlicher elektrischer Durchschlag der Isolation gedroht habe. Die Leitung EH09 habe nach der Reparatur erst wieder freigegeben werden dürfen, nachdem sie erfolgreich geprüft worden sei. Die Versorgungssicherheit des Netzes sei durch die Vermaschung mit der UA B. gegeben. Sie, die Klägerin, habe mit der Streithelferin keine niedrigeren Entgelte vereinbart, als die Streithelferin berechnet habe. Die Kosten für eine alternative Verlegung der Leitung EH09 hätten … Mio. Euro betragen. Eine Lastverschiebung über das Mittelspannungsnetz sei nicht möglich gewesen. Es sei nicht übliche Praxis, zum Schutz der Anlagen Mitarbeiter zu Baustellen von Fremdunternehmen zu entsenden. Eine Umleitung der Stromversorgung über die UA W. während der Reparaturarbeiten sei nicht möglich gewesen, weil diese umfangreiche Prüfungen und Genehmigungen der Sperrung der Autobahn und der Landstraße erfordert hätten. Selbst wenn dies möglich gewesen wäre, hätten die Arbeiten zur Herstellung einer „Schleifentrasse“ mindestens eine Woche erfordert, was im Hinblick auf die Beschädigung der Leitung EH09 nicht hinnehmbar gewesen sei. Aus heutiger Sicht stehe fest, dass die Leitung EH09 nicht so lange durchgehalten hätte. Die Klägerin sei nach der Reparatur zu ihrer alten Netzfahrweise zurückgekehrt, weil diese bei höheren Kosten eine höhere Versorgungssicherheit gewährleistet habe.

Der Leistungspreis sei kein Entgelt für das Vorhalten von Kapazität, sondern für die Inanspruchnahme von Kapazität. Infolge des Schadensfalls habe sie die abgerechnete Kapazität in Anspruch genommen. Der Erlös aus den streitigen Stromnetzentgelten werde zusammen mit allen erzielbaren übrigen Erlösen aus Stromnetzentgelten auf ein Regulierungskonto eingestellt. Der vor Beginn der nächsten Regulierungsperiode zu bildende Saldo werde dann durch Zu- oder Abschläge in der folgenden Regulierungsperiode aufgelöst. Damit verbleibe der Streithelferin aus den erhöhten Netzentgelten kein wirtschaftlicher Vorteil. Die Netzkapazität habe nur deshalb von der Klägerin an der UA B. in Anspruch genommen werden können, weil die Streithelferin sie dort vorgehalten habe. Leistungsspitzen seien vom 18. bis zum 21.06.2013 über 185.000 kW an zehn Viertelstundenwerten gemessen worden, solche über 180.000 kW an 20 Viertelstundenwerten, solche über 175.000 kW an 43 Viertelstundenwerten und solche über 170.000 kW an 77 Viertelstundenwerten.

Die Streithelferin trägt vor, dass dann, wenn die Argumentation der Beklagten richtig wäre, ein Verbraucher, der weniger als die geplante Last abnimmt, trotzdem für die Vorhaltung der geplanten Netzkapazität zahlen müsste. Der Wortlaut von § 17 Abs. 2 StromNEV belege eindeutig die von der Streithelferin durchgeführte Abrechnung. § 19 StromNEV enthalte eine abschließende Aufzählung aller Sonderformen der Stromnetznutzung, die zu einer privilegierenden Ermittlung der Netzentgelte führen können. Diese Regeln wären überflüssig, wenn § 17 Abs. 2 StromNEV auf die regelmäßige Entnahme abstellte. Atypische Leistungsspitzen spielten für die Netzdimensionierung eine Rolle. Für solche Leistungsspitzen werde bei der Dimensionierung Vorsorge getroffen. Dafür entstünden Kosten, die der Verursacher tragen müsse. Wenn solche Ereignisse für den Verursacher kostenfrei blieben, würden sie in Zukunft häufiger vorkommen. Dies könne nicht der Allgemeinheit aufgebürdet werden.

Eine analoge Anwendung von § 19 Abs. 1 StromNEV scheitere daran, dass vor Beginn der Abrechnungsperiode für das Modell optiert werden müsse. Die von der Beklagten gewünschte Bestpreisabrechnung würde nicht zu der von ihr geforderten verursachungsgerechten Kostenermittlung führen.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen und insbesondere auf die vorbezeichneten Verträge und Rechnungen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg.

Die Klage ist zulässig und in dem ausgeurteilten Umfang begründet.

Die Beklagte ist dem Grunde nach aus § 823 Abs. 1 BGB zum Schadensersatz verpflichtet (siehe unter 1.). Überdies steht der Klägerin gegen die Beklagte aus abgetretenem Recht der ST B. WAG ein Anspruch auf Zahlung von insgesamt … Euro zu (siehe unter 2.)

Die Beklagte ist dem Grunde nach gemäß § 823 Abs. 1 BGB verpflichtet, den Schaden zu ersetzen, der durch die Beschädigung von zwei Einleiterkabeln der Leitung EH08 und einem Einleiterkabel der Leitung EH09 infolge der Spülbohrung am 17.06.2013 unter der Straße I. Gracht in B. entstanden ist.

Gegen die Zulässigkeit des Grundurteils bestehen keine Bedenken.

Das Grundurteil ist zulässig, weil der Schadensersatzanspruch der Klägerin aus dem Schadensereignis vom 17.06.2013 nach Grund und Betrag streitig ist, § 304 Abs. 1 ZPO. Die Parteien streiten darüber, ob der Klägerin ein Mitverschulden gem. § 254 Abs. 1 BGB oder ein Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht gem. § 254 Abs. 2 BGB anzulasten ist. Diese Aspekte betreffen den Grund des Anspruchs. Zum Grund des Anspruchs gehören die Frage des haftungsbegründenden Kausalzusammenhangs, der haftungsausfüllenden Kausalität, des Zurechnungszusammenhangs und des Mitverschuldens (Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Aufl., § 304 Rz. 14).

Der Klägerin steht aus abgetretenem Recht der ST B. WAG als Eigentümerin der Leitungen EH08 und EH09 gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch aus §§ 823 Abs. 1, 398 BGB zu.

aa.

Die Beklagte hat die Leitungen EH08 und EH09 beschädigt.

Mitarbeiter der I. 1 GmbH haben als Subunternehmer der Beklagten nach Einweisung in den Baustellenbereich die Leitungen EH08 und EH09 der ST B. WAG bei der Horizontalbohrung rechtswidrig beschädigt. Die Beklagte hatte zuvor gegenüber der I. 1 GmbH erklärt, dass sich im Bereich der Rohrvortriebszone (Rohraußendurchmesser plus 30 cm rundum) keine quer- oder längsverlaufenden Leitungen befinden. Soweit die Beklagte in zweiter Instanz erstmals bestreitet, dass auch die Leitung EH09 beschädigt worden ist, ist dieses neue Verteidigungsvorbringen unerheblich. Es ist nicht gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zuzulassen. Der Tatbestand des angefochtenen Urteils enthält im unstreitigen Teil die in erster Instanz von der Beklagten nicht bestrittene Feststellung, dass zwei Einleiterkabel der Leitung EH08 und ein Einleiterkabel der Leitung EH09 durch die Spülbohrung beschädigt worden sind. Die Beklagte trägt nicht vor, warum sie nunmehr erstmals in zweiter Instanz eine Beschädigung der Leitung EH09 in Abrede stellt.

bb.

Die Beklagte hat die Beschädigung der Leitungen fahrlässig (mit-)verursacht, weil sie ihrer Erkundigungspflicht vor Beginn der Spülbohrung im Bereich der I. 1 Gracht nur unzureichend nachgekommen ist.

Nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung haben Tiefbauunternehmer bei Bauarbeiten an öffentlichen Straßen mit dem Vorhandensein unterirdischer Versorgungsleitungen zu rechnen, äußerste Vorsicht walten zu lassen und sich der unverhältnismäßig großen Gefahren bewusst zu sein, die durch eine Beschädigung von Strom-, Gas-, Wasser- oder Telefonleitungen hervorgerufen werden können (OLG Düsseldorf, Urteil vom 13.07.2011, I-19 U 2/11 m.w.N.). Aus diesem Grunde sind an die im Bereich von Versorgungsleitungen tätigen Tiefbauunternehmer grundsätzlich hohe Anforderungen hinsichtlich der Erkundigungs- und Sicherungspflichten bezüglich der verlegten Versorgungsleitungen zu stellen. Insofern muss sich der Tiefbauunternehmer im Rahmen der allgemeinen technischen Erfahrung die Kenntnisse verschaffen, welche die sichere Bewältigung der auszuführenden Arbeiten voraussetzt. Insbesondere ist er verpflichtet, sich den erforderlichen Grad von Gewissheit über den Verlauf der Leitungen zu verschaffen, und zwar dort, wo die entsprechenden zuverlässigen Unterlagen vorhanden sind.

Vor diesem Hintergrund hat die Beklagte schuldhaft gegen ihre Erkundigungs- und Sicherungspflichten verstoßen. Sie hat die I. 1 GmbH mit der Spülbohrung im Bereich der I. Gracht beauftragt, ohne sich vorher von dem genauen Verlauf etwaiger unter der Straße befindlicher Leitungen zu vergewissern. Unstreitig hatte die Beklagte aus der B. 1-Nachricht Kenntnis davon, dass sich im Baustellenbereich Leitungen der ST B. WAG befinden können. Sie hat nach ihrem Vortrag keine Reaktion auf die B. 1-Anfrage von der ST B. WAG oder der Klägerin erhalten. Damit durfte sie aber nicht annehmen, dass dort keine Leitungen vorhanden waren. Die B. 1-Auskunft enthielt den ausdrücklichen Hinweis: „Bevor Sie mit Erdarbeiten beginnen, müssen Ihnen alle Informationen zu gefährdeten Leitungsnetzen vorliegen!“ Dass das Leitungsnetz der ST B. WAG zu den gefährdeten Leitungen gehört, wusste die Beklagte. Dass im Bereich der Baustelle keine Bebauung vorhanden war, bedeutet nicht, dass die Beklagte dort nicht mit unter der Straße verlegten Leitungen zu rechnen hatte.

cc.

Ein Mitverschulden ist der Klägerin nicht anzulasten (§ 254 Abs. 1 BGB).

(1)

Die Klägerin hat die B. 1-Anfrage der Beklagten ordnungsgemäß und vollständig beantwortet.

Insbesondere ist ihr nicht anzulasten, dass sie die Anfrage per E-Mail beantwortet hat. Die Beklagte war mit einem solchen Vorgehen einverstanden. Dies ergibt sich daraus, dass sie in der B. 1-Anfrage neben weiteren Kontaktdaten auch die E-Mail-Adresse ihres Geschäftsführers angegeben hat. Aus der maßgeblichen Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers (§ 133 BGB) konnte die Bekanntgabe der E-Mail-Adresse nur so verstanden werden, dass sie mit einer Antwort ihrer Anfrage per E-Mail einverstanden ist. Ob die Beklagte dies in Kenntnis der Regeln des BDEW tatsächlich erklären wollte, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Allein entscheidend ist, wie die Klägerin aus der Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers die Angabe der E-Mail-Adresse verstehen durfte.

Die Klägerin trifft auch nicht deshalb ein Mitverschulden, weil der Geschäftsführer der Beklagten die vollständig in seinem E-Mail-Postfach eingegangene Auskunft infolge des Spam-Filters seines E-Mail-Programms nicht zur Kenntnis genommen hat. Hiermit musste die Klägerin nicht rechnen und gfl. einen anderen, sichereren Weg der Übermittlung wählen. Wenn der Anfragende durch Bekanntgabe seiner E-Mail-Adresse damit einverstanden ist, dass ihm die Antwort per E-Mail zugeleitet wird, kann der Absender in der Regel davon ausgehen und darauf vertrauen, dass der Empfänger unter Berücksichtigung der Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten den Eingang seiner E-Mails auch dahingehend kontrolliert, ob etwaige E-Mails automatisch in den Spam-Ordner verschoben worden sind. Eine Verpflichtung der Klägerin, sich darüber Gewissheit zu verschaffen, ob Mitarbeiter der Beklagten den Inhalt der ihnen zugegangenen E-Mails auch zur Kenntnis nehmen, bestand nicht. Ob eine solche Pflicht besteht, wenn die E-Mail als unzustellbar zurückgesendet wird, ist vorliegend nicht entscheidend, da ein solcher Fall nicht vorliegt.

(2)

Ein Mitverschulden der Klägerin kann nicht darauf gestützt werden, dass sie die Leitungen EH08 und EH09 parallel verlegt und die Leitung EH09 nicht über eine andere Trasse verlegt hat.

Die Klägerin war zu einer solchen Verlegung nicht nach dem Grundsatz der möglichst sicheren Stromversorgung (§ 1 EnWG) verpflichtet. Sicherheit im Sinne von § 1 EnWG bedeutet nach dem Willen des Gesetzgebers zunächst eine mengenmäßig ausreichende Versorgung der Abnehmer (BT-Drucksache 13/7274, Seite 14). Es muss so viel Elektrizität und Gas bereitgestellt werden, dass auch der Spitzenbedarf jederzeit gedeckt werden kann. Sicherheit umfasst aber auch die technische Sicherheit der Erzeugungs-, Transport- und Verteilungsanlagen und bedeutet insofern Ungefährlichkeit dieser Anlagen für Menschen und Sachen.

Die für ein etwaiges Mitverschulden der Klägerin darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat nicht substantiiert dargetan, dass die technische Sicherheit der Transportanlagen bei parallel verlegten Leitungen nicht gewährleistet ist. Die Beklagte ist dem substantiierten Bestreiten der Klägerin nicht ausreichend substantiiert entgegen getreten, so dass ihr Vorbringen gemäß § 138 Abs. 2 ZPO unerheblich ist.

Die Klägerin hat vorgetragen, dass bei Tiefbauarbeiten, die den praktisch häufigsten Fall einer Beschädigung unterirdischer Leitungen durch äußere Schadensereignisse darstellen, eine Beschädigung beider Leitungen nicht zu erwarten ist. Die Leitungen sind in Schutzrohren in einem hellen Sandbett verlegt und mit Abdeckplatten versehen. Dadurch sind sie bei ihnen zu nahe kommenden Baggerarbeiten erkennbar. Lediglich bei Bohrungen ohne vorherige Vergewisserung über den Leitungsverlauf besteht das Risiko, das sich vorliegend realisiert hat. Eine Pflicht zur räumlich getrennten Trassenführung hat die Beklagte nicht aufzuzeigen vermocht. Zwar mag bei getrennter Trassenführung das Risiko einer gleichzeitigen Beschädigung beider Leitungen kleiner sein, indes mussten die Klägerin bzw. die ST B. WAG nicht für jeden denkbaren Schadensfall Vorsorge treffen.

Durch die parallele Führung der Leitungen EH08 und EH09 hat die Klägerin auch nicht schuldhaft gegen den Grundsatz der Versorgungsicherheit und die sog. n-1-Regel verstoßen.

Beide Leitungen sichern im Normalbetrieb den Strombezug über die UA W. untereinander ab. Zudem besteht eine Anbindung an die UA B., so dass bei Ausfall einer oder beider Leitungen die Versorgung der an das Netz angeschlossenen Kunden mit Strom sichergestellt war. Es ist daher schon im Ansatz nicht erkennbar, wieso die parallele Führung der Leitungen EH08 und EH09 die Versorgungssicherheit nach n-1-Standard nicht erfüllen soll. Nach der Erdschlussmeldung und Abschalten von EH08 konnte zunächst die Versorgung über EH09 sichergestellt werden. Als wegen des konkreten Verdachts der Beschädigung von EH09 auch diese Leitung abgeschaltet werden musste, konnte die Klägerin den Ausfall der UA W. dadurch kompensieren, dass sie die Stromversorgung komplett über die UA B. sicherstellte.

(3)

Ein Mitverschulden der Klägerin ist auch nicht darin zu erkennen, dass sie die Leitungen EH08 und EH09 gleichzeitig zur Reparatur abgeschaltet hat.

Dass beide Kabel zur Reparatur abgeschaltet werden mussten, war dadurch begründet, dass unstreitig beide Leitungen beschädigt waren. Es ist offenkundig, dass Arbeiten an oder in der Nähe von beschädigten Hochspannungsleitungen lebensgefährlich sind. Die Klägerin ist vertretbar vorgegangen, als sie bereits das Kabel EH09 abgeschaltet hat, nachdem ihr durch Erkundung der Schadstelle der Verdacht kam, dass von der noch stromführenden Leitung eine Gefahr ausging. Der Verdacht hat sich später bestätigt. Deshalb erübrigt sich ein weiteres Eingehen auf den Vortrag, die Klägerin habe bei Betrieb der Leitung EH09 die unmittelbar daneben geführte Leitung EH08 reparieren lassen sollen. Es ist nicht vorgetragen oder sonst zu erkennen, auf welche Weise eine Isolierung der Leitungen zur gefahrlosen Reparatur hätte ausgeführt werden können.

(4)

Die Klägerin hat nicht gegen Sorgfaltspflichten verstoßen, weil sie zum geplanten Baubeginn am 17.06.2013 keine eigenen Mitarbeiter abgestellt hat, die die Bauausführung durch die Beklagte oder ihres Subunternehmer hätten begleiten können.

In der Rechtsprechung wird ein Mitverschulden gem. § 254 Abs. 2 S. 1 BGB angenommen, wenn innerhalb von Vertragsverhältnissen – so bei Werk- und Transportverträgen – der Geschädigte die Möglichkeit eines besonders hohen Schadens erkannt hat oder erkennen konnte und darauf nicht hingewiesen hat (BGH NJW-RR 2011, 1039; BGH NJW-RR 2010, 909).

Ein solcher Sachverhalt liegt hier nicht vor. Weder hat die Klägerin erkannt, noch war für sie sonst erkennbar, dass die Beklagte mit den Arbeiten beginnen wird, ohne sich über den Verlauf der Leitungen zu vergewissern. Zwischen der Klägerin und der Beklagten bestand zudem weder ein Vertragsverhältnis noch ein (vor-)vertragliches Schuldverhältnis. Durch die B. 1-Anfrage der Beklagten ist ein Vertragsverhältnis nicht begründet worden. Die bei der Klägerin angefragte Auskunft führt nicht zu einem Schuldverhältnis im Sinne von § 675 Abs. 2 BGB (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 75. Auflage, § 675 Rz. 32f).

Soweit die Beklagte überdies pauschal behauptet, es sei übliche Praxis, dass Netzbetreiber zum Schutz ihrer Anlagen eigene Mitarbeiter auf die Baustelle senden, um das tätige Unternehmen einzuweisen, kann sie hieraus nichts zu ihren Gunsten herleiten, da sie nicht dargelegt hat, dass es auch bei der Klägerin übliche Praxis ist. Eine Sorgfaltspflicht der Klägerin ergibt sich nicht daraus, dass andere Netzbetreiber Einweisungstermine anbieten.

dd.

Die Klägerin hat nicht gegen ihre Schadensminderungspflicht verstoßen (§ 254 Abs. 2 BGB).

(1)

Die Klägerin war aus Gründen der Schadensminderung nicht gehalten, die Stromversorgung weiter Teile der Stadt B. zu unterbrechen, um zu Gunsten der Beklagten das Entstehen höherer Netzentgelte bei der Ersatzversorgung zu verhindern.

100

Sie war vielmehr aus §§ 2 Abs. 1, 11 Abs. 1 EnWG sowie Ziff. 2.2 und 2.5 der AGB der Klägerin zum Netznutzungsvertrag verpflichtet, die Versorgung der Abnehmer mit Strom sicherzustellen, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat. Dass die Klägerin dabei alle zumutbaren Anstrengungen unternehmen hat, um eine Unterbrechung der Stromversorgung der Großstadt B. an vier aufeinanderfolgenden Tagen zu verhindern, auch wenn dadurch zusätzliche Kosten verursacht werden, bedarf keiner weiteren Ausführungen.

101

(2)

102

Die Klägerin hat durch die Art und Weise der vorgenommenen Reparatur nicht gegen ihre Schadensminderungspflicht verstoßen. Es steht fest, dass die Leitungen EH08 und EH09 beschädigt waren. Eine Reparatur der Leitung EH08 parallel zum Betrieb der Leitung EH09 war nach den obigen Ausführungen nicht möglich, weil aufgrund der Beschädigung von EH09 Lebensgefahr für die ausführenden Personen bestanden hätte. Auch hat die Klägerin unwidersprochen vorgetragen, dass die Einrichtung einer Umleitung der Stromführung mindestens eine Woche gedauert hätte. Die unternehmerische Entscheidung der Klägerin, die Reparatur zeitnah binnen vier Tagen durchzuführen, um zu einer stabilen Stromversorgung zurückzukehren, die nicht auf Provisorien basiert, ist unter dem Aspekt der Schadensminderungspflicht nicht zu beanstanden. Die Klägerin durfte eine sofortige Reparatur beider Leitungen durch ein Fachunternehmen veranlassen. Alles andere ist für die rasche Wiederherstellung einer sicheren Stromversorgung nicht zumutbar. Denn es ist nicht bekannt, ob ein Umschalten auf die UA B. bei plötzlichem Ausfall der Leitung EH09 in laststarker Zeit (die Umschaltung geschah am 18.06.2013 in der Nacht zu lastschwacher Zeit) ebenso reibungslos funktioniert hätte.

103

(3)

104

Schließlich besteht ein Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht nicht darin, dass die Klägerin nach der Reparatur der Leitungen EH08 und EH09 zu der ursprünglichen Fahrweise des Netzes zurückgekehrt ist. Dass die Beklagte die von der Klägerin betriebenen Leitungen beschädigt hat, kann aus Rechtsgründen die Klägerin nicht dazu verpflichten, die von ihr unter dem Aspekt der Versorgungssicherheit für optimal gehaltene und vor der Beschädigung praktizierte Arbeitsweise beim Betrieb ihres Gewerbes zu verändern. Eine Schadensminderungspflicht der Klägerin in Bezug auf die Fahrweise des Netzes bestand nur im Zeitraum bis zur Reparatur und entfiel mit der Wiederherstellung des vorherigen Zustands. Zwischen der Aufnahme des Netzbetriebs durch die Klägerin in der Art und Weise wie vor dem schädigenden Ereignis und sich daraus ergebenden eventuellen Nachteilen für die Beklagte besteht kein Zurechnungszusammenhang. Es handelt sich bei der Wiederaufnahme der vorherigen Netzfahrweise nicht um eine adäquat kausal verursachte Schädigung durch die Klägerin, sondern um die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands. Die von der Beklagten vorgetragene und von der Rechtsprechung anerkannte Verpflichtung eines Geschädigten, günstige Verwertungsmöglichkeiten zu nutzen (BGH NJW 2010, 2722) und Erwerbsobliegenheiten nachzukommen (BGH NJW 1984, 354), betrifft jeweils das Verhalten des Geschädigten, nachdem eine Wiederherstellung des vorherigen Zustandes nicht stattgefunden hat, und ist mit der hier zu entscheidenden Konstellation nicht vergleichbar.

105

106

Das Landgericht hat die Beklagte aus zutreffenden Gründen zur Zahlung von insgesamt 4.363.911,26 Euro (Netzentgelt 4.358.370,15 Euro, 3.650,00 Euro vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten und 1.891,11 Euro Zinsen) verurteilt. Das Vorbringen der Beklagten in der Berufungsinstanz führt zu keinem anderen Ergebnis.

107

108

Das Teilurteil ist gem. § 301 ZPO zulässig. Es besteht keine Gefahr widersprechender Entscheidungen, auch nicht im Laufe des Instanzenzugs. Durch die Verbindung von Grund- und Teilurteil besteht nicht die Gefahr, dass in verschiedenen Teilurteilen die Haftungsquote unterschiedlich beurteilt wird. Die Frage etwaigen Mitverschuldens ist durch das Grundurteil beantwortet. Das Landgericht ist im (Teil-)Betragsverfahren an die Beurteilung der Haftungsquote durch sein Grundurteil gebunden. Sollte das Grundurteil in der Berufungs- oder Revisionsinstanz abgeändert werden, wäre dies vom Landgericht oder einer nachfolgenden Instanz ebenfalls wegen der Bindungswirkung zu beachten (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Auflage, § 304 Rz. 11 und 20ff).

109

110

Die Beklagte ist in Höhe von insgesamt 4.363.911,26 Euro zum Schadensersatz verpflichtet.

111

aa.

112

Der Klägerin ist in Höhe 4.358.370,15 Euro ein gemäß § 249 BGB erstattungsfähiger Schaden entstanden, weil durch die Inanspruchnahme des Netzes der Streithelferin an der UA B. in dem Zeitraum 18.06. bis 21.06.2013 Mehrkosten in dieser Höhe entstanden sind.

113

Die Streithelferin war gemäß § 17 Abs. 1 und 2 StromNEV berechtigt, für die in Rede stehende Netznutzung Kosten in Höhe von 4.358.370,15 Euro zu verlangen.

114

Nach § 17 Abs. 2 Satz 1 StromNEV besteht das Netzentgelt pro Entnahmestelle aus einem Jahresleistungspreis in Euro pro Kilowatt und einem Arbeitspreis in Cent pro Kilowattstunde. Das Jahresleistungsentgelt ist das Produkt aus dem jeweiligen Jahresleistungspreis und der Jahreshöchstleistung in Kilowatt der jeweiligen Entnahme im Abrechnungsjahr (Satz 2). An diese Vorgaben hat sich die Streithelferin bei ihrer Abrechnung gehalten. Dies stellt die Beklagte nicht in Abrede. Indes macht sie geltend, bei der Ermittlung des Netzentgelts dürfe vorliegend nicht - wie von § 17 Abs. 2 Satz 2 Strom NEV vorgesehen - auf die Jahreshöchstleistung in Kilowatt der jeweiligen Entnahme im Abrechnungsjahr abgestellt werden, weil es sich bei dem Schadensfall um ein einmaliges Ereignis gehandelt habe, das nicht für das gesamten Abrechnungsjahr maßgeblich sein könne. Das Vorbringen der Beklagten verfängt nicht. Weder kommt vorliegend eine teleologische Reduktion von § 17 Abs. 2 Satz 2 StromNEV noch eine Analogie zu § 19 StromNEV in Betracht.

115

(1)

116

Die Voraussetzungen einer teleologischen Reduktion von § 17 Abs. 2 StromNEV sind nicht erfüllt.

117

Eine teleologische Reduktion setzt voraus, dass eine verdeckte Regelungslücke im Gesetz im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes besteht (BGH NJW 2009, 427, 429; NJW 2014, 2646, 2648). Diese Lücke wird dann durch Auslegung im Widerspruch zum Wortlaut der Regelung in der Weise geschlossen, dass die Regelung auf Sachverhalte, die unter den Wortlaut einer Norm fallen aber nicht von ihrem Zweck erfasst werden, nicht angewendet wird (Palandt/Sprau, BGB, 75. Auflage, Einleitung Rz. 49).

118

Nach dem Wortlaut von § 17 Abs. 2 Satz 2 StromNEV ist das Jahresleistungsentgelt das Produkt aus dem jeweiligen Arbeitspreis und der jeweiligen Jahreshöchstleistung im Abrechnungsjahr. Nach dem eindeutigen Wortlaut stellt die Vorschrift auf die tatsächliche Entnahme im Abrechnungsjahr ab. Dies hat zur Folge, dass die höchste Entnahme im Kalenderjahr auch dann Grundlage der Berechnung des Jahresleistungsentgelts ist, wenn die höchste Entnahme nur kurzzeitig war und weit über der üblichen oder durchschnittlichen Entnahme pro Abrechnungsjahr liegt. Allerdings hat die Beklagte weder dargetan noch ist sonst ersichtlich, dass der Verordnungsgeber diesen Sachverhalt entgegen seinem Regelungsplan nicht geregelt hat.

119

Wie sich aus § 19 Abs. 1 StromNEV ergibt, hat der Verordnungsgeber die Möglichkeit erkannt, dass zeitlich begrenzte hohe Leistungsaufnahmen, denen in der übrigen Zeit deutlich geringere oder gar keine Leistungsaufnahmen gegenüberstehen, vorkommen können. In der Bundesrats-Drucksache Nr. 245/05 wird hierzu auf Seite 40 ausgeführt: „§ 19 regelt, dass in Fällen, bei denen die Lastverläufe bzw. die Leistungsaufnahme deutlich von jenen Annahmen abweichen, die den Preisfindungsgrundsätzen nach § 16 zugrunde liegen, ein individuelles Netzentgelt gebildet werden kann.“ Für Letztverbraucher hat der Verordnungsgeber in diesem Fall die Möglichkeit in § 19 Abs. 1 StromNEV geschaffen, eine Abrechnung auf der Grundlage von Monatsleistungspreisen vorzunehmen um zu verhindern, dass sich zeitlich begrenzte Leistungsspitzen auf den Leistungspreis des gesamten Jahres auswirken. Diese Möglichkeit ist in § 19 StromNEV ausdrücklich auf Letztverbraucher beschränkt. Wenn der Verordnungsgeber aber die eventuellen Auswirkungen von Leistungsspitzen erkennt und für Letztverbraucher in einer bestimmten Art und Weise regelt, liegt die Annahme fern, der Verordnungsgeber habe eine vergleichbare Regelung für Netzbetreiber planwidrig nicht getroffen. Auch wenn der Fall einer kurzfristigen und ungewöhnlich hohen Leistungsspitze für Netzbetreiber eher seltener vorkommen dürfte als für Letztverbraucher, hat der Verordnungsgeber das daraus für die Abrechnung resultierende Problem gesehen und in einer bestimmten Art und Weise geregelt. Gleiches gilt, soweit der Verordnungsgeber in § 19 Abs. 2 und Abs. 3 StromNEV Sonderregeln für Fälle geschaffen hat, in denen Netzentgelte abweichend von § 17 StromNEV ermittelt werden (vgl. BGH, Beschluss vom 24.01.2017, EnVR 36/15 Rz. 18 und 21). Die Begründung zu § 17 StromNEV in der Bundesratsdrucksache 245/05 gibt im Übrigen nichts dafür her, dass der Verordnungsgeber die Jahreshöchstleistung im Sinne einer vereinbarten oder gewöhnlichen Höchstleistung verstanden hat. Sie führt zu § 17 Abs. 2 StromNEV auf Seite 39 lediglich aus: „Die Struktur des Netzentgelts pro Abnahmestelle besteht nach Absatz 2 aus einem Jahresleistungspreis und einem Arbeitspreis.“

120

Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang vorträgt, die Streithelferin habe mangels Vorhersehbarkeit der Kabelhavarie im Bereich der Stadt B.keine Kapazität hierfür vorhalten können und auch nicht vorgehalten hat, überzeugt diese Vorbringen nicht. Fest steht, dass das Netz der Streithelferin so ausgelegt war, dass sie zwischen dem 18.06. und dem 21.06.2013 trotz Ausfalls der Verbindung der UA W. zum Netz der Klägerin das Gebiet der Stadt B. mit Strom über die UA B. versorgen konnte. Damit hat sie eine entsprechende Kapazität in ihrem Netz vorgehalten. Die Kosten dafür mögen im Jahr 2013 gleichmäßig durch alle Netznutzer (vor-)finanziert worden sein. Die tatsächliche Inanspruchnahme dieser Kapazität beruhte aber auf der geänderten Netzfahrweise der Klägerin infolge des schädigenden Verhaltens der Beklagten. Auch wenn letztlich der Erlös von ca. …Mio. Euro aus den erhöhten Netzentgelten über das Regulierungskonto gem. §§ 5, 17 ARegV erst im Folgejahr den Netznutzern gemeinschaftlich zu Gute kommt, handelt es sich insoweit um von allen Nutzern vorfinanzierte Kosten, die die Streithelferin für das Vorhalten einer Kapazitätsreserve und zur unterbrechungsfreien Versorgung der Stromkunden eingesetzt hat. Es ist nicht plausibel, dass nunmehr eine teleologische Reduktion geboten sein soll, um vordergründig die Klägerin von Netzentgelten, in letzter Konsequenz jedoch die Beklagte von den finanziellen Folgen ihres Verhaltens zu entlasten und die dadurch verursachten Kosten der Allgemeinheit der Netznutzer aufzuerlegen. Die Argumentation der Beklagten läuft darauf hinaus, dass der Streithelferin durch das Schadensereignis keine erhöhten Kosten entstanden sind, weil ihre Netzkapazitäten, die die Streithelferin tatsächlich vorgehalten und zum Einsatz gebracht hat, von anderen Nutzern bezahlt worden sind.

121

Im Übrigen geht die Beklagte an anderer Stelle ihres Vorbingens selbst davon aus, dass die Streithelferin tatsächlich Netzkapazitäten vorgehalten hat. So äußert sie die Vermutung, zwischen der Klägerin und der Streithelferin müsse es eine Vereinbarung zu Lasten der Stromendverbraucher geben, wonach der Strombedarf von 90 MW nach dem Ausfall der UA W. über die UA B. durch Netzentgelte problemlos gedeckt werden konnte, da anderenfalls der Streithelferin die zusätzlich benötigte Netzkapazität von 90 MW an der UA B. nicht zur Verfügung gestanden hätte. Damit beschreibt die Beklagte den Umstand, dass die Streithelferin über die vereinbarte oder regelmäßig zu erwartende Netzkapazität hinaus eine Kapazitätsreserve vorhält, um Schadensfälle wie den vorliegenden auffangen zu können. Die Kosten dafür sind verursachungsgerecht bei Inanspruchnahme der Kapazität dem Nutzer aufzuerlegen. Falls die bei jedem Netznutzer ggf. erforderlich werdende Inanspruchnahme der Reserve tatsächlich eintritt, hat der Nutzer dieser Kapazitätsreserven ihre Kosten zu tragen. Dabei ist es gleichgültig, dass die finanzielle Wirkung der ungeplant aufgetretenen zusätzlichen Erlöse der Streithelferin aufgrund der Regulierung erst im Folgejahr den übrigen Netznutzern zu Gute kommt. Denn jede andere Inanspruchnahme von Netzkapazitäten wirkt sich ebenfalls im Folgejahr aus, wie sich auch Mindererlöse infolge einer deutlich geringeren Inanspruchnahme des Netzes gegenüber der Planung erst im Folgejahr durch höhere Entgelte bemerkbar machen. Insoweit kann angenommen werden, dass der Kreis der Netznutzer im Wesentlichen konstant bleibt. Die Abwicklung der Netzentgelte über ein Regulierungskonto ist nicht dazu bestimmt, Schädiger zu entlasten.

122

Zudem bezweckt das gesamte Regelungsgefüge der Netzentgelte eine verursachungsgerechte Aufteilung der spezifischen Netzkosten und nicht eine Vergütung für die Vorhaltung von kalkulierten Kapazitätsreserven.

123

So kann § 16 StromNEV entnommen werden, dass der Verordnungsgeber die Kosten des Netzes verursachungsgerecht unter seinen Nutzern aufteilen wollte. Die Bundesrats-Drucksache 245/05 führt dazu aus: „Für die Aufteilung der Kosten auf die entnehmenden Kunden der jeweiligen Netz- oder Umspannebene regelt Absatz 1, dass für jeden Kostenträger spezifische Jahreskosten zu bilden sind. Die spezifischen Jahreskosten sind die „Briefmarke“ der Netz- oder Umspannebene. Absatz 2 bestimmt, dass für die Zuteilung der spezifischen Jahreskosten einer Netz- oder Umspannebene auf die entnehmenden Netzkunden der Anteil, den die jeweiligen Netzkunden an der zeitgleichen Jahreshöchstlast haben, maßgeblich ist (Gleichzeitigkeitsfunktion). Dadurch wird gewährleistet, dass die Kosten einer Netz- oder Umspannebene möglichst verursachungsgerecht von den einzelnen Netzkunden dieser Netz- oder Umspannebene getragen werden. Anlage 4 zu dieser Verordnung regelt die Ermittlung der Gleichzeitigkeitsfunktion im Einzelnen.“ (S. 38f) Einer verursachungsgerechten Aufteilung der Kosten stünde es aber entgegen, wenn man atypische Leistungsspitzen, für die vorgehaltene Kapazität genutzt wird, bei der Ermittlung des Jahresleistungsentgelts außer Betracht lassen würde.

124

Nicht zuletzt entspricht es auch dem Ziel der preisgünstigen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität aus § 1 EnWG, die Kosten der Vorhaltung von Kapazitätsreserven bei deren Inanspruchnahme dem Verursacher aufzuerlegen und sie nicht auf die Allgemeinheit der Netznutzer abzuwälzen.

125

(2)

126

Eine analoge Anwendung von § 19 Abs. 1 StromNEV mit der Folge monatsgenauer Abrechnung der Leistungsspitze im Juni 2013 kommt ebenfalls nicht in Betracht.

127

In § 19 StromNEV sind Entgeltregelungen enthalten, die das Verhältnis zwischen dem Betreiber von Elektrizitätsversorgungsnetzen und dem Letztverbraucher betreffen. Für eine entsprechende Anwendung der Vorschrift auf das Verhältnis zwischen dem Betreiber von Elektrizitätsversorgungsnetzen und der vorgelagerten Netzebene ist kein Raum, weil der Verordnungsgeber dieses Verhältnis insbesondere im Hinblick auf die Ermittlung der zu zahlenden Netzentgelte in § 17 StromNEV geregelt hat.

128

bb.

129

Die Klägerin kann von der Beklagten gemäß § 249 BGB Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 3.650,00 Euro beanspruchen.

130

Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts im vorgerichtlichen Verfahren war erforderlich und zweckmäßig. Bei den zwischen den Parteien streitigen tatsächlichen und rechtlichen Fragen handelt es sich nicht um einfach gelagerte Probleme, die von der Rechtsabteilung der Klägerin erledigt werden könnten (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Auflage, § 249 Rz. 57). Zudem hat sich die Beklagte vorgerichtlich ebenfalls durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen.

131

cc.

132

Der geltend gemachte Zinsanspruch ist bezüglich der auf Zahlung von 4.358.370,15 Euro gerichteten Forderung aus §§ 288 Abs. 1, 286 BGB gerechtfertigt. Die Beklagte ist durch die Mahnung der Klägerin am 16.04.2014 in Verzug geraten.

133

Der auf Erstattung der Rechtsanwaltskosten gerichtete Anspruch ist gemäß § 291 ZPO ab Eintritt der Rechtshängigkeit, mithin ab dem 25.12.2014 zu verzinsen.

134

dd.

135

Zutreffend hat das Landgericht die Beklagte zur Zahlung weiterer 1.891,11 Euro Zinsen aus 50.000 Euro - hierbei handelt es sich um den durch Teil-Anerkenntnis zuerkannten Betrag – verurteilt.

136

III.

137

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 91, 101 ZPO.

138

Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

139

IV.

140

Die Revision gegen das Berufungsurteil ist gem. § 543 Abs.2 ZPO nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordern. Bei der Frage der teleologischen Reduktion von § 17 Abs. 2 StromNEV bzw. der analogen Anwendung von § 19 Abs. 1 StromNEV handelt es sich um die Anwendung feststehender Grundsätze der Rechtsprechung im Einzelfall und nicht um klärungsbedürftige Fragen, deren Auftreten in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen zu erwarten ist und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an einheitlicher Entwicklung und Handhabung des Rechts berühren.

141

Streitwert: bis 4.400.000 Euro

142

Das Vorbringen der Beklagten in ihrem nicht nachgelassen Schriftsatz vom 29.03.2018 gibt zur Wiedereröffnung der ordnungsgemäß geschlossenen mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO keinen Anlass.

143

Der Senat hatte nach Schluss der mündlichen Verhandlung, Schlussberatung über das Urteil und Ausscheiden des Vorsitzenden wegen Eintritts in den Ruhestand in der Besetzung mit den verbleibenden Richtern aus der mündlichen Verhandlung über die Frage der Wiedereröffnung wegen des nicht nachgelassenen Schriftsatzes zu entscheiden (vgl. BGH NJW 2002, 1426, 1427f).