Oberlandesgericht Düsseldorf, 24 U 65/17

Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte sowie die Beklagte zu 1. sind durch einen Kaufvertrag über ein in Stadt 1 (Gemarkung ....., Flur ...1) gelegenes Hausgrundstück, bestehend aus den Flurstücken …7 und ..31, miteinander verbunden (vgl. Anlage K3 = GA 47ff.). Käufer sind die Klägerin und der Drittwiderbeklagte, der ihr Ehemann ist. Verkäuferin ist die Beklagte zu 1. Deren Ehemann ist der Beklagte zu 2. Der Beklagte zu 3. ist Makler und war im Auftrag der Beklagten zu 1. mit der Vermittlung des Grundstücks beauftragt.

Das Grundstück ist mit einem im Jahr 1979 errichteten Fachwerkhaus bebaut. Auf dem Grundstück befindet sich ein Swimmingpool, der vor mehr als 30 Jahren gebaut worden ist. Die Beklagte zu 1. erwarb das Grundstück am 09.02.2007.

Der Beklagte zu 3. erstellte im Einverständnis mit den Beklagten zu 1. und 2. ein im Internet veröffentlichtes Verkaufsexposé (Anlage K2 = GA 37ff.), in dem es unter anderem hieß:

„Es besteht die Erlaubnis, zwei bis drei Pferdeboxen auf dem hinteren Grundstücksteil zu errichte[n]. Daneben gibt es eine angrenzende Weide, die gepachtet werden kann.“

Anfang 2013 erlangten die Klägerin und der Drittwiderbeklagte Kenntnis von dem Exposé und traten in Kaufvertragsverhandlungen ein.

Mit notariell beurkundetem Kaufvertrag vom 02.05.2013 (Anlage K3 = GA 47ff.) erwarben die Klägerin und der Drittwiderbeklagte das Grundstück zum Preis von 750.000,00 EUR.

Unter Abschnitt V. Nr. 1 des Kaufvertrags heißt es unter anderem:

„Der Käufer hat das Kaufobjekt besichtigt, er kauft es im gegenwärtigen Zustand. Der Verkäufer versichert, dass ihm verborgene Mängel nicht bekannt sind. Die Rechte des Käufers wegen eines Sachmangels des Grundstücks und des Gebäudes sind ausgeschlossen. Dies gilt auch für alle Ansprüche auf Schadensersatz, es sei denn, der Verkäufer handelt vorsätzlich oder arglistig.

(…)

Der Verkäufer haftet auch nicht für die Richtigkeit der im Grundbuch angegebenen Grundstücksgröße. Die Zulässigkeit einer weiteren Bebauung oder bestimmen Verwendung gehört nicht zur vereinbarten Beschaffenheit des Grundbesitzes.“

Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte bezahlten den Kaufpreis und nahmen das Grundstück am 15.10.2013 in Besitz.

Nach der Inbesitznahme begannen sie mit Umbau- und Instandsetzungsarbeiten an dem Gebäude. Mit Anwaltsschreiben vom 13.11.2013 (liegt nicht vor) beanstandeten sie gegenüber der Beklagten zu 1. eine „Mäuseplage“ in dem Haus. Mit Anwaltsschreiben vom 21.11.2013 (Anlage K1 = GA 32ff.) wies die Beklagte zu 1. diese Behauptung zurück.

Mit Schrift vom 04.12.2013 beantragten die Klägerin und der Drittwiderbeklagte bei dem Landgericht Mönchengladbach die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens zur Feststellung des Mäusebefalls und des erforderlichen Sanierungsaufwands. Aufgrund dieses Antrags und eines Gegenantrags der Beklagten zu 1. erstattete der Sachverständige A am 12.06.2014 sein Gutachten, das er am 04.02.2015 schriftlich ergänzte und am 19.06.2015 mündlich erläuterte (LG Mönchengladbach 11 OH 18/13, Blatt 93ff., 161ff, 185ff.).

Mit Anwaltsschreiben vom 21.05.2014 (Anlage K5/Teil 2 = GA 72f.) baten die Klägerin und der Drittwiderbeklagte die Beklagte zu 1. um „Vorlage der bestehenden Erlaubnis zur Errichtung von zwei bis drei Pferdeboxen sowie um einen Nachweis darüber, dass und zu welchen Konditionen eine angrenzende Weide gepachtet werden kann“, und setzten hierzu eine Frist bis zum 06.06.2014.

Am 04.02.2015 beantragten die Klägerin und der Drittwiderbeklagte einen Bauvorbescheid zur Errichtung von Pferdeboxen. Mit Bescheid vom 19.02.2015 (Anlage K11 = 100ff. GA) lehnte das Bauamt der Stadt Stadt 1 den Antrag mit der Begründung ab, dass sich das Flurstück ...7 in einem Landschaftsschutzgebiet und das Flurstück ..31 in einem reinen Wohngebiet befinde.

Mit Anwaltsschreiben vom 17.02.2015 (Anlage K4 = GA 59ff.) erklärten die Klägerin und der Drittwiderbeklagte gegenüber der Beklagten zu 1. den Rücktritt vom Kaufvertrag, boten ihr die Rückübertragung des Grundbesitzes an und forderten sie zur Rückzahlung des Kaufpreises bis zum 05.03.2015 auf.

Mit ihrer Klage verfolgt die Klägerin – auch in Prozessstandschaft für den Drittwiderbeklagten, der sie hierzu ermächtigt hat – den Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises nebst Verzugszinsen weiter. Ferner verlangt sie die Feststellung, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihr und dem Drittwiderbeklagten die auf Grund der Rückabwicklung des Grundstückskaufvertrags entstandenen und noch entstehenden Vermögensschäden zu ersetzen.

Die Klägerin behauptet, die Hohl- und Zwischenräume hinter den Innenwänden des Gebäudes seien massiv und flächendeckend mit Mäusen befallen, was bereits in der Besitzzeit der Beklagten zu 1. der Fall gewesen und von dieser und dem Beklagten zu 2. zwangsläufig bemerkt worden sei.

Der Swimmingpool sei ein „Schwarzbau“. Er rage in denjenigen Grundstücksteil hinein, der Landschaftsschutzgebiet sei. Es drohe eine Beseitigungsverfügung des Bauamts.

Ferner behauptet sie, dass eine öffentlich-rechtliche Genehmigung zur Errichtung von Pferdeboxen auf dem Grundstück nie erteilt worden sei, was den Beklagten bekannt gewesen sei.

Ferner behauptet sie, dass sie und der Drittwiderbeklagte den Kaufvertrag nicht abgeschlossen hätten, wenn sie von dem Mäusebefall oder der fehlenden Genehmigung des Swimmingpools oder der fehlenden Baugenehmigung in Bezug auf die geplante Errichtung von Pferdeboxen gewusst hätten. Bei Kenntnis von der fehlenden Genehmigung des Swimmingpools hätten sie „jedenfalls“ eine Anpassung des Kaufpreises gefordert.

Schließlich trägt sie vor, dass der Beklagte zu 2. bei den Verkaufsverhandlungen als Verhandlungsführer aufgetreten sei.

Die Klägerin hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,

1. die Beklagte zu 1. zu verurteilen, an sie und den Drittwiderbeklagten 750.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 06.03.2015 zu zahlen, Zug um Zug gegen lastenfreie Rückübertragung des Eigentums an dem im Grundbuch des Amtsgerichts Stadt 1 von ....., Blatt ...3, verzeichneten Grundbesitz, Flur ...1, Flurstück ..31 (.........., Größe 828m²), sowie Flur ...1, Flurstück ...7 (.........., Größe 2.201 m²), auf die Beklagte und Abgabe der Bewilligung der Eintragung der Eigentumsverschaffung im Grundbuch,

2. festzustellen, dass sich die Beklagte zu 1. seit dem 06.03.2015 mit der Annahme der Rückübertragung des Eigentums an dem im Klageantrag zu 1. bezeichneten Grundbesitz in Annahmeverzug befindet,

3. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihr und dem Drittwiderbeklagten die ihnen auf Grund des Rücktritts vom Grundstückskaufvertrag vom 02.05.2013 (Urkunde des Notars B UR Nr. ..... für 2013) und einer Rückübertragung des in Ziffer 1. der Klageanträge genannten Grundbesitzes entstandenen und noch entstehenden Vermögensschäden zu ersetzen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Widerklagend bzw. drittwiderklagend haben die Beklagten zu 1. und 2. beantragt,

1. festzustellen, dass dem Drittwiderbeklagten aus dem Rücktritt von dem Grundstückskaufvertrag vom 02.05.2013 (Urkunde des Notars B UR-Nr. ...../2013) kein Anspruch gegen sie auf Zahlung von 750.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 06.06.2015, Zug um Zug gegen lastenfreie Rückübertragung des Eigentums an dem im Grundbuch des AG Stadt 1 von ....., Blatt ...3, verzeichneten Grundbesitz, Flur ...1, Flurstück ..31 (.........., Größe 828m²), sowie Flur ...1, Flurstück ...7 (.........., Größe 2.201 m²), auf die Beklagte und Abgabe der Bewilligung und Eintragung der Eigentumsverschaffung im Grundbuch zusteht,

2. ferner festzustellen, dass sie nicht als Gesamtschuldner verpflichtet sind, dem Drittwiderbeklagten und der Klägerin die diesen aufgrund des Rücktritts vom Grundstückskaufvertrag vom 02.05.2013 (Urkunde des Notars B UR-Nr. ...../2013) und einer Rückübertragung des in Ziffer 1. des genannten Grundbesitzes entstandenen und noch entstehenden Vermögensschäden zu ersetzen.

Der Drittwiderbeklagte hat beantragt,

die Drittwiderklage abzuweisen.

Die Beklagten zu 1. und 2. haben behauptet, der Beklagte zu 3. habe die Klägerin und den Drittwiderbeklagten bei einer Besichtigung des Grundstücks darauf hingewiesen, dass eine Baugenehmigung für die Errichtung von Pferdeboxen nicht vorliege, sondern lediglich Indizien dafür sprächen, dass die Errichtung solcher Boxen zulässig sei. Er habe dabei auch mitgeteilt, dass wegen der möglichen Errichtung von Pferdeboxen von der Klägerin und dem Drittwiderbeklagten eine Bauvoranfrage zu stellen sei. Einen Vorschlag des Drittwiderbeklagten, den Kaufvertrag unter die aufschiebende Bedingung der positiven Bescheidung der Bauvoranfrage zu stellen, habe der Beklagte zu 3. abgelehnt.

Der Beklagte zu 3. hat behauptet, dass er den Drittwiderbeklagten im Zuge der Vertragsverhandlungen darauf hingewiesen habe, dass hinsichtlich der Zulässigkeit der Errichtung von Pferdeboxen keinerlei Zusagen gemacht werden könnten.

Wegen des weiteren erstinstanzlichen Sachvortrags der Parteien wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen, auf das Sitzungsprotokoll vom 08.02.2017 (GA 294ff.) sowie auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (GA 320ff.) in Verbindung mit dem Berichtigungsbeschluss vom 06.06.2017 (GA 371f.) verwiesen.

Das Landgericht hat der Klage mit Ausnahme des Feststellungsantrags gegen den Beklagten zu 2. stattgegeben. Die Drittwiderklage hat es abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

Die Klage sei zulässig, auch soweit die Klägerin Ansprüche des Drittwiderbeklagten im Wege der (gewillkürten) Prozessstandschaft geltend mache.

Überwiegend sei die Klage auch begründet.

Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte hätten gegen die Beklagte zu 1. gemäß §§ 346 Abs. 1, 348, 437 Nr. 2, 323, 440, 444 BGB Anspruch auf Zahlung von 750.000,00 EUR Zug um Zug gegen die lastenfreie Rückübertragung des streitgegenständlichen Grundstücks.

Das Grundstück sei bei Gefahrübergang mit einem Mangel im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, Satz 3 BGB behaftet gewesen, da entgegen den Angaben im Verkaufsexposé eine Baugenehmigung für die Errichtung von Pferdeboxen nicht vorgelegen habe und ein solches Bauvorhaben auch nicht genehmigungsfähig sei. Zwar spreche das Exposé nicht von dem Vorliegen einer Baugenehmigung, sondern von der „Erlaubnis“, zwei bis drei Pferdeboxen zu errichten. Diese Formulierung hätten die Klägerin und der Drittwiderbeklagte nach dem allgemeinen Sprachgebrauch aber dahin verstehen dürfen, dass eine entsprechende Baugenehmigung vorliege.

An der Bejahung eines Sachmangels ändere auch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 22.04.2016 (V ZR 23/15) nichts. Der in der Literatur teilweise vertretenen Ansicht, dass öffentliche Äußerungen des Verkäufers im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB bei Grundstückskaufverträgen nicht geeignet seien, die berechtigten Erwartungen des Käufers an die Eigenschaften der Kaufsache (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB) zu konkretisieren, wenn sie in dem notariell beurkundeten Vertrag keinen Niederschlag gefunden haben, habe sich der Bundesgerichtshof nicht angeschlossen. Er habe lediglich entschieden, dass die Vereinbarung eines Haftungsausschlusses in dem notariell beurkundeten Vertrag auch den Inhalt der öffentlichen Äußerungen im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB umfasse und diese aufgrund ihrer fehlenden Beurkundung nicht zur einschränkenden Auslegung des vereinbarten Haftungsausschlusses herangezogen werden könnten.

Eine Berufung auf den Haftungsausschluss unter Abschnitt V. des Kaufvertrags sei der Beklagten zu 1. gemäß § 444 BGB verwehrt, da sie arglistig gehandelt habe. Arglistig handele bereits, wer eine Erklärung abgebe, für die er tatsächliche Anhaltspunkte nicht habe (Erklärungen „ins Blaue hinein“) oder hinsichtlich deren Falschheit er sich bewusst unwissend halte. Mache der Verkäufer Angaben, deren Richtigkeit ihm nicht aus eigener Kenntnis bekannt sei, müsse er zwar nicht von sich aus eine Untersuchung auf die Richtigkeit anstellen, aber die Begrenztheit seines Kenntnisstandes deutlich machen. Dementsprechend hätte die Beklagte zu 1., die sich die Angaben in dem vom Beklagten zu 3. erstellten Exposé zurechnen lassen müsse, jedenfalls deutlich machen müssen, dass sie sichere Kenntnis vom Vorliegen einer Baugenehmigung nicht habe. Im Rechtsstreit habe sie selbst zu erkennen gegeben, dass sie sogar gewusst habe, dass eine Baugenehmigung tatsächlich nicht vorgelegen habe.

Für die Feststellung von Arglist reiche es im Übrigen aus, dass ein verständiger Verkäufer damit rechnen müsse, dass der Mangel Einfluss auf die Kaufentscheidung haben werde. Dies ergebe sich hier bereits aus dem unstreitigen Umstand, dass die Klägerin und der Drittwiderbeklagte sich im Laufe der Vertragsverhandlungen wiederholt nach der Möglichkeit der Nutzung von an das Grundstück angrenzenden oder in der Nähe befindlichen Weideflächen erkundigt hätten, weshalb die Beklagte zu 1. davon habe ausgehen müssen, dass Pferde auf dem Grundstück untergebracht werden sollten.

Auch der Antrag auf die Feststellung des Annahmeverzugs (§§ 293, 295 BGB) sei gerechtfertigt, da die Klägerin und der Drittwiderbeklagte mit Schreiben vom 17.02.2015 die Rückübertragung des Grundstücks angeboten hätten.

Der Antrag auf die Feststellung der Ersatzpflicht für bereits entstandene und noch entstehende Vermögensschäden sei teilweise begründet.

Gegenüber der Beklagten zu 1. rechtfertige er sich aus §§ 437 Nr. 3, 440, 280ff. BGB.

Gegenüber dem Beklagten zu 3. folge er aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 StGB, da dieser die Klägerin und den Drittwiderbeklagten mit der unzutreffenden Angabe im Exposé, dass eine „Erlaubnis“ zur Errichtung von Pferdeboxen auf dem Grundstück bestehe, bewusst getäuscht habe und die Klägerin nachvollziehbar dargelegt habe, dass sie und der Drittwiderbeklagte das Grundstück ohne die Täuschung nicht erworben hätten. Das Bestreiten der Ursächlichkeit der behaupteten Täuschung für den Kaufentschlusses durch den Beklagten zu 3. sei als unsubstantiiert zu bewerten.

Der Beklagte zu 2. hafte jedoch nicht, da er weder Verkäufer des Grundstücks gewesen sei noch besonderes Vertrauen für sich in Anspruch genommen und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst habe. Auch ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 StGB scheide aus: Weder habe er die Klägerin bzw. den Drittwiderbeklagten aktiv getäuscht noch sei er zu deren Aufklärung verpflichtet gewesen.

Die Drittwiderklage sei unzulässig. Ihr stehe die Rechtshängigkeit der Klage entgegen. Mit dieser würden (auch) die Ansprüche des Drittwiderbeklagten geltend gemacht, deren Nichtbestehen die Beklagten zu 1. und 2. mit der Drittwiderklage festzustellen begehrten.

Wegen der Begründung im Übrigen wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (GA 335ff.) Bezug genommen.

Das Urteil ist den Prozessbevollmächtigten der Beklagten jeweils am 04.04.2017 zugestellt worden. Die Beklagten zu 1. und 2. haben mit am 02.05.2017 bei dem Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt, die sie nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist mit am 06.07.2017 eingegangenem Schriftsatz begründet haben. Der Beklagte zu 3. hat mit am 28.04.2017 bei dem Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt, die er nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist mit am 06.07.2017 eingegangenem Schriftsatz begründet hat.

Die Beklagten wenden gegen das Urteil im Wesentlichen ein:

Die Beklagten zu 1. und 2.:

Das Landgericht habe die Beweisangebote der Beklagten zu 1. nicht voll ausgeschöpft. So habe es nicht die mit der Klageerwiderung vom 15.02.2016, dort Seite 14, angebotene Parteivernehmung bzw. informatorische Anhörung der Beklagten dazu vorgenommen, dass der Beklagte zu 3. die Klägerin und den Drittwiderbeklagten vor Abschluss des Kaufvertrags im Rahmen der Besichtigungen darauf hingewiesen habe, dass keine Baugenehmigung für die Errichtung von Pferdeboxen vorliege.

In der Sache sei sowohl die Bejahung eines Sachmangels im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB als auch die Bejahung von Arglist der Beklagten zu 1. gemäß § 444 BGB durch das Landgericht fehlerhaft.

Mit der Verwendung des Begriffs „Erlaubnis“ im Verkaufsexposé habe der Beklagte zu 3. als dessen Verfasser zum Ausdruck bringen wollen, dass eben keine Baugenehmigung vorliege. Bereits in erster Instanz sei zum Ausdruck gebracht worden, dass damit ein zivilrechtlicher Vergleich über die Grundstücksnutzung zwischen Nachbarn gemeint gewesen sei. Genau so hätten die Klägerin und der Drittwiderbeklagte die Formulierung in dem Exposé auch verstehen müssen.

Die Sollbeschaffenheit des Kaufgegenstands im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB beurteile sich im Übrigen nicht nach den Angaben in einem Verkaufsexposé, sondern ausschließlich nach den Vereinbarungen des beurkundeten Vertrags. Die vom Landgericht angeführte Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 22.04.2016 (V ZR 23/15) lasse sich sehr wohl dahin verstehen, dass ein Exposé den Inhalt der vertraglichen Verpflichtungen aus einem beurkundungspflichtigen Grundstückskaufvertrag nicht festlegen könne. Selbst wenn ein solches Verständnis nicht in Betracht kommen sollte, wäre die Entscheidung des Bundesgerichtshofs im Streitfall als Entscheidungsmaßstab ungeeignet. Könnten nämlich öffentliche Äußerungen des Verkäufers in einem Exposé die nach § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB geschuldete Beschaffenheit prägen, würde das Beurkundungserfordernis nach § 311b BGB umgangen. Außerdem wäre es wertungswidersprüchlich, dass der Verkäufer für öffentliche Äußerungen haftet, für individuelle Äußerungen gegenüber den Käufer dagegen nicht. § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB sei daher aufgrund einer teleologischen Reduktion bei formbedürftigen Kaufverträgen nicht anzuwenden.

Jedenfalls sei die Angabe in dem Verkaufsexposé vor dem Vertragsschluss gemäß § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB a. E. in gleichwertiger Weise berichtigt worden. Denn der Beklagte zu 3. habe die Klägerin und den Drittwiderbeklagten im Rahmen der Besichtigungstermine darüber informiert, dass keine Baugenehmigung vorliege, vielmehr nur Indizien dafür bestünden, dass Pferdeboxen errichtet werden können. Die Auffassung des Landgerichts, dass der diesbezügliche Vortrag der Beklagten wenig substantiiert sei, sei unzutreffend. Insofern werde auf die Ausführungen in der Klageerwiderung vom 15.02.2016, dort Seite 14, verwiesen. Hätte das Landgericht die von der Beklagten zu 1. beantragte informatorische Anhörung bzw. Parteivernehmung der Beklagten durchgeführt, hätte es festgestellt, dass der Beklagte zu 3. die Klägerin und den Drittwiderbeklagten sehr wohl vor Abschluss des Kaufvertrages darauf hingewiesen habe, dass keine Baugenehmigung vorliege, sondern nur Indizien dafür bestünden, dass die Errichtung von Boxen zulässig sein könnte.

Ferner sei eine etwaig falsche Angabe im Verkaufsexposé durch Abschnitt V. des Kaufvertrags berichtigt worden. Der Passus „Die Zulässigkeit einer weiteren Bebauung oder bestimmten Verwendung gehört nicht zur vereinbarten Beschaffenheit“ könne bei verständiger Würdigung nur dahin aufgefasst werden, dass damit eine etwaig falsche Angabe im Exposé zum Vorliegen einer Baugenehmigung oder zur Zulässigkeit der Errichtung von Pferdeboxen berichtigt werden sollte. Entgegen der Ansicht des Landgerichts hänge eine solche Berichtigung nicht davon ab, dass sie auf die Angaben in dem Exposé ausdrücklich Bezug nehme. Für eine Berichtigung der Angabe im Exposé durch Abschnitt V. des Kaufvertrags spreche auch dessen Entstehungsgeschichte. In dem ursprünglichen Vertragsentwurf des beurkundenden Notars sei (wie erstinstanzlich bereits dargestellt) der in Rede stehende Passus nicht enthalten gewesen. Der Beklagte zu 3. habe dann (wie ebenfalls bereits erstinstanzlich dargestellt) Ergänzungen vorgeschlagen, und zwar insbesondere den Passus „Die Zulässigkeit einer weiteren Bebauung gehört nicht zur vereinbarten Beschaffenheit des Grundbesitzes“. Den so veränderten Entwurf habe der Drittwiderbeklagte (wie ebenfalls bereits erstinstanzlich dargestellt) seinerseits überarbeitet und dabei eingefügt, dass auch die Zulässigkeit „einer bestimmten Verwendung“ nicht zur vereinbarten Beschaffenheit des Grundbesitzes gehöre. Die vom Drittwiderbeklagten vorgeschlagenen und schließlich vereinbarten Änderungen des Kaufvertrags ergäben sich aus den (erstmals im Berufungsverfahren vorgelegten) Anlagen B16 und B17 (GA 550, 551ff.).

Schließlich habe das Landgericht zu Unrecht angenommen dass der im Kaufvertrag vereinbarte Gewährleistungsausschluss wegen Arglist der Beklagten zu 1. nach § 444 BGB unwirksam sei. Die Beklagten zu 1. und 3. seien „auf Grundlage ihres eigenen Begriffsverständnisses“ davon ausgegangen, dass auch die Klägerin und der Drittwiderbeklagte den Begriff „Erlaubnis“ nicht im Sinne einer Baugenehmigung verstehen würden. Insbesondere bei dem Drittwiderbeklagten, einem im Immobilienrecht tätigen Notar, könne die Verwendung des Begriffs „Erlaubnis“ im Verkaufsexposé „nicht zu dem Irrglauben geführt haben“, dass damit eine Baugenehmigung gemeint ist. Dafür sprächen letztlich auch die mündlichen Angaben der Klägerin und des Drittwiderbeklagten vor dem Landgericht. Denn diese hätten nicht angegeben, bei den Beklagten beispielsweise erfragt zu haben, wo die Pferdeboxen errichtet werden und wie diese nach Maßen, Bauweise usw. gestaltet sein dürfen.

Die Drittwiderklage habe das Landgericht zu Unrecht abgewiesen. Die Rechtshängigkeit der Klage stehe der Drittwiderklage nicht entgegen. Bei der Klägerin und dem Drittwiderbeklagten handele es sich nämlich um Mitgläubiger im Sinne von § 432 BGB. Im Falle der Klage eines Mitgläubigers nach § 432 BGB erstrecke sich die Rechtskraft eines Urteils jedoch nicht auf den Rechteinhaber.

Der Beklagte zu 3.:

Entgegen der Ansicht des Landgerichts habe er den Tatbestand des § 263 StGB nicht verwirklicht. Bereits in einem Erstgespräch am 19.10.2012, also noch vor der eigentlichen Auftragserteilung, hätten ihm die Beklagten zu 1. und 2. mitgeteilt, dass man auf dem Grundstück auch Pferde halten könne und eine Baugenehmigung für die Errichtung von Pferdeboxen vorliege. Im Laufe seiner beruflichen Tätigkeit habe er bereits etliche Bauakten verschiedenster Objekte in Augenschein genommen. Dabei entspreche es seiner Erfahrung, dass Bauakten nicht stets vollständig seien. Auch die vorliegende Bauakte sei ihm bei der Einsichtnahme lückenhaft erschienen. Der Akte sei eine Genehmigung zur Errichtung von Pferdeboxen nicht zu entnehmen gewesen. In der Akte habe sich jedoch ein diesbezüglicher Antrag eines Vorbesitzers des Grundstücks befunden. Ein ablehnender Bescheid oder eine Antragsrücknahme sei in der Akte nicht enthalten gewesen. Der Bauakte sei zugleich eine Flurkarte beigefügt gewesen, in der auf dem Flurstück ...7 ein betreffendes Gebäude eingezeichnet gewesen sei. Zudem sei im Grundbuch eine Änderung der Wirtschaftsart für das Flurstück ...7 von „Ackerfläche“ in „Gebäude- und Freifläche, Landwirtschaftsfläche“ vermerkt gewesen. Auch vor diesem Hintergrund habe er die Angaben der Beklagten zu 1. und 2. hinsichtlich der Baugenehmigung bzw. einer Bebaubarkeit des betreffenden Grundstücksteils für plausibel gehalten. In diesem Zusammenhang hätten die Beklagten zu 1. und 2. von einer Erlaubnis zur Errichtung von zwei bis drei Pferdeboxen auf Basis eines Gerichtsurteils aus dem Jahre 1993 gesprochen. Dieses „Urteil“ (tatsächlich ein zivilgerichtlicher Vergleich vom 23.12.1993) habe er jedoch nicht persönlich zur Kenntnis genommen. Erst im Laufe des Rechtsstreits sei ihm dies zur Kenntnis gelangt. Darüber hinaus sei den Beklagten zu 1. und 2. aber auch bekannt gewesen, dass die betreffenden Stallungen tatsächlich einmal existiert hätten und auf dem Grundstück viele Jahre lang auch Pferde gehalten worden seien. Mit der Formulierung „Erlaubnis“ im Exposé habe der Eindruck einer bereits vorliegenden Baugenehmigung gerade vermieden werden sollen. Zudem habe er das Exposé mit dem Hinweis versehen, dass für die Richtigkeit der Angaben keine Haftung übernommen werde.

Eine etwaige Fehlvorstellung der Klägerin und des Drittwiderbeklagten über das Bestehen einer Baugenehmigung habe er im Rahmen der Besichtigungstermine beseitigt. Gegenüber dem Drittwiderbeklagten habe er erläutert, dass die im Exposé enthaltene Angabe allein auf Indizien beruhe. Unmissverständlich habe er erklärt, dass die Klägerin und der Drittwiderbeklagte, soweit sie Gewissheit haben wollten, selbst eine entsprechende Bauvoranfrage stellen müssten. Diese hätten eine Verzögerung des Kaufs jedoch nicht gewollt. Stattdessen hätten sie sich entschieden, den Kaufvertrag unter Abbedingung der Zulässigkeit einer weiteren Bebauung abzuschließen.

Der Passus im Kaufvertrag „Die Zulässigkeit einer weiteren Bebauung oder bestimmten Verwendung gehört nicht zur vereinbarten Beschaffenheit des Grundbesitzes“ sei als negative Beschaffenheitsvereinbarung zu werten. Eine solche negative Beschaffenheitsvereinbarung führe zwingend zur vollständigen Beseitigung einer Beschaffenheitserwartung des Käufers aufgrund öffentlicher Äußerung nach § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB.

Schließlich seien die Klägerin und der Drittwiderbeklagte tatsächlich nicht davon ausgegangen, dass die Verkäufer in irgendeiner Weise für die Zulässigkeit einer weiteren Bebauung mit Pferdeboxen hätten einstehen wollen; nur so sei es zu erklären, dass die Bebaubarkeit mit Pferdeboxen keinen Anklang im notariellen Kaufvertrag gefunden habe.

Die Beklagte zu 1. beantragt,

das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und die Klage gegen sie abzuweisen.

Hilfsweise beantragt sie die Gewährung von Vollstreckungsschutz gemäß § 712 ZPO.

Die Beklagten zu 1. und 2. beantragen (ferner),

das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und auf die Drittwiderklage

1. festzustellen, dass dem Drittwiderbeklagten aus dem Rücktritt von dem Grundstückskaufvertrag vom 02.05.2013 (Urkunde des Notars B UR- Nr. ...../2013) kein Anspruch gegen sie auf Zahlung von 750.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 06.06.2015 Zug um Zug gegen lastenfreie Rückübertragung des Eigentums an dem im Grundbuch des AG Stadt 1 von ....., Blatt ...3, verzeichneten Grundbesitz, Flur ...1, Flurstück ..31 (.........., Größe 828m²), sowie Flur ...1, Flurstück ...7 (.........., Größe 2.201 m²), auf die Beklagte und Abgabe der Bewilligung und Eintragung der Eigentumsverschaffung im Grundbuch zusteht,

2. festzustellen, dass sie nicht als Gesamtschuldner verpflichtet sind, dem Drittwiderbeklagten und der Klägerin die diesen aufgrund des Rücktritts vom Grundstückskaufvertrag vom 02.05.2013 (Urkunde des Notars B UR-Nr. ...../2013) und einer Rückübertragung des in Ziffer 1. des genannten Grundbesitzes entstandenen und noch entstehenden Vermögensschäden zu ersetzen.

Der Beklagte zu 3. beantragt,

das am 31.03.2017 verkündete Urteil des Landgerichts Mönchengladbach, Az.: 11 O 276/15, aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufungen der Beklagten insgesamt zurückzuweisen.

Innerhalb der (verlängerten) Berufungserwiderungsfrist hat sie Anschlussberufung eingelegt, mit der sie beantragt,

das Urteil – unter Aufrechterhaltung des Urteils im Übrigen – abzuändern und festzustellen, dass auch der Beklagte zu 2. als Gesamtschuldner mit der Beklagten zu 1. und dem Beklagten zu 3. verpflichtet ist, ihr und dem Drittwiderbeklagten die aufgrund des Rücktritts vom Grundstückskaufvertrag vom 02.05.2013 (Urkunde des Notars B UR Nr. ..... für 2013) und einer Rückübertragung des in Ziffer 1. der Klageanträge gemäß Klageschrift vom 15.10.2015 genannten Grundbesitzes an die Beklagte entstandenen und noch entstehenden Vermögensschäden zu ersetzen.

Der Beklagte zu 2. beantragt,

die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das landgerichtliche Urteil, soweit es der Klage stattgegeben hat, unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

Zur Anschlussberufung trägt sie im Wesentlichen vor: Die Abweisung der Klage gegen den Beklagten zu 2. sei für sie überraschend gewesen. Hätte das Landgericht einen diesbezüglichen Hinweis erteilt, hätte sie zu den Beihilfehandlungen des Beklagten zu 2. und dessen doppeltem Tatvorsatz weiter vorgetragen und Beweis angeboten. Der Beklagte zu 2. sei an der Erstellung des Exposés maßgeblich beteiligt gewesen. Er habe entsprechend einem gemeinsamen Tatplan mit der Beklagten zu 1. gehandelt. Bei den Besichtigungsterminen habe sich der Beklagte zu 2. wie der eigentliche Eigentümer und Verkäufer des Grundstücks geriert und sei Verhandlungsführer seiner Ehefrau gewesen. Er habe „sein“ Grundstück als für eine Pferdehaltung geeignet angepriesen.

Wegen des weiteren Berufungsvorbringens der Parteien wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Die Akten des selbständigen Beweisverfahrens LG Mönchengladbach 11 OH 18/13 waren Gegenstand der Berufungsverhandlung.

Der Senat hat die Parteien persönlich angehört. Wegen des Ergebnisses der Parteianhörung wird auf das Sitzungsprotokoll vom 09.01.2018 (GA 719ff.) verwiesen.

Die zulässigen Berufungen der Beklagten sind unbegründet. Die Anschlussberufung der Klägerin ist unzulässig.

Zu Recht hat das Landgericht der Klage gegen die Beklagten zu 1. und 3. stattgegeben und die Drittwiderklage der Beklagten zu 1. und 2. abgewiesen.

Die Klage ist zulässig, auch soweit die Klägerin Ansprüche des Drittwiderbeklagten als dessen Prozessstandschafterin geltend macht.

Hinsichtlich des behaupteten Kaufpreisrückzahlungsanspruchs und des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs stehen die Klägerin und der Drittwiderbeklagte in Bruchteilsgemeinschaft (§ 741 BGB). Im Außenverhältnis zur Beklagten zu 1. machen sie einen Anspruch auf eine rechtlich unteilbare Leistung (§ 432 Abs. 1 Satz 2 BGB) geltend. Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte sind deshalb Mitgläubiger (§ 432 BGB) der mit der Klage geltend gemachten Forderung (ebenso zur Forderungsberechtigung zweier aus einem Grundstückskaufvertrag berechtigter Käufer OLG Koblenz, Beschluss vom 19.01.2010 – 5 W 2/10 –, juris, Rn. 3). Diese Einordnung steht auch zwischen den Beteiligten außer Streit (vgl. Klageschrift, Seite 31 = GA 31, und Schriftsatz der Beklagten zu 1. und 2. vom 09.06.2016, Seite 3 = GA 208).

Als Mitgläubigerin der behaupteten Forderungen ist die Klägerin gesetzlich befugt, diese zugleich für den Drittwiderbeklagten als weiteren Mitgläubiger geltend zu machen (Zöller/Althammer, 32. Auflage 2018, Zivilprozessordnung, Vorbemerkungen zu §§ 50 – 58, Rn. 24 m. w. N.).

Ob daneben im Streitfall auch die Voraussetzungen vorliegen, unter denen eine gewillkürte Prozessstandschaft zulässig ist (vgl. dazu BGH, Urteil vom 21.03.1985 – VII ZR 148/83 –, juris, Rn. 18ff.; Zöller/Althammer aaO, Rn. 38ff.), bedarf vor diesem Hintergrund keiner Entscheidung.

Die Klage ist auch begründet.

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Die Klägerin kann von der Beklagten zu 1. gemäß §§ 434, 437 Nr. 2, 323, 346 Abs. 1 BGB die Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen die Rückübertragung des Grundstücks an sich und den Drittwiderbeklagten verlangen.

102

aa)

103

Für den behaupteten Mäusebefall des auf dem Grundstück aufstehenden Gebäudes haftet die Beklagte zu 1. allerdings nicht.

104

(1)

105

Er stellt bereits keinen Sachmangel (§ 434 BGB) des verkauften Grundstücks dar. In Betracht kommt insoweit nur eine Abweichung der tatsächlichen Beschaffenheit des Grundstücks von der Beschaffenheit, die bei Hausgrundstücken der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art des Grundstücks erwarten kann (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB). Eine solche Abweichung der tatsächlichen von der geschuldeten Beschaffenheit lässt sich nicht feststellen.

106

Das Grundstück liegt unstreitig im ländlichen Bereich. Nach den – für den Senat überzeugenden (§ 286 ZPO) – Ausführungen des Sachverständigen A ist es nahezu unmöglich, ein auf einem solchen Grundstück aufstehendes Fachwerkhaus derart nach außen abzudichten, dass es nachhaltig gegen Mäusebefall geschützt ist (vgl. Gutachten vom 12.06.2014, Blatt 93ff. der Beiakte LG Mönchengladbach 11 O 18/13). Das gilt jedenfalls für den Hohlraum zwischen der Außenwand (Fachwerk) und der als Vorsatzschale errichteten Innenwand (vgl. Gutachten aaO). Spuren eines Mäusebefalls im Innen- bzw. Wohnbereich des Hauses sind vom Sachverständigen nicht festgestellt worden und werden von der Klägerin auch nicht behauptet.

107

Letzteres unterscheidet den Streitfall von den von der Klägerin angeführten Fällen aus der amtsgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. Klageschrift Seite 15 = GA 15), bei denen ein nicht unerhebliches Auftreten von Mäusen oder Ungeziefer innerhalb von gemieteten Wohnräumen als Mangel der Mietsache gewertet worden ist.

108

(2)

109

Bei unterstelltem Sachmangel greift jedenfalls der allgemeine Ausschluss der Sachmängelhaftung unter Abschnitt V. Nr. 1 des Kaufvertrags ein.

110

Die Berufung auf den Haftungsausschluss ist – entgegen der Ansicht der Klägerin – nicht gemäß § 444 BGB unwirksam. Ein arglistiges Verschweigen des Mäusebefalls durch die Beklagte zu 1. kann nicht angenommen werden. Denn es ist nicht bewiesen, dass sie diesen tatsächlich bemerkt hat.

111

Ob die Beklagte zu 1. in ihrer Besitzzeit Bauteilöffnungen durchgeführt hat oder hat durchführen lassen mit der Folge, dass sie gegebenenfalls hinter den Vorsatzschalen befindliche Mäuse oder deren Hinterlassenschaften sehen oder auf andere Weise wahrnehmen musste, ist nicht ersichtlich.

112

Ohne Bauteilöffnung musste die Beklagte zu 1. keine Mäuse sehen, da – wie bereits ausgeführt – Spuren eines Mäusebefalls im Innen- bzw. Wohnbereich des Hauses weder behauptet werden noch vom Sachverständigen festgestellt worden sind.

113

Ob die Beklagte zu 1. in den Hohlräumen des Fachwerkhauses herumlaufende Mäuse gehört oder von dort in die Wohnräume eindringenden Geruch (von Mäusekot) wahrgenommen hat, ist nach den Ausführungen des Sachverständigen A „reine Spekulation“ (Gutachten vom 12.06.2014, Seite 10 = Blatt 102 der Beiakte LG Mönchengladbach 11 O 18/13):

114

Ob in der Besitzzeit der Beklagten zu 1. wahrnehmbare Gerüche von Mäusen bzw. Mäusekot aus den Hohlräumen hinter der Vorsatzschale in den Wohnbereich des Hauses eingedrungen waren, konnte der Sachverständige nicht sagen (vgl. Anhörungsprotokoll vom 19.06.2015, Seite 5 = Blatt 189 der Beiakte LG Mönchengladbach 11 O 18/13). Bei unterstelltem Eindringen solcher Gerüche hätten sich diese mit anderen „ländlichen Gerüchen“, die durch Türen und Fenster in das Haus eindringen, vermengt (Gutachten vom 12.06.2014, Seite 8 = Blatt 100 der Beiakte LG Mönchengladbach 11 O 18/13). Im Übrigen wären sie von einem Laien nicht zwangsläufig als Mäusegeruch einzuordnen gewesen, da dies voraussetzt, dass man weiß, wie die Tiere bzw. ihre Hinterlassenschaften riechen (vgl. Anhörungsprotokoll aaO).

115

Ob in der Besitzzeit der Beklagten zu 1. Geräusche von in den Hohlräumen des Fachwerkhauses herumlaufenden Mäusen im Wohnbereich des Hauses wahrgenommen werden mussten, konnte der Sachverständige ebenfalls nicht sicher beurteilen, und zwar zum einen aufgrund des recht hohen Pegels der „Eigengeräusche“ eines Fachwerkhauses und zum anderen aufgrund der vom Sachverständigen in den Hohlräumen des Fachwerks vorgefundenen Isolationsmaterialien, die auch eine gewisse Schallisolierung – jedenfalls gegen Trippelgeräusche von Mäusen – bewirken (vgl. Anhörungsprotokoll aaO, Seiten 4f.).

116

In Bezug auf diese Ausführungen des Sachverständigen sind gravierende Mängel des Gutachtens von der Klägerin weder aufgezeigt worden noch für den Senat ersichtlich. Mithin ist ein weiteres Gutachten (§ 412 ZPO) nicht einzuholen und sind die Beweismittel der Klägerin erschöpft.

117

bb)

118

Ob die Beklagte zu 1. dafür haftet, dass der Swimmingpool möglicherweise ohne Baugenehmigung errichtet worden ist mit der Folge, dass die Nutzungsart des Grundstücks, die die Klägerin und der Drittwiderbeklagte bei der Besichtigung vor Abschluss des Kaufvertrags vorgefunden haben, insoweit nicht durch die erforderliche Baugenehmigung abgesichert ist (vgl. BGH, Urteil vom 12.04.2013 – V ZR 266/11 –, juris, Rn. 9), bedarf keiner Entscheidung.

119

cc)

120

Denn die Beklagte zu 1. haftet jedenfalls dafür, dass für die Errichtung von Pferdeboxen auf dem Grundstück eine Baugenehmigung weder vorliegt noch das Vorhaben nach öffentlich-rechtlichen Bauvorschriften genehmigungsfähig ist.

121

(1)

122

Die Angabe in dem im Internet veröffentlichten Verkaufsexposé (Anlage K2 = GA 37ff.), dass für die Errichtung von zwei bis drei Pferdeboxen auf dem hinteren Grundstücksteil eine „Erlaubnis“ bestehe, durfte (und musste) von der Klägerin und dem Drittwiderbeklagten dahin verstanden werden, dass die Errichtung der Pferdeboxen nach öffentlich-rechtlichen Vorschriften erlaubt ist bzw. eine entsprechende Baugenehmigung vorliegt. Den diesbezüglichen Ausführungen im landgerichtlichen Urteil (UA Seiten 20f. = GA 337f.) schließt sich der Senat aufgrund eigener Wertung an.

123

Diese Angabe in dem Verkaufsexposé stellt, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, eine öffentlichen Äußerung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB dar. Die Beklagte zu 1. muss sich die Äußerung zurechnen lassen, da sie sie genehmigt hat (vgl. hierzu Senat, Beschluss vom 17.11.2016 – 24 U 48/16 –, juris, Rn. 16). Denn nach ihrer eigenen Darstellung hatte sie sich mit den übrigen Beklagten darauf verständigt, dass der betreffende Passus in das Exposé aufgenommen wird (vgl. Schriftsatz der Beklagten zu 1. und 2. vom 15.02.2016, Seiten 11f. = GA 154f.) und das vom Beklagten zu 3. erstellte Exposé schließlich freigegeben (vgl. Sitzungsprotokoll vom 08.02.2017, Seite 5 = GA 298).

124

(2)

125

Die vorgenannte öffentliche Äußerung der Beklagten zu 1. ist auch zum Inhalt ihrer kaufvertraglichen Verpflichtung gegenüber der Klägerin geworden.

126

(a)

127

Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 22.04.2016 (V ZR 23/15) die Geltung von § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB – z. B. aufgrund von Angaben in einem Exposé – für Grundstückskaufverträge (BGH aaO, juris, Rn. 7 und 18) bejaht. Zugleich hat er – anknüpfend an seine grundlegende, die bisherige Rechtsprechung zu konkludenten Beschaffenheitsvereinbarungen (§ 434 Abs. 1 Satz 1 BGB) ändernde Entscheidung vom 06.11.2015 (V ZR 78/14) – ausgeführt, dass der Käufer nicht erwarten kann, dass der Verkäufer für seine öffentlichen Äußerungen einstehen will, wenn der notariell beurkundete Kaufvertrag einen allgemeinen Haftungsausschluss für Sachmängel enthält (Rn. 16ff.).

128

Letzteres begründet der BGH mit der Beurkundungspflicht von Grundstückskaufverträgen (§ 311b Abs. 1 Satz 1 BGB). Er führt aus: Die Parteien können einen solchen Vertrag wirksam nur zustande bringen, wenn sie in die zu errichtende Vertragsurkunde alle Erklärungen aufnehmen lassen, die Inhalt der vertraglichen Regelungen werden sollen. Die Parteien wollen im Zweifel keinen Vertrag schließen, der wegen Nichtbeurkundung von Regelungen, die zu seinen Inhalt werden sollen, nichtig ist, zumal sie sich nicht darauf verlassen können, dass die nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB an sich mögliche Heilung des Formmangels eintritt (Rn. 17). Der in der Verhandlung vor dem Notar zu beurkundende Entwurf des Kaufvertrags bildet damit eine Zäsur. Die Parteien können nicht davon ausgehen, dass im Vorfeld des Vertrags erteilte Informationen über das Grundstück oder das auf ihm stehende Gebäude zum Inhalt der vertraglichen Verpflichtungen werden, wenn die geschuldete Beschaffenheit im Kaufvertrag nicht erwähnt wird. Bei Eigenschaften, die der Käufer an sich nach den öffentlichen Äußerungen des Verkäufers erwarten könnte, gilt nichts anderes (Rn. 18).

129

Unter Berufung auf die bereits erwähnte Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 06.11.2015 (V ZR 78/14) hat auch der Senat in seiner Entscheidung vom 17.11.2016 (24 U 48/16, juris) die Erstreckung eines allgemeinen vertraglichen Ausschlusses der Sachmängelhaftung auf vorvertragliche öffentliche Äußerungen des Verkäufers bejaht und im entschiedenen Fall eine Sachmängelhaftung des Verkäufers wegen Angaben in einem Verkaufsexposé verneint, weil der vertragliche Haftungsausschluss nach Maßgabe des § 444 BGB wirksam war. Wegen der von ihm angenommenen Wirksamkeit des vertraglichen Haftungsausschlusses brauchte sich der Senat dabei nicht (eingehend) mit der Frage auseinanderzusetzen, ob trotz fehlender Beurkundung des Inhalts der öffentlichen Äußerungen des Verkäufers überhaupt ein Sachmangel zu bejahen war.

130

Nach in der Literatur vertretener Ansicht müsste die vom Bundesgerichtshof in seinen Entscheidungen vom 06.11.2015 (V ZR 78/14) und 22.04.2016 (V ZR 23/15) entwickelte Argumentation, dass die Kaufvertragsparteien wegen der Beurkundungspflicht von Grundstückskaufverträgen nicht davon ausgehen können, dass im Vorfeld des Vertrags erteilte Informationen über das Grundstück oder das auf ihm stehende Gebäude zum Inhalt der vertraglichen Verpflichtungen werden, wenn die geschuldete Beschaffenheit im Kaufvertrag nicht erwähnt wird, konsequenterweise dazu führen, die Anwendbarkeit des § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB bei Grundstückskaufverträgen zu verneinen, soweit der Inhalt der öffentlichen Äußerungen des Verkäufers nicht (wenigstens andeutungsweise) in den beurkundeten Vertrag aufgenommen wird (so ausdrücklich BeckOK BGB/Faust, Stand 15.06.2017, § 434 Rn. 75a [teleologische Reduktion]; eingehend Herrler, NotBZ 2017, 121ff., ebenso derselbe in NJW 2017, 150ff.; ebenfalls eingehend Weber, RNotZ 2016, 650ff.; im Ergebnis wohl auch Erman/Grunewald, 15. Aufl. 2017, BGB, § 434 Rn. 16).

131

Der Bundesgerichtshof hat diese Konsequenz in dem von ihm entschiedenen Fall (V ZR 23/15) indes nicht gezogen. Vielmehr hat er eine Abweichung der tatsächlichen Beschaffenheit von der Soll-Beschaffenheit der Kaufsache aufgrund der vorvertraglichen öffentlichen Äußerungen des Verkäufers im Grundsatz bejaht, obwohl der Inhalt dieser Äußerungen nicht beurkundet war (vgl. zum Verständnis der BGH-Entscheidung BeckOK BGB/Faust aaO; Herrler NotBZ 2017, 121ff. Weber aaO), und die Sachmängelhaftung lediglich für den Fall verneint, dass der vertragliche Haftungsausschluss mangels Arglist des Verkäufers (§ 444 BGB) wirksam ist (verkannt von Herrler aaO [127], der meint, der BGH habe „anschließend“ eine Haftung aus vorvertraglicher Pflichtverletzung erörtert).

132

Der Senat folgt der vorstehend zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die das Landgericht im angefochtenen Urteil zutreffend dargestellt hat (UA Seiten 21f. = GA 338f.). Soweit im Senatsbeschluss vom 15.08.2017 (GA 593ff.) eine abweichende Beurteilung zum Ausdruck gekommen ist, hält der Senat daran – wie in der Berufungsverhandlung mitgeteilt – nicht mehr fest.

133

Demnach durften die Klägerin und der Drittwiderbeklagte aufgrund der Angabe im Verkaufsexposé erwarten (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, Satz 3 BGB), dass für die Errichtung von mindestens zwei Pferdeboxen auf dem Grundstück eine (öffentlich-rechtliche) Erlaubnis besteht, auch wenn dies im notariell beurkundeten Kaufvertrag nicht erwähnt ist.

134

(b)

135

Nichts anderes folgt aus der Regelung unter Abschnitt V. Nr. 1 Abs. 3 des Kaufvertrags, wonach die Zulässigkeit einer weiteren Bebauung oder bestimmten Verwendung nicht zur vereinbarten Beschaffenheit des Grundbesitzes gehört.

136

Die Regelung schreibt fest, dass die genannte Eigenschaft des Grundstücks (Zulässigkeit einer weiteren Bebauung oder bestimmten Verwendung) als Leistungs-Soll im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht vereinbart ist.

137

Die Beschaffenheitserwartung der Klägerin und des Drittwiderbeklagten, die durch die Angaben im Verkaufsexposé begründet worden ist (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, Satz 3 BGB), bleibt von dieser Regelung indes unberührt. Das gilt auch dann, wenn man sie als negative Beschaffenheitsvereinbarung einordnet.

138

Allerdings hat der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 30.11.2012 (V ZR 25/12) ausgeführt, dass eine negative Beschaffenheitsvereinbarung der Regelung nach § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB vorgeht (BGH aaO, juris, Rn. 12; ebenso für Beschaffenheitsvereinbarungen allgemein BeckOK BGB/Faust aaO, BGB § 434 Rn. 53).

139

Der Wortlaut des § 434 Abs. 1 Satz 2 BGB („Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist […]“) spricht dafür, dass dieser Vorrang auch gegenüber der Sachmängelhaftung aufgrund öffentlicher Äußerungen des Verkäufers (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, Satz 3 BGB) gilt.

140

Für öffentliche Äußerungen über die Beschaffenheit der Kaufsache kann dies nach Auffassung des Senats jedoch nur gelten, soweit sich der Verkäufer mit der Beschaffenheitsvereinbarung von der öffentlichen Äußerung distanziert (vgl. Münchener Kommentar/Westermann, 7. Aufl. 2016, BGB § 434 Rn. 35 i. V. m. Rn. 23; Staudinger/Matusche-Beckmann, Neubearbeitung 2013, BGB § 434 Rn. 96) und die Vertragsparteien mit der negativen Beschaffenheitsvereinbarung zum Ausdruck bringen, dass nach ihrem subjektiven Mangelverständnis (vgl. Münchener Kommentar/Westermann aaO, Rn. 35) die Eigenschaften der Kaufsache, die der Käufer aufgrund der öffentlichen Äußerungen des Verkäufers an sich erwarten könnte, nicht geschuldet sind. So können die Parteien im notariell beurkundeten Vertrag vereinbaren, dass der Verkäufer keine (bestimmte) Bebaubarkeit und keine bestimmte Verwendbarkeit des Vertragsgegenstands schuldet und vorvertragliche Angaben des Verkäufers, insbesondere in Anzeigen und Exposés, unverbindlich sind und keine vertragliche Haftung des Verkäufers begründen (vgl. Herrler aaO, 129f.; Weber aaO, 656 mit Formulierungsbeispielen).

141

Eine solche Bezugnahme auf die vorvertraglichen Angaben der Beklagten zu 1. enthält die Regelung unter Abschnitt V. Nr. 1 Abs. 3 des Kaufvertrags nicht. Weder sind die im Verkaufsexposé enthaltenen Angaben zur Erlaubnis einer Errichtung von Pferdeboxen ausdrücklich erwähnt noch sind die vorvertraglichen Angaben der Beklagten zu 1., insbesondere im Verkaufsexposé, allgemein als unverbindlich oder als nicht geschuldet bezeichnet.

142

Dass sich die Regelung unter Abschnitt V. Nr. 1 Abs. 3 des Kaufvertrags auch auf die Zulässigkeit einer Errichtung von Pferdeboxen erstreckt, versteht sich auch nicht von selbst. Die Umstände, unter denen es zum Vertragsschluss kam, legen vielmehr nahe, dass sich die Regelung nach dem Verständnis der Beteiligten auf eine mögliche Erweiterung des Wohngebäudes bezog.

143

Denn nach unstreitig gebliebener Darstellung der Klägerin und des Drittwiderbeklagten hatten diese bei einem Besichtigungstermin vor Abschluss des Kaufvertrags um einen weiteren Besichtigungstermin in Begleitung eines Bauunternehmers gebeten, da sie erhebliche Umbauten an dem Wohngebäude planten; diese Absicht und die Bitte um einen weiteren Besichtigungstermin in Begleitung eines Bauunternehmers hatten sie (auch) gegenüber dem Beklagten zu 3. mitgeteilt, der die Kaufvertragsverhandlungen für die Beklagte zu 1. führte (vgl. Schriftsatz vom 20.07.2016, Seite 13 = GA 229). In der Berufungsverhandlung hat der Drittwiderbeklagte diese Darstellung – für den Senat glaubhaft (§ 286 ZPO) – bekräftigt.

144

Vor diesem Hintergrund ist die Darstellung der Klägerin und des Drittwiderbeklagten plausibel, dass diese den Vorschlag des Beklagten zu 3. akzeptierten, den Kaufvertrag um eine Bestimmung des Inhalts zu ergänzen, dass die Zulässigkeit einer weiteren Baubaubarkeit des Grundstücks nicht zur vereinbarten Beschaffenheit des Grundstücks gehört (vgl. E-Mail vom 27.04.2013, Anlage BK2 = GA 497), weil sich diese Bestimmung nach ihrem – für den Beklagten zu 3. aufgrund der mitgeteilten Umbaupläne erkennbaren – Verständnis auf die geplanten Umbaumaßnahmen am Wohngebäude bezog (vgl. Schriftsatz vom 20.07.2016, Seite 13 = GA 229). In der Berufungsverhandlung haben die Klägerin und der Drittwiderbeklagte dies ergänzend dahin erläutert, dass sie vorgehabt hätten, den Wintergarten des Wohngebäudes zu erweitern, und damit rechneten, hierfür eine Baugenehmigung zu benötigen. Diese Darstellung hat den Senat überzeugt (§ 286 ZPO). Sie fügt sich in den erstinstanzlichen Vortrag der Klägerin und des Drittwiderbeklagten ein, dass der Ortstermin mit dem Bauunternehmer tatsächlich am 23.04.2013 (mithin zeitlich vor dem Ergänzungsvorschlag des Beklagten zu 3.) stattgefunden habe (vgl. Schriftsatz vom 05.04.2016, Seite 5 = GA 188), wobei der Senat nicht verkennt, dass die Beklagten zu 1. und 2. die genauen Daten der Besichtigungstermine mit Nichtwissen bestritten haben (vgl. Schriftsatz vom 03.06.2016, Seite 2 = GA 204).

145

Schließlich hat den Senat auch die Darstellung des Drittwiderbeklagten überzeugt, dass er als „weitere“ Bebaubarkeit im Sinne der ergänzten Vertragsbestimmung ausschließlich das aufgefasst habe, was nicht bereits aus den ihm bekannten Lichtbildern, die das Grundstück in vormaliger Zeit mit Pferdeställen zeigten, hervorgegangen sei. Unstreitig hatte der Beklagte zu 3. der Klägerin und dem Drittwiderbeklagten vor Abschluss des Kaufvertrags eine „Hausreportage“ aus der Zeitschrift „bauen“ übersandt, die das Grundstück in der Zeit nach der Bebauung mit einem Fachwerkhaus in den Jahren 1978 bis 1980 mit (hölzernen) Pferdeställen zeigt (vgl. Anlage B3 im Anlagenband und hierzu den insoweit unstreitig geblieben Vortrag in der Klageschrift, Seite 6 = GA 6). Diese Präsentation konnte die Erwartung der Klägerin und des Drittwiderbeklagten stärken, dass die (Wieder-)Errichtung von Pferdeboxen auf dem Grundstück zulässig sei und sich das Risiko, eine Baugenehmigung zu erhalten, nur auf die geplanten Umbaumaßnahmen am Wohngebäude erstrecke.

146

Soweit der Beklagte zu 3. bei seiner Anhörung in der Berufungsverhandlung behauptet hat, bei einem (dem ersten) Besichtigungstermin gegenüber dem Drittwiderbeklagten geäußert zu haben, dass man wegen der Problematik der Errichtung von Pferdeställen eine Regelung im Kaufvertrag finden müsse (vgl. Sitzungsprotokoll vom 09.01.2018, Seite 3 = GA 720), folgt der Senat dem nicht, siehe dazu nachfolgend unter (c) (bb).

147

(c)

148

Die nach alldem begründete Beschaffenheitserwartung aufgrund der Angaben im Verkaufsexposé entfällt – entgegen der Ansicht der Beklagten – nicht aufgrund einer gleichwertigen Berichtigung derselben.

149

Hat der Verkäufer durch eine öffentliche Äußerung eine bestimmte Erwartung des Kaufinteressenten geweckt, so kann er seine Angaben nur durch eine eindeutige und unmissverständliche Aussage des Inhalts berichtigen, dass seine Angaben nicht zutreffen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 26.04.2007 – 12 U 113/06 –, juris; Pammler in Herberger/Martinek/Rüßmann u.a., jurisPK-BGB, Stand 01.12.2016, BGB § 434 Rn. 120). Dabei muss der Verkäufer auf seine frühere (öffentliche) Äußerung ausdrücklich Bezug nehmen (Staudinger/Matusche-Beckmann aaO, Rn. 111).

150

(aa)

151

Eine solche Berichtigung ist nicht dadurch erfolgt, dass der Beklagte zu 3. dem Drittwiderbeklagten Kopien aus der amtlichen Bauakte übersandte und sich den Kopien eine Baugenehmigung nicht entnehmen ließ (vgl. Schriftsatz der Beklagten zu 1. und 2. vom 15.02.2016, Seite 14 = GA 157).

152

Durch die Übergabe von Unterlagen erfüllt der Verkäufer seine Aufklärungspflicht nur dann, wenn er die berechtigte Erwartung haben kann, dass der Käufer diese nicht nur zum Zweck allgemeiner Information, sondern unter einem bestimmten Gesichtspunkt gezielt durchsehen wird (vgl. BGH, Urteil vom 11.11.2011 – V ZR 245/10 –, juris, Rn. 7).

153

Eine solche Erwartung könnte man hier zwar im Hinblick darauf für gerechtfertigt halten, dass nach Darstellung der Klägerin die Zulässigkeit der Bebauung mit Pferdeboxen für sie und den Drittwiderbeklagten kaufentscheidend war. Doch wäre ein gezieltes Durchsehen im Hinblick auf diesen Gesichtspunkt nur dann zu erwarten gewesen, wenn zwischen den Parteien bis dahin irgendeine Unsicherheit über die Bebaubarkeit zutage getreten wäre. Vor allem aber hatte der Beklagte zu 3. mit Übersendung der Kopien nicht ausdrücklich auf die abweichenden Angaben im Verkaufsexposé Bezug genommen und diese richtig gestellt. Soweit er bei seiner Anhörung in der Berufungsverhandlung behauptet hat, gegenüber dem Drittwiderbeklagten geäußert zu haben, dass in der angekündigten Unterlagenmappe weder eine Baugenehmigung für Pferdeboxen noch ein Schlussabnahmeschein für eine frühere Baugenehmigung enthalten sei (vgl. Sitzungsprotokoll vom 09.01.2018, Seite 3 = GA 720), folgt der Senat dem nicht, siehe dazu nachfolgend unter (bb).

154

(bb)

155

Eine Berichtigung bei einem der Besichtigungstermine vermag der Senat ebenfalls nicht festzustellen.

156

Die Beweislast für Tatsachen, aus denen sich eine Berichtigung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 3 Halbsatz 2 BGB ergibt, dürfte der Verkäufer tragen (vgl. Münchener Kommentar/Westermann, BGB § 434 Rn. 33 unter Berufung auf BGH, Urteil vom 17.03.2010 – VIII ZR 253/08 –, juris, Rn. 17, wobei die zitierte Entscheidung den Nachweis der fehlenden Bedeutung für die Kaufentscheidung betraf; ebenso Staudinger/Matusche-Beckmann aaO, Rn. 109 unter Berufung auf den Gesetzeswortlaut [„es sei denn“]).

157

Demgegenüber hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass es bei Anfechtung eines Kaufvertrags wegen Arglist Sache des anfechtenden Käufers ist, sämtliche Voraussetzungen der Arglist zu beweisen; dabei muss der Käufer die zunächst vom Verkäufer darzulegende Aufklärung ausräumen (BGH, Urteil vom 27.06.2014 – V ZR 55/13 –, juris, Rn. 13). Die Beweislast wird nicht umgekehrt, wenn es darum geht, ob ein durch vorheriges aktives Tun – etwa durch ein unrichtiges Exposé – hervorgerufener Irrtum durch spätere Aufklärung beseitigt worden ist (BGH aaO, Rn. 14). Doch sind dem Getäuschten in solchen Konstellationen Erleichterungen hinsichtlich des Beweismaßes zuzubilligen. Zum einen muss er nur diejenige Aufklärung ausräumen, die der Verkäufer substantiiert behauptet hat (BGH aaO, Rn. 13). Zum anderen dürfen, da die Führung eines solchen „Negativbeweises“ regelmäßig mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden ist, keine überspannten Anforderungen an die Beweiswürdigung gestellt werden. Vor diesem Hintergrund ist bei der Beweiswürdigung zu berücksichtigen, dass derjenige, der einen anderen durch arglistiges (positives) Tun zum Vertragsschluss bewegen möchte, hiervon in der Regel nicht zeitnah durch Offenbarung der wahren Verhältnisse wieder abrücken wird (BGH aaO, Rn. 15).

158

Die vorgenannten Grundsätze der Beweiswürdigung greifen nach Auffassung des Senats auch dann ein, wenn – wie hier – streitig ist, ob der Verkäufer seine öffentlichen Äußerungen über die Kaufsache im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 3 Halbsatz 2 BGB berichtigt hat, sofern er bei Abgabe der öffentlichen Äußerung arglistig handelte, um Kaufinteressenten zu gewinnen. Diese Voraussetzung liegt hier vor.

159

Mit der Angabe im Verkaufsexposé, dass eine „Erlaubnis“ zur Errichtung von zwei bis drei Pferdeboxen bestehe, handelte die Beklagte zu 1. arglistig. Denn aus ihrem eigenen Vorbringen ergibt sich, dass sich dem Beklagten zu 3. nach Einsichtnahme in die amtliche Bauakte lediglich Indizien dafür geboten hatten, dass eine Bebauung mit Pferdeboxen baugenehmigungsrechtlich zulässig ist (vgl. Schriftsatz vom 15.02.2016, Seite 11 = GA 154). Offensichtlich teilte er diese Erkenntnis mit den Beklagten zu 1. und 2. Denn diese tragen vor, dass sie sich „vor diesem Hintergrund“ mit dem Beklagten zu 3. darauf verständigt hatten, dass in das Exposé zunächst aufgenommen wird, dass eine „Erlaubnis“ besteht, konkrete Kaufinteressenten dann aber darauf hingewiesen werden sollten, dass dafür „lediglich Indizien“ bestünden (aaO, Seiten 11f. = GA 154f.). Demnach wusste die Beklagten zu 1., dass eine hinreichend sichere Tatsachengrundlage für die Angabe im Exposé, dass eine „Erlaubnis“ für die Errichtung von Pferdeboxen bestehe, nicht vorhanden war. Die diesbezügliche Angabe im Exposé stellt sich mithin als bewusste – den Vorwurf der Arglist begründende – Angabe „ins Blaue hinein“ dar.

160

Nach der persönlichen Anhörung der Parteien in der Berufungsverhandlung ist der Senat nicht davon überzeugt (§ 286 ZPO), dass der Beklagte zu 3., der das Grundstück im Auftrag der Beklagten zu 1. präsentierte, bei einem der Besichtigungstermine von der unrichtigen Angabe im Exposé abgerückt ist. Insbesondere glaubt der Senat nicht, dass der Beklagte zu 3. gegenüber der Klägerin und dem Drittwiderbeklagten ausdrücklich darauf hinwies, dass für die baugenehmigungsrechtliche Zulässigkeit von Pferdeboxen lediglich Indizien bestünden (vgl. Schriftsatz der Beklagten zu 1. und 2. vom 15.02.2016, Seite 14 = GA 157); vielmehr erachtet der Senat diese Darstellung als ausgeräumt.

161

Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte haben auf den Senat einen glaubwürdigen Eindruck gemacht. In der Sache haben sie glaubhaft angegeben, dass es die von den Beklagten behauptete Aufklärung über die unklare Genehmigungssituation nicht gegeben hat. Den gegenteiligen Angaben des Beklagten zu 3. sowie des Beklagten zu 2., der bei der behaupteten Aufklärung durch den Beklagten zu 3. zugegen gewesen sein will, folgt der Senat nicht.

162

Gegen die im Rechtsstreit behauptete Aufklärung über die wahren Verhältnisse, also über die unklare Genehmigungssituation, spricht zunächst, dass derjenige, der einen anderen durch arglistiges Verhalten – hier: durch die arglistigen Angaben im Verkaufsexposé – zum Vertragsschluss bewegen möchte, hiervon in der Regel nicht zeitnah durch Offenbarung der wahren Verhältnisse wieder abrücken wird (vgl. BGH aaO).

163

Im Streitfall sprechen darüber hinaus insbesondere die vorprozessualen Äußerungen der Beklagten (nach Abschluss des Kaufvertrags) gegenüber den jetzigen Prozessbevollmächtigten der Klägerin und des Drittwiderbeklagten gegen die behauptete Richtigstellung.

164

So teilte der Beklagte zu 3. mit Schreiben vom 23.05.2014 (Anlage K6 = GA 74) mit, dass „laut Auskunft der Verkäufer und des Bauamtes Stadt 1“ auf dem Flurstück ...7 die Errichtung eines Pferdeunterstandes „grundsätzlich erlaubt“ sei. Mit der im Rechtsstreit behaupteten Aufklärung darüber, dass für die Bebaubarkeit des Grundstücks mit Pferdeboxen „lediglich Indizien“ bestünden, verträgt sich das nicht. Im Übrigen erschüttert es die Glaubwürdigkeit des Beklagten zu 3., dass dieser vorprozessual eine positive Auskunft des Bauamts Stadt 1 zur Zulässigkeit der Errichtung eines Pferdeunterstands behauptete, obwohl er nach seiner Darstellung im Rechtsstreit von einer diesbezüglichen Auskunft des Bauamts keine Kenntnis hatte und eine solche Auskunft offenbar auch nicht existiert.

165

Ebenso teilte die Beklagte zu 1. mit Schreiben ihrer jetzigen Prozessbevollmächtigten vom 05.06.2014 (Anlage K7 = GA 84) mit, dass der Beklagte zu 3. „über eine Auskunft beim Bauamt Stadt 1“ in Erfahrung gebracht habe, dass die Errichtung eines Pferdeunterstands erlaubt ist. Ferner behauptete sie, dass sich nach ihrer Erinnerung in einem umfangreichen Ordner, der der Klägerin und dem Drittwiderbeklagten vor Abschluss des Kaufvertrags übergeben worden sei, die „entsprechende Genehmigung des Bauamts Stadt 1“ befunden habe. Obendrein teilte sie mit, dass sie „auch so über ausreichend Nachweise“ dafür verfüge, dass auf dem Grundstück zulässigerweise Pferdeboxen errichtet werden dürfen.

166

Wenn aber die Beklagten zu 1. und 3. selbst noch nach dem Vertragsschluss behaupteten, dass nach ihrer Kenntnis die Errichtung von Pferdeboxen zulässig sei und sogar eine entsprechende Auskunft des Bauamts existiere, ist nicht plausibel, dass sie die Klägerin und den Drittwiderbeklagten vor dem Vertragsschluss darauf hingewiesen haben wollen, dass für die baurechtliche Zulässigkeit „lediglich Indizien“ bestünden. Erst recht nicht ist die Darstellung des Beklagten zu 3. plausibel, dass er beim ersten Besichtigungstermin gegenüber dem Drittwiderbeklagten geäußert haben will, dass in der angekündigten Unterlagenmappe weder eine Baugenehmigung für Pferdeboxen noch ein Schlussabnahmeschein für eine frühere Baugenehmigung enthalten sei und man wegen der Problematik der Errichtung von Pferdeställen eine Regelung im Kaufvertrag finden müsse (vgl. Sitzungsprotokoll vom 09.01.2018, Seite 3 = GA 720), zumal der Beklagte zu 3. diese Behauptung im Zuge der weiteren Befragung relativiert hat, indem er sich darauf zurückgezogen hat, bei der nachfolgenden Korrespondenz darauf vertraut zu haben, dass die Klägerin und der Drittwiderbeklagte die Unterlagenmappe „durchgearbeitet haben“ (vgl. Sitzungsprotokoll, Seite 4 = GA 720R), ihnen das Fehlen einer Baugenehmigung also selbst aufgefallen sei.

167

Die behauptete Aufklärung beim ersten Besichtigungstermin wird auch nicht dadurch erhärtet, dass der Beklagte zu 2. die diesbezüglichen Angaben des Beklagten zu 3. als „absolut richtig“ bestätigt hat (vgl. Sitzungsprotokoll vom 09.01.2018, Seite 4 = GA 720R). Denn während der Beklagte zu 2. bei seiner Anhörung vor dem Senat behauptet hat, bei dem vom Beklagten zu 3. geschilderten Gespräch betreffend die Errichtung von Pferdeboxen zugegen gewesen zu sein (ebenda), haben die Beklagten zu 1. und 2. erstinstanzlich vorgetragen, dass der Beklagte zu 2. beim ersten Besichtigungstermin die übrigen Beteiligten lediglich begrüßt und bei einem ersten Rundgang dabei gewesen sei, sich dann jedoch verabschiedet habe und später erst noch einmal dazu gestoßen sei, um die Beteiligten vom Grundstück zu verabschieden; bei den „eigentlichen Verhandlungen“ zwischen dem Beklagten zu 3. und der Klägerin und dem Drittwiderbeklagen sei er jedoch nicht zugegen gewesen (vgl. Schriftsatz vom 03.06.2016, Seite 2 = GA 204). Nach erstinstanzlicher Darstellung des Beklagten zu 3. soll die Aufklärung aber „im Rahmen der Kaufvertragsverhandlungen“ erfolgt sein (vgl. Schriftsatz vom 18.04.2016, Seite 4 = GA 191) und auch bei seiner Anhörung vor dem Senat hat der Beklagte zu 3. behauptet, in einem Zuge sowohl die ungeklärte Genehmigungssituation als auch den Inhalt des abzuschließenden Kaufvertrags angesprochen zu haben. Im Übrigen wäre zu erwarten gewesen, dass die angebliche Anwesenheit des Beklagten zu 2. bei der angeblichen Aufklärung durch den Beklagten zu 3. bereits in erster Instanz (schriftsätzlich oder im Rahmen der erstinstanzlichen Anhörung) geschildert worden wäre, und zwar sowohl von den Beklagten zu 1. und 2. als auch vom Beklagten zu 3. Das ist jedoch nicht der Fall. Vielmehr hat der Beklagte zu 3. erstmals im Berufungsverfahren behauptet, die in Rede stehenden Fragen seien beim ersten Besichtigungstermin „sogleich bei Begehung des Gartens“ – in Anwesenheit des Beklagten zu 2. – in allen Einzelheiten besprochen worden (vgl. Berufungsbegründung vom 06.07.2017, Seite 5 = GA 480), und die Einzelheiten dieser Besprechung bei seiner persönlichen Anhörung vor dem Senat – für den Senat nicht glaubhaft – bestätigt.

168

(cc)

169

Schließlich stellt auch die Regelung unter Abschnitt V. Nr. 1 Abs. 3 des Kaufvertrags keine Berichtigung dar. Denn weder nimmt diese auf die Angabe in dem Verkaufsexposé ausdrücklich Bezug noch musste sie von der Klägerin und dem Drittwiderbeklagten in diesem Sinne aufgefasst werden.

170

(d)

171

Für den nach alldem zu bejahenden Sachmangel haftet die Beklagte zu 1. trotz des allgemeinen Ausschlusses der Sachmängelhaftung unter Abschnitt V. Nr. 1 Satz 2 des Kaufvertrags. Denn der Ausschluss der Sachmängelhaftung ist gemäß § 444 BGB wegen arglistiger Täuschung durch die Beklagte zu 1. unwirksam.

172

Was das arglistige Verhalten der Beklagten zu 1. betrifft, wird auf die Ausführungen unter oben (c) (bb) Bezug genommen.

173

Dabei ist eine arglistige Täuschung der Klägerin und des Drittwiderbeklagten unabhängig davon zu bejahen, ob diese bei Kenntnis der wahren Genehmigungssituation vom Kauf Abstand genommen hätten. Denn wie das Landgericht zutreffend ausführt (UA Seite 24 = GA 341), spielt es im Rahmen des § 444 BGB keine Rolle, ob die Täuschung die Kaufentscheidung des Getäuschten tatsächlich beeinflusst hat. Entscheidend ist nur, ob der täuschende Verkäufer mit einer solchen Beeinflussung gerechnet und sie billigend in Kauf genommen hat (vgl. BGH, Urteil vom 15.07.2011 – V ZR 171/10 –, juris, Rn. 10ff.). Letzteres ist im Streitfall bereits deshalb zu bejahen, weil die Beklagte zu 1. die Korrekturbedürftigkeit der Angabe im Verkaufsexposé nach eigenem Vorbringen selbst erkannt hatte.

174

(3)

175

Eine Fristsetzung zur Nacherfüllung (§ 326 Abs. 1 BGB) war aus den vom Landgericht genannten Gründen (UA Seite 24 = GA 341) entbehrlich.

176

177

Der Anspruch auf die zuerkannten Verzugszinsen folgt aus §§ 286 Abs. 1 Satz 1, 288 BGB.

178

179

Die Feststellung des Annahmeverzugs, die der Klägerin die Vollstreckung des Zug um Zug gegen die Rückübertragung des Grundstücks zu erfüllenden Zahlungsanspruchs erleichtert (§§ 756, 765 ZPO), rechtfertigt sich aus §§ 293, 294, 299 analog BGB. Mit Anwaltsschreiben vom 17.02.2015 (Anlage K4 = GA 59ff.) haben die Klägerin und der Drittwiderbeklagte die Rückübertragung des Grundstücks in der Weise angeboten, wie sie zu bewirken ist, nämlich durch Mitteilung eines Beurkundungstermins bei einem zur Beurkundung bereiten Notar (vgl. BGH, Urteil vom 06.12.1991 – V ZR 229/90 –, juris, Rn. 18; beckOK BGB/Unberath, Stand 01.03.2011, BGB § 294 Rn. 2; Palandt/Grüneberg, 77. Aufl. 2018, BGB § 294 Rn. 3). Nach unstreitig gebliebener Darstellung in der Klageschrift (Seite 9 = GA 9) hätte die Beklagte zu 1. lediglich noch dort erscheinen und an der Beurkundung der Rückübertragung mitwirken müssen, um die Leistung der Klägerin und des Drittwiderbeklagten anzunehmen.

180

181

Der Feststellungsantrag zielt auf die Aufwendungen, die die Klägerin und der Drittwiderbeklagte im Vertrauen auf den Erhalt des Grundstücks gemacht haben, sowie auf den Ersatz weiteren Schadens (vgl. Klageschrift, Seite 24 unten = GA 24).

182

aa)

183

Die Ersatzpflicht der Beklagten zu 1. für diese Aufwendungen und (etwaige) weitere Vermögensschäden der Klägerin und des Drittwiderbeklagten beruht auf §§ 434, 437 Nr. 3, 280, 284 BGB.

184

bb)

185

Die Haftung des Beklagten zu 3. folgt aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 StGB.

186

(1)

187

Mit der Angabe in dem von ihm erstellten Verkaufsexposé, dass für die Errichtung von zwei bis drei Pferdeboxen auf dem hinteren Grundstücksteil eine „Erlaubnis“ bestehe, hat der Beklagte zu 3. die Klägerin und den Drittwiderbeklagten vorsätzlich getäuscht. Denn er wusste, dass diese Angabe von Kaufinteressenten dahin verstanden werden konnte, dass die Errichtung der Pferdeboxen nach öffentlich-rechtlichen Vorschriften erlaubt ist bzw. eine entsprechende Baugenehmigung vorliegt. Das folgt schon aus seiner eigenen Darstellung im Rahmen der mündlichen Anhörung vor dem Landgericht, wonach er mit den Beklagten zu 1. und 2. besprochen habe, dass potenziellen Käufern gesagt werden solle, dass eine Baugenehmigung zur Errichtung von Pferdeställen oder -boxen nicht vorliegt (vgl. Sitzungsprotokoll vom 08.02.2017, Seite 6 = GA 299); im Übrigen wird auf die Ausführungen unter oben 2) a) cc) (1) und (2) (c) (bb) verwiesen.

188

Ebenso wusste er, dass für die Angabe im Exposé eine hinreichende Tatsachengrundlage nicht existierte. Das folgt bereits aus seiner eigenen Darstellung, wonach er eine entsprechende Baugenehmigung „nicht gefunden“ habe (vgl. Sitzungsprotokoll vom 08.02.2017, Seite 6 = GA 299). Schriftsätzlich hat er in erster Instanz sogar vorgetragen, dass aus den ihm – dem Beklagten zu 3. – vorliegenden Unterlagen „eindeutig ersichtlich“ gewesen sei, dass eine Baugenehmigung „nicht vorhanden“ war bzw. „nicht vorlag“ und „nicht vorgelegen haben kann“ (vgl. Schriftsätze vom 09.08.2016, Seite 4 = GA 238, und 25.08.2016, Seite 2 = GA 252). Selbst wenn er nicht ausgeschlossen haben mag, dass eine Baugenehmigung existierte, weil nach seiner beruflichen Erfahrung Bauakten häufig unvollständig sind (vgl. Sitzungsprotokoll vom 08.02.2017, Seite 7 = GA 300), oder sich ihm „Indizien“ für eine Genehmigungsfähigkeit von Pferdeboxen boten (ebenda, Seite 6 unten/7 oben = GA 299f.), so nahm er doch jedenfalls billigend in Kauf, dass eine Baugenehmigung tatsächlich nicht existierte.

189

Die vom Beklagten zu 3. im Laufe des Berufungsverfahrens näher dargelegte Aufklärung darüber, dass „den Verkäufern keine Baugenehmigung vorläge“ (vgl. Schriftsatz vom 06.07.2017, Seite 5 = GA 480), haben die Klägerin und der Drittwiderbeklagte ausgeräumt. Auch insoweit gilt, dass derjenige, der einen anderen durch arglistiges (positives) Tun zum Vertragsschluss bewegen möchte, hiervon in der Regel nicht zeitnah durch Offenbarung der wahren Verhältnisse wieder abrücken wird (BGH, Urteil vom 27.06.2014 – V ZR 55/13 –, juris, Rn. 13); im Übrigen wird auf die Ausführungen unter oben 2) a) cc) (2) (c) (bb) verwiesen.

190

(2)

191

Aufgrund des so hervorgerufenen Irrtums haben die Klägerin und der Drittwiderbeklagte den Kaufvertrag abgeschlossen.

192

Davon dass die Zulässigkeit einer Bebaubarkeit des Grundstücks mit Pferdeboxen zu den kaufentscheidenden Umständen gehörte, ist der Senat aufgrund der Angaben der Klägerin und des Drittwiderbeklagten überzeugt (§ 286 ZPO).

193

Im Rahmen ihrer persönlichen Anhörung vor dem Landgericht hat die Klägerin angegeben, dass es ihr und dem Drittwiderbeklagten wichtig gewesen sei, Pferde auf dem Grundstück halten zu können (vgl. Sitzungsprotokoll vom 08.02.2017, Seite 2 = GA 295). Der Drittwiderbeklagte hat ergänzend angegeben, dass er bei einem der Besichtigungstermine, zu dem er in Reithose erschienen sei, gegenüber den Beklagten zu 2. und 3. geäußert habe, dass es für die Klägerin und ihn wichtig sei, auch an das Grundstück angrenzende Weideflächen für die Pferde zu nutzen, wenn diese auf dem Grundstück untergebracht würden. Über die Nutzung entsprechender Weideflächen sei sodann gesprochen worden (ebenda). Die Klägerin hat darüber hinaus berichtet, dass bei einem der Besichtigungstermine auch über die Schaffung eines Durchgangs zur benachbarten Weide beraten worden sei, damit „die Pferde, die auf dem Grundstück gehalten werden sollten“, auf die dahinter liegende Weidefläche gelangen könnten; bei diesem (mit dem Beklagten zu 2. geführten) Gespräch habe man ungefähr dort gestanden, wo die Pferdebox errichtet werden sollte (ebenda, Seiten 2f. = GA 295f.).

194

Diese Angaben hält der Senat, auch aufgrund der ergänzenden Äußerungen der Klägerin und des Drittwiderbeklagten in der Berufungsverhandlung, für glaubhaft. Insbesondere die Klägerin hat dem Senat überzeugend vermittelt, dass sie unbedingt ein Grundstück erwerben wollte, auf dem Pferde gehalten werden können, und dass dieses Interesse unabhängig davon bestand, ob unmittelbar angrenzendes Weideland hätte genutzt werden können. Ihre diesbezüglichen Überlegungen hat die Klägerin plausibel geschildert (vgl. Sitzungsprotokoll vom 09.01.2018, Seiten 6f. = GA 721R/722).

195

Aus dem letztgenannten Grund hält der Senat die kaufentscheidende Bedeutung der Bebaubarkeit des Grundstücks mit Pferdeboxen unabhängig davon für erwiesen, dass die bis zuletzt ungeklärte Frage der Nutzbarkeit angrenzender Weideflächen die Klägerin und den Drittwiderbeklagten nach eigener Darstellung nicht von ihrer Kaufentscheidung abbrachte (vgl. Klageschrift, Seite 7 = GA 7).

196

Schließlich hat der Drittwiderbeklagte bei seiner Anhörung vor dem Senat überzeugend berichtet, dass die Klägerin und er sich „sehr spontan“ für das Grundstück entschieden hätten (vgl. Sitzungsprotokoll vom 09.01.2018, Seite 5 = GA 721) und ihnen in Bezug auf die Pferde nur wichtig gewesen sei, dass diese überhaupt auf dem Grundstück gehalten werden könnten; um alles Weitere habe er sich (insoweit nicht protokolliert) aufgrund erheblicher Arbeitsbelastung vor dem Kauf nicht kümmern können, weshalb er sich auch nicht für den genauen Standort der Pferdeboxen, die zulässigen Maße, die Bauweise und dergleichen interessiert habe. Vielmehr hätten diese Dinge nach seiner Vorstellung später (nach dem Kauf) geklärt werden können.

197

Die (potenziell) kaufentscheidende Bedeutung der Bebaubarkeit des Grundstücks mit Pferdeboxen hatte der Beklagten zu 3. auch erkannt. Wenn er nicht davon ausgegangen wäre, dass die Möglichkeit einer Pferdehaltung auf dem Grundstück den Kreis der Kaufinteressenten erweitert und/oder Einfluss auf die Höhe des Kaufpreises hat, hätte er – als Makler – die diesbezügliche Angabe bereits nicht in das Verkaufsexposé aufgenommen und auch nicht vor der Erstellung des Exposés die amtliche Bauakte auf die Existenz einer Baugenehmigung hin durchgesehen und mit den Beklagten zu 1. und 2. über die Frage einer Baugenehmigung gesprochen. Seine Behauptung im Rahmen der Anhörung vor dem Landgericht, dass er das Interesse eines potenziellen Käufers an der Pferdehaltung auf dem Grundstück für „relativ gering“ gehalten habe (vgl. Sitzungsprotokoll vom 08.02.2017, Seite 6 = GA 299), erscheint vor diesem Hintergrund lebensfremd. Spätestens jedoch aufgrund der Nachfragen der Klägerin und des Drittwiderbeklagten bei der Besichtigung des Grundstücks kann nicht zweifelhaft sein, dass der Beklagte zu 3. die kaufentscheidende Bedeutung der Frage erkannte, zumal er hierzu nach eigener Darstellung umfangreich Auskunft gegeben haben und dem Drittwiderbeklagten als Beleg eine Flurkarte mit Baulinien zur Einsicht angeboten haben will, was dieser mit den Worten „Lassen Sie das nur, das glaube ich Ihnen auch so“ quittiert habe (vgl. Sitzungsprotokoll vom 09.01.2018, Seiten 2f. = GA 719R/720). Wenn der Drittwiderbeklagte danach – insbesondere auch in der weiteren Korrespondenz – keine weiteren Fragen mehr nach den Pferdeboxen stellte, so konnte der Beklagte zu 3. daraus schwerlich den Schluss ziehen, dass diese Frage „nicht mehr kaufentscheidend“ sei (ebenda, Seite 4 = GA 720f.). Vielmehr konnte er daraus nur den Schluss ziehen, dass der Drittwiderbeklagte ihm vertraute und für diesen die Frage (im positiven Sinne) geklärt war.

198

(3)

199

Schließlich ist auch ein irrtumsbedingter Vermögensschaden der Klägerin und des Drittwiderbeklagten zu bejahen. Dies gilt unabhängig davon, ob – was hier ungeklärt ist – das Grundstück auch ohne die Bebaubarkeit mit Pferdeboxen den vereinbarten und bezahlten Kaufpreis wert ist.

200

Ob ein Vermögensschaden vorliegt, beurteilt sich – sowohl straf- als auch zivilrechtlich – grundsätzlich nach der sog. Differenzhypothese, also nach einem Vergleich der in Folge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit derjenigen, die sich ohne jenes Ereignis ergeben hätte (vgl. hierzu und zum Folgenden BGH, Urteil vom 26.09.1997 – V ZR 29/96 –, juris, Rn. 25ff.). Bei dieser Gegenüberstellung sind die Rechnungsposten allerdings, gemessen am Schutzzweck der Haftung und an der Ausgleichsfunktion des Schadensersatzes, wertend zu bestimmen. Die Differenzhypothese hat sich einer normativen Kontrolle zu unterziehen, die sich einerseits an der jeweiligen Haftungsgrundlage, konkret also an dem sie ausfüllenden haftungsbegründenden Ereignis, und andererseits an der darauf beruhenden Vermögensminderung orientiert und die dabei auch die Verkehrsanschauung berücksichtigt. Ist der Kaufgegenstand den Kaufpreis wert, so kann ein Vermögensschaden schon darin liegen, dass der von dem schuldhaften Pflichtverstoß Betroffene in seinen konkreten Vermögensdispositionen beeinträchtigt ist. Der Schadensersatzanspruch dient dazu, den konkreten Nachteil des Geschädigten auszugleichen; der Schadensbegriff ist mithin im Ansatz subjektbezogen. Wird jemand durch ein haftungsbegründendes Verhalten zum Abschluss eines Vertrages gebracht, den er sonst nicht geschlossen hätte, kann er auch bei objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung dadurch einen Vermögensschaden erleiden, dass die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar ist. Insoweit sind die straf- und die zivilrechtliche Bewertung vergleichbar (so ausdrücklich BGH aaO, Rn. 28; ebenso BGH, Beschluss vom 09.03.1999 – 1 StR 50/99 –, juris, Rn. 8).

201

Beim Kaufvertrag muss deshalb die wirtschaftliche Werthaltigkeit der Gegenleistung (auch) nach den persönlichen Bedürfnissen und Verhältnissen des Erwerbers beurteilt werden. Entscheidend ist, ob dieser die Sache nicht oder nicht in vollem Umfang für den von ihm vertraglich vorausgesetzten Zweck oder in anderer zumutbarer Weise verwenden kann. Fehlt es an einer solchen Verwendbarkeit, so ist schon allein darin eine Vermögensschädigung zu erblicken, selbst wenn der Verkehrswert der Gegenleistung der Leistung des Getäuschten entspricht (vgl. BGH, Beschluss vom 16.08.1961 – 4 StR 166/61 –, juris, Rn. 12f.; BGH, Beschluss vom 09.03.1999 – 1 StR 50/99 –, juris, Rn. 8; BGH, Beschluss vom 06.09.2000 – 3 StR 326/00 – juris, Rn. 4; BGH, Beschluss vom 27.06.2012 – 2 StR 79/12 –, juris, Rn. 7).

202

All dies gilt nach Auffassung des Senats auch dann, wenn durch eine öffentliche Äußerung des Verkäufers oder seines Gehilfen eine bestimmte Beschaffenheitserwartung des Käufers begründet worden ist (§ 434 Abs. 1 Satz 3 BGB) und er bei seiner Vermögensdisposition diese Beschaffenheit als vertraglichen Zweck vorausgesetzt hat. So liegt es hier.

203

Denn mit dem Kauf des streitgegenständlichen Grundstücks wollten die Klägerin und der Drittwiderbeklagte ihr „Lebenskonzept“ (vgl. Klageschrift, Seite 8 = GA 8) umsetzen, zu dem – nach der Überzeugung des Senats – gerade (auch) die Haltung von Pferden auf dem eigenen Grundstück gehörte. Unter diesen Umständen sieht es die Verkehrsanschauung als objektiv unvernünftig und den konkreten Vermögensinteressen nicht angemessen an (vgl. BGH, Urteil vom 26.09.1997 – V ZR 29/96 –, juris, Rn. 28), ein unstreitig zum Bewohnen durch die Käufer selbst bestimmtes Hausgrundstück zu erwerben, auf dem diese Pferdehaltung gerade nicht möglich ist.

204

Den hierdurch begründeten Vermögensschaden der Klägerin und des Drittwiderbeklagten nahm der Beklagte zu 3., der mit der unzutreffenden Angabe im Verkaufsexposé auch Kaufinteressenten anwerben wollte, die an einer Pferdehaltung auf dem Grundstück interessiert sind, zumindest billigend in Kauf.

205

(4)

206

Bei alldem handelte der Beklagte zu 3. in Drittbereicherungsabsicht. Auf die diesbezüglichen Ausführungen im landgerichtlichen Urteil (UA Seite 29 = GA 346) wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

207

208

Die Drittwiderklage der Beklagten zu 1. und 2. ist unzulässig.

209

Das folgt, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, bereits daraus, dass der drittwiderklagend erhobenen negativen Feststellungsklage (§ 256 ZPO) die Rechtshängigkeitssperre (§ 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO) der von der Klägerin als Prozessstandschafterin des Drittwiderbeklagten erhobenen Leistungsklage und der positiven Feststellungsklage entgegensteht.

210

Das vom Prozessstandschafter eingeleitete Verfahren bewirkt jedenfalls dann die Rechtshängigkeit der Ansprüche des Rechtsinhabers, wenn dieser der Prozessführung zugestimmt und sich der Prozessstandschafter im Verfahren auf die Zustimmung berufen und zum Ausdruck gebracht hat, wessen Recht er geltend macht (BGH, Urteil vom 03.07.1980 – IVa ZR 38/80 –, juris, Rn. 26; zustimmend BGH, Urteil vom 21.03.1985 – VII ZR 148/83 –, juris, Rn. 24). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Der Drittwiderbeklagte hat der Prozessführung durch die Klägerin unstreitig zugestimmt; hierauf hat sich die Klägerin im Prozess ausdrücklich berufen und erklärt, dass sie mit der Klage auch die Rechte des Drittwiderbeklagten geltend macht (vgl. Klageschrift Seite 31 = GA 31).

211

Im Übrigen besteht – entgegen der Meinung der Beklagten zu 1. und 2. – auch kein Rechtsschutzbedürfnis an der begehrten Feststellung. Vor einer Klageerhebung des Drittwiderbeklagten nach gegebenenfalls eintretender Rechtskraft der Abweisung der von der Klägerin als Prozessstandschafterin des Drittwiderbeklagten erhobenen Klage sind die Beklagten zu 1. und 2. prozessrechtlich auch ohne die Erhebung der Drittwiderklage geschützt. Ergeht nämlich gegenüber dem (gesetzlichen) Prozessstandschafter ein klageabweisendes Urteil und erwächst dieses in Rechtskraft, so erstreckt sich diese auch auf das Verhältnis zwischen dem Inhaber des vom Prozessstandschafter geltend gemachten Rechts und der vom Prozessstandschafter verklagten Partei, wenn – wie hier – der Rechtsinhaber der Klageerhebung durch den Prozessstandschafter zugestimmt hatte (BGH, Urteil vom 28.06.1985 – V ZR 43/84 –, juris, Rn. 23).

212

II.

213

Die Unzulässigkeit der Anschlussberufung der Klägerin (§ 524 ZPO) ergibt sich daraus, dass es im Prozessrechtsverhältnis zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 2. an einer zur Anschließung berechtigenden Hauptberufung fehlt.

214

Die unselbständige Anschlussberufung ist nach dem Gesetz mit der Berufung eng verbunden und lediglich Antragstellung innerhalb einer fremden Berufung. Sie ist deshalb nur zwischen Prozessbeteiligten des Berufungsverfahrens möglich. Der Bundesgerichtshof hat wiederholt ausgesprochen, dass sie sich nur gegen den Berufungskläger richten kann (vgl. BGH, Beschluss vom 14.05.1991 – XI ZB 2/91 –, juris, Rn. 6 m. w. N.; ebenso BeckOK ZPO/Wulf, Stand 15.09.2017, ZPO § 524 Rn. 4; Zöller/Heßler, 32. Auflage 2018, ZPO § 524 Rn. 8).

215

Der Beklagte zu 2., gegen den sich die Anschlussberufung richtet, ist aber im Verhältnis zur Klägerin nicht Berufungskläger. Berufungsgegner des Beklagten zu 2. ist vielmehr nur der Drittwiderbeklagte.

216

III.

217

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 96, 97 Abs. 1, 100 ZPO.

218

Die erstinstanzliche Kostenentscheidung hat der Senat von Amts wegen (§ 318 Abs. 2 ZPO) korrigiert; dazu ist das Rechtsmittelgericht auch dann berechtigt und verpflichtet, wenn – wie hier – das Rechtsmittel in der Sache erfolglos bleibt (vgl. Zöller/Herget, 32. Auflage 2018, ZPO § 97 Rn. 6 m. w. N.). Bei seiner Entscheidung, die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin den Beklagten zu 1. und 3. als Gesamtschuldnern aufzuerlegen, hat das Landgericht offenbar nicht berücksichtigt, dass zwar beide vollständig unterlegen sind, ihre Beteiligung am Rechtsstreit aber erheblich verschieden ist; in einem solchen Fall kann nach dem Ermessen des Gerichts die Beteiligung zum Maßstab der Kostenverteilung genommen werden (§ 100 Abs. 2 ZPO). Da sich die Klageanträge zu 1. und 2. mit einem Streitwert von 750.000,00 EUR allein gegen die Beklagte zu 1. richten und lediglich die mit einem Streitwert von bis zu 50.000,00 EUR zu bewertenden Klageanträge zu 3. und 4. gegen die Beklagten zu 1. und 3. als Gesamtschuldner gerichtet sind, entspricht die aus dem Tenor ersichtliche Kostenquote – auch für das Berufungsverfahren – billigem Ermessen.

219

Die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens LG Mönchengladbach 11 OH 18/13 sind nach billigem Ermessen (§ 96 ZPO) der Klägerin aufzuerlegen, weil sie mit diesem Angriffsmittel ohne Erfolg geblieben ist, auch wenn sie in der Hauptsache obsiegt hat.

220

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit und die jeweilige Abwendungsbefugnis ergeht nach §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711, 712 ZPO. Dabei erachtet der Senat den (hilfsweise gestellten) Vollstreckungsschutzantrag der Beklagten zu 1. in dem aus Tenor ersichtlichen Umfang als gerechtfertigt; im Übrigen ist er nicht begründet. Die Beklagte zu 1. hat durch eidesstattliche Versicherung vom 04.01.2018 (Anlage B22 = GA 716) glaubhaft gemacht, dass die Klägerin und der Drittwiderbeklagte auf dem von ihr bewohnten Grundstück eine Sicherungshypothek über 400.000,00 EUR haben eintragen lassen, womit das Grundstück wertausschöpfend belastet ist, und sie darüber hinaus (lediglich) über Barvermögen (Konto- und Depotguthaben sowie eine private Rentenversicherung) von insgesamt 358.787,85 EUR verfügt. Bei einer Verwertung der Sicherungshypothek würde sie im Zweifel ihre Wohnung räumen müssen, was für sie einen nicht zu ersetzenden Nachteil bedeutet (vgl. Zöller/Herget aaO, § 712 ZPO, Rn. 1 m. w. N.). Die hierdurch eröffnete Abwägung der beiderseitigen Interessen führt zu dem Ergebnis, dass die Beklagte zu 1. neben der bereits eingetragenen Sicherungshypothek (lediglich) noch ihr Barvermögen (unter Belassung eines großzügig bemessenen „Selbstbehalts“) einzusetzen hat, um den (grundsätzlich vorrangigen) Interessen der Vollstreckungsgläubiger Genüge zu tun, bis eine rechtskräftige Entscheidung über den Zahlungsanspruch ergangen ist.

221

Die Revision ist aus den in der Berufungsverhandlung erörterten Gründen zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO), soweit über die von der Klägerin gegenüber den Beklagten zu 1. und 3. geltend gemachten Ansprüche entschieden worden ist. Die Entscheidung des Senats berührt grundsätzliche – auch in der Literatur erörterte – Fragen der Haftung des Grundstücksverkäufers für öffentliche Äußerungen über Eigenschaften der Kaufsache, die sich insbesondere aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 22.04.2016 (V ZR 23/15) ergeben. Sie berührt ferner die grundsätzliche – durch höchstrichterliche Rechtsprechung bislang nicht geklärte – Frage des Verhältnisses einer durch öffentliche Äußerungen des Verkäufers geweckten Beschaffenheitserwartung (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, Satz 3 BGB) zu einer negativen Beschaffenheitsvereinbarung (§ 434 Abs. 1 Satz 1 BGB) im notariell beurkundeten Kaufvertrag.

222

Im Übrigen ist die Zulassung der Revision nicht veranlasst.

223

Streitwert für das Berufungsverfahren: bis 800.000,00 EUR.