Oberlandesgericht Düsseldorf, 27 U 14/16

Gründe:

Der Beklagte ist Eigentümer einer Windenergieanlage des Typs F. E-40/600 kW/Ø44 am Standort X. . Errichtet hat die Anlage die Klägerin aufgrund des mit dem Beklagten am 09.11.1999 geschlossenen Vertrags, Vertragsnummer K_04857-6 (Anlage K3, GA Bl. 71-79). Am 11.11./17.11.1999 schlossen die Parteien einen F. Partner - Konzept - Vertrag (VertragsNr. K_04916-6EPK, Anl. K 1 GA Bl. 15-21 GA). Hiernach ist die Klägerin gegen Zahlung eines Entgelts zur Instandhaltung, Wartung und Inspektion und Instandsetzung der Windenergieanlage verpflichtet.

Die Klägerin verlangte von dem Beklagten für Wartungsleistungen, die sie im Abrechnungszeitraum 01.01.2007 – 30.06.2011 erbracht hat, Zahlung von insgesamt 56.572,75 € (GA Bl. 22-37). Der Beklagte zahlte die Rechnungen nicht.

Mit der Klage hat die Klägerin beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 56.572,75 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung des Mahnbescheids zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Widerklagend beantragte der Beklagte,

die Klägerin zu verurteilen, an ihn 105.894,38 € nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte hat gegenüber der Klageforderung hilfsweise die Aufrechnung mit Ansprüchen erklärt, die ihm seiner Meinung nach für die Jahre 2005 bis 2007 aufgrund der in Ziff. 10 des Auslieferungs- und Montagevertrags zugesicherten Ertragsgarantie zustünden. Zur Widerklageforderung trägt der Beklagte vor, ihm stehe für die Jahre 2008 – 2011 ein Anspruch auf Zahlung von 105.894,38 € zu, da die Windanlage in keinem Windjahr den zugesicherten Ertrag von 1.761.000 kWh erzielt habe.

Die Klägerin hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Sie hat sich gegenüber der Widerklageforderung hilfsweise auf die Einrede der Verjährung berufen.

Das Landgericht hat durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen P. Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen vom 09.06.2016 Bezug genommen.

Mit Urteil vom 11. Mai 2016 hat das Landgericht der Klage in Höhe von 26.090,20 € und der Widerklage in Höhe von 75.721,03 € stattgegeben; im Übrigen hat es die Klage und die Widerklage abgewiesen (GA Bl. 507-525). Die ursprünglich in Höhe von 56.572,75 gerechtfertigte Klageforderung sei wirksam in Höhe von 30.482,55 € erloschen, da dem Beklagten aus der vertraglich vereinbarten Ertragsgarantie gemäß Ziff. 10 des Vertrags vom 09.11.1999 für die Betriebsjahre 2005-2007 ein entsprechender Anspruch zustehe. Das vertraglich vereinbarte Aufrechnungsverbot sei nicht wirksam. Die Vereinbarung in Ziff. 10 des Vertrags sei dahingehend auszulegen, dass die Klägerin für die Dauer des 12-jährigen Wartungsvertrags bei einem 100 % Windjahr einen Jahresertrag von 1.761.000 kWh garantiert habe. Aus der Garantievereinbarung gemäß Ziff. 10 des Vertrag vom 09.11.1999 stehe dem Beklagten für die Betriebsjahre 2008-2011 ein Anspruch auf Zahlung von 75.721,03 € zu, so dass die Widerklage in diesem Umfang Erfolg habe.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Beklagte mit der Berufung, mit der er sich insoweit gegen das angefochtene Urteil wendet, als die Widerklage abgewiesen worden ist. Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 04.01.2017 Anschlussberufung eingelegt. Beide Parteien wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des am 11.05.2016 verkündeten Urteils des Landgerichts Duisburg die Klägerin zu verurteilen, an ihn

54.932,71 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Widerklage vom 20.12.2012,

weitere 20.503,97 € nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Erweiterung der Widerklage vom 30.12.2013 und

weitere 30.457,70 € nebst 8 % Zinsen seit Rechtshängigkeit der Erweiterung der Widerklage vom 30.12.2014 zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen und auf ihre Anschlussberufung das Urteil des Landgerichts Duisburg (nicht: Bielefeld) vom 11.05.2016 abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an sie 56.572,75 € nebst Zinsen in Höhe von 9 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Zustellung des Mahnbescheids zu zahlen sowie die Widerklage abzuweisen.

Der Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen und insbesondere auf die vorbezeichneten Verträge und Rechnungen Bezug genommen.

II.

Die Berufung des Beklagten ist nicht begründet; hingegen hat die Anschlussberufung der Klägerin bis auf einen geringen Teil des Zinsanspruchs Erfolg.

Zur Klage:

Der Klägerin steht gegen den Beklagten aus Ziff. 5.1 des F. Partner - Konzept (Vertrags.Nr. K_04916-6EPK) i.V.m. § 631 Abs. 1 BGB im Abrechnungszeitraum 01.01.2007 – 30.06.2011 ein Anspruch auf Zahlung von 56.572,75 € für die Wartung und Instandhaltung der Windenergieanlage sowie für die Installation von Prozessdaten zu.

Die Klägerin und der Beklagte haben am 11./17.11.1999 einen wirksamen Vertrag über die Instandhaltung, Wartung und Instandsetzung der Windenergieanlage des Typs F. E-40/600 kW/Ø44 geschlossen. Hierbei handelt es sich um eine Werkvertrag im Sinne von § 631 BGB (Palandt, BGB 76. Aufl., vor § 631 Rn. 30). Die Vertragslaufzeit war auf höchstens 12 Jahre begrenzt (Ziff. 6.2 EPK-Vertrag)

Für die im Abrechnungszeitraum 01.01.2007 – 30.06.2011 erbrachten Leistungen kann die Klägerin von dem Beklagten insgesamt 53.657,25 € beanspruchen.

aa.

Soweit die Klägerin gestützt auf die Rechnungen vom 01.07.2008 (RechnungsNr. 922701), 23.12.2008 (RechnungsNr. 923737), 01.07.2009 (RechnungsNr. 929017), 29.12.2009 (RechnungsNr. 930045), 01.07.2010 (RechnungsNr. 925474), 29.12.2010 (RechnungsNr. 936871) und vom 01.07.2011 (RechnungsNr. 942602) ihre Leistungen im Abrechnungszeitraum 01.01.2007 – 30.06.2011 nicht anhand der in Ziff. 5.1. des F. PK -Vertrags vereinbarten Berechnung abgerechnet hat, steht dies der Begründetheit ihres Zahlungsanspruchs nicht entgegen.

Die Parteien haben in Ziff. 5.1 des F. Partner - Konzept -Vertrags eine Regelung darüber getroffen, wie das jährliche Entgelt zu berechnen ist. Die Höhe des Entgelts war danach abhängig von der erwarteten Jahresleistung der Windenergieanlage, sollte aber keinesfalls weniger als 16.000,00 DM betragen. Zudem sollte unter bestimmten Bedingungen eine Überschußbeteiligung an die Klägerin gezahlt werden, wenn die erwartete Jahresleistung überschritten wird. Im Einzelnen haben die Parteien folgendes vereinbart:

„Das Entgelt für das F. PartnerKonzept bestimmt sich nach der erwarteten Jahresleistung der Windenergieanlage gemäß der folgenden Tabelle:

Zu erwartende KWh pro Jahr und Anlage	Preis pro Jahr und Anlage
1.200.000	18.000,-- DM
1.300.000	19.500,-- DM
1.400.000	21.000,-- DM
1.500.000	22.500,-- DM
1.600.000	24.000,-- DM
1.700.000	25.500,-- DM
1.800.000	27.000,-- DM
1.900.000	28.500,-- DM

Alle hier ausgewiesenen Preise verstehen sich zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer.

Sollte der Ertrag der Windenergieanlage zum Jahresende den vom Betreiber unten anzugebenden Jahresenergieertrag um mehr als 10 % übersteigen, so erhält F. eine Überschußbeteiligung in Höhe von 0,02 DM zuzüglich Mehrwertsteuer für jede über den angegebenen Jahresenergieertrag hinaus erzielte kWh.

Auf dieser Grundlage vereinbaren die Vertragspartner ein jährliches Entgelt welches in keinem Fall weniger als 16.000,00 DM zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer beträgt wie folgt.

erwartete KWh pro Jahr	Nettopreis pro Jahr
1.800.000,00	17.000,00 DM

zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer.“

An diese vertragliche Regelung hat sich die Klägerin nicht gehalten, sondern ihren Abrechnungen anstelle von 1.800.000 kWh pro Jahr einen erwarteten Jahresertrag von 1.279.000 kWh zu Grunde gelegt und sodann den Nettopreis pro Jahr nicht anhand der in Ziff. 5.1. vereinbarten Tabelle errechnet, sondern den Jahresertrag (1.279.000 kWh) mit einem konkreten Betrag pro 1000 kWh multipliziert (2007: 8,35 €, 2008: 8,51 €, 2009/2010: 8,70 € und 2011: 8,74 €). Die Klägerin war zu dieser abweichenden Berechnung des geschuldeten Entgelts berechtigt. Sie hat mit dem Beklagten insoweit eine wirksame Änderung des ursprünglichen Vertrags vereinbart.

Zur rechtsgeschäftlichen Änderung des Schuldverhältnisses bedarf es nach § 311 Abs. 1 BGB grundsätzlich eines Vertrags. Die Änderungen können die Hauptleistungen (BGH NJW 1992, 2283), Nebenleistungen oder Leistungsmodalitäten betreffen (Grüneberg in Palandt, BGB, 76. Aufl., § 311 Rn. 3). Soweit der Änderungsvertrag formfrei ist, kann er auch stillschweigend abgeschlossen werden. Ein Änderungsvertrag kann daher im Einzelfall zu bejahen sein, wenn der Vertrag nach Mitteilung von veränderten Vertragsbedingungen einverständlich fortgesetzt wird. Dies ist der Fall, wenn bei einem Dauerschuldverhältnis eine vom geschriebenen Vertrag abweichende langjährige Übung besteht.

Ausgehend von diesen Grundsätzen haben die Parteien vorliegend eine konkludente Vertragsänderung vereinbart.

(1)

Die Klägerin hat dem Beklagten eine Änderung von Ziff. 5.1 des F.- Partner - Konzept -Vertrags angeboten, indem sie beginnend ab dem Jahr 2002 das Entgelt nach einer anderen Methode abgerechnet hat.

Die Klägerin hat schlüssig unter Vorlage entsprechender an den Beklagten adressierter Rechnungen für den Abrechnungszeitraum 01.01.2002 – 31.12.2006 (GA Bl. 109 ff.) vorgetragen, dass sie beginnend ab dem 01.01.2002 abweichend von dem vertraglich Vereinbarten von einem Jahresertrag der Windenergieanlage von 1.279.000 kWh ausgegangen ist und das Entgelt nicht nach den Pauschalbeträgen gemäß der Tabelle bestimmt hat, sondern anhand eines konkreten Preises €/1.000 kWh. Dieser Preise betrug 7,86 € in 2002 und 2003, 8,06 € in 2004 und 2005 und 8,35 € in 2006. Dabei hat die Klägerin die jeweiligen Preiserhöhungen aufgrund der Preisanpassungsklausel in Ziff. 5.3 des F. PK -Vertrags vorgenommen und den Beklagten hierüber informiert.

(2)

Der Beklagte hat das Angebot der Klägerin konkludent angenommen, indem er die Rechnungen mehr als fünf Jahre lang ohne Beanstandung bezahlt und der geänderten Entgeltberechnung nicht widersprochen hat. Das einverständliche Fortsetzen des Vertrags konnte aus Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers nur so verstanden werden, dass der Beklagte mit der abweichenden Berechnung des Entgelts einverstanden ist. Mit Rücksicht auf die gebotene Sorgfalt bei der Prüfung der Rechnungen auf Richtigkeit hätte der Beklagte erkennen können und müssen, dass die Klägerin das jährliche Entgelt abweichend von der vertraglichen Vereinbarung berechnet hat. Widerspricht er daher der Abrechnung über mehrere Abrechnungsperioden nicht, kann das Verhalten nur als Zustimmung verstanden werden, zumal die abgeänderte Berechnung des Entgelts zu einer Verringerung des geschuldeten Entgelts führte und damit zu Gunsten des Beklagten erfolgt ist. Ohne Bedeutung ist, ob der Beklagte ein entsprechendes Erklärungsbewusstsein hatte. Das Fehlen eines entsprechenden Erklärungsbewusstseins ist unschädlich, wenn das Verhalten – so wie hier - objektiv als Ausdruck eines Rechtsfolgenwillens zu werten ist (Ellenberger in Palandt, aaO., Einf. 17 v. § 116 Rn. 17; BGHZ 109, 171, 177; BGH NJW 2002, 3629 Rn. 14 m.w.Nachw.).

(3)

Die Vertragsänderung war nicht formbedürftig. Zwar ist der F. Partner - Konzept -Vertrag schriftlich abgeschlossen worden. Gleichwohl enthält er keine Vereinbarung, wonach Änderungen dieses Vertrages der Schriftform bedürfen.

(4)

Gegen die Höhe des jeweiligen Preises pro 1000 kWh wendet sich der Beklagte nicht. Insbesondere macht er nicht geltend, dass die Voraussetzungen der vertraglichen Preisanpassungsklausel nicht erfüllt gewesen seien.

bb.

Die Klägerin kann von dem Beklagten darüber hinaus die mit den Rechnungen vom 01.07.2008 (RechnungsNr. 922702), 01.07.2009 (Rechnungsnr. 929018) und 01.07.2010 (RechnungsNr. 935475) abgerechneten Überschussbeteiligungen beanspruchen.

Vertragliche Grundlage hierfür ist Ziff. 5.1. Satz 3 des F. Partner - Konzept -Vertrags. Soweit der Beklagte die Höhe der über 1.279.000 kWh hinausgehenden Erträge (Mehrerträge) pauschal bestreitet (GA Bl. 256, 301), genügt dieses Bestreiten nicht den Anforderungen des § 138 Abs. 2 ZPO und ist daher unerheblich. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Ertragswerte der Windenergieanlage an die Klägerin über eine von ihr installierte Fernüberwachung übermittelt werden (GA Bl. 108). Der Beklagte hat überdies nicht in Abrede gestellt, dass er selbst über die entsprechenden Daten und Zählerstände informiert ist und über die Abrechnungen der an den Netzbetreiber zu zahlenden Einspeisevergütungen verfügt (GA Bl. 108). Bei dieser Sachlage genügt der Beklagte seiner Darlegungslast nicht, wenn er lediglich die von der Klägerin abgerechneten Mehrerträge bestreitet. Vielmehr ist er gehalten, dem Vortrag der Klägerin substantiiert entgegen zu treten und darzutun, warum die geltend gemachten Mehrerträge nicht richtig sein können. Dies hat der Beklagte indes nicht getan.

Gegen die Rechnung vom 25.10.2010 (RechnungsNr. 1635342), mit der die Klägerin einen Betrag von 2.915,50 € für die Installation von Prozessdaten „Interface gem. entsprechender Vereinbarung“ abgerechnet hat, hat der Beklagte keine Einwände erhoben.

Die Forderung der Klägerin ist nicht, auch nicht teilweise durch wirksame Aufrechnung erloschen (§ 389 BGB). Dem Beklagten steht gegen die Klägerin kein aufrechenbarer Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe der Klageforderung zu.

Eine Aufrechnungserklärung (§ 388 BGB) des Beklagten liegt vor.

Er hat mit Schriftsatz vom 04.05.2012 (dort Seite 6, GA Bl. 57) in erster Instanz hilfsweise die Aufrechnung mit etwaigen Schadensersatzansprüchen erklärt, die ihm nach seinem Vorbringen zustehen sollen, weil die von der Klägerin erworbene Windenergieanlage in den Jahren 2000 bis 2011 in keinem Windjahr den nach Ziff. 10 des Kaufvertrags (F. Vertrag Nr. K_04857-6) zugesicherten Energieertrag erbracht habe. Ausdrücklich erklärt hat der Beklagte die Aufrechnung mit einem etwaigen Schadensersatzanspruch für die Jahre 2005 – 2007.

Soweit er in der Berufungsinstanz geltend macht, das Landgericht habe übersehen, dass er gegenüber der Klageforderung auch mit einem Schadensersatzanspruch für die Jahre 2000 – 2002 aufgerechnet habe, ist dies nicht zutreffend.

Der Beklagte hat ausdrücklich die zur Aufrechnung gestellte Forderung bestimmt und überdies gemäß § 396 Abs. 1 Satz 1 BGB die Reihenfolge der Forderungen festgelegt, mit denen aufgerechnet werden soll.

Nach § 396 Abs. 1 Satz 1 BGB kann der aufrechnende Teil die Forderungen bestimmen, die gegeneinander aufgerechnet werden sollen. Dabei ist die Vorschrift auch auf das Verhältnis von selbständigen Forderungsteilen anwendbar. Die Klägerin hatte mit Schriftsatz vom 19.07.2012 (dort Seite 2, GA Bl. 63) moniert, dass dem Vorbingen des Beklagte nicht zu entnehmen sei, mit welchen Gegenforderungen der Beklagte konkret aufrechne. Daraufhin hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 20.12.2012 (dort Seite 5, GA Bl. 256 f.) ausdrücklich erklärt, dass gegenüber den ältesten Forderungen der Klägerin aus dem F.- Partner – Konzept -Vertrag mit den jeweils ältesten Forderungen „ab 2005“ aufgerechnet werden soll.

Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts nicht, dass das in Ziff. 6.5 Satz 2 F. PK -Vertrag vereinbarte Aufrechnungsverbot unwirksam ist.

Die bei Vertragsschluss gültige Rechtslage und auch das später in Kraft getretene AGBG ließ im nichtkaufmännischen wie auch im kaufmännischen Bereich Aufrechnungsverbote grundsätzlich zu. Verboten war allein, die Aufrechnung mit unstreitigen oder rechtskräftig festgestellten Forderungen auszuschließen (BGH Urteil v. 20.06.1984, VIII 337/82, MDR 1985, 50; BGH Urteil v. 15.02.1978, VIII 242/76). Allerdings schließt eine solche Klausel die Aufrechnung mit einer entscheidungsreifen Gegenforderung nicht aus. Bei einer solchen Sach- und Rechtslage verstößt es gegen die Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB) sich auf das vertragliche Aufrechnungsverbot im Prozess zu berufen (BGH Urteil v. 15.02.1978, VIII 242/76; OLG Düsseldorf, Urteil v. 25.10.1996, 22 U 56/96, NJW-RR 1997, 757).

Es bedarf vorliegend keiner Entscheidung, ob die Klägerin nach den Grundsätzen von Treu und Glauben gehindert ist, sich auf das vertraglich vereinbarte Aufrechnungsverbot zu berufen. Dem Beklagten steht schon keine aufrechenbare Gegenforderung zu.

Die Voraussetzungen einer Aufrechnungslage gemäß § 387 BGB sind nicht erfüllt.

Dem Beklagte steht gegen die Klägerin ein aufrechenbarer Schadensersatzanspruch für die Betriebsjahre 2005 – 2007 in Höhe von 62.051,99 € nicht zu.

aa.

Entgegen den Ausführungen des Landgerichts ist das Schadensersatzverlangen des Beklagten nicht aus Ziff. 10 Satz 4 des Vertrags vom 09.11.1999 über die Lieferung und Aufstellung der Windenergieanlage Typ F. -40/600 kW, Ø 44 m, gerechtfertigt.

Die in Ziff. 10 Satz 4 des Vertrags vom 09.11.1999 getroffene Vereinbarung, wonach die Klägerin auf der Basis eines 100 % Windjahres und der uneingeschränkten Verfügbarkeit des Netzes einen Jahresenergieertrag von 1.761.000 kWh/a gewährleistet, ist nicht als selbständiger Garantievertrag (§ 305 BGB aF) einzuordnen.

Der Garantievertrag ist dadurch gekennzeichnet, dass der Garant für den Eintritt eines bestimmten Erfolges einzustehen hat oder die Gefahr eines zukünftigen Schadens übernimmt (BGH NJW 1996, 2569). Der Garantiegeber muss in vertragsgemäß bindender Weise die Gewähr für die vereinbarte Beschaffenheit, deren Dauer oder die anderen, nicht die Mangelfreiheit betreffenden Anforderungen übernehmen und damit zu erkennen geben, dass er für alle Folgen des Fehlens einstehen wird (BGH NJW 2007, 1346, Rn. 20; BGH NJW 2011, 2653). Das Wort Garantie muss nicht verwendet werden. Gleichbedeutende Begriffe sind möglich, so kann zum Beispiel die Formulierung „voll einstehen“, „uneingeschränkte Gewährleistung“ oder „zusichern“ genügen (Weidenkaff in Palandt, aaO., § 433 Rn. 5). Knüpft die Garantie an einer bestimmten Eigenschaft an, die auch Gegenstand einer gewährleistungsrechtlichen Zusicherung sein kann, bedarf es stets einer besonders sorgfältigen Prüfung, ob die Parteien wirklich eine weitergehende Garantiehaftung begründen wollten (BGH WM 1977, 365).

Die nach §§ 133, 157 BGB gebotene Auslegung der in Ziff. 10 Satz 4 des Vertrags vom 09.11.1999 getroffene Vereinbarung führt hier zu dem Ergebnis, dass die Klägerin lediglich eine technische Beschaffenheit der Windenergieanlage zugesichert und keine selbständige Garantie für den zu erzielenden Jahresenergieertrag von 1.761.000 kWh/a übernommen hat.

Zwar könnte hier die Verwendung des Wortes „gewährleisten“ dafür sprechen, dass die Klägerin ihre von Gewährleistungsansprüchen unabhängige Einstandspflicht zum Ausdruck bringen wollte, sollte der genannte Jahresertragswert der Windanlage von 1.761.000 kWh auf der Basis eines 100% Windjahres nicht erreicht werden. Jedoch sprechen folgende Erwägungen gegen die Annahme einer Garantieerklärung. Auffällig ist zunächst der Standort der Regelung im Vertragstext. Sie findet sich weder an herausgehobener Stelle noch im Zusammenhang mit den unter Ziff. 4 getroffenen Regelungen zur Gewährleistung. Sie ist vielmehr unter der Überschrift „Sonstiges“ am Ende des Vertrags angesiedelt. Ein solcher Standort wird der Bedeutung einer Garantieerklärung mit ihren weitreichenden Folgen für den Garantiegeber nicht gerecht. Hinzu kommt, dass die Annahme einer Garantieerklärung in einem gewissen Widerspruch zu der Vereinbarung der Parteien in Ziff. 4.3 des F.- Partner - Konzept -Vertrags steht, der gemäß Ziff. 10 Satz 1 ausdrücklich Bestandteil des Vertrags ist. Dort heißt es in Satz 1, dass die Klägerin dem Betreiber für das erste ½ Betriebsjahr (ab Ende des Probebetriebs) anteilig einen Ertrag von 1.800.000 kWh/a zusichert. Es steht in einem auf erste Sicht nicht zu lösenden Widerspruch, wenn die Klägerin einerseits nur für das erste ½ Betriebsjahr einen anteiligen Jahresertrag zusichert, andererseits aber hiervon abweichend ohne zeitliche Beschränkung die Garantie für einen hiervon geringfügig abweichenden Jahresertrag übernehmen möchte. Entscheidend ist aber letztlich, aus welchen Gründen die Regelung Eingang in Ziff. 10 Satz 4 des Vertrags gefunden hat. Die Regelung sollte nach dem unstreitig Vortrag der Parteien und den in Rechtskraft erwachsenen tatsächlichen Feststellung in dem angefochtenen Urteil (dort Seite 4) dem Beklagten in erster Linie dazu dienen, die Sparkasse E. davon zu überzeugen, dass die erwarteten Erträge erwirtschaftet werden können und die Finanzierung des Vorhabens erfolgsversprechend ist (GA Bl. 64 a, 136). Aus welchem Grund die Klägerin bei dieser Sachlage das gesamte wirtschaftliche Risiko des Anlagenbetriebs übernehmen sollte, ist weder ersichtlich noch sonst von dem Beklagten vorgetragen worden.

bb.

Zwar hat sich der Beklagte zur Begründung seines Schadensersatzverlangens auf Gewährleistungsrecht nicht berufen, gleichwohl hat der Senat geprüft, ob ihm ein aufrechenbarer Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin wegen Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft der Windenergieanlage für die Betriebsjahre 2005 – 2007 zusteht.

Einer erfolgreichen Aufrechnung mit einem solche Anspruch steht jedoch die von der Klägerin erhobene Einrede der Verjährung entgegen.

(1)

Auf das vor dem 1. Januar 2002 entstandene Schuldverhältnis der Parteien sind die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches in der bis zu diesem Zeitpunkt geltenden Fassung anwendbar (Art. 229 § 5 EGBGB). Danach sind die Rechtsbeziehungen der Parteien, jedenfalls soweit es vorliegend um das Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft der Windenergieanlage geht, nach kaufrechtlichen Vorschriften (§§ 433 ff. BGB aF) und nicht nach Werkvertragsrecht (§§ 631 ff BGB aF) zu beurteilen.

Verpflichtet sich ein Unternehmen, einen Gegenstand zu liefern und zu montieren, kommt es für die rechtliche Einordnung des Vertragsverhältnisses als Kaufvertrag (mit Montageverpflichtung) oder als Werkvertrag darauf an, auf welcher der beiden Leistungen bei der gebotenen Gesamtbetrachtung der Schwerpunkt liegt. Dabei ist vor allem die Art des zu liefernden Gegenstandes, das Wertverhältnis von Lieferung und Montage sowie die Besonderheiten des geschuldeten Ergebnisses abzustellen (BGH NJW 2006, 904; BGH NJW-RR 2004, 859). Je mehr die mit dem Warenumsatz verbundene Übertragung von Eigentum und Besitz auf den „Besteller“ im Vordergrund steht und je weniger die individuellen Anforderungen des Kunden und die geschuldete Montageleistung das Gesamtbild des Vertragsverhältnisses prägen, desto eher ist die Annahme eines Kaufvertrags (mit Montageverpflichtung) geboten.

Nach diesen Maßstäben ist das Vertragsverhältnis der Parteien als kombinierter Vertrag mit kaufvertraglichen und werkvertraglichen Leistungsteilen einzuordnen.

Wesentlicher Bestandteil der Lieferverpflichtung war eine Windenergieanlage bestehend aus serienmäßig hergestellt und typmäßig bezeichneten Teilen und Zubehör (1 Stck. F. – 40/600 kW, Stahlrohrturm, Schaltschrank, Kompaktstation, Übergabestation). Eine Anpassung dieser Einzelteile an individuelle Wünsche des Beklagten war nicht Vertragsgegenstand. Darüber hinaus schuldete die Klägerin nach dem Vertragsinhalt die Montage der Anlage an dem festgelegten Standort inclusive die Erstellung eines Fundaments sowie die Inbetriebnahme. Dass diese Verpflichtung im Vergleich zur Übereignung der einzelnen Bestandteile der Windanlage im Vordergrund der Vertragsbeziehungen stand, es mithin bei dem eigentlichen Vertragsziel um die Erstellung einer funktionsfähigen Windenergieanlage ging, kann nicht festgestellt werden. Die Parteien haben für alle vertraglich geschuldeten Leistungen einen Pauschalpreis vereinbart, so dass keine Feststellungen dazu getroffen werden können, in welchem Verhältnis der Wert der Lieferung zum Wert der Montageleistung steht. Ist somit von einem kombinierten Kauf- und Werkvertrag auszugehen, bei dem eine Partei mehrere verschiedenen Vertragstypen entsprechende Hauptleistungen schuldet, sind für jede Leistung die Vorschriften des entsprechenden Vertragstyps anzuwenden. Da der Beklagte einen Mangel bei der Montage der Windanlage nicht geltend macht, kommt als Anspruchsgrundlage für das Schadensersatzverlangen §§ 462, 463, 465, 459 Abs. 2 BGB aF in Betracht.

(2)

Ob dem Beklagten hiernach wegen Fehlens einer zugesicherte Eigenschaft im Sinne des § 459 Abs. 2 BGB aF ein Schadensersatzanspruch in der geltend gemachten Höhe zusteht, weil der Windenergieanlage die vereinbarte Beschaffenheit, bei einem 100 % Windjahr einen Ertragswert von 1.761.000 kWh zu erzielen, von Anfang an fehlte, kann hier dahin stehen. Jedenfalls scheitert eine Aufrechnung daran, dass dem Schadensersatzanspruch die von der Klägerin erhobene Einrede der Verjährung entgegensteht und die Voraussetzungen des § 215 BGB, der ausnahmsweise eine Aufrechnung mit verjährten Forderungen zulässt, nicht erfüllt sind.

(2.1)

Für einen Schadensersatzanspruch des Beklagten aus §§ 462, 463, 465, 459 Abs. 2 BGB a.F. ist die wirksam auf zwei Jahre verlängerte Verjährungsfrist des § 477 Abs. 1 BGB a.F. und nicht die aus § 438 Abs. 1 Nr. 2 a) BGB folgende Verjährungsfrist von fünf Jahren maßgeblich.

Nach den allgemeinen Überleitungsvorschriften des Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB ist auf Schuldverhältnisse, die – wie der vorliegende Vertrag – vor dem 1. Januar 2002 entstanden sind, das Bürgerliche Gesetzbuch, soweit nicht ein anderes bestimmt ist, in der bis zu diesem Tag geltenden Fassung anzuwenden. Zum Verjährungsrecht trifft Art. 229 § 6 EGBGB – als lex specialis – eine differenzierende, von dem Grundsatz des Art. 229 § 5 EGBGB teilweise abweichende Regelung. Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB bestimmt als Ausnahme von Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB, dass auf die am 1. Januar 2002 bestehenden und noch nicht verjährten Ansprüche bereits das neue Verjährungsrecht Anwendung findet. Hiervon regeln jedoch Art. 229 § 6 Abs. 3 und 4 EGBGB wiederum Rückausnahmen, die unter bestimmten Voraussetzungen zur Geltung des früheren Verjährungsrechts zurückführen. Nach Art. 229 § 6 Abs. 3 EGBGB kommt es für die Frage, ob die alten oder die neuen Verjährungsfristen anzuwenden sind, auf einen Fristenvergleich an, der dazu dient, dass gesetzgeberische Prinzip des Vorrangs der früher vollendeten Verjährung zu verwirklichen (BGH Urteil v. 26.10.2005, VIII ZR 359/04, WM 2006, 345).

Nach Maßgabe dieser Voraussetzungen ist vorliegend von einer auf zwei Jahren verlängerten Verjährungsfrist (§ 477 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F) auszugehen. War der Schadensersatzanspruch des Beklagten am 1. Januar 2002 bereits verjährt, ist für die Anwendung der Überleitungsvorschriften kein Raum. War der Anspruch zu diesem Zeitpunkt noch nicht verjährt, weil die vertraglich wirksam auf zwei Jahre verlängerte Verjährungsfrist erst am 01.02.2002 ablief, ist vorliegend gemäß Art. 229 § 6 Abs. 3 EGBGB für die Verjährung der vom Beklagten geltend gemachten Gewährleistungsanspruchs aus dem 1999 geschlossenen Vertrag ebenfalls die Verjährungsfrist des § 477 BGB aF maßgeblich, weil sie kürzer ist als die neue für Bauwerke fünf Jahre betragende Verjährungsfrist (§ 438 Abs. 1 Nr. 2 a) BGB).

(2.2)

100

Die Verjährungsfrist von zwei Jahren begann mit Ende des Probebetriebs am 01.02.2000, so dass der Schadensersatzanspruch mit Ablauf des 01.02.2002 verjährt war.

101

Der Beginn der Verjährungsfrist setzt grundsätzlich die Entstehung des Anspruchs voraus. Für die unter § 477 BGB aF fallenden Ansprüche beginnt die Verjährung einheitlich mit der Übergabe, für die unter § 638 BGB aF fallenden einheitlich mit der Abnahme (BGHZ 95, 382). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs beginnt die Verjährung beim Anspruch auf Ersatz des Mangel- und Mangelfolgeschadens stets mit der Ablieferung. Abgeliefert ist die Sache, wenn sie am Bestimmungsort eintrifft und dem Käufer vertragsgemäß zur Verfügung gestellt wird (Putzo in Palandt, BGB, 61. Aufl., § 477 Rn. 11 f. m.w.Nachw.). Dies gilt auch für versteckte Mängel, so dass es für den Beginn der Verjährungsfrist nicht darauf ankommt, wann der Schaden erkennbar hervorgetreten ist.

102

Die Verjährungsfrist für den geltend gemachten Schadensersatzanspruch des Beklagten begann danach mit Auslieferung der Windenergieanlage an den Beklagten. Dieser Zeitpunkt ist spätestens auf die Beendigung des Probebetriebs am 01.02.2000 festzulegen .Die Windenergieanlage ist Anfang des Jahres 2000 erstmals in Betrieb genommen worden. Die Vertragsparteien haben das Ende des Probebetriebs auf den 01.02.2000 festgelegt (Ziff. 6.1 des F. Partner – Konzept - Vertrag). Ist damit aber die Verjährungsfrist spätestens zum 01.02.2000 in Gang gesetzt worden, war die zweijährige Frist am 01.02.2002 abgelaufen.

103

cc.

104

Die somit im Jahr 2002 eingetretene Verjährung des Schadensersatzanspruchs aus §§ 462, 463, 465, 459 Abs. 2 BGB aF steht einer wirksamen Aufrechnung entgegen.

105

Die Verjährung schließt die Aufrechnung gemäß § 215 BGB nur dann nicht aus, wenn der Anspruch in dem Zeitpunkt noch nicht verjährt war, in dem erstmals aufgerechnet werden konnte. Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Gegenüber der Klageforderung konnte erstmals aufgerechnet werden, als die Entgeltforderung der Klägerin für Wartungsleistungen im Jahr 2007 und die folgenden Jahre erfüllbar war. Erfüllbarkeit bezeichnet den Zeitpunkt, von dem ab der Schuldner leisten darf, der Gläubiger also durch Nichtannahme der Leistung in Gläubigerverzug kommt. In der Regel wird die Forderung gleichzeitig erfüllbar und fällig. Nach Ziff. 5.2 des F. Partner - Konzept -Vertrags ist Voraussetzung für die Fälligkeit des zu zahlenden Entgelts der Eingang der Rechnung beim Betreiber. Dies bedeutet, dass frühestens mit Zugang der Rechnungen vom 01.07.2008 erstmals gegenüber der Klageforderung aufgerechnet werden konnte. Zu diesem Zeitpunkt waren ein Schadensersatzanspruch des Beklagten aber bereits verjährt.

106

Nichts anderes ergibt sich, wenn die Vertragsbeziehungen der Parteien ausschließlich nach Werkvertragsrecht (§§ 631, 634, 638 BGB aF) zu beurteilen sein sollten. Auch in diesem Fall wäre bei Annahme der gesetzlichen und durch allgemeine Geschäftsbedingungen nicht zu verkürzenden Verjährungsfrist von fünf Jahren ein etwaiger aus § 638 BGB aF folgender Schadensersatzanspruch mit Ablauf des 01.02.2005 verjährt und eine Aufrechnung ausgeschlossen.

107

108

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB.

109

Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 04.01.2017 anstelle der bisher beantragten Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 288 Abs. 2 neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz beantragt (GA Bl. 581). Ihr Vorbringen rechtfertigt den höheren Zinssatz jedoch nicht.

110

§ 288 Abs. 2 BGB gilt nur für Rechtsgeschäfte, an denen kein Verbraucher im Sinne von § 13 BGB beteiligt ist. Verbraucher ist jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu Zwecken abschließt, die überwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können.

111

Unstreitig ist der Beklagte geschäftsführender Gesellschaft der V. GmbH und der T. GmbH in E. (GA Bl. 64 a). Der Erwerb und Betrieb der Windenergieanlage ist diesen beruflichen Tätigkeiten offensichtlich nicht zuzurechnen. Etwaiges Vorbringen, aus dem sich ergibt, dass die in Rede stehenden Verträge gleichwohl überwiegend der gewerblichen oder selbständigen Tätigkeit des Beklagten zugerechnet werden können, ist den Schriftsätzen der insoweit darlegungsbelasteten Klägerin nicht zu entnehmen.

112

Zur Widerklage

113

Die Widerklage ist nicht begründet.

114

Dem Beklagten steht gegen die Klägerin ein Anspruch auf Zahlung von 105.894,38 € Schadensersatz für die Betriebsjahre 2008 – 2011 nicht zu.

115

116

Der geltend gemachte Anspruch ist nicht aus Ziff. 10 Satz 4 des Vertrages vom 09.11.1999 i.V.m. § 305 BGB gerechtfertigt, da ein selbständiger Garantievertrag nicht vorliegt.

117

118

Einem Anspruch aus §§ 462, 463, 465, 459 Abs. 2 BGB aF bzw. § 638 BGB aF steht die von der Klägerin erhobene Einrede der Verjährung (§ 214 BGB) entgegen.

119

III.

120

Das Vorbringen des Beklagten in seinem nicht nachgelassen Schriftsatz vom 06.03.2018 gibt zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO keinen Anlass.

121

Eine Pflicht zur Wiedereröffnung gemäß § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO besteht nicht. Der Senat hat die mündliche Verhandlung ordnungsgemäß geschlossen. Dem Beklagten war ein Schriftsatznachlass nicht zu gewähren. Es bestand ausreichend Gelegenheit, sich zum Sach- und Streitstand zu äußern. Der Beklagte verkennt, dass ihm in der mündlichen Verhandlung ein Hinweis gemäß § 139 Abs. 2 ZPO nicht erteilt worden ist. Vielmehr hat der Vorsitzende in der mündlichen Verhandlung allein in den Sach- und Streitstand eingeführt (§139 Abs. 1 ZPO) und die Verfahrensbeteiligten über das vorläufige Ergebnis der Beratung informiert. Dabei ist kein Gesichtspunkt angesprochen worden, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat (§ 139 Abs. 2 ZPO). Sowohl zu der Frage, ob eine selbständige Garantie vereinbart worden ist, als auch zur Wirksamkeit des vertraglich vereinbarten Aufrechnungsverbots und einer etwaigen Verjährung der zur Aufrechnung gestellten Forderungen ist von den Parteien streitig vorgetragen worden. Dass der Senat diese Streitpunkte in der Berufungsinstanz möglicherweise anders als das erstinstanzliche Gericht beurteilt, begründet keine Hinweispflicht. Er hat nicht gemäß § 139 Abs. 2 ZPO kundzutun, welcher Partei er zu folgen gedenkt.

122

IV.

123

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 91, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

124

Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

125

Für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO besteht kein Anlass, da keiner der Zulassungsgründe vorliegt.