Oberlandesgericht Düsseldorf, 24 U 211/17

G r ü n d e

Mit notariellem Kaufvertrag vom 6. August 2013 (UR-Nr. 77/2013 Notar … in Duisburg, Anl. K1, Anlagenband I = A I, S. I-13) kaufte die Klägerin von der Beklagten gegen Zahlung eines Kaufpreises in Höhe von EUR 320.000,-- das mit einem im Jahr 1973 errichteten Einfamilienhaus bebaute Grundstück … in Duisburg.

Der notarielle Kaufvertrag enthält unter anderem folgende Vereinbarungen:

„§ 2 Verkauf

… Im Keller haben die Parteien bei einer gemeinsamen Besichtigung Feuchtigkeitsschäden festgestellt.

§ 4 Mängelhaftung

Dem Käufer ist das Kaufobjekt bekannt. Er kauft es im gegenwärtigen, gebrauchten Zustand („gekauft wie gesehen“).

Ansprüche des Käufers wegen offener oder verborgener Sachmängel des Kaufobjekts werden, soweit gesetzlich zulässig, ausgeschlossen, soweit in dieser Urkunde nicht ausdrücklich etwas anderes vereinbart ist. Dieser Haftungsausschluss gilt auch für Ansprüche auf Schadensersatz, es sei denn, der Verkäufer handelt vorsätzlich. Der Notar hat darauf hingewiesen, dass der vorstehende Haftungsausschluss nicht für arglistig verschwiegene Mängel und nicht für Garantien über die Beschaffenheit gilt….

§ 6 Besitzübergang

…

4. Darüber hinaus ist der Käufer schon vor Besitzübergang berechtigt, die Feuchtigkeitsschäden im Kellerraum festzustellen und ggf. beheben zu lassen; der Käufer führt derartige Maßnahmen auf eigenes Risiko durch und hat für die Einhaltung aller gesetzlichen und behördlichen Anordnungen Sorge zu tragen. Kommt es aus nicht vom Verkäufer zu vertretenden Gründen nicht zur Durchführung dieses Vertrages, kann der Käufer für von ihm aufgewendete Kosten keinen Ersatz verlangen, soweit nicht die Gebäudeversicherung des Verkäufers eintritt. Letzterenfalls ist der Käufer ermächtigt, den Feuchtigkeitsschaden gegenüber der Versicherung im eigenen Namen geltend zu machen und abzurechnen. Der Verkäufer tritt hiermit sämtliche Erstattungsansprüche aus dieser Versicherung wegen des Feuchtigkeitsschadens an den Käufer ab.

…

10. Der Verkäufer erklärt, dass das Kaufobjekt in einem früheren Bergbaugebiet liegt. Er versichert, dass er auf entsprechende Bergschadensansprüche nicht verzichtet hat und dass er und seine Rechtsvorgänger in der Vergangenheit Ansprüche wegen Bergschäden beim Bergbautreibenden nicht angemeldet haben.

Etwaige Ansprüche aus einer Beschädigung des Grundbesitzes, insbesondere Bergschadenersatzansprüche, werden von dem Verkäufer an den Käufer mitübertragen. Demgemäß tritt der Verkäufer sämtliche Ansprüche auf Bergschadenersatz gegen Bergwerksunternehmen an den dies annehmenden Käufer zur eigenen Geltendmachung ab; dies gilt für die Vergangenheit und für die Zukunft.“

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den notariellen Kaufvertrag verwiesen.

Eigentümer des Hausgrundstücks waren zunächst die Schwiegereltern der Beklagten, die Eheleute …. Nach dem Tod des Schwiegervaters wurde die Schwiegermutter als Alleineigentümerin eingetragen. Im Jahr 2006 übertrug diese, der ein Wohnrecht eingeräumt worden war, das Eigentum an den Ehemann der Beklagten, der es wiederum im Jahr 2013 zu Alleineigentum der Beklagten übertrug (vgl. Grundbuchauszug des Amtsgerichts Duisburg-Ruhrort vom 14. November 2013, Anl. K 41; A III, S. 9-24).

Bis zum Jahr 2005 hatten die Schwiegereltern der Beklagten diverse Bergbauschäden bei der Streithelferin angemeldet und am 23. Mai 2005 gegen Zahlung eines Geldbetrages eine Verzichtserklärung bezüglich weiterer Ansprüche abgegeben (Anl. SV1, GA 271-272).

Nachdem die Klägerin von der Streithelferin über die von den Schwiegereltern der Beklagten gemeldeten Bergschäden und den Bergschadenverzicht informiert worden war, machte sie mit anwaltlichem Schreiben vom 6. Februar 2015 (Anl. K7, A I, S. 48-51) gegenüber der Beklagten Schadensersatzansprüche in Höhe von EUR 87.139,36 geltend. Mit anwaltlichem Schreiben vom 15. Februar 2016 (Anl. K 30; GA 124) forderte die Klägerin wegen eines Feuchtigkeitsschadens die Streithelferin zur Zahlung von EUR 25.887,41 bis zum 19. Februar 2016 auf, alternativ dazu die Vorlage der Abfindungsvereinbarung. Mit Schreiben vom 18. Februar 2016 (Anl. K 31; GA 127) lehnte die Streithelferin eine Zahlung unter Hinweis auf die Abfindungsvereinbarung ab.

Die Klägerin hat behauptet, im Souterrain des Hauses sei ein Feuchtigkeitsschaden aufgetreten, der nicht identisch sei mit der in der notariellen Urkunde genannten Kellerfeuchtigkeit. Dort sei eine Stelle im Hauswirtschaftsraum im Keller vorne rechts gemeint gewesen, während der neue Feuchtigkeitsschaden hinten links aufgetreten sei. Dieser beruhe auf Wandrissen im Souterrain, welche auf Bergbauschäden zurückzuführen seien. Hierfür hätten die Schwiegereltern der Beklagten gem. dem Schreiben der Streithelferin vom 24. November 1992 (Anl. K5a, AI, S. 52) eine Entschädigung erhalten, ebenso sei eine Regulierung für gerissene Fliesen im „UG Dusche“ erfolgt. Dieser Raum grenze direkt den nunmehr betroffenen Souterrainraum an. Zur Beseitigung dieser Schäden habe sie EUR 25.887,41 aufwenden müssen (Anl. K8 bis K 18, AI 56-76).

Vor Abschluss des notariellen Kaufvertrages habe die Beklagte angegeben, die Schäden durch die Feuchtigkeit im Hauswirtschaftsraum unterlägen der Regulierung durch eine Versicherung, deshalb seien die Ansprüche gegen die Versicherung an sie abgetreten worden. Die Versicherung habe jedoch eine Kostenübernahme abgelehnt. Ihr - der Klägerin - Vater habe den Schaden selbst beseitigt und hierfür EUR 943,77 aufgewendet.

Im Rahmen der im Wesentlichen von ihrem, der Klägerin, Vater geführten Kaufvertragsverhandlungen habe die Beklagte mehrfach versichert, dass keine Bergbauschäden vorhanden gewesen seien. Dies sei unzutreffend, die Beklagte habe hierüber in arglistiger Weise getäuscht. Tatsächlich habe das Kaufobjekt aufgrund der Bergbauschäden nur einen Wert von EUR 256.520,-- gehabt. Den später vereinbarten Kaufpreis in Höhe von EUR 320.000,-- habe sie nur aufgrund der Zusicherung, dass keine Bergbauschäden eingetreten seien, akzeptiert. Der Minderwert des Hauses ergebe sich bereits daraus, dass es mit Bergbauschäden behaftet sei. Ihr stünden deshalb Zahlungsansprüche wegen des dadurch bedingten merkantilen Minderwerts, der zu viel gezahlten Grunderwerbsteuer sowie der anteiligen Notarkosten und der Kosten für die Beseitigung des Feuchtigkeitsschadens zu.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie EUR 93.985,18 zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von EUR 2.217,45 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, weder sie noch ihr Ehemann seien von den Schwiegereltern über Bergschäden unterrichtet worden. Allein ihre Schwiegermutter habe den damit zusammenhängenden Schriftverkehr mit der Streithelferin geführt. Der im Kaufvertrag genannte Feuchtigkeitsschaden befände sich an der der Klägerin bekannten Stelle. Ihre, der Beklagten, Tochter habe lediglich die Versicherung informiert, da der Vater der Klägerin sich selbst habe darum kümmern wollen. Sie sei stets davon ausgegangen, dass es sich hierbei um einen Versicherungsschaden gehandelt habe. Bei der Leckageortung durch eine Fachfirma sei sie nicht anwesend gewesen. Bergbauliche Einwirkungen auf das Grundstück seien bereits seit vielen Jahren beendet, weitere nicht zu befürchten. Ein Minderwert des Hauses bzw. eine Offenbarungspflicht werde durch die vor vielen Jahren ordnungsgemäß behobenen Schäden nicht begründet. Soweit Feuchtigkeitsschäden aufgetreten seien, könnten diese auch auf die von der Klägerin durchgeführten umfangreichen Umbaumaßnahmen zurückzuführen sein, bzw. dadurch auch gleichzeitig ohne weitere Kosten mitbeseitigt worden sein.

Die Streithelferin ist auf Seiten der Beklagten beigetreten. Auch sie hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen, der Steinkohleabbau im Bereich des Grundstücks sei bereits im Jahr 1994 eingestellt worden sei. In der Regel wären nach einem Zeitraum von 3-5 Jahren auch keine bergbaulichen Einwirkungen mehr zu befürchten. Ein Minderwert des Hauses läge nicht vor, denn ein solcher bestehe nur dann, wenn ein Gebäude infolge derartiger Einwirkungen gehoben werden müsse, ein anderer erheblicher Eingriff in die Tragwerkskonstruktion stattgefunden habe sowie bei erheblichen Substanzschäden. Solche lägen jedoch nur vor, wenn innerhalb von 5 Jahren 30 % des Gebäudewerts als Schadensbeseitigungskosten anfallen würden. Dies sei bei dem hier maßgeblichen Objekt nicht der Fall gewesen.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen … vom 8. Juni 2016 und eines Ergänzungsgutachtens vom 21. November 2016. Mit seinem am 21. November 2017 verkündeten Urteil hat die Einzelrichterin die Klage abgewiesen (GA 375-387). Wegen der Begründung wird hierauf Bezug genommen. Das Urteil wurde der Klägerin am 22. November 2017 zugestellt (GA 403). Hiergegen richtet sich ihre am 20. Dezember 2017 beim Oberlandesgericht eingegangene Berufung (GA 408). Diese hat sie mit einem am 18. Januar 2018 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz begründet (GA 417-424).

Sie führt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens aus, das Landgericht habe verkannt, dass ihr infolge der falschen Zusicherung der Beklagten („Schadensfreiheit von Bergschäden“) in mehrfacher Hinsicht ein Schaden entstanden sei. Wenn sie über die in der Vergangenheit eingetretenen Schäden unterrichtet worden wäre, hätte sie sich nur auf einen Kaufpreis iHv EUR 256.520,-- eingelassen. Bereits dies indiziere einen Schaden. Soweit das Landgericht auf Grundlage des eingeholten Sachverständigengutachtens davon ausgegangen sei, ein merkantiler Minderwert läge nicht vor, habe es hierbei die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht beachtet. Das Gutachten selbst habe lediglich eine Berechnungsmethode angewandt, sich mit weiteren jedoch nicht oder nicht hinreichend auseinandergesetzt. Da das Objekt in einem ehemaligen Bergbaugebiet liege, wo bei einer Vielzahl von Häusern Schäden aufgetreten seien, stelle die von der Beklagten behauptete Schadensfreiheit ein besonderes wertbildendes Merkmal dar. Die von ihr festgestellten Feuchtigkeitseintritte im Bereich des Schlafzimmers (Keller hinten links) beruhten auf Wandrissen, die auf Bergbauschäden zurückzuführen seien. Hierzu angebotenen Zeugenbeweis habe das Landgericht übergangen. Eine Vernehmung der Zeugen würde - wie von ihr vorgetragen - ergeben, dass es sich hierbei nicht um die im notariellen Kaufvertrag gemeinten Feuchtigkeitseinstritte gehandelt habe, stattdessen hier ein neuer, auf Bergwerkseinwirkungen beruhender Schaden vorliege.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie EUR 93.041,41 zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil als zutreffend und tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen.

Wegen aller Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den gesamten Akteninhalt, den Inhalt der Schriftsätze und sämtliche zur Gerichtsakte gereichten Anlagen verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg.

Ansprüche auf Schadensersatz wegen des behaupteten merkantilen Minderwerts des Hausgrundstücks (EUR 63.480,--) aufgrund früherer regulierter Bergschäden, der anteiligen Grunderwerbssteuer (EUR 3.174,--), der anteiligen Notarkosten (EUR 500,---) sowie des von ihr beseitigten Feuchtigkeitsschadens (EUR 25.887,41) stehen der Klägerin weder aus §§ 433, 434 Abs. 1 S. 1, 437 Nr. 3, 280 BGB noch aus vorvertraglicher Haftung gem. §§ 280, 311 Abs. 2 BGB oder einem anderen Rechtsgrund zu. Soweit die Klägerin in erster Instanz noch einen Anspruch auf Zahlung von EUR 943,77 (Feuchtigkeitsschaden im Hausanschlussraum) verfolgt hat, ist dieser gemäß ihrer Erklärung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 9. Oktober 2018 nicht Gegenstand der Berufung.

Eine Haftung der Beklagten aufgrund einer Beschaffenheitsvereinbarung gem. §§ 433, 434 Abs. 1 S. 1, 437 Nr. 3 BGB bzw. einer Beschaffenheitsgarantie gem. § 443 BGB ist nicht gegeben. Die Parteien haben keine Beschaffenheit des Hauses dahingehend vereinbart, dass in der Vergangenheit keine Bergschäden aufgetreten sind. Infolgedessen kann auch keine Beschaffenheitsgarantie vorliegen, denn eine solche setzt zunächst die Vereinbarung einer bestimmten Beschaffenheit voraus (MünchKomm/Westermann, BGB, 7. Auflage 2014, § 443 Rn. 8).

In dem notariellen Kaufvertrag war unter § 6 (10) S. 1 darauf hingewiesen worden, dass das Kaufobjekt in einem früheren Bergbaugebiet liegt. Somit war das Haus-grundstück mit dieser Beschaffenheit verkauft worden, weshalb dieser Umstand bereits keinen Sachmangel darstellen kann. Ob die Lage in einem Bergbau- bzw. Bergschadensgebiet grundsätzlich keinen Mangel begründen kann, wie dies vom Oberlandesgericht Saarbrücken (Beschluss vom 16. Mai 1994 - 4 W 174/94; vgl. hierzu auch Staudinger//Kohler, BGB Buch 2, Umwelthaftungsrecht, §§ 114-121 BBergG Rn. 33 mwN) angenommen wurde, bedarf somit keiner Entscheidung durch den Senat.

Eine Beschaffenheitsvereinbarung wurde nicht getroffen. Eine solche scheitert bereits daran, dass es sich bei den Erklärungen bzw. Versicherungen der Beklagten, soweit sie überhaupt unrichtig sind, nicht um eine Beschaffenheitsangabe oder insoweit übernommene Garantie des Inhalts gehandelt hat, dass das verkaufte Grundstück in der Vergangenheit frei von Bergschäden gewesen sei. Dies kann der von der Beklagten abgegebenen Versicherung, ihre Rechtsvorgänger hätten keine Ansprüche wegen Bergschäden beim Bergbautreibenden angemeldet, nicht entnommen werden.

aa.

Soweit die Klägerin angibt, die Beklagte hätte im Rahmen der Vertragsverhandlungen Angaben und Zusicherungen gemacht, ist dies unerheblich. Denn im Regelfall ist davon auszugehen, dass die Vertragsurkunde die geschuldete Beschaffenheit abschließend festlegt, da nur so die Warn- und Klarstellungsfunktion, die durch die Formbedürftigkeit abgesichert wird, erreicht wird (vgl. BGH, Urteil vom 6. November 2015 - V ZR 78/14, Rz. 15ff.; Erman/Grunewald, BGB, 5. Aufl. 2017, § 434 Rn. 15). Denn die Parteien können nicht davon ausgehen, dass im Vorfeld des Vertragsschlusses erteilte Informationen über eine geschuldete Beschaffenheit Vertragsinhalt werden, wenn sie im Kaufvertrag nicht (oder mit anderem Inhalt) erwähnt werden (vgl. BGH, Urteile vom 6. November 2015, aaO und vom 22. April 2016 - V ZR 23/15).

bb.

Aus den notariell beurkundeten Erklärungen der Beklagten folgt, sofern sie überhaupt unrichtig sind, keine Beschaffenheitsvereinbarung.

(1)

Als Beschaffenheit einer Sache im Sinne von § 434 Abs. 1 S. 1 BGB sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sowohl alle Faktoren anzusehen, die der Sache selbst anhaften, als auch alle Beziehungen zur Umwelt, die nach der Verkehrsauffassung Einfluss auf die Wertschätzung der Sache haben (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juni 2016 - VIII ZR 134/15, Rz. 10 mwN; Palandt/Weidenkaff, BGB, 77. Aufl., § 434 Rn. 10). Eine Beschaffenheitsvereinbarung muss hinreichend konkret sein (Erman/Grunewald, BGB, 15. Auflage 2017, § 434 Rn. 13). Erklärungen und Handlungen sind im Hinblick auf die Frage, ob eine Vereinbarung getroffen wurde und welchen Inhalt diese hat, nach dem Empfängerhorizont zu beurteilen (§§ 133, 157, 242 BGB). Dies ist durch Auslegung zu ermitteln (vgl. JurisPK-BGB/Pammler, 8. Auflage 2017, § 434 Rn. 42f.).

Zur Begründung einer Haftung für aufgetretene Bergschäden wäre deshalb erforderlich, dass die Erklärung der Beklagten in der Weise verstanden werden muss, dass das Grundstück bis zum Abschluss des Kaufvertrages frei von Bergschäden war. Dieser Inhalt kann der Erklärung der Beklagten indes nicht entnommen werden, denn ein dahingehendes Verständnis wäre zu weitgehend und überspannte den Erklärungsinhalt.

Eine ausdrückliche Beschaffenheit dahingehend, das Grundstück sei frei von Berg-schäden gewesen, hat die Beklagte nicht zugesagt.

Die beurkundete Erklärung der Beklagten, sie habe auf „entsprechende Bergschadensansprüche“ nicht verzichtet, ist zutreffend. Daraus kann die Klägerin somit keine Haftung herleiten. Denn es ist unstreitig, dass die Beklagte selbst keinen Verzicht erklärt hat. In dem notariellen Vertrag ist festgehalten: „Der Verkäufer erklärt, dass das Kaufobjekt in einem früheren Bergbaugebiet liegt. Er versichert, dass er auf entsprechende Bergschadenansprüche nicht verzichtet hat…“ (Hervorhebung durch den Senat). Die dem nachfolgende Passage: „… und dass er und seine Rechtsvorgänger in der Vergangenheit Ansprüche wegen Bergschäden beim Bergbautreibenden nicht angemeldet haben.“ bezieht sich lediglich auf Sachverhalte wegen der etwaigen Anmeldung von Bergschäden und erfasst, im Gegensatz zum ersten Satzteil, erstmals auch die Rechtsvorgänger der Beklagten. Diese beiden Erklärungen sind zu trennen und können nicht zu Lasten der Beklagten dahin ausgelegt werden, dass sie hinsichtlich eines Verzichts auch Angaben zu einem Verhalten ihrer Rechtsvorgänger machen wollte und gemacht hat.

Soweit die Beklagte – was unrichtig war – angegeben hat, ihre Rechtsvorgänger hätten keine Ansprüche angemeldet, folgt daraus keine Beschaffenheitsvereinbarung. Insoweit stellt sich bereits die Frage, ob ein Unterlassen der Geltendmachung bestimmter grundstückbezogener Ansprüche überhaupt eine Aussage zur Beschaffenheit des Grundstücks selbst trifft bzw. treffen kann. Zwar kann die „Freiheit von Bergschäden“ durchaus eine einem Grundstück anhaftende und somit zu vereinbarende Beschaffenheit sein. Allerdings müsste aus der Erklärung, dass in der Vergangenheit keine dahingehenden Ansprüche geltend gemacht worden sind, auch zwingend gefolgert werden können, dass derartige Ansprüche aufgrund des Fehlens von Bergschäden nicht entstanden waren und auch aus diesem Grund nicht geltend gemacht wurden. Dies kann indes dem Wortlaut der kaufvertraglichen Versicherung der Beklagten nicht entnommen werden. Das Unterlassen der Geltendmachung von Ansprüchen sagt nämlich nicht in jedem Fall sicher etwas darüber aus, ob Bergschäden tatsächlich vorhanden waren/sind oder nicht. Vielmehr kann es viele Gründe haben. Denkbar ist - jedenfalls bei kleineren Schäden – auch, dass diese nicht als Bergschäden erkannt wurden oder eine Geltendmachung aus anderen Gründen unterlassen wurde. So können z.B. Risse in Fliesen, im Putz, an den Wänden oder in Fugen durchaus auch an Gebäuden vorkommen, die nicht in Bergbaugebieten liegen. Ein Eigentümer muss daraus nicht ohne Weiteres und immer den Schluss ziehen, es lägen bergbaubedingte Schäden vor. Es mag zudem auch Eigentümer geben, die gerade bei kleineren Schäden den Aufwand der Geltendmachung scheuen und diese lieber selbst beheben bzw. beheben lassen. Somit deutet die unterlassene Geltendmachung von Ansprüchen nicht zwangsläufig auf das Fehlen bzw. die Freiheit von Bergschäden hin.

Zudem sind an das Vorliegen von Beschaffenheitsvereinbarungen strenge Anforderungen zu stellen, da nach dem neuen Schuldrecht eine Beschaffenheitsvereinbarung nicht mehr „im Zweifel“, sondern nur in einem eindeutigen Fall in Betracht kommt (BGH, Urteile vom 15. Juni 2015 - VIII ZR 134/15, Rz. 15; vom 12. März 2008 – VIII ZR 253/05; Beschluss vom 2. November 2010 – VIII ZR 287/09, Rz. 4). Entsprechendes gilt für die Übernahme der Garantie einer bestimmten Beschaffen-heit, welche sich nämlich ebenfalls eindeutig eine bestimmte Beschaffenheit beziehen muss (vgl. Palandt/Weidenkaff, aaO, § 444 Rn. 7). Lässt sich jedoch, wie hier, aus dem Wortlaut schon nicht eindeutig auf eine bestimmte Beschaffenheit schließen, dann scheidet eine Haftung des Verkäufers aus.

Soweit die Beklagte versichert hat, dass sie selbst keine Ansprüche wegen Bergschäden angemeldet hat, war diese Erklärung zutreffend. Denn zu einem solchen Sachverhalt hat die Klägerin nichts vorgetragen.

(2)

Da sich bereits keine Beschaffenheitsvereinbarung feststellen lässt, liegen auch die Voraussetzungen für eine von der Beklagten übernommene Garantie nicht vor.

Eine Beschaffenheitsgarantie durch den Verkäufer setzt neben der Vereinbarung einer Beschaffenheit voraus, dass er in vertragsmäßig bindender Weise die Gewähr für das Vorhandensein der vereinbarten Beschaffenheit der Kaufsache übernimmt und damit seine Bereitschaft zu erkennen gibt, für alle Folgen des Fehlens dieser Beschaffenheit einzustehen und Schadensersatz selbst dann zu leisten, wenn ihn hinsichtlich des Fehlens der garantierten Beschaffenheit kein Verschulden trifft (§ 276 Abs. 1 Satz 1 BGB; vgl. Senat, Beschluss vom 19. Januar 2017 – I-24 U 36/17, Rz. 5). Ein derart weitreichender Haftungswille der Beklagten ist jedoch auch deshalb zweifelhaft, weil sich bereits aus dem Inhalt ihrer Erklärung, jedenfalls zu dem hier allein maßgebenden Verhalten ihrer Rechtsvorgänger ergibt, dass es sich hierbei um eine Wissenserklärung oder Wissensmitteilung handelt. Denn die Beklagte hat hinsichtlich dieses Teils ihrer Erklärung allein Angaben zu einem Verhalten ihrer Rechtsvorgänger gemacht. Handelt es sich jedoch erkennbar nicht um eigenes Verhalten bzw. eigenes Handeln des Erklärenden, sondern gibt er lediglich ein Wissen wieder, was er sich verschafft hat bzw. verschaffen musste, so kann auch dies bei der Auslegung des Inhalts der Erklärung und etwaiger sich daraus ergebender Haftungsfolgen nicht außer Betracht gelassen werden.

Selbst wenn man die von der Beklagten in § 6 Nr. 10 des notariellen Kaufvertrages gemachte Zusage als sonstige Garantie ansehen würde, folgt daraus keine Haftung. Zwar haben die Schwiegereltern entgegen der Zusage Ansprüche angemeldet. Zudem haben sie im Jahr 2005 eine Verzichtserklärung abgegeben. Dieser Verzicht wirkt aber nicht zu Lasten die Klägerin. Zum anderen wären etwaige Ansprüche der Schwiegereltern ohnehin verjährt, weshalb sich auch dies nicht nachteilig auf die Rechtsposition der Klägerin auswirken kann.

Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die von den Schwiegereltern der Beklagten abgegebene Verzichtserklärung lediglich „inter partes“ wirkt und etwaige noch gegebene rechtliche Möglichkeiten der Klägerin, selbst Ansprüche geltend zu machen, nicht beschneidet. Denn die Eintragung einer entsprechenden Dienstbarkeit im Grundbuch ist unstreitig nicht erfolgt. Auch enthält der Verzicht der Schwiegereltern der Beklagten keine Hinweise darauf, dass auch Rechtsnachfolger insoweit gebunden wären, was zudem zwingend mit der Eintragung einer beschränkt persönlichen Dienstbarkeit hätte einhergehen müssen (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 16. Juni 1977 - III ZR 52/75, Rz. 2f; OLG Düsseldorf, Urteil vom 1. Juni 2012 - I-7 U 51/11, Rz. 56; vgl. zu einem Bergschadenminderwertverzicht auch OLG Hamm, Beschluss vom 10. Januar 2006 - 15 W 437/04, Rn. 16ff.; Staudinger/Kohler, BGB Buch 2, Umwelthaftungsrecht, § 114-121 BBergG Rn. 43 mwN). Dass sich die Klägerin im notariellen Kaufvertrag etwaiger Rechte für die Geltendmachung von Bergschäden begeben hätte, lässt weder der Vertragswortlaut erkennen noch tragen die Parteien dahingehendes vor (vgl. hierzu auch OLG Köln, Urteil vom 18. Juli 2005 – 16 U 12/03, Rz. 20). Vielmehr hat die Beklagte ihr ihre Rechte abgetreten (§ 6 (10) 2. Absatz des notariellen Kaufvertrages).

Auf den Verzicht der Schwiegereltern kann es auch deshalb nicht ankommen, weil etwaige Ansprüche zum Zeitpunkt des Verkaufs der Immobilie im Jahr 2013 ohnehin verjährt gewesen und nicht mehr mit der Aussicht auf Erfolg hätten geltend gemacht werden können, zumal die Streithelferin die Verjährungseinrede schon erhoben hat. Die Verjährung von Ansprüchen auf Ersatz von Bergschäden richtet sich gemäß § 117 Abs. 2 BbergG nach dem BGB, insbesondere nach §§ 195, 199 BGB (vgl. Staudinger/Kohler, aaO, §§ 114-121 BbergG Rn. 45). Die dreijährige Regelverjährung war indes 2013 bereits abgelaufen, da das Eigentum der Schwiegermutter der Beklagten schon in 2006 auf ihren Sohn übergegangen ist.

Ein haftungsbegründender Sachmangel resultiert auch nicht daraus, dass Bergschäden aufgetreten, angemeldet und reguliert worden waren und infolgedessen ein Minderwert des Hauses eingetreten wäre.

aa.

Hinreichende Anhaltspunkte für die Annahme eines technischen Minderwertes des Hauses (vgl. hierzu Diehr, Der merkantile Minderwert im Baurecht, ZfBR 2015, 427 ff.) aufgrund nicht ordnungsgemäß durchgeführter Reparaturen der Bergwerksschäden liegen nicht vor. Dahingehendes zeigt das Vorbringen der Klägerin nicht auf. Nach den Feststellungen des Gutachters … (S. 12ff. des Gutachtens vom 05. April 2016), sind nur kleinere Schäden behoben worden. Dies gilt im Übrigen auch für den von der Klägerin genannten Feuchtigkeitsschaden, den ihr Vater mit einem Kostenaufwand von EUR 943,77 behoben haben will. Selbst wenn er – wie die Klägerin vermutet - auf Bergwerkseinwirkungen zurückzuführen sein sollte, ließe sich damit kein merkantiler Minderwert begründen.

bb.

Soweit die Klägerin befürchtet, potentielle Käufer würden allein aufgrund des Umstandes, dass überhaupt Schäden (bis zum Jahr 2005) aufgetreten und reguliert worden sind, einen niedrigeren Kaufpreis zu zahlen bereit sein oder von einem Kauf sogar Abstand nehmen, ergibt sich dadurch kein Sachmangel gem. § 434 Abs. 1 S. 1 BGB, denn ein merkantiler Minderwert ist nicht feststellbar.

Zutreffend und mit ausführlicher, überzeugender Begründung ist das Landgericht davon ausgegangen, dass entsprechend den gutachterlichen Feststellungen des Gerichtssachverständigen Dipl.-Ing. … in seinem Gutachten vom 5. April 2016, ergänzt durch seine Stellungnahme vom 21. November 2016 (jeweils in Anlagebänden) ein merkantiler Minderwert nicht gegeben ist. Der Sachverständige hat nachvollziehbar und unter der Auswertung von einschlägiger Fachliteratur sowie unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 24. Februar 1972 – VII ZR 177/70, BGHZ 58, 181-184) begründet, dass ein merkantiler Minderwert nicht gegeben ist.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt ein merkantiler Minderwert vor, wenn die maßgeblichen Verkehrskreise ein im Vergleich zum vertragsgemäßen Zustand geringeres Vertrauen in die Qualität eines Gebäudes haben (vgl. nur BGH, Urteil vom 9. Januar 2003 – VII ZR 181/00, Rz. 23 mwN). Auf Grundlage dieser Rechtsprechung in der Fachliteratur entwickelte differenzierende Grundsätze hat der Gutachter genannt und nachvollziehbar berücksichtigt. Soweit er sich an den Maßstäben von Kleiber orientierte, der einen merkantilen Minderwert nur bei besonders gravierenden Mängeln als gegeben ansieht, die auch nach ihrer Beseitigung der Sache als Makel anhaften und die Befürchtung eines Folgeschadens aufkommen lassen, ist dies nicht zu beanstanden. Folgerichtig ließ er Bagatellschäden, die lediglich Schadensbeseitigungskosten von unter 10 % des mangelfreien Gebäudewerts betreffen, außer Betracht und berücksichtigte mit verständlichen Erwägungen zudem den Zeitpunkt der Reparaturarbeiten (über einen Zeitraum von regelmäßig 15 Jahren entwickelt sich ein merkantiler Minderwert gegen Null). Diese Überlegungen beruhen auf sachgerechten Erwägungen und decken sich im Übrigen auch mit Grundsätzen, die die Rechtsprechung in Bezug auf Kraftfahrzeuge entwickelt hat. So ist beim Kraftfahrzeugkauf anerkannt, dass nicht jeder behobene Schaden einem Fahrzeug das Merkmal der (einen merkantilen Minderwert begründenden) “Unfallfreiheit“ nimmt, sondern dies erst der Fall ist, wenn der Mangelbeseitigungsaufwand einen Betrag von 5 % des Kaufpreises übersteigt (vgl. BGH, Urteil vom 28. Mai 2014 – VIII ZR 94/13, Rz. 12). Die Außerachtlassung kleinerer Schäden ist deshalb durchaus sachgerecht und entspricht auch einer gesetzgeberischen Wertung, wie sie beispielsweise in § 323 Abs. 5 S. 2 BGB ihren Ausdruck gefunden hat.

Soweit die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung vom 15. Januar 2018 (S. 4, GA 447) meint, der Gutachter habe sich nicht zu einer “Publikumsabneigung“ geäußert, so geht dies fehl. Unter Hinweis auf die BGH-Rechtsprechung hat er die Bezeichnung „psychologischer Minderwert“ gewählt und diese – wenn auch nicht ausdrücklich wieder aufgreifend – im Rahmen seiner Ausführungen zum Zeitablauf berücksichtigt. Es liegt auf der Hand, dass Umstände, die sich vor längerer Zeit ereignet haben, mit zunehmendem Zeitablauf an Bedeutung verlieren und deshalb auch in psychologischer Hinsicht keine oder keine wahrnehmbare Relevanz mehr haben, jedenfalls soweit – wie erforderlich – auf „maßgebliche Verkehrskreise“ abgestellt wird, was die Einbeziehung überängstlicher oder überdurchschnittlich vorsichtiger Personen indes ausschließt.

Die Rüge der Klägerin, der Sachverständige habe andere anerkannte Berechnungsmethoden (nach Diehr, Ruhkopf/Sahm oder das Kasseler Modell) weder erwähnt noch sich mit diesen auseinandergesetzt, geht ebenfalls fehl. In seinem Ergänzungsgutachten hat er sich entsprechend dem Beweisbeschluss vom 25. Juli 2016 (GA 244) mit der Ansicht von Mulinga in Vorloper-Heinz befasst und hierzu Stellung genommen. Die nunmehr von der Klägerin im Berufungsrechtzug genannten Autoren Ruhkopf/Sahm haben sich mit einer von der Klägerin nicht näher erläuterte Methode der Ermittlung einer Wertminderung bei Kraftfahrzeugen (vgl. nur BGH, Urteil vom 18. September 1979 – VI ZR 16/79, Rz. 13 mwN; OLG Saarbrücken, Urteil vom 28. Februar 2013 – 4 U 406/11, Rz. 66 mwN) befasst. Welche der von diesen Autoren genannten Grundsätze gegenüber den Maßstäben des Gerichtssachverständigen vorzugswürdig sein sollen und zu einem anderen Ergebnis führen würde, zeigt das Vorbringen der Klägerin nicht auf. Entsprechendes gilt für das von der Klägerin genannte „Kasseler Modell“ sowie ihre Bezugnahme auf den Aufsatz von Diehr, aaO, 427 ff.). Auch insoweit lässt die Klägerin offen, welche vom Gutachter … abweichenden Feststellungen auf Grundlage der Ausführungen von Diehr hätten getroffen werden sollen. Vielmehr geht auch Diehr davon aus (aaO, S. 429 unten), dass es kein abschließendes Berechnungssystem geben kann, um einen merkantilen Minderwert zu ermitteln. Ebenfalls schlägt er eine sachverständige Bewertung dazu vor, ob trotz der Beseitigung oder wegen des Verbleibes eines technischen Minderwertes überhaupt noch ein merkantiler Minderwert verbleibt. Der hinzuziehende Gutachter solle im Rahmen einer seiner durch Qualifikation nachgewiesenen Sachkompetenz und daraus folgenden ihm einzuräumendem Beurteilungsspielraum pflichtgemäß entscheiden, welche nachvollziehbaren Bezugsgrößen er zur Ermittlung eines solchen Minderwerts heranziehe (aaO, S. 430). Nichts anderes haben das Landgericht und der von ihm beauftragte Gutachter … indes getan.

Ob die von den Schwiegereltern angemeldeten und von der Streithelferin entschädigten Bergschäden über einen – nicht vorhandenen - Minderwert hinaus als (fortbestehende) Sachmängel einzustufen sind, kann dahinstehen. Sie unterfallen dem in § 4 vereinbarten Gewährleistungsausschluss (§ 444 BGB). Auf diesen kann sich die Beklagte auch berufen, denn es ist nicht feststellbar, dass sie von den von den Schwiegereltern angemeldeten Bergschäden Kenntnis hatte. Dass die Beklagte vom 27. Dezember 2000 bis zum Jahr 2009 auf dem verkauften Hausgrundstück gelebt hat und ihr Ehemann eine sehr enge Beziehung zu seinen Eltern gehabt haben soll, genügt nicht. Denn diese von der Klägerin genannten Indizien deuten nicht mit der erforderlichen Sicherheit auf eine sichere Kenntniserlangung der Vorgänge durch die Beklagte hin.

Der im heutigen Elternschlafzimmer und vormaligen Trockenraum „hinten links“ entstandene Feuchtigkeitsschaden begründet bereits deshalb keinen Sachmangel, weil erst nach dem Gefahrübergang (§ 434 Abs. 1 S. 1 BGB) aufgetreten ist. Die Klägerin hat vorgetragen, dieser Schaden habe sich erst nach der Übernahme des Hauses durch sie und nach der Kernsanierung desselben herausgestellt (Klageschrift vom 8. Juli 2015, S. 3, GA 3). Ob der Feuchtigkeitseintritt die Folge eines von der Streithelferin in 2005 entschädigten und von den Schwiegereltern nur unzureichend behobenen Bergschadens ist, kann dahingestellt bleiben. Denn streitet für die Beklagte der in § 4 vereinbarte Haftungsausschluss. Eine Arglist der Beklagten ist nicht feststellbar, denn mangels hinreichenden Beweises der Klägerin ist nicht feststellbar, dass die Beklagte den Schaden gekannt und um dessen unzureichende Sanierung gewusst hat.

Der Klägerin stehen keine Ansprüche aus §§ 280 Abs. 1 iVm 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB zu. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs steht einem Schadensersatzanspruch des Käufers gegenüber dem Verkäufer wegen Verschuldens bei Vertragsschluss der grundsätzliche Vorrang des in §§ 434 ff. BGB geregelten Sachmängelrechts entgegen (BGH, Urteile vom 27. März 2009 - V ZR 30/08, Rz. 19 ff.; vom 12. Januar 2011 - VIII ZR 346/09, Rz. 16 mwN; vom 29. Juni 2016 - VIII ZR 191/15, Rz. 63). Ein arglistiges (vorsätzliches) Verhalten hinsichtlich des Sachmangels, für das nach der genannten Rechtsprechung der Vorrang des Sachmängelrechts nicht gilt (vgl. auch BGH, Urteile vom 6. November 2015 - V ZR 78/14, aaO Rn. 24 mwN und vom 29. Juni 2016 – VIII ZR 191/15, Rz. 63), lässt sich hier nicht feststellen, denn die Klägerin hat dies nicht bewiesen. Auf die dahingehenden Ausführungen wird Bezug genommen.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 101 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Es besteht kein Anlass, die Revision zuzulassen, § 543 Abs. 2 ZPO.

Der Streitwert im Berufungsverfahren beträgt EUR 93.041,41.