Oberlandesgericht Düsseldorf, 21 U 63/17

Gründe:

Die Klägerin begehrt von den Beklagten als Gesamtschuldner (von der Beklagten zu 1. als bauausführendes Unternehmen, und von den Beklagten zu 3. als Architekten) die Erstattung von Kosten der Ersatzvornahme i.H.v. 192.027,30 € sowie die Erstattung von Gutachterkosten i.H.v. 5263,37 € (insgesamt 197.290,67 €), die im Zusammenhang mit der Beseitigung von Mängeln am Schwimmbecken-Boden des Schwimmstadions A, …..straße …, Stadt 1a angefallen sind. Die Beklagte zu 2. ist die persönlich haftende Gesellschafterin der Beklagten zu 1., die Beklagte zu 3. (die B Architekten/ Ingenieure GmbH) ist die Rechtsnachfolgerin der Firma … B Architekten und Ingenieure GmbH & Co. KG (im Folgenden: Beklagte zu 3.), deren (ehemals) persönlich haftende Gesellschafterin die Beklagte zu 4. ist.

Dem Rechtsstreit liegt folgender Sachverhalt zu Grunde:Die Klägerin ist Eigentümerin des o. g. Schwimmstadions. Das dortige Schwimmbecken wurde in den siebziger Jahren des letzten Jahrhunderts errichtet und hat eine Gesamtabmessung von ca. 21 m × 50 m und eine Wassertiefe von ca. 2 m. Das ursprünglich als Außenschwimmbecken erbaute Schwimmbecken ist im Zuge von Sanierungsmaßnahmen mit einer Halle zu einem Hallenschwimmbad umgebaut worden, so dass es sich nunmehr um ein innenliegendes Schwimmbecken mit einer Betonkonstruktion handelt.

Im Jahr 2003 beabsichtigte die Klägerin, umfangreiche Sanierungsarbeiten an dem Hallenschwimmbad durchzuführen, darunter auch Fliesen- und Abdichtungsarbeiten insbesondere im Bereich des Bestandsbeckens. Unter dem 26.04./05.05.2003 beauftragte die Klägerin die Beklagte zu 3. mit der Durchführung von Generalplaner-leistungen zum Wiederaufbau bzw. zur Sanierung des Schwimmstadions. Hierbei wurden die Leistungsphasen 2 bis 9 und damit auch Objektüberwachung, Objektbetreuung und Dokumentation beauftragt. Ebenfalls unter dem 26.04.2003 beauftragte die Klägerin die Firma C Ingenieur-Gesellschaft mbH in Stadt 2 mit der Durchführung von Projektsteuerungsleistungen.

Mit Datum vom 03.09.2003 erstellte die Beklagte zu 3. ein Leistungsverzeichnis über die Durchführung von Fliesen- und Abdichtungsarbeiten zur Sanierung des Schwimmstadions, das Grundlage für die im Anschluss hieran durchgeführte öffentliche Ausschreibung geworden ist. In den Positionen 02.01.300ff des Leistungsverzeichnisses sind Vorgaben zur Herstellung von Bewegungsfugen gemacht, wegen deren Einzelheiten auf die Wiedergabe im Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen wird. Auf der Grundlage der durchgeführten Ausschreibung wurde zunächst ein Unternehmen aus Stadt 3 beauftragt, das jedoch im weiteren Verlauf Insolvenz anmeldete. Mit Datum vom 27.05.2004 beauftragte die Klägerin die Beklagte zu 1.. Grundlage der Beauftragung war das Angebot der Beklagten zu 1. vom 13.10.2003 und den darin verbindlich genannten Einheitspreisen i.V.m. dem Angebot Nummer 2 vom 07.05.2004 sowie den Schreiben der Beklagten zu 3. vom 12.05.2004, 13.05.2004 und 18.05.2004. Die Beklagte zu 3. übergab der Beklagten zu 1. mit Schreiben vom 18.05.2004 diverse Pläne, nachdem sie bereits zuvor mit Schreiben vom 13.05.2004 weitere Informationen zur Ausgestaltung erteilt hatte. In ihrer Schlussrechnung vom 22.10.2004 stellte die Beklagte zu 1. einen Gesamtbetrag von 345.512,62 € und unter Berücksichtigung von erbrachten Abschlagszahlungen einen Zahlbetrag von 57.077,37 € in Rechnung; hierbei berechnete sie:

Position 02.01.300 140,84 lfdm Bewegungsfugenversiegelung Position 02.01.310 196,360 lfdm AnschlussfugenversiegelungPosition 02.01.320 276,060 lfdm Bewegungsfugenversiegelung/Konstruktionsfuge

Die Beklagte zu 3. prüfte die Schlussrechnung vom 22.10.2004. Kurz nach Inbetriebnahme des Schwimmbades im Jahr 2004 lösten sich im Bereich des Beckenbodens einzelne (3-4) Fliesen vom Boden, die jedoch keinerlei Anhaftungen auf den Rückseiten aufwiesen und wieder eingeklebt werden konnten. Solch ein Ablösen kam anlässlich der jährlich durchgeführten Beckenreinigung immer wieder und auch an mehreren Stellen vor. Auch kam es nach dem Klagevortrag “über Jahre immer mal wieder vor“, dass einzelne Fliesen im Bereich von vorhandenen “Dehnungsfugen“ wegen mechanischer Beschädigungen erneuert werden mussten. Dem sei nach dem Klagevorbringen keine Bedeutung beigemessen worden. Ebenfalls nach Klagevortrag wurden laut einer Rechnung der Firma D vom 17.08.2011 im Jahre 2012 insgesamt 24 m² Bodenfliesen in acht Teilflächen zwischen 1,5 m² und 8 m² ausgetauscht.

Am 25.07.2012 wurde eine Grundreinigung des Beckens durchgeführt. Daraufhin wurde das Becken wieder verfüllt. Am darauffolgenden Tag wurde festgestellt, dass die Fliesen vom Bodenbereich des Beckens „hochgekommen“ waren. Das Becken war zu dieser Zeit bereits halb gefüllt. Der Zeuge Z 1 (A) beauftragte noch am 26.07.2012 einen Fliesenleger zur Schadensbehebung, da sich zu diesem Zeitpunkt Fliesen auf einem Bereich von 20 m² gelöst hätten. Als der Fliesenleger am 27.07. 2012 gegen 7:00 Uhr eintraf, hatten sich bereits ca. 60-70 m² Fliesen gelöst. Nach einer Begehung des Beckenbodens wurde festgestellt, dass sich der komplette Fliesenboden gelöst hatte. Der daraufhin im August 2012 von der Klägerin beauftragte Sachverständige des Fliesen-, Platten- und Mosaiklegerhandwerks E erstellte unter dem 13.09.2012 ein Gutachten, wegen dessen maßgeblicher Einzelheiten auf die teilweise Wiedergabe im angefochtenen Urteil, dort Seite 7, Bezug genommen wird. Der Privatsachverständige kam zu dem Ergebnis, dass die Ausführung grob mangelhaft gewesen sei. Gemäß „DIN 18352“ solle die Stärke bei einem Verbundestrichs ca. 3 cm stark sein u.z. möglichst in gleichmäßiger Stärke. Gerade bei Schwimm-beckenböden müsse die Estrichstärke gleichmäßig dick sein. Durch die vorgefundenen unterschiedlichen Estrichstärken entstehe ein sehr stark unterschiedliches Verhalten des Estrichs. Schon beim Aufbringen des Estrichs entstünden unterschiedliche Austrocknungsprozesse und somit ein unterschiedliches Schrumpfverhalten des Estrichs. Das Ausdehnungsverhalten innerhalb der Estrichfläche sei und bleibe dadurch sehr unterschiedlich. Auch bei der Leerung und Füllung des Beckens fänden hierdurch extreme unterschiedliche Belastungen statt, die den Fliesenbelag noch mehr negativ beanspruchen würden. Beim Leerstand des Beckens trockne der Estrichs durch die unterschiedlichen Estrichstärken sehr stark aus und es komme zu unterschiedlichen Schrumpfungsprozessen, die sich negativ auf den Fliesenbelag auswirken würden mit der Folge, dass sich dieser lösen könne. Des Weiteren hat der Privatsachverständige E die so genannten Feldbegrenzungs- und Randanschlussfugen überprüft und hierbei Feststellungen getroffen, wegen deren Einzelheiten auf die Darstellung auf Seite 8 des angefochtenen Urteils Bezug genommen wird. Darüber hinaus hat der Sachverständige in seinem Gutachten ausgeführt, bei den Fliesen, die sich in den großflächigen Feldern bereits abgelöst hätten, seien keinerlei (und wenn überhaupt nur minimale) Rückstände von einer Kontaktschicht feststellbar gewesen. Dies stelle einen gravierenden Mangel dar. Das rückstandsfreie Ablösen der Fliesen lasse auf Verarbeitungsfehler schließen. Zwischen Auftragen der Kontaktschicht und dem Einlegen in der Fliese sei der einzuhaltende Zeitrahmen überschritten worden. Es komme auf der Kontaktschicht zu einer Hautbildung mit der Folge, dass der Haftverbund zur Fliese nicht mehr gewährleistet sei. Bei der aufgebrachten Kontaktschicht handele es sich um einen Fliesenkleber. Dieser hätte im so genannten Buttering-Floating-Verfahren aufgebracht werden müssen. Dies bedeute, dass eine Kleberschicht auf den Estrich aufgekämmt und auf der Fliesenrückseite eine zusätzliche Kleberschicht aufgestrichen werde, wodurch eine kraftschlüssige und annähernd hohlraumfreie Verlegung gewährleistet wäre. Nach Auffassung des Sachverständigen sei zur Behebung des Schadens ein kompletter Rückbau des Beckenbodens bis auf die eigentliche Betondecke erforderlich, wodurch Kosten in Höhe von ca. 220.000-250.000 € anfallen könnten.

Mit Schreiben von A (wobei es sich um eine eigenbetriebsähnliche Einrichtung handelt, die Bestandteil der Stadt 1, also der Klägerin ist) vom 02.10.2012 konfrontierte die Klägerin die Beklagte zu 1. mit dem Gutachten vom 13.09.2012 verbunden mit der Aufforderung, die vom Sachverständigen festgestellten Mängel unverzüglich zu beseitigen. Mit anwaltlichem Schreiben vom 12.10.2012 verwies die Beklagte zu 1. u.a. darauf, dass die Gewährleistungsfrist mit Ende des Kalenderjahres 2009 abgelaufen sei. Das Rechtsamt der Stadt 1 meinte daraufhin, die Beklagte zu 1. habe die gravierenden, bereits bei Abnahme angelegten Mängel arglistig verschwiegen mit der Folge, dass eine Verjährung frühestens Ende des Jahres 2015 eingetreten sei. Verbunden mit der erneuten Aufforderung zur Mängelbeseitigung unter Fristsetzung bis zum 14.11.2012 kündigte die Klägerin an, bei fruchtlosem Fristablauf ein anderes Unternehmen mit der Vornahme der Mängelbeseitigung zu beauftragen und ihr – der Beklagten zu 1. – die Ersatzvornahmekosten zu berechnen. Nach wiederholter Zurückweisung der Ansprüche mit anwaltlichen Schreiben durch die Beklagte zu 1. vom 13.11.2012 forderte die Klägerin durch ihr Rechtsamt mit Schreiben vom 30.11.2012 zur Schadensbeseitigung mit Fristsetzung bis zum 15.12.2012 auf. Mit Schreiben von A vom 02.10.2012 unterrichtete die Klägerin auch die Beklagte zu 3. über den Inhalt des Sachverständigengutachtens vom 03.09.2012 verbunden mit dem Vorschlag, das Schadensbild zu besichtigen, wovon die Beklagte zu 3. jedoch keinen Gebrauch machte.

Mit Anwaltsschreiben vom 02.07.2014 verlangte die Klägerin von der Beklagten zu 1. mit Fristsetzung bis zum 15.07.2014 Zahlung der nach Behauptung der Klägerin insgesamt ihr als Aufwendungen entstandenen 197.290,67 €. Ein auf denselben Zahlbetrag lautendes anwaltliches Schreiben vom 02.07.2014 richtete die Klägerin mit selber Frist an die Beklagte zu 3. Diese Zahlungsbegehren stellen die klagegegenständlichen Forderungen der von der Klägerin mit Klageschrift vom 18.07.2014, eingegangen bei Gericht am 21.07.2014, anhängig gemachten Klage dar, die den Beklagten Anfang August 2014 zugestellt wurde.

Die Klägerin ist der Auffassung gewesen, entgegen der Ansicht der Beklagten 1. sei der gegen sie gerichtete Anspruch nicht verjährt. Die Beklagte zu 1. habe den Mangel arglistig verschwiegen, so dass in Anwendung des § 199 BGB die Verjährungsfrist von drei Jahren erst am Ende des Jahres, an dem sie – die Klägerin – auf der Grundlage des Gutachtens des Sachverständigen E Kenntnis von den Mängeln und deren Ursache erlangt habe, zu laufen begonnen habe. Das sei erst auf Grundlage des Gutachtens des Sachverständigen geschehen; damit beginne die Verjährungsfrist frühestens am 31.12.2012, da sie – die Klägerin – erst im Jahre 2012 Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners erlangt habe, so dass Verjährung frühestens am 31.12.2015 eingetreten sei.

Die Beklagte zu 1. habe die vorhandenen Mängel bei Abnahme der Werkleistung am 27. und 28.07.2004 arglistig verschwiegen. Die dargestellten Mängel seien bereits isoliert betrachtet, jedenfalls in ihrer Gesamtschau als derart gravierend einzustufen, dass sie der Beklagten zu 1. bei Abnahme der Werkleistung hätten bekannt sein müssen. Es handele sich um gravierende Ausführungsfehler (Estrichmehrstärken von bis zu 8 cm müssten im Rahmen der Ausführung zwangsläufig auffallen). Gleiches gelte für die völlig unzureichende Verfugung. Solche Mängel könnten einem Unternehmer während der Herstellung des Werks nicht verborgen bleiben und müssten zwangsläufig auffallen.

Darüber hinaus hat sich die Klägerin auch auf ein Organisationsverschulden der Beklagten zu 1. berufen. Die vom Sachverständigen im Jahr 2012 festgestellten Mängel seien gravierend und auch an wichtigen Gewerken (Estrich, Fugen etc.) aufgetreten. Nach ihrer Art und Erscheinungsform wären die Mängel bis zur Abnahme bei richtiger Organisation entdeckt worden. Selbst wenn der Beklagten zu 1. die vom Sachverständigen E im Jahre 2012 festgestellten gravierenden Mängel bei der Abnahme am 27./28.07.2004 nicht bekannt gewesen wären, hätte die Beklagte zu 1. diese Mängel jedenfalls bei Durchführung der während der Baumaßnahme gebotenen Kontrollen erkennen müssen.

Neben den Beklagten zu 1. und 2. hafteten auch die Beklagte zu 3. (und mit ihr die Beklagte zu 4.) gemeinsam als Gesamtschuldner. Aus den Gutachten des Sachverständigen vom 13.09.2012 und 16.08.2013 ergebe sich, dass die von der Beklagten zu 1. erbrachte Werkleistung mit gravierenden und massiven Mängeln behaftet gewesen sei. Diese seien derart zahlreich und (schon jeder Mangel für sich isoliert betrachtet) gravierend, dass sie der Beklagten zu 3. bei ordnungsgemäßer Objekt- bzw. Bauüberwachung zwingend hätten auffallen müssen. Die Mängel hätten nach ihrer Art und Erscheinungsform bis zur Abnahme entdeckt werden müssen. Die von der Beklagten zu 3. zu vertretenden Mängel und Versäumnisse hätten sich im Bauwerk verkörpert. Bei ordnungsgemäßer Bauüberwachung hätten diese gravierenden Mängel nicht verborgen geblieben sein können, zumal erschwerend hinzukomme, dass die Beklagte zu 1. z.B. auch noch zu wenig Feldbegrenzungsfugen ausgebildet habe. Wenn die Felder durch die Anlage von weiteren Feldbegrenzungsfugen insgesamt kleiner ausgestaltet worden wären, hätten die Bewegungen und Spannungen besser neutralisiert und abgeleitet werden können. Die Beklagte zu 3. hätte spätestens bei Prüfung der Schlussrechnung hellhörig werden müssen, da die Beklagte zu 3. selbst unter Position 01.02.300 500 m Bewegungsversiegelung (als Feldbegrenzungsfugen) ausgeschrieben habe, die die Beklagte zu 1. ausweislich der von der Beklagten zu 3. geprüften Schlussrechnung aber nur im Umfang von 273,36 lfdm ausgeführt hätte. Gleiches gelte für den Umstand, dass der Estrich Abweichungen bis zu 8 cm aufweise und in einigen Bereichen zu dünn (ca. 2-3 cm) aufgetragen worden sei. Es komme noch hinzu, dass die Beklagte zu 1. nicht nach dem Buttering-Floating-Ver-fahren gearbeitet habe, so dass auch aus diesem Grunde eine kraftschlüssige und annähernd hohlraumfreie Verlegung nicht gewährleistet gewesen sei. Auch dies habe der Beklagten zu 3. bei ordnungsgemäßer Überwachung nicht entgehen können.

Zudem treffe die Beklagte zu 3. auch ein Organisationsverschulden, das bewirke, dass sie sich so behandeln lassen müsse, als hätte sie die bereits bei Abnahme vorhandenen Mängel arglistig verschwiegen. Das Vorhandensein der gravierenden Mängel an den besonders wichtigen Gewerken lasse den Schluss auf eine mangelhafte Organisation zu. Damit seien auch Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte zu 3. nicht verjährt, da der Klägerin auch die insoweit in Rede stehenden Mängel erst auf Grundlage des Gutachtens des Sachverständigen E vom 13.09.2012 zur Kenntnis gelangt seien.

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,

1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag i.H.v. 197.290,67 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basissatz seit dem 16.07.2014 zu bezahlen,

2. die Beklagte zu 1. zu verurteilen, der Klägerin die durch die Beauftragung der Rechtsanwälte F, …..straße …, Stadt 1 entstandenen außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren i.H.v. 3617,01 € nebst Zinsen hieraus seit dem 16.07.2014 zu erstatten.

Die Beklagten sind dem Klagebegehren entgegengetreten.

Hierzu haben die Beklagten zu 1. und 2. vorgetragen, die Rechtsprechung stelle sehr hohe Anforderungen an das Vorliegen von Arglist. Sie – die Beklagten – hätten keine Kenntnis davon gehabt, mangelhaft gearbeitet zu haben. Vielmehr seien sie davon ausgegangen, eine exakt den Vorgaben der Beklagten zu 3. und 4. entsprechende Leistung zu erbringen, und hätten deren Anweisungen und Anordnungen für richtig gehalten.Die eingetretenen Schäden würden nicht auf einer fehlerhaften Werkleistung beruhen, sondern auf einer unsachgemäßen Behandlung des Schwimmbeckens durch die Klägerin. Ein mit Wasser gefülltes Schwimmbecken sei einer Last von hunderten von Tonnen ausgesetzt. Aus diesem Grunde dürfte das Wasser bei den so genannten Revisionszeiten nur ganz langsam und bedächtig abgelassen werden, damit die Lastveränderungen nicht zu Spannungen und plastischen Verformungen des Betonkörpers führten. Die hier gegebenen Schadensbilder seien charakteristisch hierfür. Gleiches gelte für die Temperaturverhältnisse. Das Becken sei mit großen Mengen temperierten Wassers gefüllt, durch dessen Ablassen sich die Temperatur verändere, ebenso wie beim Wiederauffüllen mit kaltem Wasser. Auch dies müsse unter Einhaltung ganz genauer Vorschriften erfolgen, da anderenfalls eine Zerstörung des Beckens die Folge sein könne. Zudem seien jedem Schwimmbecken erhebliche Mengen Chemikalien und aggressive Substanzen zugefügt, um die Hygiene zu gewährleisten. Diese Zusätze seien jedoch „Gift“ für sämtliche Abdichtungen und Fugen und würden oft dazu führen, dass ein überdosierter Chemikalieneinsatz die Beckenkonstruktion angreife. Im Umfeld des betroffenen Schwimmbades seien in der Vergangenheit erhebliche Baumaßnahmen durch sogenannte Wasserhaltung ausgeführt worden, wodurch der Grundwasserstand im Bereich des Schwimmbades möglicherweise verändert worden sei. Dies habe Auswirkungen auf die Lage eines Hunderte Tonnen schweren Schwimmbadkörpers gehabt, der tief in der Erde liege und entsprechenden Bodendruck verursache. Bei Veränderung der Grundwasserverhältnisse könne es zu Verwindungen im Baukörper kommen und die hier entstandenen Schadensbilder hervorrufen. Der Privatsachverständige E habe bei den angeführten vermeintlichen Mängeln nicht die Besonderheiten der örtlichen Gegebenheiten und des erteilten Auftrages berücksichtigt.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens und Vernehmung von Zeugen. Auf dieser Grundlage hat es die Klage abgewiesen. Sie sei gegen sämtliche Beklagten unbegründet. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme weise die von der Beklagten zu 1. erbrachte Werkleistung zwar folgende Mängel auf:

– keine Übernahme der Bewegungsfugen aus der zweiten Betonlage durch den Estrich und den Fliesenbelag,– keine ausreichende Haftung zwischen dem Betonuntergrund und dem Estrich,– die umlaufenden Randbewegungsfugen seien nicht in einer Breite von 10 mm angelegt und ebenfalls nicht bis auf den Betonuntergrund durchgeführt worden.

Dies folge aus den Ausführungen des Sachverständigen G in seinem Gutachten vom 02.03.2016 und in seiner Anhörung vom 26.10.2016, die auf den durch den sachverständigen Zeugen E im Rahmen seiner Vernehmung bestätigten tatsächlichen Feststellungen der Privatgutachten vom 13.09.2012 und 16.08.2013 beruhten. Dass andere Ursachen zu den im Jahre 2012 aufgetretenen und zu von dem Zeugen E dokumentierten Schäden geführt haben, hätten die Beklagten weder hinreichend dargetan, noch unter Beweis gestellt. Die Aufforderung der Klägerin zur Mängelbeseitigung/Nachbesserung mit Nachfristsetzung sei erfolglos geblieben. Zwar würden die Beklagten zu 1. und 2. (letztere als persönlich haftende Gesellschafterin) als Gesamtschuldner grundsätzlich gemäß §§ 634 Nr. 2, 637, 421 BGB für die Kosten haften, die durch die von der Klägerin durchgeführte erforderliche Mängelbeseitigung entstanden seien, und auch für die seitens der Klägerin unstreitig aufgewandten Mangelfeststellungskosten, die die Klägerin an den Zeugen E bezahlt habe.

Die Beklagten 1. und 2. könnten jedoch gemäß § 214 Abs. 1 BGB die Leistung verweigern. Der Anspruch der Klägerin sei gemäß § 634a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BGB verjährt. Da die Abnahme am 27./28.7.2004 erfolgt sei, sei Verjährung spätestens mit Ablauf des 28.07.2009 eingetreten, wenn nicht die Voraussetzungen des § 634a Abs. 3 BGB vorlägen, was nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht der Fall sei. Das Leistungsverweigerungsrecht des § 214 Abs. 1 BGB erstrecke sich auch auf den Anspruch auf Ersatz der Mangelfeststellungskosten. Die Klägerin habe die erforderliche Kenntnis von dem Mangel bzw. den Mängeln der Werkleistung der Beklagten zu 1. zwar erst aufgrund des Gutachtens des Zeugen E aus 2012 erlangt, so dass die dreijährige Verjährungsfrist (§ 195 BGB) frühestens mit Ablauf des 31.12.2015 verstrichen wäre. Jedoch lägen die Voraussetzungen des § 634a Abs. 3 BGB nicht vor. Die Beklagte zu 1. habe die streitgegenständlichen Mängel nicht arglistig im Sinne der genannten Vorschrift verschwiegen. Dass die Beklagte zu 1. (als juristische Person) oder deren gesetzlicher Vertreter die streitgegenständlichen Mängel selbst kannte, sei nicht festgestellt. Ebenso wenig sei dargetan bzw. festgestellt, dass die von ihr mit der Durchführung der Arbeiten eingesetzten Mitarbeiter die Mängel gekannt hätten, was sich die Beklagte zu 1. ggfs. gemäß § 278 BGB zurechnen lassen müsse. Eine fahrlässige Unkenntnis führe nicht zur Arglisthaftung, so dass ein arglistiges Verschweigen insoweit ausscheide.

Die Klägerin habe auch nicht ein der Arglist gleichzusetzendes Organisationsverschulden der Beklagten zu 1. bewiesen. Bei der Beklagten zu 1. handele sich um eine juristische Person. Auch bei der Erfüllung des hier in Rede stehenden Bauvertrages mit der Klägerin sei sie zwangsläufig arbeitsteilig organisiert, indem sie verschiedene Mitarbeiter zur Erbringung der geschuldeten Leistung eingesetzt habe. Sie sei nach den höchstrichterlichen Grundsätzen verpflichtet gewesen, die organisatorischen Voraussetzungen für eine Überwachung bei der Herstellung des versprochenen Bauwerks und eine Prüfung des Werks auf Mängelfreiheit vor der Abnahme zu schaffen. Diesen Verpflichtungen sei sie nach ihrem Vorbringen im Schriftsatz vom 14.12.2016 nachgekommen. Sie habe die Herstellung des geschuldeten Werks durch ihren Geschäftsführer kontinuierlich überprüft und für gut befunden. Der Geschäftsführer habe hiernach seine Mitarbeiter eingewiesen, Abstimmungsgespräche mit dem Zeugen Z 2 geführt und mehrmals wöchentlich selber und persönlich den Fortschritt der Arbeiten auf der Baustelle überprüft. Der Geschäftsführer der Beklagten zu 1. sei zum Zeitpunkt der Abnahme davon überzeugt gewesen, ein den anerkannten Regeln der Technik, den vertraglichen Vereinbarungen und sonstigen Anforderungen entsprechendes Werk abgeliefert zu haben. Damit sei die Beklagte zu 1. ihrer Darlegungslast betreffend die von ihr getroffenen Maßnahmen zur Vermeidung gravierender Mängel nachgekommen.

Zwar seien die vom gerichtlichen Sachverständigen G festgestellten Mängel (jedenfalls die nicht konsequente bzw. fehlende Übernahme der deutlich sichtbaren Trennfugen aus der zweiten Betonlage als Bewegungsfugen in den Estrichboden und den Fliesenbelag in ausreichender Breite von 20 mm sowie die unterschiedlichen Estrichstärken zwischen 20 mm und 100 mm) gravierend, da gerade im Hinblick auf die Besonderheit, dass es sich um einen ca. 1000 m² großen Boden eines Schwimmbeckens handele, der wegen der erforderlichen Entleerungen und Wiederbefüllungen und der dabei wirkenden immensen Kräfte erheblichen Belastungen ausgesetzt sei, der strikten Einhaltung der normierten technischen Regelungen besondere Bedeutung zukam. Dieser Umstand könne der Beklagten zu 1. als Fachunternehmen) (theoretisch) nicht verborgen geblieben sein. Die vom Sachverständigen festgestellten Mängel und deren Auswirkungen seien so gewichtig und offenkundig gewesen, dass sie zunächst die Vermutung für ein Organisationsverschulden der Beklagten begründeten. Hierbei müsse allerdings gesehen werden, dass nicht schon jeder schwere Mangel den Schluss auf ein Organisationsverschulden und dessen Kausalität für seine Nichtaufdeckung zulasse, sondern es darauf ankomme, ob der Mangel nach seiner Art und Erscheinungsform bis zur Abnahme nach aller Lebenserfahrung bei richtiger Organisation entdeckt worden wäre, d.h. die Entstehung des Mangels ohne eine in erheblichem Maße bewusst fehlerhafte Überwachung der Bauausführung nicht ohne weiteres erklärbar erscheine. Die Indizwirkung selbst eines gravierenden Mangels dürfe nicht überspannt werden, da sich im Nachhinein nahezu jeder denkbare Baumangel für den Fall einer anderen - besseren - Kontrolle des Herstellungsprozesses als vermeidbar darstellen muss. Es komme deshalb darauf an, ob der Mangel auf ein erhebliches bewusstes Fehlverhalten des Unternehmers bei der Organisation der Bauausführung schließen lasse, das in seinen wesentlichen Auswirkungen und von der Rechtsfolgenseite einem arglistigen Verhalten gleich gestellt werden könne. Durch die Arglisthaftung solle nicht erreicht werden, dass der Auftragnehmer auch bei Fahrlässigkeit im Rahmen einer verlängerten, für Arglist geltenden Verjährungsfrist hafte. Ausführungsfehler könnten immer wieder vorkommen. Vorliegend bestehe die Besonderheit darin, dass nach den Feststellungen des Sachverständigen G sowie des sachverständigen Zeugen E nicht nur einzelne Bereiche, sondern praktisch die gesamte Estrichfläche eine fehlerhafte Stärke aufwies, wobei die Herstellung der verschiedenen Bereiche nach der Aussage des Zeugen Z 2 zu unterschiedlichen Zeitpunkten (tagewerkweise in 8 Abschnitten) erfolgt sei. Hinzu komme, dass die in der oberen Betonschicht vorhandene Längsfuge von 50 m Länge im Estrich als solche überhaupt nicht übernommen, sondern nur als im Hinblick auf die besonderen Gegebenheiten nicht angesagter “Kellenschnitt“ ausgebildet worden sei. Dass Ausführungsfehler in einem solchen Ausmaß bei der Durchführung der Arbeiten nicht entdeckt worden seien, spreche hingegen nicht gegen ein fahrlässiges Individualverhalten und deute nicht zwingend auf einen strukturellen Mangel bei der Organisation der Bauüberwachung durch die Beklagte zu 1. dergestalt hin, dass jedenfalls im Bereich dieser Arbeiten – aus welchen Gründen auch immer – eine effektive Kontrolle nicht gewährleistet gewesen sei. Hinzu komme, dass vorliegend der Umstand, dass sich die einzelnen Ausführungsfehler zwar auf eine große Fläche bezögen und deshalb (kostenmäßig) gravierende Auswirkungen hätten, bei der Beurteilung des Individualversagens nicht überbewertet werden dürften. Das Individualversagen als solches beziehe sich auf den grundsätzlichen Ausführungsfehler als solchen (d.h. zunächst auf dessen Kenntnis und dann auf dessen Vermeidbarkeit) und potenziere sich nicht mit zunehmender Größe des Gewerks. Allein der Umstand, dass es der Geschäftsführer der Beklagten zu 1. hinsichtlich der Art der fachgerechten Ausführung in der konkreten Situation des Schwimmbeckens nicht besser gewusst habe, dürfe ohne Nachweis eines Organisationsverschuldens im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht dazu führen, die strengen Verjährungs-fristen über die Grenzen des § 634a Abs. 1 und Abs. 2 BGB aufzuweichen.Auch die gegen die Beklagten zu 3. und 4. gerichtete Klage sei unbegründet,da auch diese Beklagten wegen eingetretener Verjährung gemäß § 214 BGB die Leistung verweigern könnten. Die Beklagte zu 3. habe eine mängelfreie Bauüberwachung geschuldet, so dass in diesem Bereich der Beklagten zu 1. anzulastende Fehler gesucht werden müssten. Ein arglistiges Verschweigen in Bezug auf etwaige Mängel der von ihr geschuldeten Bauüberwachung könne bei der Beklagten zu 3. nicht festgestellt werden. Auch falle der Beklagten zu 3. kein Organisationsverschulden zur Last. Zwar könne eine der Arglist gleichstehende Obliegenheitsverletzung im Grundsatz auch dann vorliegen, wenn ein Unternehmer die Erfüllungsgehilfen, derer er sich zur Erfüllung der Offenbarungspflicht bedient, unsorgfältig ausgesucht oder ihnen keine ausreichende Möglichkeit gibt, Mängel wahrzunehmen, so dass sie auch nicht in der Lage seien, diese zu offenbaren. Eine Gleichsetzung mit einem arglistigen Verhalten, das zu einer entsprechenden „hinausgeschobenen“ Verjährungsfrist führe, komme jedoch nicht bei jedem Fehler des Unternehmers bei der Auswahl seines Personals oder bei der Einsetzung auf der Baustelle im Betracht. Der Fehler müsse ein solches Gewicht haben, dass es gerechtfertigt sei, den Unternehmer demjenigen Unternehmer gleichzustellen, der einen Mangel arglistig verschweige. Den Unternehmer müsse der Vorwurf treffen, er habe mit seiner Organisation die Arglisthaftung vermeiden wollen. Dies gelte z.B. wenn der Unternehmer Personal zur Erfüllung seiner Offenbarungspflicht einsetze, von dem er wisse, dass es dieser Pflicht nicht nachkommen werde oder nicht nachkommen könne. Ein derartiges Verhalten sei vorliegend weder dargetan noch ersichtlich. Es sei zwar nicht ausgeschlossen, dass allein die Art eines Baumangels den Anschein erwecken könne, dass der mit der Bauüberwachung beauftragte Unternehmer sich in der dargestellten Weise mangelhaft organisiert habe. Jedoch bedürfe es zur Annahme eines solchen Anscheins mehr als des Vorliegens eines Baumangels, der bei ordnungsgemäßer Bauüberwachung festgestellt worden wäre. Von dem durch einen Baumangel erzeugten Anschein einer Bauüberwachungspflichtverletzung könne nicht auf den Anschein einer fehlerhaften Organisation der Bauüberwachung gefolgert werden. Nur ausnahmsweise könne die Art des Baumangels den Anschein begründen, dass der mit der Bauüberwachung beauftragte Unternehmer seine mit der Bauleitung beauftragten Mitarbeiter in der dargestellten Weise unsorgfältig ausgesucht oder eingesetzt habe. Erfahrungsgemäß unterliefen auch sorgfältig ausgesuchten oder auf der Baustelle eingesetzten Bauleitern immer wieder Fehler im Rahmen ihrer Tätigkeit.

Die Beklagte zu 3. habe vorgetragen, dass sie während der gesamten Bau- und Sanierungszeit ihren seinerzeitigen Bauleiter Z 2 eingesetzt habe, der über spezielle Fachkenntnisse gerade im Schwimmbadbereich verfüge und die Bau- und Sanierungsarbeiten durchgehend überwacht habe. Dieser Bauleiter habe während der gesamten von ihm durchgeführten Bauüberwachung keine groben Ausführungsfehler festgestellt. Nach seinen Bekundungen sei der Zeuge Z 2 an vier Tagen in der Woche auf der Baustelle gewesen. Soweit die Klägerin die besondere Fachkunde des Zeugen Z 2 bestreite und geltend mache, bei ordnungsgemäße Überwachung wäre es diesem Zeugen unmöglich gewesen, die groben und offenkundigen Mängel nicht zu erkennen, führe dies nicht zu einem der Beklagten zu 3. vorzuwerfenden Organisationsfehler. Selbst wenn der Zeuge Z 2 bei der Bauüberwachung in einzelnen Situationen nachlässig gehandelt haben sollte, besage dies nichts über ein in Bezug auf diesen Bauleiter der Beklagten zu 3. vorzuwerfendes Auswahlverschulden. Soweit die Klägerin darauf abstelle, den Zeugen Z 2 habe es angesichts des Umstandes, dass die hier streitgegenständliche Bauleitertätigkeit des Zeugen in Bezug auf Schwimmbadbau nur eine von zweien überhaupt gewesen sei, an der erforderlichen Erfahrung gefehlt habe, sei dieser Schluss nicht zwingend und besage darüber hinaus nichts für ein Organisationsverschulden der Beklagten zu 3. im Sinne eines Auswahlverschuldens in Bezug auf den Zeugen Z 2.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der diese ihr erstinstanzliches Klagevorbringen im vollen Umfang weiterverfolgt. Zur Begründung ihres Rechtsmittels verweist die Klägerin auf ihr erstinstanzliches Vorbringen und trägt im Übrigen konkret vor:

Das Landgericht sei in seinem Urteil nicht auf die Argumentation der Klägerin eingegangen, dass die Beklagten zu 1. und 2. offenbar ohne einen Fugenplan gearbeitet hätten und sich sämtliche Beklagten mit dem Verzicht auf einen Fugenplan bewusst „unwissend“ gehalten und dabei billigend in Kauf genommen hätten, dass die Verfugung nicht vollständig und ordnungsgemäß durchgeführt werde. Das Landgericht habe sich bei seiner Behandlung eines zur Arglisthaftung führenden Organisationsverschuldens nicht mit der Tatsache auseinandergesetzt, dass aufgrund der Einlassungen der Beklagten kein Fugenplan existiert haben könne und es die von der Beklagten zu 1. und 2. behauptete „mündliche Anordnung“ des Zeugen Z 2 nicht gegeben haben könne, da dieser ausgeschlossen habe, dass er die Mitarbeiter der Beklagten zu 1. veranlasst habe, die Fugen auf Zuruf (also ohne Fugenplan) zu bearbeiten. Mit dem Verzicht auf einen Fugenplan hätten sich sämtliche Beklagten bewusst unwissend gehalten und billigend in Kauf genommen, dass die Verfugung nicht vollständig und ordnungsgemäß durchgeführt werde. Damit sei das Auftreten von gravierenden Mängeln billigend in Kauf genommen worden.

Es fehle im Urteil jegliche Abgrenzung zur fahrlässigen Unkenntnis einerseits und zum bedingten Vorsatz andererseits. Dies gelte nicht nur hinsichtlich des Fehlens eines Fugenplans sondern auch im Hinblick auf den Umstand, dass gleich mehrere gravierende Fehler unterlaufen seien. Spätestens bei Abnahme hätte auffallen müssen, dass das Fugenbild gleichmäßig sei und schon deshalb keine ordnungsgemäße Ausbildung der Bewegungsfugen erfolgt sein könne. Denn bei Übernahme der Fugen aus dem Untergrund hätte ein ungleichmäßiges Bild entstehen müssen, was bei Abnahme sofort ins Auge hätte fallen müssen. Mit diesem Umstand habe sich das Gericht im Rahmen seiner Prüfung, ob eine fahrlässige Unkenntnis oder arglistiges Verhalten vorliege, nicht befasst. Zu berücksichtigen sei auch, dass sämtliche Beklagten zu dem Erfordernis, die in der zweiten Betonlage befindlichen Dehnungs- bzw. Bewegungsfugen in die Estrichkonstruktion und den Fliesenbelag zu übernehmen, erstinstanzlich in erheblicher Weise widersprüchlich vorgetragen hätten. Widersprüchlich sei auch das Vorbringen hinsichtlich des Fugenplans. Nachdem die Beklagten zu 1. und 2. zunächst behauptet hätten, die vorhandenen Feldfugen nach einem ihr von den Beklagten zu 3. und 4. vorgegebenen Fugenplan ausgeführt zu haben, hätten sie erst nach der gerichtlichen Aufforderung, den Fugenplan vorzulegen, vorgetragen, ihr sei ein solcher Plan nicht übergeben worden, vielmehr habe die Beklagte zu 1. auf entsprechende Anweisung vor Ort agiert. Demgegenüber hätten die Beklagten zu 3. und 4. zunächst ausgeführt, es sei abwegig, dass die Beklagte zu 1. ohne einen Fugenplan gearbeitet haben wolle, der ihr nicht vorgelegen habe, es sei nicht davon auszugehen, dass ein Fachunternehmen wie die Beklagte zu 1. Fliesenarbeiten unter Berücksichtigung eines Fugenplan allein auf Zuruf ausgeführt haben wolle. In Reaktion hierauf hätten die Beklagten zu 1. und 2. darauf beharrt, dass ihren Mitarbeitern mündlich vor Ort durch den Bauleiter der Beklagten zu 3. und 4. gesagt worden sei, wo sie die Fugen anlegen sollten. Hierzu stünde die Aussage des Zeugen Z 2 im Widerspruch. Allein der nicht aufklärbare Widerspruch im Sachvortrag aller Beklagten belege ein dem Arglisteinwand gleichgestelltes Organisationsverschulden aller Beklagten. Mit diesem widersprüchlichen Sachvortrag der Beklagten und mit der Tatsache, dass ein Fugenplan nicht vorgelegen haben könne, habe sich das Landgericht nicht auseinandergesetzt.

Soweit das Landgericht im Zusammenhang mit der Behandlung eines Organisationsverschuldens der Beklagten 1. und 2 .die Auffassung vertreten habe, die Beklagte zu 1. sei mit ihrem Vorbringen aus dem Schriftsatz vom 14.12.2016 ihrer Darlegungslast nachgekommen, habe die Klägerin die diesbezüglichen Ausführungen bestritten, hierbei insbesondere, dass der Geschäftsführer die Arbeiten seiner Mitarbeiter kontinuierlich überprüft und für gut befunden habe, er seine Mitarbeiter eingewiesen habe, Abstimmungsgespräche mit dem Zeugen Z 2 geführt und dem Baufortschritt mehrmals wöchentlich überprüft habe. Auch habe die Klägerin bestritten, dass der Geschäftsführer der Beklagten bei Abnahme davon überzeugt gewesen sei, ein den anerkannten Regeln der Technik entsprechendes Werk abgeliefert zu haben, da spätestens bei Abnahme hätte auffallen müssen, dass die Fliesen kein gleichmäßiges Bild zeigten, wenn die Bewegungsfugen durch den Fliesenbelag und den Estrich übernommen worden wären, während tatsächlich die Fliesen bei Abnahme ein gleichmäßiges und kein ungleichmäßiges Bild zeigten.

Auch im Hinblick auf die vom Landgericht verneinte Haftung der Beklagten zu 3. und 4. fehle jede Auseinandersetzung mit der Tatsache, dass offenbar kein Fugenplan vorgelegen habe. Wenn kein Fugenplan vorgelegen habe, hätte sich das Gericht zumindest mit der Frage befassen müssen, ob dann nicht auch der bauüberwachende Architekt billigend in Kauf nehme, dass das Werk mangelhaft erstellt werde. Es fehle hier ebenfalls eine Abgrenzung von der fahrlässigen Unkenntnis zum bedingten Vorsatz. Auch hier gelte, dass bei ordnungsgemäßer Übertragung der Fugen aus dem Untergrund spätestens bei Abnahme ein ungleichmäßiges Muster hätte auffallen müssen, ein solches jedoch nicht vorgelegen habe, was bedeute, dass die Fugen nicht aus dem Untergrund übernommen worden sein könnten.

Die Auffassung des Landgerichts, es liege ein einmaliges Versagen des Bauleiters vor, sei unzutreffend. Insoweit habe sich das Landgericht nicht mit der Frage aus-einandergesetzt, wie es zu erklären sei, dass die zahlreichen gravierenden Versäumnisse und Mängel bei ordnungsgemäßer Bauüberwachung auftreten konnten. Dies gelte insbesondere für die Abnahme der Werkleistung, da bei dieser - hätte man die Fugen aus dem Untergrund übernommen – ein ungleichmäßiges Fugenbild sofort hätte ins Auge springen müssen, wenn der mit der Bauaufsicht beauftragte Architekt während der Bauphase darauf hingewirkt hätte, dass die Fugen aus dem Untergrund übernommen werden.

Nach alledem beantragt die Klägerin,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagten zu 1.-4. entsprechend ihrer – der Klägerin – erstinstanzlichen Schlussanträge zu verurteilen, hilfsweise unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.

Sämtliche Beklagten bitten um Zurückweisung der klägerischen Berufung.

Die Beklagten zu 1. und 2. rügen zunächst die Zulässigkeit der Berufung, insbesondere den rechtzeitigen Eingang der Berufungsbegründungsschrift. Unabhängig hiervon seien Gewährleistungsansprüche verjährt, so dass eine Haftung nur in Betracht komme, wenn sich die Beklagte zu 1. nicht auf die Einrede der Verjährung berufen könne, weil ihr entweder Arglist vorgeworfen werden könne oder die Grundsätze des sogenannten Organisationsverschuldens gegeben seien. Nach Auffassung des Sachverständigen bestünden die festgestellten Mängel darin, dass zu wenige Dehnungs-, Ausgleichs- und Feldfugen angelegt worden seien. Nach den einschlägigen DIN-Normen bestünden keine Vorschriften darüber, ob und welche Fugen in einem so genannten Verbundestrich anzulegen seien. Unbestritten sei auch, dass die Beklagten zu 1. und 2. die Fugen angelegt hätten, möglicherweise aber nicht in einem ausreichenden Umfang und/oder nicht an den richtigen Stellen. Soweit sich die Klägerin auf den Standpunkt stelle, ein Organisationsverschulden liege schon deswegen vor, weil spätestens bei Fertigstellung der Arbeiten hätte auffallen müssen, dass die Anzahl der Fugen nicht ausreiche, werde nicht dargelegt, warum dies so sein solle, wenn nach der DIN das Vorliegen von Fugen nicht vorgeschrieben sei. Auch werde nicht dargelegt, warum es arglistig sein solle, ein während der Ausführungszeit für fachlich richtig erachtetes auch bei der Abnahme noch für fachlich richtig zu halten. Entgegen der Auffassung der Klägerin hätten die Beklagten nicht allein deshalb arglistig gehandelt, weil sie keinen „ Fugenplan“ hätten vorlegen können. Bezogen auf die damaligen anerkannten Regeln der Technik sei ein solcher Fugenplan weder erforderlich noch üblich gewesen. Die unstreitig erstellten Fugen seien in Absprache mit den bauleitenden Architekten und aufgrund der Erfahrung der Beklagten zu 1. und 2. angelegt worden. Hätten die Beklagten zu 1. und 2. sowie die Beklagten zu 3. und 4. ihre Absprachen verschriftlicht, wäre dabei kein anderer Fugenplan herausgekommen. Der Geschäftsführer der Beklagten zu 1. habe die von den Mitarbeitern ausgeführten und von ihm stichprobenartig und bis zur Abnahme überwachtenLeistungen für einwandfrei befunden. Die Beklagte zu 1. habe gerade nicht ihr Unternehmen in zahllose Untereinheiten zergliedert oder Subunternehmen beauftragt, um sich hinter individuellen Fehlleistungen dieser Dritten zurückzuziehen. Vielmehr handele es sich um ein inhabergeführtes Unternehmen, bei dem der Inhaber selber Fliesenlegermeister sei und seine Mitarbeiter mit der gleichen Sorgfalt anleite und überwache, wie er sie selber angewandt hätte, hätte er die Leistungen in eigener Person erbracht.

Soweit die Klägerin versuche aus vermeintlich widersprüchlichem Vortrag der Beklagten im Prozess eine Arglist zu konstruieren, gelinge dies nicht. Abgesehen davon, dass die Beklagten weder widersprüchlich vorgetragen noch ihren Sachvortrag im Laufe des Prozesses geändert hätten, ergebe sich daraus keine andere Wertung.Die Klägerin habe keine Rechtsfehler des Landgerichts bei der Auslegung des Begriffs „Organisationsverschulden“ darzulegen vermocht. Nach der Rechtsprechung des Senats solle der rechtliche Gesichtspunkt des Organisationsverschuldens den Auftraggeber lediglich davor schützen, dass sich der Auftragnehmer bewusst unwissend halte. Dieser rechtliche Gesichtspunkt solle gerade nicht dazu führen, dass der Auftragnehmer auch bei Fahrlässigkeit im Rahmen einer verlängerten Verjährungsfrist hafte.

Die Beklagten zu 3. und 4. tragen vor:

Soweit sich die Klägerin in der Berufung mit dem Thema „Fugenplan“ befasse, stehe bis heute nicht fest, dass es ihn damals nicht gegeben habe. Zu Recht hätten die Beklagten zu 1. und 2. darauf hingewiesen, dass nach den einschlägigen DIN-Normen keine Vorschriften darüber existierten, ob und welche Fugen in einem so genannten Verbundestrich anzulegen seien und daher ein etwa nicht erstellter Fugenplan keine Fehlerhaftigkeit der diesbezüglichen Werkleistung indiziere. Zu Recht habe das Landgericht im Hinblick auf die Beklagten zu 3. und 4. die Feststellung getroffen, dass diese eine mangelfreie Bauüberwachung schuldeten, für die Mangelfreiheit der in Rede stehenden Werkleistungen demgegenüber allein die Beklagten zu 1. und 2. verantwortlich wären. Die Ausführungen des Landgerichts dazu, dass ein arglistiges Verhalten des seinerzeit tätigen Bauleiters Z 2 weder erkennbar noch vorgetragen sei, seien nicht zu beanstanden. Es sei nicht erkennbar, welches Motiv der Bauleiters Z 2 auch gehabt haben könne, welches ihn dazu bewegt haben könnte, als Mitarbeiter der Beklagten zu 3. und 4. arglistig zu handeln. Ebenfalls ohne Rechtsfehler habe das Landgericht abgelehnt, dass gegen die Beklagten zu 3. und 4. der Vorwurf eines Organisationsverschuldens gerichtet werden könne. Den Beklagten zu 3. und 4. könne allenfalls dann ein Organisationsverschulden zur Last gelegt werden, wenn sie den Bauleiter Z 2 als ihren Mitarbeiter und Erfüllungsgehilfen unsorgfältig ausgesucht und ihm dabei keine ausreichende Möglichkeit eingeräumt hätten, seine Pflichten der Bauüberwachung ordnungsgemäß zu erfüllen. Ein solcher Arglistvorwurf sei nur dann gerechtfertigt, wenn ein Unternehmer Personal zur Erfüllung seiner Offenbarungspflicht einsetzt, von dem er positiv wisse, dass es dieser Pflicht nicht nachkommen werde oder aber nicht nachkommen könne oder er seine Augen vor der Erlangung entsprechender Kenntnisse bewusst verschließe. Ein solches Verhalten, das die Merkmale eines Organisationsverschuldens erfülle, sei vorliegend weder dargetan noch ersichtlich.

Der Senat hat auf der Grundlage des Beweisbeschlusses vom 19.12.2017 Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen Z 2. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der Sitzung vom 20.03.2018 verwiesen. Wegen der sonstigen Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird im Übrigen auf den Inhalt der in diesem Rechtszug gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

B.

Die zulässige Berufung der Klägerin gegen das klageabweisende Urteil ist unbegründet.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt worden.

Die von den Beklagten zu 1. und 2. erhobene Rüge der fehlenden Zulässigkeit der Berufung wegen nicht rechtzeitiger Berufungsbegründungsschrift geht ins Leere. Der Berufungskläger hat gemäß § 520 Abs. 2 S. 1 ZPO binnen einer Frist von zwei Monaten berechnet ab der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils die Berufung zu begründen. Das angefochtene Urteil vom 21.06.2017 ist den Prozessbevollmächtigten der Klägerin ausweislich des Empfangsbekenntnisses am 22.06.2017 zugestellt worden. Die Berufungsbegründungsschrift vom 18.08.2017 ist am 21.08.2017 vorab per Telefax beim Oberlandesgericht eingegangen. Damit wurde die am 22.08.2017 ablaufende Frist zur Berufungsbegründung von der Klägerin eingehalten.

II)

In der Sache ist das Rechtsmittel der Klägerin jedoch unbegründet (§ 513 S. 1 ZPO), da die Klägerin keine Rechtsfehler der angefochtenen Entscheidung im Sinne des § 546 Abs. 1 ZPO dargetan hat, die sich zu ihren Ungunsten ausgewirkt haben, und auch im Übrigen die vom Senat gemäß § 529 Abs. 1 ZPO seiner Entscheidung zu Grunde zu legenden Tatsachen – auch unter Berücksichtigung des Ergebnisses der ergänzend durchgeführten Beweisaufnahme - keine vom Landgericht abweichende Bewertung der Sach- und Rechtslage zu Gunsten der Klägerin rechtfertigen.

Jedenfalls im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht die auf Schadensersatz gerichtete Klage gegen die Beklagte zu 1. als das mit der Durchführung der Fliesenarbeiten seinerzeit beauftragte Unternehmen (sowie gegen die Beklagte zu 2. als deren persönlich haftende Komplementärin) und auch gegen die Beklagte zu 3., der Rechtsnachfolgerin des unter anderem mit der Bauplanung und Bauüberwachung betrauten Architekturbüros (sowie gegen die Beklagte zu 4 als deren (ehemals) persönlich haftende Gesellschafterin), mit der Begründung abgewiesen, dass die von sämtlichen Beklagten erhobene Verjährungseinrede durchgreift und damit allen Beklagten ein dauerndes Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 214 Abs. 1 BGB zusteht und folglich die Klage wegen nicht durchsetzbarer Klageforderung unbegründet und damit abzuweisen ist. Hiervon abzuweichen gibt das Berufungsvorbringen der Klägerin weder im Hinblick auf die Inanspruchnahme der Beklagten zu 1. und 2. noch in Hinblick auf die Inanspruchnahme der Beklagten zu 3. und 4. ausreichenden Anlass. Dies gilt auch mit Blick auf die eigenen Tatsachenfeststellungen des Senats durch ergänzende Beweisaufnahme. Sämtliche Schadensersatzansprüche sind verjährt.

Da die werkvertragliche Beziehung zwischen den Parteien in den Jahren 2003/2004 zustande gekommen sind, richtet sich die rechtliche Beurteilung nach den alten, vor dem Inkrafttreten des neuen Werkvertragsrechts am 01.01.2018 geltenden Rechtsnormen.

1. Klage gegen die Beklagten zu 1. und 2.:

1.1

Anspruchsgrundlage für das Begehren der Klägerin auf Erstattung der ihr nach ihrer Darstellung durch die Beseitigung der Fliesenablösungen und damit des Mangels entstandenen Ersatzvornahmekosten ist der diesbezügliche Erstattungsanspruch gemäß §§ 633 Abs. 1, Abs. 2 S. 1, 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 BGB. Dieser Anspruch steht dem Auftraggeber gegenüber dem Auftragnehmer zu, wenn dessen Werk-leistung einen Sachmangel aufweist, er – der Auftragnehmer – einem mit einer Fristsetzung verbundenen Nacherfüllungsverlangen seines Auftraggebers nicht binnen der gesetzten Frist nachgekommen ist und der Auftraggeber daraufhin den Mangel selbst oder durch einen Dritten hat beseitigen lassen. Soweit die Klägerin darüber hinaus auch die Kosten erstattet verlangt, die ihr durch die Beauftragung des vorgerichtlich tätig gewesenen Sachverständigen E entstanden sind, handelt es sich – wie das Landgericht bereits unter Bezugnahme auf das Urteil des Senats vom 14.04.2015 – I-21 U 162/14 – BeckRS 2016, 02838 = IBR 2016, 278 m. Anm. Weyer festgestellt hat, um Mangelfolgekosten, für die als Anspruchsgrundlage der Schadensersatzanspruch nach §§ 634 Nr. 4, 636, 280, 281 BGB heranzuziehen wäre.

Zum Erfordernis des Bestehens eines Sachmangels im Sinne des § 633 Abs. 2 BGB hat das Landgericht auf der Grundlage der gutachterlichen Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen G in dem schriftlichen Gutachten vom 02.03.2016 und der mündlichen Erläuterungen des Sachverständigen im Rahmen seiner Anhörung unter weiterer Würdigung der Bekundungen des Privatsachverständigen E im Beweisaufnahmetermin vom 26.10.2016 Mängel der Werkleistung der Beklagten zu 1. festgestellt.

Die Parteien eines Werkvertrages vereinbaren regelmäßig zumindest konkludent die Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik durch den Werkunternehmer bei Erstellung des Werkes, so dass bei Nichteinhaltung dieser Regeln ein Sachmangel im Form der Abweichung des gefertigten Werkes von der vereinbarten Beschaffenheit vorliegt (§ 633 Abs. 2 Satz 1 BGB). Entsprechend den anerkannten Regeln der Technik hätte die Beklagte zu 1. nach den landgerichtlichen Feststellungen im Zusammenhang mit dem Aufbringen der Fliesen auf dem Beckenboden

58
die Bewegungsfugen aus der zweiten Betonlage durch den Estrich und den Fliesenbelag übernehmen müssen und sich nicht auf einen einfachen „Kellenschlag“ zur Fugenbildung beschränken dürfen,
59
eine ausreichende Haftung zwischen dem Betonuntergrund und dem Estrich schaffen müssen und
60
schließlich die umlaufenden Randbewegungsfugen in einer Breite von 10 mm anlegen und ebenfalls bis auf den Betonuntergrund durchführen müssen.

An diese landgerichtlichen Feststellungen ist der Senat gebunden (§ 529 Abs. 1 ZPO), da von den Beklagten keine konkreten Anhaltspunkte dargetan werden, die Zweifel an der Vollständigkeit und Richtigkeit dieser Feststellungen rechtfertigen könnten. Die Bewertung des Landgerichts, dass die Beklagten keine anderen, re-alistischerweise in Betracht kommenden und aus dem Verantwortungsbereich der Klägerin stammenden Ursachen für die im Jahre 2012 aufgetretenen Schäden in Form von massiven und großflächigen Ablösungen der Fliesen des Schwimm-beckenbodens hinreichend dargetan noch unter Beweis gestellt haben und ihr diesbezüglicher Vortrag sich in bloßen Vermutungen erschöpft, ist nicht zu beanstanden; sie steht insbesondere im Einklang mit den Bekundungen des Zeugen Z 3, des technischen Sachbearbeiters der Klägerin; aus diesen könnten keinerlei auch nur annähernd gesicherte Erkenntnisse dahingehend gewonnen werden, dass die Klägerin bei den regelmäßig durchgeführten Entleerungen und nachfolgenden Wiederbefüllungen des Beckens zum Zwecke der Reinigung durch das eingesetzte Personal in fehlerhafter Weise vorgegangen ist und hierdurch die Ablösungen der Fliesen in der Klägerin zurechenbarer Weise verursacht sein könnten.

Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht desweiteren festgestellt, dass die Klägerin die Beklagte zu 1) erfolglos - unter Fristsetzung - zur Nachbesserung aufgefordert hat.

c)Damit hat das Landgericht die Haftungsvoraussetzungen für einen Anspruch auf Erstattung von zur Mängelbeseitigung erforderlichen Aufwendungen nach §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 Satz 1 BGB sowie für einen Anspruch auf mangelbedingten Schadensersatz nach §§ 634 Nr. 4, 280, 636 BGB dem Grunde nach festgestellt.

1.2Es kann dahinstehen, ob das Bestreiten der Beklagten zu 1. im Hinblick auf die von der Klägerin durch Bezugnahme auf die Rechnungen der Drittunternehmer (Klagebegründung Seite 15) als Ersatzvornahmekosten geltend gemachten Sanierungs-kosten erheblich ist oder ob nicht die Beklagte als sachkundiges Unternehmen konkrete Einwände gegen die jeweiligen Rechnungspositionen hätte vorbringen müssen.

1.3

Denn die Beklagten zu 1 und 2 haben berechtigterweise die Einrede des Leistungsverweigerungsrechts wegen Verjährung nach § 214 Abs. 1 BGB erhoben.

Grundsätzlich verjährt der Anspruch des Auftraggebers wegen der hier in Rede stehenden werkvertraglichen Sachmängelrechte aus §§ 634 Nr. 2 und 4 BGB gemäß § 634a Abs. 1 Nr. 2 Abs. 2 BGB bei Arbeiten an einem Bauwerk (um solche handelt es sich bei den vertraglich geschuldeten Arbeiten zur Erneuerung des Fliesenbelages des klägerischen Schwimmbades) innerhalb von 5 Jahren, berechnet ab dem Zeitpunkt der Abnahme der Werkleistungen des Auftragnehmers.

Da die Klägerin ausweislich des als Anlage K 5 zu den Akten gereichten Abnahmeprotokolls die Werkleistungen der Beklagten am 27./28.07.2004 abgenommen hatte, endete die „reguläre“ Verjährungsfrist des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB mit Ablauf des 28.07.2009 und damit vor Klageerhebung durch die Klägerin im Juli 2014.

b)Die Voraussetzungen für eine Verlängerung der Verjährungsfrist in Anwendung der §§ 634a Abs. 3 Satz 1, 195, 199 BGB wegen arglistigen Verschweigens des Mangels können nicht festgestellt werden. Nach dieser Verjährungsregelung greift in Abweichung von der üblichen für die Mängelrechte nach § 634a Abs. 1, 2 BGB geltenden 5-jährigen und mit Abnahme zu laufen beginnenden Verjährungsfrist in den Fällen, in denen der Unternehmer den Mangel arglistig verschwiegen hat, die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren des § 195 BGB. Diese beginnt (nicht mit der Abnahme des Werkes, sondern) nach Maßgabe des § 199 Abs. 1 BGB zum Schluss des Jahres zu laufen, in dem einerseits der Anspruch entstanden ist und andererseits der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen.

Das Landgericht hat mit näherer Begründung ausgeführt, dass von einer Kenntnis der Klägerin im Sinne des § 199 Abs. 1 BGB erst im Jahre 2012 ausgegangen werden könne, so dass die regelmäßige dreijähriger Verjährungsfrist erst zum 31.12.2015 abgelaufen sein dürfte. Im Ergebnis hat es diese Frage zu Recht nicht abschließend geklärt, weil ein Eingreifen der regelmäßigen Verjährungsfrist bereits daran scheitert, dass eine Arglist des Auftragnehmers, damit der Beklagten zu 1. als wesentliche Voraussetzung des § 634a Abs. 3 BGB nicht festgestellt werden kann und zwar weder im Sinne der eigentlichen Arglist noch im Sinne eines der Arglist gleichzusetzenden Organisationsverschuldens.

aa)

Mit dem Landgericht vermag der Senat nicht festzustellen, dass die Beklagte zu 1. der Vorwurf des arglistigen Verschweigens von Mängeln ihrer Werkleistung im Sinne des § 634 a Abs. 3 BGB trifft.

(1)

Der Unternehmer verschweigt dann einen Mangel arglistig, wenn er diesen oder die für den Mangel ursächliche vertragswidrige Ausführung der Werkleistung kennt und ihm bewusst ist, dass dies für die Entscheidung des Bestellers über die Abnahme erheblich ist, er gleichwohl den Mangel nicht offenbart, obwohl er nach Treu und Glauben hierzu verpflichtet ist (vgl. Senat, Urteil vom 24.06.2014 – I-21 U 145/13 – BeckRS 2014, 121929 TZ 28; Palandt/Sprau, BGB, 73. Aufl., § 634 a Rn. 20; Kniffka IBR-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 29.9.2013, § 634 a BGB Rn. 47 ff.; jeweils m.w.N. zur Rechtsprechung). Ausreichend ist demzufolge, dass dem Unternehmer die entsprechenden Umstände bewusst sind, aus denen eine Aufklärungspflicht abzuleiten ist. Arglist kann demnach vorliegen, wenn der Unternehmer bewusst von Vorgaben des Bestellers abweicht oder eine Abweichung durch seine Mitarbeiter zulässt. Bei geringfügigen Vertragsabweichungen kann die Arglist jedoch dann fehlen, wenn der Unternehmer davon ausgeht, dass das Werk keine Qualitätsunterschiede aufweist. Erforderlich ist jedoch positive Kenntnis, fahrlässige Unkenntnis reicht nicht aus (vgl. Kniffka, a.a.O. Rn. 48 m.w.N.). Generell sind an das Vorliegen von Arglist strenge Anforderungen zu stellen. An einem Bewusstsein für das Verschweigen eines offenbarungspflichtigen Mangels fehlt es, wenn ein Mangel von seinem Verursacher nicht als solcher wahrgenommen wird (vgl. BGH, Urteil vom 11.10.2007 - VII ZR 99/06 - NJW 2008, 145 = NZM 2008, 216; OLG Brandenburg, Urteil vom 03.06.2016 –11 U 183/14 – NJW-RR 2016, 1115 TZ 10). Die erforderliche Kenntnis muss vor der Abnahme bestehen (vgl. Kniffka a.a.O. Rn. 43). Grundsätzlich liegt die Darlegungs- und Beweislast für die die Arglist begründenden Umstände beim Besteller und damit bei der Klägerin (vgl. Senat Urteil vom 24.06.2014, a.a.O., Tz. 38).

(2)

Das Landgericht hat – ersichtlich ausgehend von den oben niedergelegten strengen Anforderungen für die Annahme eines arglistigen Verschweigens eines Mangels – ausgeführt (UA 23), es sei nicht festgestellt, dass die Beklagte zu 1. (als juristische Person) oder deren gesetzlicher Vertreter die streitgegenständlichen Mängel selbst kannte, ebenso wenig sei dargetan bzw. festgestellt, dass die von ihr mit Durchführung der Arbeiten eingesetzten Mitarbeiter selbige Mängel kannten, was sich die Beklagte zu 1. gegebenenfalls gemäß § 278 BGB hätte zurechnen lassen müssen. Diese – negative – Tatsachenfeststellung des Landgerichts in Bezug auf eine – nicht feststellbare – Arglist der Beklagten zu 1. bzw. ihrer mit der Ausführung der Arbeiten betrauten Mitarbeiter sind für den Senat bei seiner Entscheidungsfindung bindend im Sinne des § 529 Abs. 1 ZPO, da die Klägerin im Rahmen der Berufungsbegründung keinerlei konkrete Anhaltspunkte dargetan hat, die Zweifel an der Vollständigkeit und Richtigkeit dieser – negativen – Feststellung des Landgerichts begründen könnten.

bb)

Eine Arglist der Beklagten zu 1., die zur Anwendung der regelmäßigen Verjährungsfrist führen würde, kann auch nicht aus einer – der Arglist gleichzusetzenden – Verletzung von Organisationspflichten hergeleitet werden.

(1)

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird ein Unternehmer so behandelt, als sei er arglistig, wenn er seine Organisationspflichten bei der Herstellung und Abnahme des Bauwerks verletzt hat und infolge dieser Verletzung ein Mangel nicht erkannt worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 12.03.1992 - VII ZR 5/91, BGHZ 117, 318ff = NJW 1992, 1754ff; Urteil vom 30.11.2004 - X ZR 43/03, BauR 2005, 550; Urteil vom 11.10.2007 - VII ZR 99/06, BGHZ 174, 32 = BauR 2008, 60; Urteil vom 27.11.2008 - VII ZR 206/06, BGHZ 179, 55 = BauR 2009, 515). Der Werkunternehmer, der ein Bauwerk arbeitsteilig herstellen lässt, muss die organisatorischen Voraussetzungen schaffen, um sachgerecht beurteilen zu können, ob dieses bei Ablieferung mangelfrei ist. Unterlässt er dies, verjähren Gewährleistungsansprüche des Bestellers nach den allgemeinen Verjährungsvorschriften der §§ 195, 199 BGB, wenn der Mangel bei richtiger Organisation entdeckt worden wäre. Denn der Besteller ist dann so zu stellen, als wäre der Mangel dem Unternehmer bei Ablieferung des Werkes bekannt gewesen. Anknüpfungspunkt für die Anwendung der allgemeinen Verjährungsvorschriften ist die Verletzung der Organisationspflicht des mit der Herstellung beauftragten Unternehmers. Dieser kann sich seiner vertraglichen Offenbarungspflicht bei Ablieferung des fertigen Werkes nicht dadurch entziehen, dass er sich unwissend hält oder sich keiner Gehilfen bei der Erfüllung dieser Pflicht bedient. Er ist daher gehalten, den Herstellungsprozess angemessen zu überwachen und das Werk vor Abnahme auf Mangelfreiheit zu überprüfen. Er muss die organisatorischen Voraussetzungen schaffen, um sachgerecht beurteilen zu können, ob das fertiggestellte Werk bei Ablieferung den vertraglichen Vereinbarungen entspricht und keine Fehler aufweist. Die aufgezeigte Gleichsetzung der Haftung wegen der Verletzung von Organisationspflichten mit der Arglisthaftung ist nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes allerdings nur dann gerechtfertigt, wenn dem Unternehmer vorgeworfen werden kann, er habe eine Überwachung der ausgeführten Arbeiten nicht vorgenommen, um die Arglisthaftung wissentlich zu vermeiden oder er habe jedenfalls die Augen davor verschlossen, dass er durch seine Organisation keinen Repräsentanten hat, dessen Wissen er sich zurechnen lassen muss (vgl. BGH, Urteil vom 22.7.2010 - VII ZR 77/08, BauR 2010, 1959; OLG Düsseldorf, Urteil vom 05.11.2013, I-23 U 27/13, BeckRS 2016, 24121).

Auch für die Voraussetzungen einer Organisationspflichtverletzung trägt der Besteller die Darlegungs- und Beweislast (vgl. OLG Düsseldorf Urteil vom 5.11.2013 – 23 U 27/13, a.a.O.; OLG Frankfurt, Urteil vom 06.09.2012, 22 U 119/10, BeckRS 2014, 19679). Unter bestimmten Voraussetzungen kann sich der Besteller auf einen für eine solche Verletzung der Organisationpflichten streitenden Anschein berufen. Inwieweit allerdings allein die Schwere eines Mangels für sich genommen den Anschein einer Verletzung der Organisationsobliegenheit begründen kann, wird in der baurechtlichen Rechtsprechung nicht einheitlich gesehen. Während der BGH in früheren Entscheidungen (vgl. Urteil vom 12.03.1992 - VII ZR 5/91, BGHZ 117, 318ff = NJW 1992, 1754ff ) ausgeführt hat, dass ein gravierender Mangel an besonders wichtigen Gewerken ebenso den Schluss auf eine mangelhafte Organisation von Überwachung und Überprüfung zulassen kann wie ein besonders augenfälliger Mangel an weniger wichtigen Bauteilen, darf nach weit verbreiteter obergerichtlicher Auffassung die Indizwirkung selbst gravierender Mängel nicht überbewertet werden, da sich im Nachhinein nahezu jeder denkbare Baumangel für den Fall einer anderen- besseren - Kontrolle des Herstellungsprozesses als vermeidbar darstellen muss und auch Fehleinschätzungen von technischen Notwendigkeiten oft zu schwersten Mängeln führen können, ohne dass damit eine Organisationspflichtverletzung verbunden ist (vgl. OLG Düsseldorf Urteil vom 5.11.2013 – 23 U 27/13, a.a.O.; so auch Senat im Urteil vom 20.11.2005 – I-21 U 52/05, BeckRS 2015, 05048; OLG Frankfurt, Urteil vom 06.09.2012, a.a.O.; Joussen, in: Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 5. Auflage, Teil 7 Rz. 1582). Gleichwohl kann aber nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere nach Art und Häufigkeit von Baumängeln, ein Anschein für eine Organisationspflichtverletzung sprechen, der vom Unternehmer widerlegt werden muss (vgl. Schulze-Hagen, in: Kniffka, Bauvertragsrecht, § 634a Rz. 67 ff.). Dies kann dadurch gelingen, dass er darlegt, wie er seinen Betrieb im Einzelnen organisiert hatte, um den Herstellungsprozess zu überwachen und das Werk vor Ablieferung zu überprüfen (vgl. BGH, Urteil vom 12.03.1992, a.a.O.; Senat, Urteil vom 22.11.2005 a.a.O.).

Im Rahmen der wertenden Würdigung der Einzelumstände, namentlich der Art und Erscheinungsform des Mangels bzw. der Mängel im Hinblick auf eine indizielle Wirkung ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der rechtliche Gesichtspunkt des Organisationsverschuldens den Auftraggeber lediglich davor schützen soll, dass sich der Auftragnehmer bewusst unwissend hält, um so der Arglisthaftung zu entgehen; die diesbezüglichen Rechtsgrundsätze sollen jedoch nicht bewirken, dass der Auftragnehmer auch bei bloß fahrlässigen Versäumnissen im Zusammenhang mit dem Nichterkennen von Mängeln im Rahmen einer verlängerten, für Arglist geltenden Verjährungsfrist haftet (vgl. Senat, Urteil vom 22.11.2005, a.a.O.). Hinzu kommt als weiterer Gesichtspunkt und zu beachtende Voraussetzung für eine Gleichstellung eines Organisationsverschuldens mit dem Arglistvorwurf, dass eine solcherart begründete verlängerte Haftung eines Unternehmers nur dann in Betracht kommt, wenn der Mangel bei richtiger Organisation erkannt worden wäre (vgl. OLG Düsseldorf, 23. Zivilsenat, Urteil vom 20.10.2006 – I-23 U 76/06, BauR 2007, 157; derselbe, Urteil vom 05.11.2013, a.a.O.). Hiervon kann nicht ohne weiteres bei Planungsfehlern oder unzutreffenden technischen Einschätzungen ausgegangen werden, die auch dann nicht aufgedeckt worden wären, wenn eine ordnungsgemäße Organisation der Überwachung durch den Werkunternehmer eingerichtet worden wäre.

(2)

Das Landgericht hat die rechtlichen Maßstäbe für die Annahme eines dem Arglistvorwurf gleichzusetzenden Organisationsverschuldens des Werkunternehmers mit der Folge der verlängerten Haftung desselben zutreffend erkannt und in umfassender Würdigung der gegebenen Umstände des Einzelfalles und damit letztlich in nicht zu beanstandender Weise auf den Streitfall angewandt; es ist zu der Erkenntnis gelangt, dass die Voraussetzungen für ein solches Organisationsverschulden bei der Beklagten zu 1. nicht festzustellen sind.

Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass die vom Sachverständigen G und auch vom Privatgutachter E festgestellten Mängel (jedenfalls die nicht konsequente bzw. fehlende Übernahme der deutlich sichtbaren Trennfugen aus der zweiten Betonlage als Bewegungsfugen in den Estrichboden und den Fliesenbelag in ausreichender Breite von 20 mm sowie die unterschiedlichen Estrichstärken zwischen 20 mm und 100 mm) von gravierender Natur waren, insbesondere weil sie – wie geschehen – schwerwiegendste Auswirkungen haben konnten, da von diesen Ausführungsmängeln ein ca. 1000 m² großer Boden eines Schwimmbeckens betroffen war, der wegen der erforderlichen Entleerungen und Wiederbefüllungen und der dabei wirkenden immensen Kräfte erheblichen Belastungen ausgesetzt ist, so dass bauliche Defizite in diesem Bereich schnell zu einer Überbelastung und damit zu großen Schäden führen können. In diesem Zusammenhang hat das Landgericht in Erwägung gezogen, dass es sich um solch bedeutende Fehler in der Bauausführung handelt, dass sie einen Anschein des Organisationsverschuldens begründen könnten.

Dennoch hat das Landgericht im Ergebnis ein Organisationsverschulden verneint und diese rechtliche Wertung mit tragfähigen und überzeugenden Erwägungen begründet, denen sich der Senat nach eigener kritischer Würdigung anschließt. Zusätzlich zu den Überlegungen des Landgerichts, auf die der Senat zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen Bezug nimmt, sind lediglich noch folgende Gesichtspunkte anzumerken. Auf der einen Seite ist zwar zu berücksichtigen, dass der von der Beklagten zu 1. bzw. deren Mitarbeiter eingebrachte Estrich im Prinzip auf der gesamten Beckenbodenfläche eine fehlerhafte Stärke aufwies und darüber hinaus die in der oberen Betonschicht vorhandene Längsfuge von 50 m Länge im Estrich als solche überhaupt nicht übernommen, sondern nur als im Hinblick auf die besonderen Gege-benheiten nicht angezeigter “Kellenschnitt“ ausgebildet worden war. Dennoch kann auch bei einer solchen Ausgestaltung von Ausführungsfehlern und ihrer Kumulation nicht zwingend hieraus geschlossen werden, dass sich die Beklagte zu 1. bei der Bauausführung der ihr obliegenden Verpflichtung zur Kontrolle der eigenen Werk-leistung in einer einem arglistigen Verschweigen gleichzusetzenden Weise entzogen hat.

Hierbei darf nicht außer Acht gelassen bleiben, dass die Beklagte zu 1. bereits erstinstanzlich im Schriftsatz vom 14.12.2016 im Hinblick auf den von ihr gewählten Weg der Überwachung der Ausführung der Arbeiten durch ihre Mitarbeiter vorgetragen hat, sie habe durch ihren Geschäftsführer ihre Mitarbeiter im Einzelnen eingewiesen, Abstimmungsgespräche mit dem Zeugen Z 2 geführt, der von der Beklagten zu 3. als Bauleiter und zur Bauüberwachung eingesetzt gewesen war, und mehrmals wöchentlich persönlich den Fortschritt der Arbeiten auf der Baustelle überprüft. Er - der Geschäftsführer – sei zum Zeitpunkt der Abnahme davon überzeugt gewesen, ein den anerkannten Regeln der Technik, den vertraglichen Vereinbarungen und sonstigen Anforderungen entsprechendes Werk abgeliefert zu haben.

Auf der Grundlage des Ergebnisses der vom Senat durchgeführten ergänzenden Beweisaufnahme ist der Senat zur (für eine Urteilsfindung nach § 286 ZPO notwendigen) Überzeugung gelangt, dass dieses Vorbringen der Beklagten zu 1. zutreffend ist. Der Zeuge Z 2, der - wie bereits dargestellt - von der Beklagten zu 3. bei dem streitgegenständlichen Bauvorhaben mit der Bauüberwachung betraut worden war, hat in seiner Vernehmung durch den Senat bekundet, dass der Geschäftsführer der Beklagten zu 1. Z 4 regelmäßig auf der Baustelle gewesen sei und hierbei Abstimmungsgespräche mit dem Architekten, mit ihm – dem Zeugen – und natürlich mit seinen, mit der eigentlichen Bauausführung der Fliesenarbeiten befassten Mitarbeitern geführt habe. Diese Abstimmungsgespräche betrafen nach der Darstellung des Zeugen sowohl Terminfragen aber auch Ausführungsfragen. Diese Bekundungen belegen, dass der Geschäftsführer der Beklagten zu 1. als deren Repräsentant die Durchführung der Fliesenarbeiten durch seine Mitarbeiter kontrolliert und überwacht hat. Dies ist auch in derart engmaschigen zeitlichen Abständen geschehen (der Zeuge Z 2 hat ausgesagt, dass er bei eigener Anwesenheit auf der Baustelle an fünf Tage in der Woche den Geschäftsführer der Beklagten zu 1. mehrmals pro Woche gesehen habe) und auch so gewissenhaft, dass der Zeuge Z 2 den Geschäftsführer der Beklagten zu 1. als schon ungewöhnlich kompetenten und präsenten Geschäftsführer angesehen hat. Er – der Geschäftsführer der Beklagten zu 1. - habe nach der Ansicht des Zeugen Z 2 zudem über ein hohes Maß an Fachkenntnis verfügt, die er auch an seine Leute in Form von konkreten Einweisungen und Abstimmungen weitergegeben habe.

Grundlegende Bedenken hinsichtlich der Glaubhaftigkeit dieser Bekundungen des Zeugen Z 2 bzw. Zweifel an dessen Glaubwürdigkeit sind nicht angezeigt. Konkrete Anhaltspunkte für diesbezügliche Bedenken oder Zweifel sind auch von der Klägerin in ihrer Stellungnahme zum Ergebnis der Beweisaufnahme nicht aufgezeigt worden.

Dass er – der Geschäftsführer der Beklagten zu 1. – bei seinen hiernach regelmäßig und gewissenhaft durchgeführten Kontrollen der Werkausführung insbesondere nicht die fehlerhaft unterlassene Übernahme der Trennfugen aus der zweiten Betonlage als Bewegungsfugen in den Estrichboden und den Fliesenbelag in ausreichender Breite von 20mm als nicht mit den anerkannten Regeln der Technik in Einklang stehenden Ausführungsfehler und damit als Werkmangel erkannt hat, lässt nicht mit der erforderlichen Sicherheit den Rückschluss auf eine generelle bewusste Vernachlässigung seiner Überwachungs- und Kontrollpflichten zu, die die Gleichsetzung mit einem arglistigen Verschweigen von Mängeln rechtfertigen könnte. Vielmehr liegt es nahe, dass der Geschäftsführer der Beklagten zu 1. einer – lediglich fahrlässigen – eigenen Fehleinschätzung oder Unkenntnis der technischen Notwendigkeiten in Bezug auf die Übernahme von Trennfugen aus der zweiten Betonlage als Bewegungsfugen unterlegen ist.

In diesem Kontext ist auf die Bekundungen des Privatsachverständigen E bei seiner Vernehmung durch das Landgericht in der mündlichen Verhandlung vom 26.10.2016 (vgl. Sitzungsprotokoll Seite 12 = GA 462) zu verweisen. In Bezug auf die so genannten Dehnungsfugen bzw. Feldbegrenzungsfugen, die sich in der zweiten Betonschicht befinden und vom Estrich und auch noch vom Fliesenbelag hätten übernommen werden müssen, hat der Privatsachverständige E erläutert, bei der beim streitgegenständlichen Becken anzutreffenden baulichen Situation habe es sich um eine absolut unübliche Sonderkonstruktion gehandelt. Insbesondere sei die zweite Betonlage mit einer Dehnungsfuge unüblich gewesen. Warum die zweite Betonlage aufgebracht worden sei, habe sich dem Privatsachverständigen nicht erschlossen und sei ihm auch nicht erläutert worden. Auf diese Gegebenheiten hätte stärker Rücksicht genommen und die entsprechenden Dehnungsfugen auch in ausreichender Zahl angebracht werden müssen. Es hätte darauf hingewiesen werden müssen, dass dabei gegebenenfalls Fliesen zerschnitten werden müssten. Dieses sei nicht gerade üblich im Schwimmbadbau. Aufgrund der örtlichen Gegebenheiten wäre es hier aber erforderlich gewesen. Diesen Einschätzungen des Privatgutachters hat sich der gerichtliche Sachverständige G erkennbar angeschlossen (GA 462/463).

Wenn aber der Geschäftsführer der Beklagten diese komplexen technischen und bauphysikalischen Zusammenhänge in Bezug auf Setzungs- und Bewegungsprozesse bei einem Betonkörper, bei dem ungewöhnlicherweise eine zweite Betonlage aufgebracht worden war, nicht erkannt hat, mag dies möglicherweise in schuldhafter, weil fahrlässiger Weise geschehen sein. Die dann bei ihm gegebenen unzutreffenden oder mit den anerkannten Regeln der Technik nicht im Einklang stehenden Vorstellungen über die richtige Ausführungsart der geschuldeten Werkleistungen könnten zwar als Individualversagen der Beklagten zu 1. qualifiziert werden; indes lässt sich hieraus nicht ableiten, dass sich die Beklagte zu 1. einerseits einer arbeitsteiligen Werkherstellung bedient hat, andererseits keinerlei adäquate organisatorischen Vorkehrungen getroffen hat, um sachgerecht beurteilen zu können, ob das abgelieferte Werk auch mangelfrei ist.

Im Übrigen greift an dieser Stelle auch der bereits oben angesprochene Kausalitätsgesichtspunkt ein. Denn ausgehend von den Fehlvorstellungen oder einem falschen technischen Verständnis des Geschäftsführers der Beklagten zu 1. in Bezug auf die erforderlichen Arbeiten zur Übernahme von Dehnungsfugen mit Blick auf die gegebenen baulichen Besonderheiten (zweite Betonlage) hätte eine intensivere Kontrolle der Arbeiten ihrer (der Beklagten zu 1.) Mitarbeiter durch den Geschäftsführer nicht dazu geführt, dass die letztlich unterlaufenen Ausführungsfehler unterblieben wären, da sie hierbei eben nicht aufgedeckt worden wären.

(3)

Eine abweichende Wertung ist auch nicht unter Berücksichtigung der Berufungsangriffe der Klägerin veranlasst.

Die Klägerin beanstandet in diesem Zusammenhang, das erstinstanzliche Vorbringen der Beklagten zu 1. hinsichtlich des Fugenplans sei widersprüchlich und nicht in sich konsistent gewesen. Soweit es an dieser Stelle zu Widersprüchen bzw. Unstimmigkeiten in dem Vorbringen der Beklagten zu 1. und 2. auf der einen Seite und der Beklagten zu 3. und 4. auf der anderen Seite zu der Frage gekommen ist, ob die Beklagte zu 1. mit einem von der Beklagten zu 3. bzw. ihrem Mitarbeiter Z 2 schriftlich oder nur mündlich vorgegebenen Fugenplan gearbeitet hat, sind die insoweit nicht konsistenten Sachdarstellungen dem Umstand geschuldet, dass die Beklagten zu 1. und 2. und die Beklagte zu 3. mit Blick auf ihre verschiedenen Stellungen im Baugeschehen (Beklagte zu 1. als ausführendes Unternehmen und Beklagte zu 3. als bauplanendes und bauüberwachendes Architekturbüro) unterschiedliche Verteidigungsstrategien in Bezug auf mögliche Verletzungen der sie – unterschiedlich – treffenden vertraglichen Pflichten verfolgen. Dass der Zeuge Z 2 in seiner erstinstanzlichen Vernehmung ausweislich des landgerichtlichen Sitzungsprotokolls, dort Seite 14/15 = GA 463/464 bekundet hat, er meine, es habe einen Fugenplan als schriftlichen Plan gegeben, während die Beklagte zu 1. vorgetragen hatte, ein auf Papier gedruckter Plan, in dem Fugen verzeichnet gewesen wären, sei ihr seitens der Beklagten zu 3. und 4. nicht vorgelegt worden, vielmehr sei den Mitarbeitern der Beklagten zu 1. mündlich vor Ort durch den Bauleiter der Beklagten zu 3. gesagt worden, wo die Fugen angelegt werden sollten (vgl. GA 282), rechtfertigt nicht die Annahme eines Organisationsverschuldens. Zum einen hat der Zeuge Z 2 im Rahmen seiner Vernehmung vor dem Senat seine landgerichtlichen Bekundungen dahingehend modifiziert, dass zwar eigentlich ein Fugenplan üblich sei, jedoch es vorliegend um ein Bestandsobjekt gegangen sei und deshalb auf einen solchen Fugenplan verzichtet worden und möglicherweise eine Abstimmung vor Ort erfolgt sei.

Eine andere Wertung könnte allenfalls dann gerechtfertigt sein, wenn gesichert festgestellt werden könnte, dass seitens der Beklagten zu 3. ein entsprechender Fugenplan erstellt, dieser der Beklagten zu 1. mit der Anweisung vorgelegt worden wäre, hiernach auch bei der Bauausführung vorzugehen, tatsächlich aber von den Mitarbeitern der Beklagten 1. in Abweichung hierzu gebaut bzw. die Fliesen angelegt worden wären. Weicht der Werkunternehmer bewusst von vertraglichen Vorgaben ab, so ist regelmäßig der Arglistvorwurf berechtigt, wenn er dies nicht bei Abnahme gegenüber dem Besteller offenbart. Hat sich der Werkunternehmer – arbeitsteilig – für die Werkherstellung Dritter, insbesondere Nachunternehmer bedient, so liegt ein Organisationsverschulden jedenfalls nahe, wenn der Werkunternehmer nicht entsprechende Vorkehrungen zur Überprüfung, ob auch die diesbezüglichen Vorgaben durch seine Mitarbeiter oder das Nachunternehmen eingehalten worden sind, getroffen hat. Beides kann vorliegend nicht festgestellt werden. In diesem Zusammenhang darf auch nicht außer Acht gelassen bleiben, dass nach den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen im Rahmen seiner Anhörung keine technischen Vorschriften innerhalb der DIN existent sind, die vorgeben, dass bei Verbundestrich ein schriftlicher Fugenplan angelegt werden muss.

100

Insgesamt verbleibt es bei der landgerichtlichen Wertung, derzufolge ein Arglistvorwurf gegen die Beklagte zu 1. (und damit zwangsläufig ebenfalls gegen die Beklagte zu 2.) auch unter dem Gesichtspunkt des Organisationsverschuldens nicht gerechtfertigt ist und folglich die Voraussetzungen für eine Verlängerung der Verjährungsfrist in Anwendung der §§ 634a Abs. 3 Satz 1, 195, 199 BGB nicht gegeben sind.

101

2. Klagen gegen die Beklagten zu 3. und 4.

102

Auch die gegen die Beklagten zu 3. und 4. gerichtete Klage hat das Landgericht mit der Begründung, in Betracht kommende Ansprüche der Klägerin seien ebenfalls verjährt, abgewiesen. Dieses Ergebnis hält den Berufungsangriffen der Klägerin stand.

103

2.1

104

Wegen der hier in Rede stehenden und oben bereits angeführten Mängel der Bauausführung, die sich letztlich in den großflächigen Fliesenablösungen im Jahre 2012 niedergeschlagen haben, kommt eine Haftung der Beklagten zu 3. und der Beklagten zu 4. als deren ehemalige persönlich haftende Gesellschafterin aus einer Verletzung der von ihr in dem Generalplanervertrag vom 26.04./05.05.2003 gegenüber der Klägerin übernommenen Bauüberwachungs- oder auch Planungspflichten in Betracht.

105

Es entspricht allgemeinem Konsens in Rechtsprechung und Literatur, dass Baumängel nicht zwangsläufig mit Mängeln am Architektenwerk gleichgesetzt werden können, sondern für eine Gewährleistungshaftung des Architekten Mängel seines (Architekten-) Werkes festgestellt werden müssen. Diese können sich in einer mangelhaften Planung oder Bauleitung dargestellt haben. Vor diesem Hintergrund sind Baumängel nur dann als Mängel des Architektenwerkes zu bewerten, wenn sie durch eine objektiv mangelhafte Erfüllung der vom Architekten vertraglich übernommenen Architektenaufgaben verursacht worden sind. Abzustellen ist demnach darauf, welche vertraglichen Leistungen der Architekt nach dem mit dem Bauherrn zu Grunde liegenden Vertragsverhältnis zu erbringen hatte; abhängig von den vereinbarten Leistungsphasen kommen Planungs-, Koordinierungs- und Überwachungsversagen des Architekten als Ursachen für Baumängel in Betracht, die dann die Mängelgewährleistungshaftung des Architekten auslösen können.

106

Dem klägerischen Vorbringen ist zu entnehmen, dass die Beklagte zu 3. durch den Generalplanervertrag zumindest mit den Planungsleistungen und Objektüberwachungsleistungen für das streitgegenständliche Bauvorhaben beauftragt wurde. Dass sie auch mit den Architektenleistungen aus der Leistungsphase 9 der HOAI betraut worden war, lässt sich dem klägerischen Vorbringen in der Klageschrift, dort Seite 21, nicht konkret entnehmen. In dem als Anlage K 1 zur Akte gereichten Generalplanervertrag ist in § 3 unter 3.1 geregelt, dass die Klägerin als Auftraggeberin der Beklagten zu 3. als Generalplaner die auf der Grundlage des Leistungskataloges, der Anlage Nr. 1 zum Vertrag war, genannten Generalplanerleistungen in Form einer stufenweisen Beauftragung überträgt. Dieser Leistungskatalog ist nicht zu den Akten gereicht worden. Dementsprechend lässt sich nicht abschließend feststellen, ob auch die im Rahmen der Leistungsphase 9 geschuldete Objektbetreuung und Dokumentation der Beklagten zu 3. in Auftrag gegeben worden ist. Dies ist im Ergebnis jedoch unerheblich.

107

Konkrete Feststellungen dazu, inwieweit die in Rede stehenden Mängel auf Planungsversagen oder auf eine schuldhafte Verletzung der die Beklagte zu 3. treffende Überwachungspflichten beruhen, hat das Landgericht nicht getroffen. Dies ist unschädlich, da mit dem Landgericht im Ergebnis darauf abgestellt werden kann, dass etwaige gegen die Beklagte zu 3. gerichtete Schadensersatzansprüche gemäß §§ 633 Abs. 1, 634, 280, 281 BGB wegen Verletzung dieser Architektenpflichten verjährt sind und den Beklagten zu 3. und 4. damit das Leistungsverweigerungsrecht nach § 214 BGB zusteht.

108

2.2.

109

Die sowohl aus § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB abzuleitende als auch in dem Generalplanervertrag unter § 10 unter 10.6 S. 1 vertraglich festgelegte reguläre 5-jährige Verjährungsfrist ist abgelaufen, eine Verjährungsverlängerung gemäß § 634a Abs. 3 BGB unter dem Gesichtspunkt des arglistigen Verschweigens bzw. eines dem gleichzusetzenden Organisationsverschuldens scheidet aus.

110

111

Die nach § 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB für Mängelansprüche im Zusammenhang mit für ein Bauwerk erbrachten Planungs- und Überwachungsleistungen geltende Verjährungsfrist von fünf Jahren beginnt nach § 634 a Abs. 2 BGB mit der Abnahme der Architektenleistung. Ob und wann eine Abnahme der Architektenleistung durch den Bauherrn im Sinne einer Billigung der Architektenleistung als vertragsgemäß stattgefunden hat, ist nach den Umständen des Einzelfalles zu prüfen. Hierbei kommt es vorrangig darauf an, welches der konkrete Leistungsumfang des Vertrages war.

112

Zu einer ausdrücklichen Abnahmeerklärung der Klägerin im Hinblick auf die Architektenleistungen der Beklagten zu 3. gibt der Parteivortrag nichts Konkretes her. Die Beklagte zu 3. hat in ihrer Klageerwiderung vom 27.10.2014, dort Seite 3 = GA 98, darauf abgestellt, dass mit dem Zeitpunkt der Abnahme der Fliesen- und Abdichtungsarbeiten der Beklagten zu 1. am 27./28.07.2004 auch der Lauf der Gewährleistung für potentielle von der Beklagten zu 3. etwa zu vertretenden Mängel begonnen habe. In diesem Zusammenhang beruft sich die Beklagte zu 3. auf § 10 unter Punkt 10.6 des Generalplanervertrages, wo geregelt ist:

113

Die Ansprüche der AG aus diesem Vertrag verjähren in fünf Jahren. Die Verjährung beginnt mit der Abnahme der vom GP zu erbringenden Hauptleistungen (spätestens mit der Inbetriebnahme des Bauwerkes). FürLeistungen, die nach dem Ende der Hauptleistungen durch den GP noch zu erbringen sind, beginnt die Verjährung mit der Fertigstellung der letzten Leistung.

114

Damit haben die Parteien eine Vereinbarung über den Beginn der Verjährungsfrist getroffen, die auch wirksam ist. Zwar sind Regelungen in Formularverträgen bzw. AGB des Architekten, in denen der Verjährungsbeginn an die Inbenutzungnahme des Bauwerks gekoppelt wird, wegen eines hierin liegenden Verstoßes gegen §§ 309 Nr. 8b, 307 Abs. 2 BGB unwirksam, weil damit die Verjährungsfrist für Mängelansprüche verschoben wird. Auch handelt es sich bei solchen Regelungen, wonach mit dem Bezug oder der Inbenutzungnahme des Gebäudes die Abnahme als erfolgt anzusehen sein soll, um Fiktionen, so dass die Voraussetzungen des § 305 Nr. 5 BGB einzuhalten wären (vgl. Koeble in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts,12. Teil Recht der Architekten und Ingenieure, Rz. 822). Indessen ist hier davon auszugehen, dass es sich nicht um einen Formularvertrag des Architekten, sondern um ein von der Klägerin genutztes Vertragsformular handelt, worauf insbesondere das Logo der Wirtschaftsbetriebe Stadt 1 auf Seite 1 des in Rede stehenden Generalplanungsvertrages hindeutet. Wenn der Bauherr der Verwender von Klauseln ist, in denen auf die Inbenutzungnahme des Gebäudes als den Zeitpunkt der Abnahme abgestellt wird, sind solche Regelungen wirksam (vgl. BGH Urteil vom 27.05.1999, VII 291/97, NJW-RR 2000, 164; Koeble, a.a.O.). Vor diesem Hintergrund braucht sich der Senat nicht mit der Rechtsproblematik auseinanderzusetzen, dass bei Beauftragung auch der Architektenleistung aus der Leistungsphase 9, also Objektbetreuung und Dokumentation eine konkludente „Billigung“ der Architektenleistung durch den Bauherrn regelmäßig frühestens mit der letzten Handlung des Architekten aus dieser Leistungsphase im Betracht kommt, wozu in aller Regel auch die „Objektbegehung zur Mängelfeststellung vor Ablauf der Verjährungsfristen für Mängelansprüche gegenüber den bauausführenden Unternehmen“ gehört, was dazu führt, dass eine konkludente Abnahme der Architektenleistungen regelmäßig erst dann eingreifen kann, wenn die gegenüber dem bauausführenden Unternehmen bestehende Verjährungsfrist kurz vor ihrem Ende steht und der Architekt die Objektbegehung zur Mängelfeststellung hätte durchführen müssen (vgl. Koeble, a.a.O., Rz. 816).

115

Bei lebensnaher Betrachtungsweise ist davon auszugehen, dass das hier in Rede stehende Bauwerk, also das sanierte, mit einem neuen Fliesenbelag versehene Schwimmbecken im Jahre 2004 im Sinne der vertraglichen Vereinbarung in § 10 unter 10.6 in Betrieb genommen wurde, nachdem die eigentlichen Fliesen- und Abdichtungsarbeiten am 27./28.7.2004 abgenommen worden waren.

116

Bei Annahme einer Inbetriebnahme im Jahre 2004 wäre damit die fünfjährige Verjährungsfrist im Jahre 2009 abgelaufen.

117

118

Vor diesem Hintergrund ist dem Landgericht darin zu folgen, dass der Verjährungseinwand, den die Beklagten zu 3. und 4. erhoben haben, nur dann unberechtigt ist, wenn sie arglistig im Sinne des § 634a Abs. 3 BGB etwaige Mängel der ihrerseits geschuldeten Bauüberwachung verschwiegen haben oder ihnen ein dem gleichstehendes Organisationsverschulden zur Last fällt.

119

aa)

120

Im Hinblick auf die grundsätzlichen Voraussetzungen für den Arglistvorwurf kann auf die obige Darstellung Bezug genommen werden. Gegenüber der landgerichtlichen Feststellung, dass bezüglich der Beklagten zu 3. ein arglistiges Verschweigen auch im Hinblick auf den von ihr zur Erfüllung ihrer Überwachungspflichten eingesetzten Mitarbeiter Z 2 nicht festgestellt werden kann, sind von der Klägerin keine substantiellen Einwände erhoben worden.

121

bb)

122

Zutreffend sind auch die Erwägungen, mit denen das Landgericht in Bezug auf eine etwaige Verletzung der Organisationspflichten der Beklagten zu 3., die nach den obigen Ausführungen einem arglistigen Verschweigen unter bestimmten Voraussetzungen gleichgesetzt werden könnten, abgelehnt hat.

123

Vorliegend hat sich die Beklagte zu 3. des Zeugen Z 5 als Erfüllungsgehilfen für die von ihr zu erbringenden Überwachungspflichten bedient. Wie das Landgericht richtig festgestellt hat, kann eine der Arglist gleichstehende Obliegenheitsverletzung im Grundsatz auch dann vorliegen, wenn ein Unternehmer die Erfüllungsgehilfen, derer er sich zur Erfüllung der Offenbarungspflicht bedient, unsorgfältig aussucht oder ihnen keine ausreichende Möglichkeit gibt, Mängel wahrzunehmen, so dass sie – die Erfüllungsgehilfen – auch nicht in der Lage sind, diese zu offenbaren. Eine Verletzung der Organisationsobliegenheit liegt indessen nicht vor, wenn der Unternehmer den Nachunternehmer sorgfältig aussucht (vgl. BGH Urteil vom 11.10.2007, VII ZR 99/06). Diese Reduktion der hier in Rede stehenden Obliegenheitspflichten auf eine sorgfältige Auswahl des Erfüllungsgehilfen und darauf, dass diesem auch die Gelegenheit gegeben wird, in sachgerechter Weise Mängel wahrzunehmen und auf diese zu reagieren, gilt unabhängig davon, ob der Werkunternehmer zur Erfüllung seiner Pflichten Nachunternehmer einsetzt oder eigenes Personal (vgl. BGH, Urteil vom 27.11.2008 - VII ZR 206/06 - NJW 2009, 582, Rz. 27), denn es macht keinen Unterschied, ob ein Unternehmer überhaupt keine Erfüllungsgehilfen bei der Verpflichtung zur Offenbarung von Mängeln der übernommenen Leistung einsetzt oder so schlecht ausgewählte oder eingesetzte Erfüllungsgehilfen, dass er nicht davon ausgehen kann, diese würden ihre Pflichten erfüllen können.

124

Darüber hinaus kommt eine Gleichsetzung mit einem arglistigen Verhalten, das zu einer entsprechenden Verjährungsfristverlängerung führt, nicht bereits bei jedem Fehler des Unternehmers bei der Auswahl seines Personals oder bei der Einsetzung auf der Baustelle in Betracht. Vielmehr muss der Fehler ein solches Gewicht haben, dass es gerechtfertigt ist, den Unternehmer demjenigen Unternehmer gleichzustellen, der einen Mangel arglistig verschweigt. Den Unternehmer muss mithin der Vorwurf treffen, er habe mit seiner Organisation die Arglisthaftung vermeiden wollen. Dieser Vorwurf ist gerechtfertigt, wenn der Unternehmer Personal zur Erfüllung seiner Offenbarungspflicht einsetzt, von dem er weiß, dass es dieser Pflicht nicht nachkommen wird oder nicht nachkommen kann. Gleiches gilt, wenn er zwar ein entsprechendes Wissen nicht hat, er aber die Augen vor dieser Erkenntnis verschließt (vgl. BGH, Urteil vom 27.11.2008, a.a.O. Rz. 22; OLG Frankfurt, Urteil 06.09.2012, 22 U 119/10, BeckRS 2014, 19679).

125

Die in diesem Zusammenhang vom Landgericht angestellten Erwägungen, mit denen es letztlich ein solches, den Arglistvorwurf rechtfertigendes Verhalten der Beklagten zu 3. bei der Auswahl des Personals zur Erfüllung der Offenbarungspflicht und bei dessen Einsatz verneint hat, sind aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Es hat in zutreffender Rechtsanwendung darauf abgestellt, dass allein die Existenz eines Baumangels, der bei ordnungsgemäßer Bauüberwachung hätte festgestellt werden können, nicht den Rückschluss auf Versagen des Werkunternehmers bei der ihm obliegenden Organisation der Bauüberwachung und hierbei konkret bei der Auswahl und dem Einsatz des Personals bzw. der Mitarbeiter, die er zur Erfüllung seiner Pflichten eingesetzt hat, rechtfertigt. Des Weiteren hat das Landgericht zutreffend ausgeführt, dass die Beklagte vorgetragen hat, sie habe während der gesamten Bau- und Sanierungszeit ihren seinerzeitigen Bauleiter Z 2 eingesetzt, der über spezielle Fachkenntnisse gerade im Schwimmbadbau verfügt und die Bau- und Sanierungsarbeiten durchgehend überwacht habe. Das Landgericht ist insoweit auch der Aussage des Zeugen Z 2 gefolgt, der bekundet hat, er sei an 4 Tagen in der Woche auf der Baustelle gewesen. Zudem hat sich das Landgericht mit der Argumentation der Klägerin auseinander gesetzt, dem Zeugen Z 2 hätten bei ordnungsgemäßer Bauüberwachungstätigkeit die groben und offenkundigen Mängel auffallen müssen. Auch ein gravierendes Versagen des eingesetzten Personals bietet bei ansonsten nicht feststellbarer mangelhafter Auswahl des Mitarbeiters und auch ansonsten nicht feststellbarer Versäumnisse beim Einsatz des Personals keinen zwingenden Anknüpfungspunkt für die Annahme eines der Beklagten zu 3. vorzuwerfenden Organisationsfehlers.

126

Die diesbezüglichen Berufungsangriffe zeigen keine neuen relevanten Gesichtspunkte auf. Es ist nicht ersichtlich, inwieweit eine Abgrenzung einer fahrlässigen Unkenntnis zum bedingten Vorsatz vom Landgericht hätte zwingend vorgenommen werden müssen. Maßgeblich ist nach den dargelegten Kriterien, dass keine greifbaren Anhaltspunkte bestehen, die es rechtfertigten, der Beklagten zu 3. bei Auswahl und Einsatz des von ihr mit der Erfüllung der ihr übertragenen Überwachungsleistungen beauftragten Zeugen Z 2 Versäumnisse solch gravierenden Umfangs vorzuwerfen, die eine Gleichbehandlung mit einem arglistigen Verschweigen im Sinne des § 634a Abs. 3 S. 1 BGB rechtfertigen könnten.

127

128

Die Kostenentscheidung beruht auf der Anwendung des § 97 Abs. 1 ZPO).

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO.

130

Die Revision war nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 ZPO).

131

Streitwert für das Berufungsverfahren: 197.290,67 €