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G r ü n d e :

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I.

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Der Kläger nimmt das beklagte Land auf Entschädigung wegen nicht ordnungsgemäßer Unterbringung in der JVA Essen in Anspruch.

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Im Einzelnen geht es in 2. Instanz noch um folgende Hafträume und Haftzeiten sowie geltend gemachte Entschädigungsbeträge:

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-          13 Tage (23.08.2013 bis 06.09.2013) Haftraum B1/106 – zu kleiner Haftraum, nicht ausreichend abgetrenntes WC, Verstoß gegen Nichtraucherschutz                                                                                                                                                                                                                  520,- € (13 × 40,- €)

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-          120 Tage (06.-23.09.13, 06.10.-11.11.13, 14.-18.11.13 und 06.12.13-04.02.14) Haftraum B1/122 – zu kleiner Haftraum, Verstoß gegen Nichtraucherschutz

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3600,- € (120 × 30,- €)

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-          55 Tage (06.09.13-27.02.14 mit Ausnahme der o.g. Zeiträume)

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Haftraum B1/122 Verstoß gegen Nichtraucherschutz

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1.100,- € (55 × 20,- €)

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

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Das Landgericht hat die Klage nach Durchführung einer Beweisaufnahme und Anhörung des Klägers abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dem Kläger stehe zwar grundsätzlich für die Zeit vom 23.08.2013 bis 06.09.2013, in denen er an 13 Tagen in einer zu kleinen Zelle mit unzureichender Abtrennung der Toilette in den Hafträumen A1/136 und B1/106 untergebracht war, eine Entschädigung von 20,- € pro Tag zu sowie für die Zeiten vom 06. – 23.09.2013, 06.10. – 11.11.2013, 14. – 18.11.13 und 06.12.2013 bis 04.02.2014, in denen er an 175 Tagen in einer Zelle mit unzureichender Abtrennung des WC, die zudem an 120 Tagen mit 3 Häftlingen belegt war und daher keine ausreichende Größe aufgewiesen habe, eine Entschädigung von 20,- € für 120 Tage und 15,- € für weitere 55 Tage zu.

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Auch habe der Zeuge A…... bestätigt, dass der Kläger in seinen Anträgen auf seine Nichtraucher-Eigenschaft hingewiesen habe.

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Die Ansprüche seien jedoch nach § 839 Abs. 3 BGB ausgeschlossen, weil der Kläger es schuldhaft unterlassen habe, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Der Kläger habe in seiner persönlichen Anhörung angegeben, er habe einen Verlegungsantrag gestellt und sei davon ausgegangen, dass dieser in Bearbeitung sei. Ihm sei die Möglichkeit, sich an Bereichs-, Abteilungs- oder den Anstaltsleiter zu wenden, bekannt gewesen. Der Vollzugsbeamte habe ihm gesagt, dass die Anstalt überfüllt sei und es keine Möglichkeit gebe, den Kläger anderweitig unterzubringen. Als dann nichts passiert sei, habe ihm der Vollzugsbeamte angeboten, ihn auf eine Warteliste zu setzen. Da Warten für ihn keine Option gewesen sei, habe er – der Kläger – einen schriftlichen Antrag formuliert. Bei einer weiteren Beschwerde habe ihm der Vollzugsbeamte mitgeteilt, er möge jetzt Ruhe geben, sonst werde „die Zelle gesprengt“. Er – der Kläger – habe keinen Ärger gewollt und jedes Problem vermieden. Der Zeuge A… habe ausgesagt, dass der Vollzugsbeamte den Kläger vertröstet habe. Der Zeuge habe trotz mutmaßlichen Eintrags auf der Warteliste weitere Verlegungsanträge für den Kläger geschrieben. Aufgrund dieser Bekundungen könne nicht festgestellt werden, dass der Kläger die ihm bekannten oder möglichen Rechtsmittel ausgeschöpft hätte, um eine Veränderung seiner Unterbringungssituation herbeizuführen. Er habe auf Beschwerden zum Bereichsleiter verzichtet, um Ärger zu vermeiden. Auf die Funktionsfähigkeit einer etwaigen Warteliste habe er nicht vertraut, so dass die Rechtsprechung zur Unzumutbarkeit der Einlegung von Rechtsmitteln nicht einschlägig sei. Die Vernehmung des weiter benannten Zeugen B… sei aufgrund der eigenen Angaben des Klägers nicht veranlasst. Ergänzend sei darauf hinzuweisen, dass die Zeugen C…, D… und E… keine Erinnerung an Verlegungsanträge des Klägers gehabt hätten und auch die Aussage der Zeugin F… unergiebig gewesen sei. Demgegenüber habe das beklagte Land bewiesen, dass der Kläger im Falle eines Verlegungsantrags zeitnah in einen den Anforderungen der Menschenwürde entsprechenden Haftraum verlegt worden wäre. Hierfür spreche die Verlegung des Zeugen A… nach nur 13 Tagen in einen Einzelhaftraum. Zudem ergebe sich die zeitnahe Verlegungsmöglichkeit aus den Aussagen der Zeugen G… und H….

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Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er seinen Anspruch in Höhe von 5.220,- € weiterverfolgt.

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Der Kläger rügt, dass seinem Prozessbevollmächtigten zu keinem Zeitpunkt die schriftlichen Aussagen der Zeugen G… und H… zugestellt worden seien. Auch die Aussagen der Zeugen D…, F… und E… seien dem Prozessbevollmächtigten des Klägers nicht übermittelt worden, so dass er hierzu nicht habe Stellung nehmen können. Insoweit werde eine Anhörungsrüge erhoben.

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Das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass der Kläger als Untersuchungsgefangener einen Anspruch auf Unterbringung in einem Einzelhaftraum gehabt habe, so dass sich die Frage stelle, warum er überhaupt gemeinschaftlich – und dann noch unter menschenunwürdigen Umständen –untergebracht worden sei. In der JVA I… seien sehr wohl Wartelisten geführt worden; dies ergebe sich aus der Aussage des Zeugen C… im Parallelverfahren I-18 U 124/17. Das Bestreiten der Nichtraucher-Eigenschaft des Klägers durch das beklagte Land sei erstaunlich, zumal bei der Aufnahme in eine JVA eine Gesundheitsprüfung vorgenommen und die Raucher- bzw. Nichtraucher-Eigenschaft abgefragt werde. Da der Kläger sich offensichtlich in einer Notgemeinschaft aufgehalten habe, stehe fest, dass ein Mangel an Hafträumen geherrscht habe. Es sei auf die Verhältnisse in der Untersuchungshaftabteilung abzustellen, so dass es auf die Behauptung des beklagten Landes, dass in der Zeit vom 23.08.2013 bis 27.02.2014 in der JVA I… 1681 Einzelhaftraumplätze und 2444 Gemeinschaftshaftraumplätze freigeworden seien, nicht ankomme. Die JVA I… sei bewusst und gewollt ihrer Verpflichtung, den Kläger nicht mit Rauchern gemeinschaftlich unterzubringen, nicht nachgekommen. Gegenüber diesem vorsätzlichen Verhalten trete die bloße Fahrlässigkeit des Klägers bei der Nichteinlegung eines Rechtsmittels zurück. Der Auffassung des Landgerichts, der Kläger könne sich nicht auf ein mangelndes Verschulden bei der Nichteinlegung von Rechtsmitteln berufen, weil ihm die Möglichkeit weiterer Rechtsmittel bekannt gewesen sei, sei nicht zu folgen. Der Kläger habe bei seiner Anhörung vor dem Landgericht angegeben, dass er im Hinblick auf den Zellenwechsel der Ansicht gewesen sei, sein Antrag sei in Bearbeitung. Es sei nachvollziehbar, dass der Kläger zunächst die Entscheidung der „untersten Instanz“ abgewartet habe, bevor er sich an „übergeordnete Beamte“ gewandt habe. Das Landgericht habe nicht gewürdigt, dass der Zeuge A… angegeben habe, dass der Kläger mehrere schriftliche und mündliche Verlegungsanträge gestellt habe. Auch insoweit sei nicht nachvollziehbar, weshalb das Landgericht die Auffassung vertreten habe, der Kläger habe nicht auf die Warteliste vertraut. Aus den Angaben des Klägers im Rahmen seiner Anhörung ergebe sich nicht, dass er den Angaben der JVA-Beamten, die ihn auf die Warteliste und Überfüllung der JVA hingewiesen haben, nicht vertraut habe. Schließlich hätte das Landgericht dem Beweisantritt des Klägers auf Vernehmung des Zeugen B… dazu, dass er unter Hinweis auf seine Nichtrauchereigenschaft Verlegungsanträge gestellt habe und ihm mitgeteilt worden sei, dass eine Verlegung nicht möglich sei und er warten solle, nachgehen müssen.

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Der Kläger beantragt,

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das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 23.08.2017 dahingehend abzuändern, dass das beklagte Land verurteilt wird, an den Kläger 5.220,- € zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

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Das beklagte Land beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Das beklagte Land verteidigt das im Ergebnis zu seinen Gunsten ergangene Urteil und wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen.

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Allerdings sei die Unterbringung des Klägers an 120 Tagen mit 2 weiteren Häftlingen im Haftraum B1/122, der über eine Größe von 16,54 m² einschließlich eines Nassbereichs von 7,81 m² verfügt habe, entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht als menschenunwürdig anzusehen.

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Im Übrigen teilt das beklagte Land die Ausführungen des Landgerichts zu § 839 Abs. 3 BGB.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

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II.

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Die Berufung des Klägers ist zulässig und begründet.

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Der Senat folgt nicht der Auffassung des Landgerichts, die grundsätzlich berechtigten Ansprüche des Klägers seien nach § 839 Abs. 3 BGB ausgeschlossen, weil er es nicht im Vertrauen auf den Verweis auf eine Warteliste, sondern aus Angst vor Ärger unterlassen habe, weitere, ihm bekannte Rechtsmittel einzulegen.

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Die Nichtergreifung eines zur Verfügung stehenden Rechtsmittels gilt dann nicht als schuldhaft, wenn dem Gefangenen auf einen von ihm gestellten Verlegungsantrag durch Bedienstete der JVA vermittelt worden ist, jedes Bemühen um eine sofortige Verlegung in die Einzelunterbringung sei aussichtslos, da die Vergabe von Einzelhafträumen ausschließlich nach Maßgabe einer Warteliste erfolge. Schon mit dem dem Gefangenen gegenüber erklärten Verweis auf die Warteliste darf er grundsätzlich davon ausgehen, dass er mit seinem Rechtsmittel doch nicht mehr erreichen würde, als einen Eintrag in die Warteliste (vgl. Senatsurteil vom 05.07.2017 – I 18 U 11/16).

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Gemessen hieran kann ein schuldhaftes Unterlassen des Klägers, förmliche Rechtsbehelfe zu ergreifen, nicht festgestellt werden.

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Der Kläger hat bei seiner Anhörung vor dem Landgericht angegeben, er habe mit dem Abteilungsbeamten C… über die nicht tragbare Situation mit den rauchenden Mithäftlingen gesprochen, woraufhin ihm gesagt worden sei, dass er sich gedulden müsse, weil der Knast überfüllt sei. Auf weitere Nachfrage sei ihm vom Zeugen C… erklärt worden, dass er höchstens auf eine Warteliste kommen könne. Er – der Kläger – habe dann noch einen schriftlichen Antrag mit ausdrücklichem Hinweis auf seine Nichtraucher-Eigenschaft geschrieben, wobei ihm der Zeuge A… geholfen habe. Er habe bei seiner Aufnahme in die JVA I… ausdrücklich gesagt, dass er Nichtraucher sei. Ihm – dem Kläger – sei grundsätzlich bekannt, dass es auch einen Abteilungsleiter und einen Bereichsleiter sowie einen JVA-Leiter gebe. Einmal habe er den Bereichsleiter auch erreicht; da sei es aber um was anderes gegangen. Ansonsten sei der Bereichsleiter nicht anzutreffen gewesen. Er – der Kläger – sei ja davon ausgegangen, dass sein Antrag in Bearbeitung sei. Er habe keinen Ärger gewollt.

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Der Zeuge A… hat bei seiner Aussage erklärt, er habe für den Kläger drei schriftliche Anträge auf dem Formular VG 51 mit dem Hinweis auf seine Nichtraucher-Eigenschaft und der Bitte um einen Einzelhaftraum gestellt. Der Zeuge C… sei in seiner – des Zeugen A… – Gegenwart angesprochen worden und habe dem Kläger gesagt, er solle sich gedulden, sein Antrag sei in Arbeit und im Moment sei nichts frei. Er – der Zeuge A… – meine, der Zeuge C… habe dem Kläger auch gesagt, er sei auf der Warteliste.

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Aus vorgenannten Aussagen kann – wie der Senat in der mündlichen Verhandlung vom 14.11.2018 erläutert hat – entgegen der vom Landgericht vertretenen Ansicht nicht der (überraschende) Schluss gezogen werden, der Nichtgebrauch weiterer Rechtsmittel durch den Kläger sei schuldhaft, weil er weitere Beschwerden bei den zuständigen Personen nicht im Vertrauen auf die Warteliste, sondern zur Vermeidung von Ärger unterlassen habe. Vielmehr ergibt sich aus den Aussagen des Klägers und des Zeugen A…, die das Landgericht für glaubhaft gehalten hat, ohne weiteres, dass der Kläger davon ausgegangen ist, dass weitere Beschwerden an „höhere Instanzen“ nutzlos sind, weil die JVA I… überbelegt war und keine anderen Hafträume frei waren und seine bisherigen Beschwerden nichts gebracht haben. Die Aussagen der schriftlich vernommenen Zeugen C…, D…, E… und F… stehen einer derartigen Würdigung nicht entgegen. Dass sie sich an entsprechende Verlegungsanträge des Klägers angesichts der Vielzahl von Gefangenen und der inzwischen verstrichenen Zeit nicht erinnern konnten, besagt nicht, dass der Kläger entgegen seiner Aussage und der des Zeugen A… keine mündlichen und schriftlichen Verlegungsanträge, die mit dem Hinweis darauf, dass er sich gedulden und warten müsse, abgetan wurden, gestellt hat.

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Auf die Aussage des vom Kläger weiter benannten ZeugenB…, den das Landgericht nicht vernommen hat, kommt es somit nicht mehr an. Da der Senat den Beweis des fehlenden Verschuldens am Nichtgebrauch von Rechtsmitteln als geführt ansieht, braucht auch der Beanstandung des Klägers, seinem Prozessbevollmächtigten seien die schriftlichen Zeugenaussagen vom Landgericht nicht übermittelt worden, nicht weiter nachgegangen zu werden.

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In Bezug auf die Berechtigung der Ansprüche des Klägers kann auf die Ausführungen im landgerichtlichen Urteil Bezug genommen werden. Darüber hinaus gilt:

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Dass der Kläger in der Zeit vom 06. – 23.09.13 an 13 Tagen in einem zu kleinen Haftraum mit nicht abgetrenntem WC untergebracht war, ist unstreitig und rechtfertigt eine Entschädigung von 20,- € pro Tag, insgesamt 260,- €.

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Für die Unterbringung an 175 Tagen in der Zeit vom 06.09.2013 – 27.02.2014 im Haftraum B1/122 werden vom Kläger keine Ansprüche mehr wegen der unzureichenden WC-Situation geltend gemacht.

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Der Kläger kann für 120 Tage, die er mit 2 weiteren Mithäftlingen in der Zelle B1/122 verbracht hat, eine Entschädigung von 10,- € pro Tag, insgesamt 1.200,- € verlangen. Die Zelle hatte eine Fläche von 16,54 m², wovon 7,81 m² auf den Nassbereich entfielen. Der als Anl. 1 (Anlagenband beklagtes Land) zur Akte gereichte Grundriss bestätigt den Vortrag des beklagten Landes, dass ursprünglich 2 getrennte Zellen mit einer (nicht eingesetzten) Verbindungstür (also einem Durchbruch) zu einer Gemeinschaftszelle verbunden worden sind, so dass von dem hinteren Zellenteil die sich in dem anderen Teil befindlichen Sanitäreinrichtungen genutzt werden konnten. Es gab somit für 3 Gefangene ein etwa 8,73 m² großer Wohn-/Schlafraum und ein 7,81 m² großes Bad (WC +2 Waschbecken), in dem auch noch 3 Spinde nebst Beistelltisch aufgestellt waren.

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Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 04.07.2013 – III ZR 338/12, zitiert nach juris) ergibt eine Gesamtschau der hier vorliegenden Einzelumstände, dass eine derartige Zellensituation als nicht ordnungsgemäß angesehen werden kann. Betrachtet man den Toilettenraum als abgeschlossen, wäre die Restfläche, die anteilig für einen Gefangenen nur knapp 3 m² betragen würde, deutlich zu klein. Geht man nicht von zwei, sondern von einem Zellenraum aus, wäre die Toilette nicht abgetrennt, so dass auch in diesem Fall eine Entschädigung von 10,- € pro Tag gerechtfertigt ist.

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Des Weiteren sind die vorgenannten Beträge wegen zusätzlicher Verletzung des Nichtraucherschutzes zu erhöhen sowie dem Kläger für die Zeit von 55 Tagen, in der er die Zelle B1/122 mit (nur) einem weiteren Mitgefangenen bewohnt hat, eine Entschädigung wegen Verletzung des Nichtraucherschutzes zuzuerkennen.

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Wie der Zeuge A… und auch der Kläger bei ihrer Vernehmung vor dem Landgericht bestätigt haben, hat der Kläger auf seine Nichtrauchereigenschaft hingewiesen und die gemeinsame Unterbringung mit Rauchern gerügt. Der Senat sieht damit den Beweis, dass der Kläger eine gemeinsame Unterbringung mit einem oder mehreren rauchenden Mithäftlingen beanstandet hatte, als geführt an, auch wenn die vom beklagten Land benannten Zeugen den entsprechenden Vortrag des Klägers nicht bestätigt haben. Sie hatten keine Erinnerung mehr an den entsprechenden Vorgang, so dass ihre Aussagen insofern nicht ergiebig waren.

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Der Höhe nach hält der Senat eine tägliche Entschädigung von 20,- € wegen der großen Bedeutung, die dem Nichtraucherschutz zukommt, für angemessen.

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Insgesamt sind dem Kläger daher die von ihm mit der Berufung noch geltend gemachten Entschädigungsbeträge zuzuerkennen.

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Die Kostenentscheidung beruht für die 1. Instanz auf § 92 Abs. 1 ZPO und für die 2. Instanz auf § 91 ZPO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10 in Verbindung mit § 713 ZPO.

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Ein Grund, gemäß § 534 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen, besteht nicht.

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Streitwert II. Instanz: 5.220,- €