1

Gründe

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Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache – soweit über die Hauptsache infolge der übereinstimmenden Erledigungserklärung noch zu entscheiden ist – (vorläufig) Erfolg.

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I.

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Die Klägerin nimmt die Beklagten wegen Verletzung des deutschen Patents DE 197 46 XXA (nachfolgend: Klagepatent, Anlage K 4) zuletzt noch auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung, Rückruf sowie auf Feststellung der Entschädigungs- und Schadenersatzpflicht dem Grunde nach in Anspruch.

5

Das Klagepatent wurde am 20.10.1997 angemeldet. Die Offenlegung der Patentanmeldung erfolgte am 29.04.1999. Der Hinweis auf die Erteilung des Klagepatents wurde am 30.09.1999 veröffentlicht. Das Klagepatent ist am 20.10.2017 infolge Zeitablaufs erloschen.

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Das Klagepatent betrifft eine „Vorschubeinrichtung zum intermittierenden Drehen eines Werkstücks“. Sein Patentanspruch 1 ist wie folgt gefasst:

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„Vorschubeinrichtung zum intermittierenden Drehen eines Werkstücks (10) mit Schneidzähnen (12), insbesondere eines Kreissägeblattes, an einer Maschine zum Bearbeiten der Schneidzähne (12), mit

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-              einem Werkstückschlitten (36) zum drehbaren Lagern des Werkstücks (10) in einstellbarem Abstand seiner Drehachse (D) von einer Bezugsachse (A),

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-              einer Vorschubführung (40), die um eine zu der Drehachse (D) parallele Schwenkachse (E) schwenkbar ist,

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-              einem Vorschubschlitten (42), der in Vor- und Rückwärtshüben längs der Vorschubführung (40) bewegbar ist und ein Kurvenfolgeglied (46) sowie einen Vorschubfinger (48) trägt,

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-              einen Kurventräger (50), der um eine zur Schwenkachse (E) der Vorschubführung (40) parallele Einstellachse (F) schwenkeinstellbar ist, und

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-              einer Vorschubkurve (62), die am Kurventräger (50) gegen mindestens eine andere Vorschubkurve (64, 66, 68) austauschbar befestigt ist und den Vorschubschlitten (42) über dessen Kurvenfolgeglied (46) derart abstützt, dass der Vorschubfinger (48) bei jedem Vorwärtshub annähernd einen Kreisbogen beschreibt, dessen Mittelpunkt auf der Drehachse (D) des Werkstücks (10) liegt,

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dadurch gekennzeichnet, dass

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-              die Vorschubkurven (62, 64, 66, 68) an einem gemeinsamen Kurvenkörper (60) ausgebildet sind, der am Kurventräger (50) wahlweise in mehreren Stellungen festsetzbar ist, in denen je eine Vorschubkurve (62) den Vorschubschlitten (42) abstützt und jede andere Vorschubkurve (64, 66, 68) eine Wartestellung einnimmt.“

15

Die Beklagte zu 1), ein in der Türkei ansässiges Unternehmen, bietet im Internet auf ihrer Webseite A unter der Bezeichnung B bzw. B1 / B2 Schleifmaschinen für Kreissägeblätter an. Zumindest in einer Konfiguration verfügen die Schleifmaschinen über eine so genannte Justierplatte, die für die Einstellung der Vorschubkurve verwendet wird, und die wie in den nachfolgenden Abbildungen (Anlage K 11, Abbildung 6.1.14 der Anlage K 25) dargestellt, ausgestaltet ist (angegriffene Ausführungsform):

16

Die Klägerin betrachtet die angegriffene Ausführungsform als unmittelbare Verletzung des Klagepatents und behauptet, die Beklagte zu 1) habe die angegriffene Ausführungsform in der Bundesrepublik Deutschland angeboten und in Verkehr gebracht. Sie habe diese insbesondere auf der Messe C in D, die vom 19. – 22.03.2014 stattfand, ausgestellt und dort mittels Verteilen eines Prospekts (Anlage K 21) beworben. Der Beklagte zu 2) sei als Vorstand der Beklagten zu 1) für die rechtswidrige und schuldhafte Patentbenutzung verantwortlich.

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Die Beklagte zu 1) hat erstinstanzlich eine Verwirklichung des Klagepatents in Abrede gestellt. Der bei der angegriffenen Ausführungsform auf dem Kurventräger angebrachte Kurvenkörper besitze nur eine einzige Vorschubkurve. Darüber hinaus fehle es an einer Verletzungshandlung in der Bundesrepublik Deutschland. Bei den auf der Messe C ausgestellten Schleifmaschinen sei nur eine Kurvenscheibe montiert gewesen, die nur eine Vorschubkurve aufweise. Ein deutschsprachiger Katalog (Anlage K 21) sei von ihr auf der Messe nicht verteilt worden. Sämtlichen anderen von der Klägerin vorgetragenen vermeintlichen Benutzungshandlungen fehle der erforderliche Inlandsbezug. Der Beklagte zu 2) sei lediglich Anteilseigner der Beklagten zu 1) und besitze kein Mitbestimmungsrecht. Er erhebe zudem die Einrede der Verjährung.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes der ersten Instanz wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf das erstinstanzliche Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 08.05.2017 (Blatt 500 ff. GA) verwiesen.

19

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen E, F, G, H und I sowie durch schriftliche Vernehmung der Zeugen J, K, L und der Zeugin M. Mit Urteil vom 08.05.2017 im schriftlichen Verfahren gem. § 128 Abs. 2 ZPO hat das Landgericht die Beklagten weit überwiegend antragsgemäß zur Unterlassung, Auskunft, Rechnungslegung und zum Rückruf verurteilt und die Pflicht zur Entschädigung sowie zum Schadenersatz dem Grunde nach festgestellt. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt:

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Die Klage sei mit Ausnahme eines kleinen Teils der gegen den Beklagten zu 2) gerichteten Ansprüche auf Rechnungslegung und Feststellung der Schadensersatzpflicht begründet.

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Die angegriffene Ausführungsform verwirkliche Anspruch 1 des Klagepatents wortsinngemäß. Sie verfüge insbesondere auch über eine Mehrzahl von Vorschubkurven an einem gemeinsamen Kurvenkörper im Sinne des Merkmals 6 der zugrunde gelegten Merkmalsanalyse. Dies setze ein räumlich-körperlich abgrenzbares Bauteil voraus, nämlich einen gemeinsamen Kurvenkörper, der eine Mehrzahl von Vorschubkurven aufweise, mithin eine Gestaltung, bei der die Vorschubkurven keine selbständigen Bauelemente bildeten, sondern in räumlich-körperlich abgrenzbarer Weise auf einem einzigen Bauelement, dem Kurvenkörper, vereinigt seien. Hiervon ausgehend könne dem Vorbringen der Beklagten, die angegriffene Ausführungsform besitze nur eine einzige Vorschubkurve, nämlich die „Kurve mit dem Knick“, so dass es für den Fall, dass eine andere Vorschubkurve notwendig werde, eines anderen, separaten Kurventrägers mit einer anderen Vorschubkurve bedürfe, nicht gefolgt werden. Wie das als Anlage K 19 zur Akte gereichte Foto zeige, seien auf der Einstellscheibe der angegriffenen Ausführungsform verschiedene Durchmesserangaben zu erkennen. Dies stehe im Einklang mit den als Anlagen K 15/K 15a bzw. K 25 vorgelegten Bedienungsanleitungen, wonach die Justierplatte bei der angegriffenen Ausführungsform für die Feineinstellung der Vorschubkurve verwendet werde. Demnach könne die Justierplatte der angegriffenen Ausführungsform – ohne Ausbau des Kurvenkörpers und Austausch der Vorschubkurven – zumindest für vier verschiedene Werkstückdurchmesser eingesetzt werden. Die Anlage K 19 zeige außerdem, dass die „Kurve mit dem Knick“ bei der angegriffenen Ausführungsform nicht zwingend aktiv sein müsse, sondern dass auch die anderen Kurven aktiv sein könnten. Das Vorschubglied sei dann auch nicht entsprechend dem Vortrag der Beklagten auf einem annähernd linearen, sondern auf einem kurvenförmig ausgebildeten Bereich der Vorschubkurve abgestützt. Dies habe zur Folge, dass der Vorschubfinger bei einem entsprechenden Kreissägeblatt auch, wie von Merkmal 5.2. der zugrunde gelegten Merkmalsanalyse gefordert, bei jedem Vorwärtshub annähernd einen Kreisbogen beschreibe, dessen Mittelpunkt auf der Drehachse (D) des Kreissägeblattes liege.

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Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme lasse sich feststellen, dass die Beklagte zu 1) die angegriffene Ausführungsform auf der Messe C ausgestellt habe. Diese Feststellung könne auf Grundlage der Aussagen der Zeugen F, E und I getroffen werden. Diese Aussagen seien allesamt glaubhaft. Einer Vereidigung des Zeugen F habe es nicht bedurft, da keine Zweifel an der Glaubhaftigkeit seiner Angaben bestünden, so dass eine Vereidigung zur Herbeiführung einer wahrheitsgemäßen Aussage nicht erforderlich gewesen sei. Die Glaubhaftigkeit der Aussagen der genannten Zeugen werde weder durch die Bekundungen des Zeugen H noch durch die schriftlichen Aussagen der Zeugen J, K, L und der Zeugin M noch durch die beigebrachten schriftlichen Bekundungen der N, O und P entkräftet.

23

Die Zeugen J, K, M und L seien Mitarbeiter der Beklagten zu 1). Aufgrund ihrer jeweilige Angabe, dass die Beklagte zu 1) zwar Maschinen mit mehreren Vorschubkurven in der Ausgestaltung wie aus dem Lichtbild gemäß Anlage K 19 herstelle und vertreibe, dies aber nicht in Deutschland tue, sei anzunehmen, dass auch diese Zeugen sich jeweils der Problematik bewusst seien, dass der Vertrieb einer erfindungsgemäßen Ausgestaltung in Deutschland einen Patentverstoß bedeute und dass die Zeugen dementsprechend von dem Wunsch geleitet seien, eine solche Benutzungshandlung habe nicht stattgefunden. Ob die Zeugen hierzu eigene Wahrnehmungen gemacht hätten, ergebe sich aus keiner der schriftlichen Aussagen.

24

Die schriftlichen Bekundungen der Herren N, O und P seien jeweils knapp und beschränkten sich auf die Angabe, die durch die Beklagte zu 1) ausgestellten Maschinen hätten jeweils eine einzige Vorschubkurve aufgewiesen. Angaben dazu, zu welchem Zeitpunkt diese Beobachtungen gemacht wurden und ob es möglich gewesen wäre, die Maschinen während der Ausstellung zu verändern, enthielten die Erklärungen jeweils nicht.

25

Der Feststellung einer Patentverletzung auf Grundlage der Aussagen der Zeugen F, E und I stehe schließlich nicht entgegen, dass die Klägerin die Beklagten nicht im Wege der einstweiligen Verfügung in Anspruch genommen und ihren Verletzungsvorwurf nach Erhebung der Klage ergänzt habe um das Vorbringen zu der auf der Messe C ausgestellten Maschine. Der Klägerin habe es freigestanden, statt eines bloßen Verfügungsantrages eine Hauptsacheklage zu erheben, die erstens eine in Rechtskraft erwachsende Entscheidung und zweitens die Geltendmachung aller Verletzungsansprüche ermöglicht. Dass die Messe C zur Zustellung der Klage genutzt wurde, schließe ferner nicht aus, dass in dem durch die insoweit erleichterte Zustellung begründeten Rechtsstreit auch solche Verletzungshandlungen geltend gemacht werden, die erst während der Messe begangen worden sein sollen. Darin liege alleine die legitime prozesstaktische Nutzung des bereits begründeten Prozessrechtsverhältnisses.

26

Weil die Feststellung getroffen werden könne, dass die Beklagte zu 1) eine inländische Verletzungshandlung in Gestalt der Ausstellung der angegriffenen Ausführungsform auf der Messe C begangen habe, sei es nicht entscheidungserheblich, ob die Beklagte zu 1) zudem eine weitere Verletzungshandlung dadurch begangen habe, dass sie – wie von der Klägerin behauptete – dort einen deutschsprachigen, ans inländische Publikum gerichteten Katalog ausgelegt habe.

27

Der Beklagte zu 2) hafte für die durch die Beklagte zu 1) begangene Patentverletzung persönlich, weil er kraft seiner Stellung im Unternehmen für die Beachtung absoluter Rechte Dritter Sorge zu tragen und das Handeln der Gesellschaft im Geschäftsverkehr zu bestimmen habe. Dass der Beklagte zu 2) nicht nur Anteilseigner der Beklagten zu 1), sondern Mitglied des Vorstandes gewesen sei, habe die Klägerin durch den als Anlage K 23 vorgelegten Auszug aus dem türkischen Handelsregister vom 06.08.2009 nachgewiesen. Zwar gehöre der Beklagte zu 2) ausweislich des als Anlage K 24 vorgelegten Handelsregisterauszuges vom 05.05.2014 dem in der Hauptversammlung am 15.04.2014 bestellten Vorstand nicht mehr an. Jedoch berühre dies den gegen ihn erhobenen Unterlassungsanspruch nicht, weil die bereits begangenen, in den Zeitraum vor seinem Ausscheiden aus dem Vorstand der Beklagten zu 1) fallenden Verletzungshandlungen eine Wiederholungsgefahr begründet hätten, die durch den bloßen Wegfall der organschaftlichen Stellung des Beklagten zu 2) nicht entfalle. Für seine gegenteilige Behauptung, er sei zu keinem Zeitpunkt Vorstand der Beklagten zu 1) gewesen, habe der Beklagte zu 2) der ihm obliegenden sekundären Vortragslast nicht genügt. Angesichts des detaillierten und urkundlich belegten klägerischen Vorbringens hätte es dem Beklagten zu 2) oblegen, gleichfalls konkrete Umstände vorzubringen oder Belege vorzulegen, aus denen sich ergebe, dass er nicht oder zumindest schon vor dem 15.04.2014 nicht mehr Vorstandsmitglied der Beklagten zu 1) gewesen sei. Dies sei nicht geschehen. Die Behauptung des Beklagten zu 2), er sei niemals Vorstandsvorsitzender gewesen, das sei vielmehr „seit eh und je“ sein Sohn gewesen, sei durch die vorgelegten Handelsregisterauszüge ersichtlich widerlegt. Soweit er als Anlagen B 1 und B 2 eine Vereinbarung für die Bestellung eines Gesellschaftsdirektors vorgelegt habe, ließen diese Anlagen keine Rückschlüsse auf ein Ausscheiden des Beklagten zu 2) aus dem Vorstand der Beklagten zu 1) zu. Bei den vorgelegten Anlagen B3a/3b und B 4a/b sei fraglich, ob sie überhaupt die Beklagte zu 1) beträfen.

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Gegen dieses Urteil wenden sich die Beklagten mit ihrer jeweils form- und fristgerecht eingelegten sowie begründeten Berufung.

29

Die Beklagte zu 1) trägt unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Vortrag sowie die dortigen Beweisantritte vor, das Urteil des Landgerichts sei in mehrfacher Weise mit wesentlichen Verfahrensmängeln behaftet.

30

Sie rügt zunächst einen Verstoß gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit, weil die Richter, die an der letzten mündlichen Verhandlung am 14.04.2015 teilnahmen, nicht das angefochtene Urteil gefällt haben. Zudem sei ein Verstoß darin zu sehen, dass die Vernehmung der Zeugen E, F, G und H am 14.04.2015 durch (zwei) Richter erfolgte, die nicht an der Urteilsabfassung beteiligt gewesen sind. Hinzu trete, dass der Vorsitzende Richter lediglich im ersten Termin zur mündlichen Verhandlung am 26.02.2015, der im Übrigen von einer extremen Voreingenommenheit des Gerichts zulasten der Beklagten geprägt gewesen sei, beteiligt gewesen ist und der beauftragte Richter, der den Zeugen I vernommen hat, am Termin der mündlichen Verhandlung und Beweisaufnahme am 14.04.2015 nicht teilgenommen hat. Unter diesen Gegebenheiten habe von vornherein nicht angenommen werden können, dass das Prozessgericht das Beweisergebnis auch ohne unmittelbaren Eindruck von dem Verlauf der Beweisaufnahme sachgemäß zu würdigen vermag.

31

Einen wesentlichen Verfahrensmangel stelle auch die unterlassene Vereidigung des Zeugen E dar. Eine hinreichende Begründung, warum das Gericht den Zeugen trotz des Vereidigungsantrages nicht vereidigt habe, fehle im Urteil. Ein hinreichender Anlass für eine Vereidigung sei mangels Glaubhaftigkeit der Aussage und Glaubwürdigkeit des Zeugen gegeben gewesen.

32

Darüber hinaus bestünden Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Tatsachenfeststellung. Das Landgericht habe bei seiner Urteilsfindung wesentliche, durch die Beklagten vorgenommene Einwendungen in unzulässiger Weise unberücksichtigt gelassen, protokollierte Zeugenaussagen unzulässiger Weise verkürzt bzw. falsch gewürdigt sowie seine Prozessleitungspflicht unzureichend ausgeübt.

33

Bei der Würdigung der Aussage des Zeugen F, der im Übrigen ihrem Antrag entsprechend hätte vereidigt werden müssen, sei es beim Gericht zu einer Verschiebung der Realität gekommen. Das Protokoll belege ganz eindeutig die Widersprüchlichkeit der Aussage. Der Zeuge F sei sogar der Falschaussage überführt worden, da aufgrund der einschlägigen technischen Richtlinien und der allgemeinen Messe- und Ausstellungsbedingungen des Q (Anlagenkonvolut BK 7 – 9) die Türen der auf der Messe ausgestellten Schleifmaschinen tatsächlich geschlossen gewesen seien. Die vom Zeugen F gefertigte Fotografie Anlage K 19, für die nach seiner Aussage die Tür geöffnet hätte sein müssen, könne mithin schon rein technisch gar nicht wie behauptet am 19.03.2014, 8:19 Uhr auf dem Messestand der Beklagten zu 1) erstellt worden sein. Fehl gehe auch die Würdigung des Landgerichts, es sei nichts dafür erkennbar, dass der Zeuge F mit dem Zeugen E konspiriert habe. Es sei lebensfremd, wenn der Zeuge F angebe, er habe sich am Morgen des Gerichtstermins zwar mit dem Klägervertreter und dem Zeugen E getroffen, und er habe auch erzählt „wie es war“, anzunehmen, Absprachen habe es jedoch nicht gegeben. Auch wenn es hierauf nicht mehr ankomme, mache sie zusätzlich ein Beweisverwertungsverbot hinsichtlich des Lichtbildes der Anlage K 19 geltend. Aus der Hausordnung des Messeveranstalters ergebe sich, dass Foto –, Film – und Videoaufnahmen durch Besucher auf dem Messegelände nur mit vorheriger Zustimmung der Messeleitung gestattet seien. Eine solche Zustimmung lag – insoweit unstreitig – nicht vor.

34

Auch die Würdigung der Aussage des Zeugen E sei mit dessen protokollierter Aussage nicht in Einklang zu bringen. Die Aussage sei widersprüchlich, insbesondere im Hinblick auf die Anlage K 20, seiner Angaben zur Sichtbarkeit der Kurvenscheibe und seiner Entfernung vom Messestand. Selbstverständlich habe der Zeuge E als mitwirkender Prozessbeteiligter ein ganz erhebliches Eigeninteresse an dem Ausgang des Verfahrens.

35

Die Aussage des Zeugen I unterziehe das Landgericht nur einer knappen Würdigung. Auf die Beweiswürdigung durch sie, die Beklagte zu 1), gehe die Kammer nur rudimentär ein. Es habe den Anschein, dass das für das Gericht von Anfang an feststehende Ergebnis nicht durch eine Auseinandersetzung mit der Beweiswürdigung der Beklagten zu 1) gefährdet werden sollte. Es sei insbesondere offensichtlich, dass der Zeuge I nachgeschoben worden sei, nachdem alle anderen Beweisangebote untauglich geblieben seien oder durch Widersprüche bzw. Falschaussagen wegfielen. Es sei nur allzu deutlich, dass der Zeuge dementsprechend vorher (vom Klägervertreter) gebrieft und mit ihm seine Aussage abgestimmt worden sei. Erwartungsgemäß habe er deshalb zu 100 % deckend das ausgesagt, was schriftsätzlich von der Klägerin zu seiner Aussage angekündigt worden sei. Gleichwohl habe sich der Zeuge, der als Mitarbeiter der Klägerin ein ganz erhebliches Eigeninteresse habe, mehrfach in Widersprüche verstrickt und nicht nachvollziehbare Erinnerungslücken vorgeschoben.

36

Die Würdigung der Aussage des Zeugen H gebe die Voreingenommenheit des Landgerichts deutlich wieder. Anders als im Urteil ausgeführt, habe der Zeuge nichts „geschlussfolgert“. Er habe vielmehr die auf der Messe ausgestellten Maschinen ausgesucht und könne daher detailliert angeben, wie diese Maschinen ausgestattet gewesen sind. Es sei unzulässig, wenn das Gericht allein aufgrund des Umstandes, dass der Zeuge H selbst nicht vor Ort auf der Messe war, seiner Aussage keinen Glauben schenke.

37

Die Ausführungen des Gerichts zu den schriftlichen Zeugenaussagen J, K, M und L könnten nicht deutlicher die Voreingenommenheit und Ergebnisorientiertheit des Landgerichts aufzeigen. Es sei unzulässig, allein auf den Inhalt der schriftlichen Aussagen der Zeugen, den allein ein durch das Gericht erstellter Fragenkatalog zur Beantwortung vorgelegt worden sei, abzustellen. Dies stelle eine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar, der ausdrücklich gerügt werde. Angesichts des unstreitigen Sachverhalts, dass die Zeugen vor Ort auf dem Messestand der Beklagten zu 1) gewesen sind, hätte für sie, die Beklagten, keine Veranlassung bestanden, in dem Fragenkatalog für die schriftliche Vernehmung die Frage aufnehmen zu lassen, ob die Zeugen auf dem Messestand anwesend waren und so eigene Wahrnehmungen gemacht haben. Da der Umstand der eigenen Wahrnehmung als entscheidungserheblich angesehen worden ist, hätte das Gericht zudem gemäß § 139 ZPO einen entsprechenden Hinweis erlassen müssen. Wäre der Hinweis erteilt worden, hätten sie darauf hingewiesen, dass bereits unter Beweisantritt ausgeführt wurde, dass die Zeugen am Messestand vor Ort waren und dass dies zwischen den Parteien auch unstreitig ist. Darüber hinaus hätte das Gericht, da aus seiner Sicht eine weitere Klärung der Beweisfrage notwendig war, die bereits erstinstanzliche beantragte Ladung der Zeugen anordnen bzw. das Rechtshilfeersuchen durchführen müssen. Ein entsprechender Antrag werde ausdrücklich wiederholt. Die Zeugen würden bestätigen, dass die schriftliche Beantwortung der Beweisfrage aus eigener Wahrnehmung heraus erfolgt sei.

38

Auch die Beweiswürdigung der Bekundungen der Zeugen N, P und O sei fehlerhaft. Es sei bereits erstinstanzlich ausgeführt worden und unstreitig geblieben, dass die Zeugen jeweils den Messestand der Beklagten zu 1) auf der C besuchten. Es stelle eine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar, wenn das Gericht, hält es die schriftlichen Einlassungen für nicht ausreichend, die Zeugen nicht wie erstinstanzlich beantragt entweder lade oder im Wege des Rechtshilfeersuchens deren weitere Vernehmung veranlasse. Es stelle überdies ein Verstoß gegen die gerichtliche Hinweispflicht gemäß § 139 ZPO dar, dass das Gericht die Beklagten nicht darauf hingewiesen hat, dass hinsichtlich der genannten Zeugen nach Auffassung des Gerichts kein ausreichender Beweis angeboten worden sein soll. Das Gericht hätte darauf hinweisen müssen, dass es an den entsprechenden Punkten der Beobachtung und der festgestellten Fragen noch der Aufklärung bedürfe. Diese Aufklärung hätten die Beklagten bei entsprechendem Hinweis erbracht. Die Zeugen N, P und O würden bestätigen, dass sie auf der Messe festgestellt haben, dass der auf dem Kurventräger angebrachte Kurvenkörper nur eine einzige Vorschubkurve besaß.

39

Der Beklagte zu 2) trägt unter Aufrechterhaltung der in erster Instanz eingereichten Schriftsätze im Wesentlichen vor, das erstinstanzliche Urteil beinhalte einen erheblichen Mangel des Verfahrens, so dass es einer erneuten entscheidungserheblichen Feststellung bedürfe. Die Klägerin habe nicht den Beweis erbracht, dass auf der Messe C eine angegriffene Ausführungsform ausgestellt worden ist. Soweit in dem angefochtenen Urteil ausgeführt sei, es sei nicht erkennbar, ob die schriftlich vernommenen Zeugen eigene Wahrnehmungen hierzu gemacht hätten, sei die Argumentation des Landgerichts fehlerhaft und nicht nachvollziehbar. Eine dahingehende Frage des Landgerichts sei dem Fragenkatalog, der den Zeugen zugesendet worden sei, nicht zu entnehmen. Das Landgericht hätte deswegen mindestens eine erneute Anfrage stellen müssen bzw. hinsichtlich der Glaubwürdigkeit der zu erwartenden Antwort, die Zeugen in einer erneuten Vernehmung, zu einer mündlichen Verhandlung laden bzw. nachfragen müssen, ob die Zeugen aus eigener Wahrnehmung ihrer Erklärung abgegeben haben. Ein entsprechender Antrag auf Anhörung bzw. Vernehmung der Zeugen J, K, L und der Zeugin M werde ausdrücklich gestellt. Gleiches gelte für die Zeugen N, O und P. Hier hätte das Landgericht auf den aus seiner Sicht bestehenden Aufklärungsbedarf hinweisen müssen. Diese Aufklärung hätte bei Hinweis des Gerichts die Beklagtenseite erbringen können.

40

Die Beklagte zu 1) beantragt,

41

das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 08.05.2017, Az. 4a O 20/14, zugestellt am 11.05.2017, aufzuheben und die Klage abzuweisen,

42

hilfsweise, die Sache gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO an das Landgericht zur erneuten Verhandlung zurückzuweisen.

43

Der Beklagte zu 2) beantragt:

44

1.       Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Düsseldorf, Aktenzeichen: 4a O 20/14, vom 08.05.2017 mit den dazugehörigen Feststellungen aufgehoben.

45

2.       Die Klage wird abgewiesen.

46

3.       Fürsorglich: Gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO wird das Urteil des Landgerichts Düsseldorf, Aktenzeichen: 4a O 20/14, vom 08.05.2017 aufgehoben und zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Düsseldorf zurückverwiesen.

47

Die Klägerin beantragt,

48

die Berufung zurückzuweisen mit der Maßgabe, dass der Unterlassungsantrag für erledigt erklärt wird und Schadenersatz- und Auskunftsansprüche sowie der Rückrufanspruch nur für Handlungen bis zum 20.10.2017 geltend gemacht wird.

49

Die Beklagten haben sich der Erledigungserklärung der Klägerin unter Aufrechterhaltung der Rechtsansicht, dass die Klage von Anfang an unbegründet war, und unter Verwahrung gegen die Kostenlast angeschlossen.

50

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil als zutreffend.

51

Ein Verstoß gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit sei nicht gegeben. Die Beklagten würden insbesondere verkennen, dass das angefochtene Urteil im schriftlichen Verfahren ergangen ist. Die Beklagten würden des Weiteren außer Acht lassen, dass die Zeugen F, E und H vom Prozessgericht selbst vernommen worden sind. Die Vernehmung des Zeugen I habe dem beauftragten Richter übertragen werden dürfen. Soweit die Beklagten eine Voreingenommenheit der Kammer beklagten, sei eine solche nicht zu beobachten gewesen. Aber selbst wenn dem so gewesen wäre, hätten die Beklagten einen Befangenheitsantrag stellen müssen. Zwischenzeitlich hätten sie ihr Ablehnungsrecht verloren.

52

Die Vereidigung des Zeugen E habe im Ermessen des Landgerichts gestanden. Die Gründe für die Ermessensausübung, den Zeugen nicht zu vereidigen, könnten dem Urteil entnommen werden. Aber selbst wenn man in der dortigen Urteilspassage keine hinreichende Begründung sehen wolle, so beruhe das Urteil nicht darauf. Denn die Feststellungen des Landgerichts würden sich nicht nur aus der Aussage des Zeugen E, sondern auch aus den Aussagen der Zeugen F und I ergeben. Des Weiteren sei eine Pflicht zur Begründung der richterlichen Ermessensentscheidung nicht zu erkennen, eine unterlassene Begründung stelle mithin keinen Verfahrensverstoß dar. Unabhängig davon hätte es den Beklagten oblegen, die nicht erfolgte Vereidigung rechtzeitig zu rügen.

53

Die umfassende Beweiswürdigung des Landgerichts sei in keiner Weise zu beanstanden. Die Angriffe der Beklagten gingen allesamt ins Leere. Insbesondere die Feststellungen zu den schriftlichen Aussagen der Zeugen J, K, L und der Zeugin M seien zutreffend. Aus keiner dieser schriftlichen Angaben ergebe sich, dass einer der Zeugen eigene Wahrnehmungen in Bezug auf die Ausgestaltung der auf der Messe C ausgestellten angegriffenen Ausführungsform gemacht hätte. Auch hätten die Beklagten keinen entsprechenden Sachvortrag erbracht, aus dem sich ergeben könne, wann welcher Zeuge genau auf dem Messestand der Beklagten zu 1) anwesend gewesen sei und Wahrnehmungen zur Ausgestaltung der angegriffene Ausführungsform gemacht haben wolle. Ein Hinweis seitens des Gerichts zu weiterem Sachvortrag hierzu sei nicht erforderlich gewesen. Im Gegenteil, es sei dem Landgericht sogar verwehrt, von sich aus Lücken in dem Sachvortrag einer Partei aufzufüllen. Ferner hätten die Beklagten auch nicht die ihnen vom Landgericht eingeräumte Möglichkeit genutzt, entsprechende Detailfragen für das Schreiben an die fraglichen Zeugen zu formulieren. Dass es für die Bewertung der Glaubhaftigkeit einer Aussage eines Zeugen relevant ist, weshalb der Zeuge in der Lage ist über den fraglichen Sachverhalt auszusagen, müsse den rechtsanwaltlich vertretenen Beklagten bzw. zumindest deren Prozessbevollmächtigten bekannt gewesen sein. Für die Aussage des Zeugen H sei dies auch thematisiert worden. Da die Zeugen die ihnen gestellten Fragen jeweils vollständig beantwortet hätten, seien sie nicht erneut zu hören bzw. ein entsprechendes Rechtshilfeersuchen zu stellen gewesen.

54

Auch die schriftlichen Bekundungen der Zeugen N, O und P seien zutreffend gewürdigt. Aus ihnen ergebe sich nichts zu den vom Landgericht bemängelten Punkten. Es sei bezeichnend, dass die Beklagten bis jetzt nicht vorgetragen hätten, wann die drei die angegriffene Ausführungsform in Augenschein genommen haben wollen. Das Landgericht sei nicht verpflichtet gewesen, die Beklagten auf das Fehlen dieses Sachvortrages hinzuweisen. Es sei insoweit nämlich nicht widersprüchlicher oder mehrdeutiger Sachvortrag der Beklagten aufzuklären, sondern es fehle schon schlicht an einem relevanten Sachvortrag der Beklagten. Von sich aus dürfe das Landgericht Lücken im Sachvortrag einer Partei nicht schließen

55

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

56

II.

57

Die zulässige Berufung der Beklagten hat mit der Maßgabe (vorläufigen) Erfolg, dass das angefochtene Urteil – einschließlich des zugrundeliegenden Verfahrens – auf den Antrag der Beklagten hin gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LG Düsseldorf zurückzuverweisen ist. Das erstinstanzliche Verfahren leidet gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO an einem wesentlichen Verfahrensmangel, aufgrund dessen eine aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist.

58

1)

59

Ein Verstoß gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Verhandlung gem. § 309 ZPO, welcher als Ausprägung des verfassungsrechtlich geschützten Anspruchs auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG) anzusehen ist, ist entgegen der Ansicht der Beklagten zu 1) allerdings nicht zu erkennen. § 309 ZPO findet keine Anwendung, wenn ein Urteil – wie hier – im schriftlichen Verfahren gem. § 128 Abs. 2 ZPO ergeht. Auch dann nicht, wenn eine mündliche Verhandlung vorausgegangen ist (BGH GRUR 1992, 642 – Pajero; BGH NJW 1954, 266; BVerfG NJW 2008, 2243).

60

Das Gericht hat im schriftlichen Verfahren mit den im Zeitpunkt des Erlasses der Entscheidung nach dem Geschäftsverteilungsplan zuständigen Richtern zu entscheiden (BVerfG NJW 2008, 2243). Für einen Verstoß gegen den Geschäftsverteilungsplan bestehen vorliegend keine Anhaltspunkte. Abgesehen davon, dass die Beklagte zu 1) insoweit keine substantiierten Bedenken vorgebracht hat, ist es gerichtskundig im Sinne des § 291 ZPO, dass laut dem für das Jahr 2017 geltenden Geschäftsverteilungsplan des Landgerichts Düsseldorf der 4a. Zivilkammer die Richter zugewiesen waren, die das angefochtene Urteil unterzeichnet haben.

61

2)

62

Soweit die Beklagte zu 1) mehrfach auf eine „extreme Voreingenommenheit“ des Landgerichts abstellt, erübrigen sich bereits auf Grund des eigenen Vorbringens der Beklagten jedwede Überlegungen dazu, ob die Kammer im Zeitpunkt der Entscheidung infolge von Befangenheit fehlerhaft unter Verstoß gegen den Grundsatz des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG) besetzt gewesen sein könnte.

63

Die Beklagte zu 1) hat auf den zutreffenden Hinweis der Klägerin, dass die Beklagten sich auf die mündliche Verhandlung vor dem Landgericht ohne Stellen eines Befangenheitsantrages gem. § 42 ZPO eingelassen (§ 295 ZPO) und somit jedenfalls nach § 43 ZPO ihr Ablehnungsrecht verloren haben, ausdrücklich erklärt, nicht von einer Befangenheit der Kammer auszugehen. Deshalb hätten sie auch (zu keiner Zeit) einen Befangenheitsantrag gestellt.

64

3)

65

Ohne Rechtsfehler hat das Landgericht festgestellt, dass die angegriffene Ausführungsform die technische Lehre des Anspruchs 1 des Klagepatents wortsinngemäß verwirklicht und insbesondere über eine Mehrzahl von Vorschubkurven an einem gemeinsamen Kurvenkörper (Merkmal 6 der Merkmalsgliederung) verfügt. Auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts wird zwecks Vermeidung von Wiederholungen verwiesen. Weitere Erläuterungen seitens des Senats sind insoweit nicht veranlasst. Die Beklagten haben gegen diese Feststellung im angefochtenen Urteil zu Recht nichts erinnert.

66

4)

67

Gleiches gilt für die Feststellung der Verantwortlichkeit des Beklagten zu 2). Das Landgericht ist mit zutreffender Begründung davon ausgegangen, dass der Beklagte zu 2) Vorstand der Beklagten zu 1) gewesen ist und deshalb kraft seiner organschaftlichen Stellung für eine begangene Patentverletzung persönlich haftet. Auch insoweit bedarf es keiner weiteren Ausführungen des Senats. Die Beklagten haben auch diese Feststellung – richtigerweise – mit der Berufung nicht angegriffen.

68

5)

69

Die Feststellung des Landgerichts, die Beklagte zu 1) habe die angegriffene Ausführungsform auf der Messe C in D ausgestellt und somit eine Benutzungshandlung in der Bundesrepublik Deutschland begangen, hält jedoch einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Diese Feststellung ist in verfahrensfehlerhafter Weise zustande gekommen und deshalb für den Senat nicht bindend.

70

a)

71

Das Berufungsgericht hat gem. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO die erstinstanzlich festgestellten Tatsachen seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen, sofern nicht konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen bestehen und deshalb eine erneute Feststellung geboten ist.

72

Zweifel im Sinne dieser Vorschrift liegen schon dann vor, wenn aus der für das Berufungsgericht gebotenen Sicht eine gewisse – nicht notwendig überwiegende – Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass im Fall der (erneuten) Beweiserhebung die erstinstanzliche Feststellung keinen Bestand haben wird, sich also deren Unrichtigkeit herausstellt (BGH NJW 2014, 74; BGH VersR 2014, 1018; BGH NJW 2003, 3481).

73

Konkrete Anhaltspunkte für derartige Zweifel sind alle objektivierbaren rechtlichen oder tatsächlichen Einwände gegen die erstinstanzlichen Feststellungen. Sie können sich aus gerichtsbekannten Tatsachen, dem Vortrag der Parteien, Fehlern, die dem Gericht erster Instanz bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind oder die sich sonst aus dem angefochtenen Urteil selbst ergeben (BGH NJW 2014, 74; BGH NJW 2004, 2828). In Betracht kommen demnach Verfahrensfehler (BGH NJW 2014, 2797), z. B. dann, wenn das Gericht entscheidungserhebliches Vorbringen nicht oder nur unvollständig berücksichtigt hat (BGH NJW 2007, 2414), das Gericht erster Instanz seiner Hinweispflicht nach § 139 Abs. 1 ZPO nicht nachgekommen ist (BGH NJW 2007, 2414) oder Fehler im Verfahren der Beweisaufnahme aufgetreten sind (BGH NJW 2004, 2152). Letztere können bspw. in einer unzureichenden Befragung von Zeugen (BGH NZV 2005, 463) oder bei einem Verstoß gegen die Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme (BGH GRUR 2012, 895 – Desmopressin; BGH NJW 2000, 2024) gegeben sein. Zweifel können ferner erwachsen, wenn das Gericht erster Instanz die Aussagen von Zeugen unvollständig gewürdigt hat (BGH BauR 2014, 141), die Beurteilung der Glaubwürdigkeit eines Zeugens vollständig fehlt oder die Glaubhaftigkeit der Aussage fehlerhaft gewürdigt worden ist (BGH GRUR 2016, 1260 – Yttrium-Aluminium-Grant; BGH NJW 2014, 2897) oder das Berufungsgericht die Aussage eines Zeugens für ergänzungsbedürftig hält (BGH GRUR 2012, 895 – Desmopressin; BGH NJW 2004, 1876).

74

Bestehen Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, ist in aller Regel eine erneute Beweisaufnahme geboten (BVerfG NJW 2005, 1487; BGH NJW-RR 2015, 1200; BGH NJW-RR 2012, 704).

75

b)

76

Ausgehend von diesen Grundsätzen erweist sich die Feststellung der inländischen Patentverletzung infolge Ausstellens auf einer Messe im Inland letztlich derzeit als nicht tragfähig.

77

aa)

78

Ohne Erfolg bleibt allerdings die Rüge der Beklagten zu 1), das angefochtene Urteil sei infolge der Richterwechsel unter Verstoß gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme gem. § 355 Abs. 1 ZPO zustande gekommen.

79

§ 355 ZPO erfordert zwar die Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht und eine (formelle) Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme. Dies bedeutet jedoch nicht, dass ein Wechsel in der Besetzung des Gerichts nach Durchführung der Beweisaufnahme zwangsläufig die Wiederholung der Beweiserhebung nach sich zöge. Frühere Zeugenaussagen können vielmehr im Wege des Urkundenbeweises durch Auswertung des Vernehmungsprotokolls verwertet werden. Das Gericht darf bei der Beweiswürdigung allerdings nur das berücksichtigen, was auf der Wahrnehmung aller an der Entscheidung beteiligten Richter beruht oder aktenkundig ist und wozu die Parteien sich erklären konnten (BGH NJW 2018, 1261; BGH NJW 2017, 1313; BGH GRUR 2012, 895 – Desmopressin).

80

Dies findet in der angefochtenen Entscheidung Beachtung. Bei der Würdigung der Aussagen der Zeugen hat das Gericht die Glaubhaftigkeit der Aussagen, die sich aus den Vernehmungsprotokollen und den in der Akte befindlichen schriftlichen Erklärungen bzw. aus den schriftlichen Urkunden ergeben, gewürdigt. Soweit teilweise Ausführungen zum Verhältnis der Zeugen zu den Parteien gemacht worden sind (ohne dies als Glaubwürdigkeitsprüfung zu qualifizieren), sind lediglich aktenkundige Umstände, wie Beschäftigung bei der Klägerin oder patentanwaltliche Tätigkeit für die Klägerin aufgegriffen und verwertet worden. Zu diesen Punkten konnten sich die Parteien jeweils erklären.

81

bb)

82

Das angefochtene Urteil leidet auch nicht deswegen an einem Verfahrensmangel, weil das Landgericht sowohl von der Vereidigung des Zeugen E als auch von der Vereidigung des Zeugen F nach § 391 ZPO abgesehen hat.

83

Die Beklagte zu 1) hebt mit Blick auf den Zeugen E zwar zutreffend hervor, dass sie dessen Vereidigung in der Beweisaufnahme bzw. mündlichen Verhandlung vom 14.04.2015 beantragt, das Landgericht von dieser Vereidigung jedoch ohne Begründung abgesehen hat. Insbesondere im angefochtenen Urteil findet sich eine solche nicht; dort ist allein die Entscheidung bezüglich des Zeugen F erläutert. Wegen § 534 ZPO greift die Rüge der Beklagten zu 1) indes nicht durch, weshalb auch nicht die Notwendigkeit bestand, die Nichtvereidigung zu begründen. Die Beklagte zu 1) hat nämlich entgegen § 295 Abs. 1 ZPO die unterlassene Vereidigung des Zeugen E nicht in dem der Vernehmung nachfolgenden Schriftsatz oder bis zum 25.04.2017, dem Zeitpunkt, der dem Schluss der mündlichen Verhandlung entspricht, gerügt (Cepl/Voß/Schilling, Prozesskommentar zum gewerblichen Rechtsschutz, 2. Aufl., § 295 Rn. 10). Einer solchen Rüge hätte es jedoch trotz des zuvor gestellten Beeidigungsantrages bedurft (BVerwG NJW 1998, 3369; BeckOK ZPO/Scheuch ZPO § 391 Rn. 4). Die erforderliche Rüge kann auch nicht konkludent in dem genannten Antrag auf Vereidigung gesehen werden. Hiergegen spricht bereits, dass die Beklagte zu 1) in ihrem Schriftsatz vom 25.04.2017  ausdrücklich und ausschließlich bezüglich des Zeugen F ausführte, das Gericht werde im Urteil begründen müssen, warum es den Zeugen trotz Antrages nicht vereidigt hat. Auf den Antrag betreffend den Zeugen E kommt die Beklagte zu 1) indessen nicht zu sprechen, so dass das Landgericht zu Recht davon ausgehen konnte, dass jedenfalls diesbezüglich keine (konkludente) Rüge gem. § 295 Abs. 1 ZPO erhoben wird.

84

Sofern die letztgenannte Äußerung als (konkludente) Rüge im Sinne des § 295 Abs. 1 ZPO bezogen auf die Nichtvereidigung des Zeugen F anzusehen und mithin insoweit kein Verlust des Rügerechts eingetreten wäre, bleibt sie jedenfalls in der Sache erfolglos.

85

Ob ein Zeuge gem. § 391 ZPO beeidigt wird, steht im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts (BGH NJW 1972, 584). Eine Ermessensentscheidung kann lediglich darauf hin nachgeprüft werden, ob die Grundlagen für die Anwendung des Ermessens richtig erkannt wurden und ob der Ermessensspielraum eingehalten worden ist. Von beidem ist vorliegend auszugehen. Den Gründen des angefochtenen Urteils ist zu entnehmen, dass das Landgericht die Eröffnung des Ermessens erkannt und dieses auch nicht in missbräuchlicher Weise überschritten hat. Denn es hegte an der Glaubhaftigkeit der entscheidungserheblichen Aussage des Zeugen F und seiner Glaubwürdigkeit – soweit sie erörtert wurde – keine Zweifel. Für die Herbeiführung einer wahrheitsgemäßen Aussage war mithin vom Standpunkt des Landgerichts aus eine Vereidigung nicht erforderlich. Ein Ermessensnicht- oder Fehlgebrauch kann folglich nicht erblickt werden.

86

cc)

87

Ein von der Beklagten zu 1) reklamiertes Beweisverwertungsverbot hinsichtlich der als Anlage K 19 überreichten Fotografie der angegriffenen Ausführungsform besteht nicht.

88

Nach den Allgemeinen Messe- und Ausstellungsbedingungen des Q (Anlagenkonvolut BK 7) und der Hausordnung der Veranstalterin der Messe C, der R Messen und Ausstellungen GmbH (Anlage BK 10), sind Fotoaufnahmen durch Besucher im Messegelände zwar nur mit vorheriger Zustimmung der Messeleitung gestattet gewesen. Da eine solche Zustimmung nicht vorlag, ist die Fotografie gem. Anlage K 19 – sofern sie wie von der Klägerin vorgetragen auf der Messe aufgenommen wurde – somit entgegen der Hausordnung zustande gekommen. Aber auch wenn eine unter Verstoß gegen das Hausrecht (Art. 13 GG) gefertigte Bildaufnahme einen Eingriff in das Unternehmenspersönlichkeitsrecht (Art. 2 GG) darstellen kann (BVerfG NJW 2002, 3619; BVerfG NJW 1994, 178; BGH NJW 1994, 2289; BGH NJW 1994, 1281; OLG Stuttgart BeckRS 2015, 12149; KG GRUR 2013, 628 – trainwriting in berlin; OLG Hamm ZUM-RD 2004, 579), bedeutet dies nicht, dass die Fotografie zwangsläufig einem Beweisverwertungsverbot unterliegt. Erforderlich ist vielmehr stets eine umfassende Interessen- und Güterabwägung im Einzelfall (BVerfG NJW 2002, 3619; BGH NJW 1994, 2289; vgl. auch BGH GRUR 2007, 802 – Testfotos III).

89

Die Abwägung der schutzwürdigen Interessen geht vorliegend zu Gunsten der Klägerin aus, auch wenn das Interesse, sich ein Beweismittel für zivilrechtliche Ansprüche zu sichern, allein nicht ausreicht (BVerfG NJW 2002, 3619; BGH NJW 2003, 1727). Abgesehen von diesem allgemeinen Interesse streitet für die Klägerin, dass einer Fotografie einer technischen Vorrichtung, auf deren konkrete Ausgestaltung in Einzelheiten es für die Frage der Patentverletzung ankommt, ein erheblicher „objektivierter“ Beweiswert zukommt. Die Fotografie ist bezüglich der technischen Ausgestaltung der Maschine deutlich zuverlässiger als mögliche (mündliche) Beschreibungen durch etwaige Zeugen oder etwaige Gedächtnisskizzen dieser Personen. Ihr Beweiswert ist insbesondere dann größer, wenn die Möglichkeit nicht ausgeschlossen werden kann, dass einander widersprechende Aussagen zur technischen Beschaffenheit der streitgegenständlichen Vorrichtung zu erwarten sind. Darüber hinaus ist die in Rede stehende Fotografie Anlage K 19 – den Vortrag der Klägerin insoweit zugrunde gelegt – auf einer öffentlich zugänglichen, mehrere Tage andauernden Publikumsmesse gefertigt worden, auf der die Beklagte zu 1) – ohne jede eigene Vorkehrung – die Schleifmaschine für alle Interessierte sichtbar ausstellte und auf Nachfrage auch erläuterte. Ausweislich des von dem Zeugen E in seiner Vernehmung überreichten „Hochformat-Fotos“, welches unstreitig den Messestand der Beklagten zu 1) auf der C zeigt, ist überdies zu erkennen, dass die Tür einer ausgestellten Maschine während der Messe bei Publikumsverkehr geöffnet gewesen ist. Dass bei der Erstellung des Fotos gem. Anlage K 19 irgendeine Art von Störung des Messestandes der Beklagten zu 1) erfolgte, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Es ist insbesondere in keiner Weise erkennbar oder vorgetragen, dass die Tür der fotografierten Schleifmaschine von einer unbefugten Person zwecks Erstellung der Fotografie geöffnet worden wäre. Der Eingriff in ihre Grundrechtsposition – und in die des Messeveranstalters, gegen dessen Hausrecht allein verstoßen worden ist – ist demzufolge gering.

90

dd)

91

Ebenso wenig verfängt der Vorwurf der Beklagten zu 1), die Aussagen der Zeugen der Klägerin seien allesamt wegen mehrfacher Widersprüche unglaubhaft. Widersprüche innerhalb der jeweiligen Aussagen vermag der Senat den protokollierten Aussagen nicht zu entnehmen. Ein Verstoß gegen § 286 ZPO ist unter diesem Blickwinkel nicht zu konstatieren.

92

Zunächst sieht der Senat keine Widersprüche in der detaillierten und konsistenten Aussage des Zeugen F in Bezug auf die Gegenüberstellung der Anlage K 11 und K 20. Bei seiner Größenangabe zum Durchmesser des Sägeblattes handelt es sich um eine Schätzung. Dem Protokoll ist nicht zu entnehmen – und von der Beklagten zu 1) wird dies auch nicht behauptet –, dass der Zeuge F den Durchmesser (selbst) vermessen hätte. Schätzungen zeichnen sich dadurch aus, dass sie in der Regel eine gewisse Ungenauigkeit in sich tragen. Es ist auch nicht widersprüchlich, wenn der Zeuge relativierend („meines Erachtens“) angibt, dass das auf der Fotografie abgebildete Sägeblatt etwas größer sei als dasjenige, welches er auf der Messe gesehen habe. Abgesehen davon, dass es sich auch insoweit um eine subjektive Einschätzung handelt, liegt zwischen der Messe C und der Vernehmung am 14.04.2015 eine solche Zeitspanne, die gewisse Ungenauigkeiten bezüglich der Größenangaben zwanglos erklärt.

93

Widersprüche im Hinblick auf die Frage, ob die Tür der Schleifmaschine, von der das Foto Anlage K 19 nach der Bekundung des Zeugen F gefertigt worden ist, geöffnet war, vermag der Senat ebenfalls nicht zu erblicken. Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, dass es widerspruchslos möglich ist, sich als solches nicht daran zu erinnern, ob die Tür  offen stand, aber aus dem Umstand, dass man ein Foto gefertigt hat, das nur entstanden sein kann, wenn die Tür der Maschine geöffnet war, selbst folgert, dass die Tür zur Zeit der Bildaufnahme „definitiv offen“ stand.

94

Eine Falschaussage des Zeugen F steht nicht wegen der Maschinenrichtlinie 2006/42/EG vom 17.05.2006 in Verbindung mit den Allgemeinen Messe- und Ausstellungsbedingungen des Q sowie der Technischen Richtlinien – Aufbaubestimmung (Anlagenkonvolut BK 7, Anlage BK 8) fest.

95

Die dahingehende Feststellung würde voraussetzen, dass festgestellt werden könnte, dass die genannten Vorschriften vor Ort bei der ausgestellten Maschine durchgängig und auch im Zeitpunkt der Fotografie Anlage K 19 tatsächlich eingehalten worden sind und es ferner auch ausgeschlossen ist, dass die Tür der Maschine vom Vortag offen gestanden hat. Diese Feststellung kann jedoch nicht getroffen werden. In dem angefochtenen Urteil findet sich keine dahingehende Feststellung. Sie lässt sich auch nicht aufgrund der bisherigen Beweisaufnahme oder sonst wie treffen. In ihren erstinstanzlichen Vernehmungen haben die Zeugen F, E und I hierzu nichts Positives im Sinne der Beklagten zu 1) bekundet, sie haben vielmehr ausgesagt, die Tür habe (zeitweise) offen gestanden. Auf dem von dem Zeugen E in seiner Vernehmung überreichten „Hochformat-Foto“ ist auch eine geöffnete Tür zu sehen. Der von der Beklagten zu 1) benannte Zeuge H hat zwar Ausführungen zur Geltung der genannten Vorschriften auch auf der Messe S und ebenso allgemeine Angaben zu dem Vorgehen der Beklagten zu 1) gemacht. In dem Protokoll seiner Vernehmung findet sich indes nicht (positiv) die Bekundung, dass bei den ausgestellten Maschinen vor Ort tatsächlich stets die Vorschriften eingehalten worden sind. Soweit er auf die Frage, ob es möglich sei, dass die Tür noch vom Vortag offen gewesen sei, angab, dies sei nicht der Fall gewesen, handelt es sich lediglich um eine Angabe vom Hören-Sagen („soweit ich informiert bin“). Der Zeuge H war nach eigenem Bekunden nicht auf der Messe C. Eigene Wahrnehmungen zu dem tatsächlichen Zustand der ausgestellten Schleifmaschinen auf der Messe selbst vermochte er demzufolge nicht zu bekunden. Den schriftlichen Aussagen der Zeugen J, K, L und der Zeugin M ist zu der hier in Rede stehenden Frage nichts zu entnehmen, wobei sie hiernach auch nicht befragt worden sind. Gleiches gilt für die schriftlichen Bekundungen der Zeugen N, O und P. Die Beklagte zu 1) hat diese Zeugen nicht als Beweismittel für diese Behauptung benannt.

96

Auch der Zeuge E und der Zeuge I haben laut den Vernehmungsprotokollen in sich widerspruchfrei ausgesagt. Der Senat vermag die von der Beklagten zu 1) vorgetragenen, vermeintlichen Widersprüche nicht zu erkennen.

97

ee)

98

Die Beweiswürdigung durch das Landgericht ist auch nicht deshalb fehlerhaft, weil das Landgericht, wie die Beklagte zu 1) meint, in lebensfremder Weise eine Konspiration der Zeugen und/oder ein „Briefing“ des Zeugen I verneint und den Umstand, dass die Klägerin keine einstweilige Verfügung beantragt hat, nicht als Beleg für einen Falschvortrag der Klägerin gewertet hat.

99

Der Vortrag der Beklagten zu 1) zu einer Konspiration – und zu einer (vermeintlichen) Absprache mit dem Klägervertreter – lässt keine Tatsachen erkennen, die den Vorwurf einer Manipulation der Aussagen verbunden mit einem Prozessbetrug begründen könnten. Derartiges folgt weder schlicht aus einer abweichenden Würdigung der Beweise und/oder des Sachverhalts noch aus einem Treffen der Zeugen F und E am Morgen des Gerichtstermins mit dem Klägervertreter noch aus der Mitteilung des Beweisthemas des Klägervertreters an den Zeugen I.

100

Treffen von Zeugen mit Prozessvertretern sind als solche nicht von der Prozessordnung untersagt. Ebenso wenig ist einem Zeugen ein Austausch mit anderen Zeugen und/oder einem Prozessvertreter vor seiner Vernehmung per se verwehrt. Er kann deshalb auch anderen erzählen „wie es war“ und ein Prozessvertreter kann einem von ihm benannten Zeugen sowohl das Beweisthema mitteilen als auch zwecks Sachverhaltsermittlung abklären, was der Zeuge zu diesem Thema tatsächlich sagen kann. Letzteres ist im Hinblick auf die erforderliche positive Ergiebigkeit einer Zeugenaussage durchaus sinnvoll. Wenn ein Zeuge zu einer Behauptung nichts bekunden kann, erübrigt sich seine Benennung und Vernehmung. Die Grenzen zulässiger Kontakte werden erst dann überschritten, wenn im Zuge dieser eine Verabredung, Absprache, Anstiftung, Bestimmung oder Ähnliches zu einer nicht der (vollständigen) eigenen Wahrnehmung entsprechenden Aussage unter Verstoß gegen die Wahrheitspflicht erfolgt.

101

Dafür, dass diese Grenzen vorliegend nicht beachtet wurden, gibt es keine tatsächlichen Anhaltspunkte. Der Zeuge I hat von sich aus den Kontakt zu Beginn seiner Vernehmung erwähnt. Der Zeuge F hat ihn auf Nachfrage des Gerichts mitgeteilt und den Inhalt des Treffens näher erläutert. Auch wenn die Aussagen der klägerischen Zeugen im Kern den gleichen Aussagegehalt haben – Ausstellung einer Schleifmaschine wie sie in der Anlage K 19 abgebildet ist – weichen sie in der Wortwahl, in Details, in Randgeschehen und in verschiedenen Erinnerungspunkten voneinander ab. Auch das Kerngeschehen schildern die Zeugen in unterschiedlicher Weise. In sich sind sie jeweils konsistent. Für eine Absprache zu nicht wahrheitsgemäßen Aussagen bietet sich angesichts dessen aus den protokollierten Aussagen kein Anhalt.

102

Aus der späteren Benennung des Zeugen I folgt allein nichts hinsichtlich der Glaubhaftigkeit seiner Aussage oder seiner Glaubwürdigkeit. Eine Benennung eines weiteren Zeugen nach Durchführung einer Beweisaufnahme kann zwar Anlass zu einer besonders kritischen Befragung des Zeugen bieten und erfordert zudem eine Begründung der Partei für die späte Benennung. Gleichwohl ist eine solche Benennung nicht von vornherein ausgeschlossen oder ein Beleg dafür, dass der Zeuge nicht wahrheitsgemäß aussagen wird.

103

Der Klägervertreter hat im Schriftsatz vom 28.04.2015 von sich aus erläutert, dass ihm die Anwesenheit des Zeugen I auf dem Messestand der Beklagten zu 1) erst kürzlich bekannt geworden sei und die Benennung des Zeugen erst im Hinblick auf die Aussage des Zeugen H angezeigt erscheint. Dies mag zwar einer Nachlässigkeit bei der Partei und/oder prozesstaktischen Gründen geschuldet sein, begründet jedoch ohne weitere Anhaltspunkte nicht die von der Beklagten zu 1) vorgebrachten Einwände.

104

Für ein „Briefing“ des Zeugen I spricht nicht, dass der Zeuge das bekundet, was der Prozessvertreter zuvor angekündigt hat. Wenn der Prozessvertreter im Zuge einer zulässigen Sachverhalts- und Wahrheitsermittlung von dem Zeugen mitgeteilt bekommt, was er bekunden kann und wird, und der Prozessvertreter dies schriftsätzlich mitteilt, ist es zwangsläufig so, dass der Zeuge das zuvor mitgeteilte auch tatsächlich in der Vernehmung aussagt. Aus dieser „Deckungsgleichheit“ ist für sich genommen kein negativer Schluss zu Lasten des Zeugen zu ziehen. Dies wäre nur dann möglich, wenn feststellbar wäre, dass der Zeuge etwas bekundet, was ihm zuvor vom Prozessvertreter entgegen seiner Wahrheitspflicht mitgeteilt worden ist. Hierfür bestehen indes vorliegend keinerlei Hinweise.

105

Die Wahl der Verfahrensart durch die Klägerin – Hauptsacheklage statt einstweilige Verfügung – verbunden mit der Ergänzung des Sachvortrages um Benutzungshandlungen auf der Messe C ist gleichfalls kein Beleg für ein „einziges Konstrukt einer angeblichen Patentverletzung“. Zwecks Vermeidung von Wiederholungen wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts verwiesen.

106

Auch in der Gesamtschau führen die Behauptungen der Beklagten zu 1) den Senat nicht zu der Überzeugung, dass der Klägerin (und ihren Zeugen) ein Prozessbetrug zur Last gelegt werden kann.

107

ff)

108

Soweit die Beklagte zu 1) stellenweise die Würdigung der Zeugenaussagen F, E und I seitens des Landgerichts mit der Behauptung angreift, diese sei von einer Voreingenommenheit geprägt, was insbesondere dadurch zu Tage trete, dass sich das Landgericht nicht mit ihrer Beweiswürdigung bzw. nicht mit allen ihren Argumenten zur Beweiswürdigung auseinandergesetzt habe, verfängt dies nicht.

109

Ein Gericht ist im Rahmen von § 286 ZPO nicht verpflichtet, auf jedes Beweismittel einzugehen oder jede Erwägung darzustellen, geschweige denn alle Einwände einer Partei, die diese in ihrer eigenen Beweiswürdigung vorbringt, im Einzelnen abzuarbeiten. Erforderlich ist „nur“ die nachvollziehbare Darlegung der wesentlichen Überlegungen unter Einbeziehung der konkreten Fallumstände (BGH GRUR 2003, 507 – Enalapril).

110

gg)

111

Die Beweiswürdigung des Landgerichts leidet gleichwohl an Verfahrensmängeln, die eine (erneute) Vernehmung der auf dem Messestand der Beklagten zu 1) anwesenden Zeugen notwendig macht.

112

aaa)

113

Die Verwertung und Würdigung der Aussagen der gem. § 377 Abs. 3 ZPO schriftlich vernommenen Zeugen J, K, L und der Zeugin M sind verfahrensfehlerhaft.

114

(1)

115

Zunächst ist dem angefochtenen Urteil nicht (hinreichend) zu entnehmen, aufgrund welcher tatsächlichen Umstände das Landgericht zu dem Schluss gekommen ist, dass die Zeugen „von dem Wunsch geleitet gewesen seien, eine solche Benutzungshandlung habe nicht stattgefunden“. Dass ihnen, wie das Landgericht anführt, die „Problematik“ bewusst gewesen ist, besagt für sich genommen nichts dazu, ob tatsächlich bewusst keine Benutzungshandlung in Deutschland erfolgte oder ob es schlicht nur einen dahingehenden Wunsch gab und es abweichend von diesem tatsächlich doch zu einer Benutzung im Inland gekommen ist. Abgesehen davon vermittelt die in den Entscheidungsgründen gewählte Formulierung den Eindruck, das Landgericht habe sich zu einem persönlichen Eindruck geäußert, sich mithin mit einem Aspekt der Glaubwürdigkeit der Zeugen befasst. Dies ist bzw. wäre indes nur bei einer persönlichen Vernehmung der Zeugen durch das Prozessgericht oder mit Blick auf aktenkundigen Inhalt möglich.

116

(2)

117

Die schriftlich vernommenen Zeugen haben die Frage, ob die Anlage K 19 die Einstellscheibe einer Schleifmaschine der T-Serie der Beklagten zu 1), wie sie auf der Messe C ausgestellt wurde, zeige, allesamt verneint. Ihre Angaben stehen damit in Widerspruch zu den Aussagen der von der Klägerin benannten Zeugen. Es bedurfte mithin der Gegenüberstellung der Zeugen J, K, L und der Zeugin M auf der einen Seite und der Zeugen F, E sowie I auf der anderen Seite. Eine umfassende Beurteilung der Glaubhaftigkeit der Aussagen und insbesondere auch eine eingehende Glaubwürdigkeitsbeurteilung der einzelnen Zeugen waren demnach erforderlich.

118

Angesichts dessen hätte es dem nach § 377 Abs. 3 S. 3 ZPO eröffneten pflichtgemäßen Ermessen entsprochen, die Zeugen J, K, L und die Zeugin M entweder im Wege der Rechtshilfe vernehmen zu lassen oder sie zu laden und vor dem Prozessgericht zu vernehmen (BeckOK ZPO/Scheuch § 377 Rn. 18; MüKoZPO/Damrau ZPO § 377 Rn. 17; Musielak/Voit/Huber ZPO § 377 Rn. 8). Gründe, weshalb das Landgericht in Anbetracht der einander widersprechenden Aussagen auf die Vernehmung im Wege der Rechtshilfe und/oder die persönliche Vernehmung der von der Beklagten zu 1) benannten Zeugen verzichtet hat, sind dem Urteil nicht zu entnehmen.

119

(3)

120

Soweit das Landgericht ausführt, aus keiner der schriftlichen Aussagen ergebe sich, ob die Zeugen eigene Wahrnehmungen bezüglich der Ausgestaltung der ausgestellten Maschinen gemacht haben, ist dies als solches betrachtet zwar zutreffend. Diese Feststellung entband das Landgericht indes nicht von einer Vernehmung und/oder eine persönlichen Ladung der Zeugen J, K, L und der Zeugin M vor das Prozessgericht. Das Unterlassen der Vernehmung der von der Beklagten zu 1) zum Gegenbeweis benannten Zeugen stellt sich vielmehr als Verstoß gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) dar.

121

Art. 103 Abs. 1 GG gewährleistet dem an einem gerichtlichen Verfahren Beteiligten das Recht, sich zu dem einer gerichtlichen Entscheidung zu Grunde liegenden Sachverhalt und zur Rechtslage zu äußern. Die Gewährung rechtlichen Gehörs setzt zum einen voraus, dass das Gericht den entscheidungserheblichen Sachvortrag der Parteien in gebotener Weise zur Kenntnis nimmt und die angebotenen Beweise erhebt (BGH BeckRS 2018, 13890; BGH GRUR 2018, 740 – Gewohnt gute Qualität; BGH NJW 2012, 1647 jeweils m. w. N.). Zum anderen müssen die Parteien bei Anwendung der von ihnen zu verlangenden Sorgfalt erkennen können, auf welche Gesichtspunkte es bei der Entscheidung möglicherweise ankommt. Ein Gericht verstößt deshalb gegen den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs, wenn es ohne vorherigen Hinweis Anforderungen an den Sachvortrag stellt, mit denen auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbevollmächtigter nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht zu rechnen brauchte (BGH BeckRS 2018, 13890; BGH NJW 2008, 1742), oder wenn es ohne vorherigen Hinweis einen Beweis als nicht geführt ansieht, obgleich die Partei nach dem Verlauf der Beweisaufnahme nicht damit rechnen musste und eine dahingehende Würdigung erst im Urteil deshalb eine für die Partei unzulässige Überraschungsentscheidung darstellt (BGH BeckRS 2016, 12378 m. w. N.). Die Partei muss die Gelegenheit haben, ihren Vortrag sachdienlich zu ergänzen oder u.a. durch Richtigstellungen auf das Ergebnis der Beweisaufnahme Einfluss nehmen zu können.

122

Für keinen der Zeugen bzw. die Zeugin bestand Veranlassung in ihrer schriftlichen Aussage gem. § 377 Abs. 3 S. 1 ZPO anzugeben, ob ihre jeweiligen Bekundungen auf eigenen Wahrnehmungen beruhen. Eine dahingehende Frage ist ihnen seitens des Landgerichts, das den entsprechenden Fragenkatalog erstellt hatte, nicht gestellt worden. Sie war auch nicht erforderlich, da die Anwesenheit der Zeugen bzw. der Zeugin vor Ort auf der Messe C unstreitig ist.

123

Die Beklagte zu 1) hatte bereits mit Schriftsatz vom 06.03.2015 vorgetragen, dass sämtliche von ihr benannten Zeugen, deren Vernehmung im Wege der Rechtshilfe hilfsweise vor dem Prozessgericht beantragt wurde, vor Ort auf dem Messestand der Beklagten zu 1) gewesen sind. Zu der Zeugin M hatte die Beklagte zu 1) überdies vorgetragen, dass sie auf der von der Klägerin als Anlage K 20 eingereichten Fotografie des Messestandes der Beklagten zu 1) abgebildet ist. Die Klägerin ist diesem Vortrag nicht entgegengetreten, weshalb er gem. § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen ist. Im Rahmen der Vernehmung des Zeugen H hatte dieser u.a. nach Vorhalt der von dem Zeugen E vorgelegten Fotografien des Messestandes der Beklagten zu 1) bekundet, dass er auf diesen Bildern den Zeugen K erkenne. Dieser Aussage ist die Klägerin (ebenfalls) nicht entgegengetreten. Die Anwesenheit sämtlicher schriftlich vernommener Zeugen auf dem Messestand war demzufolge unstreitig. Diesen unstreitigen Sachvortrag der Parteien hat das Gericht bei seiner Entscheidung übersehen und unberücksichtigt gelassen. Er entzieht dem einzigen auf die Aussage bezogenen sachlichen Argument des Landgerichts jedoch die Grundlage. Infolge des unstreitigen Parteivorbringens war ohne weiteres zu erkennen, dass die Aussagen der Zeugen auf eigener Wahrnehmung beruhen.

124

Die Frage, ob die schriftliche Beantwortung der Zeugen auf eigenen Wahrnehmungen beruht, sie mithin auf der Messe vor Ort anwesend waren, hat das Landgericht (zu Recht) als entscheidungserheblich angesehen. Auf der Basis dieser Annahme bedurfte es nach dem eigenen Standpunkt des Landgerichts (BGH BeckRS 2018, 14703; BGH GRUR 2018, 740 – Gewohnt gute Qualität; BGH NJW 2013, 2601 m. w. N.) weiteren Vortrages hierzu, da die Beweisfrage (vermeintlich) insoweit nur unvollständig beantwortet war. Folglich hätte es dem Landgericht oblegen, entweder von sich aus die schriftliche Ergänzung der Aussagen anzuordnen, oder gem. § 377 Abs. 3 S. 3 ZPO die Ladung der Zeugen zur weiteren Klärung zu veranlassen, oder gem. § 139 Abs. 1 ZPO einen Hinweis zum insoweit (vermeintlich) fehlenden Vortrag bzw. zur nicht ausreichenden Beantwortung der Beweisfrage zu erteilen. Das Landgericht hat (ohne Begründung) keine dieser Maßnahmen ergriffen. Keine dieser Maßnahmen, insbesondere ein Hinweis gem. § 139 Abs. 1 ZPO wäre im Übrigen als unzulässige „eigenständige Ergänzung“ eines vermeintlich lückenhaften Sachvortrages der Beklagten zu werten.

125

(4)

126

Das Urteil des Landgerichts beruht auch auf diesem Verstoß.

127

Gemäß § 520 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung, wenn sie die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör rügt, zur Entscheidungserheblichkeit des Verfahrensfehlers darlegen, was bei Gewährung des rechtlichen Gehörs vorgetragen worden wäre (BGH GRUR 2018, 740 – Gewohnt gute Qualität; BGH NJW 2016, 2890 m. w. N.). Dieser Darlegung bedarf es nur dann nicht, wenn die Entscheidungserheblichkeit der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör unmittelbar und zweifelsfrei aus dem bisherigen Prozessstoff ersichtlich ist (BGH NJW 2015, 1458).

128

Die Beklagten haben in ihrer Berufungsbegründung jeweils vorgetragen, dass die Beklagte zu 1), wäre das Landgericht der ihm obliegenden (Hinweis-)Pflicht nachgekommen, das Gericht auf den Irrtum aufmerksam gemacht und auf ihren erstinstanzlichen Sachvortrag einschließlich der unstreitigen Tatsachen sowie des Beweisangebots verwiesen hätte. Es ist nicht auszuschließen, dass ein derartiger Verweis zu einer anderen Entscheidung des Landgerichts geführt hätte. Dem Landgericht wäre dann sofort aufgefallen, dass die Zeugen vor Ort auf dem Messestand gewesen sind, ihre Aussagen folglich auf eigenen Wahrnehmungen beruhen und es angesichts dessen keiner – den Fragenkatalog des Gerichts ergänzender – weiterer (eigenständiger) Angaben der Zeugen hierzu bedurfte. Das im Urteil bemühte Argument wäre dann für das Gericht erkennbar nicht mehr tragfähig gewesen und es hätte eine Gegenüberstellung der Aussagen und ggfs. im weiteren Verlauf eine umfassende Würdigung der Glaubwürdigkeit vorgenommen, wobei nicht ausgeschlossen werden kann, dass dies letztlich zu einem anderen Ergebnis hinsichtlich der streitigen Feststellung geführt hätte.

129

Für die Parteien bestand bis zum angefochtenen Urteil keinerlei Anhalt für die Annahme, dass das Landgericht den unstreitigen Sachvortrag zur Anwesenheit der Zeugen J, K, L und der Zeugin M auf dem Messestand der Beklagten zu 1) nicht zur Kenntnis genommen hat bzw. bei seiner Urteilsfindung übersieht und unberücksichtigt lässt. Gleichfalls hatten sie keine Anhaltspunkte dafür, dass das Landgericht wegen dieses (vermeintlich) nicht vorhandenen Gesichtspunkts den von ihnen benannten Zeugen keinen oder nur einen geringen Beweiswert zusprechen würde. Äußerungen des Gerichts, die dahingehend hätten verstanden werden können, sind nicht aktenkundig und von den Parteien auch nicht vorgetragen. Infolgedessen hatten die Beklagten auch vor Erlass des Urteils keine Veranlassung, um eine Ergänzung des an die Zeugen gerichteten Fragenkatalogs zu bitten und/oder nach Vorliegen der schriftlichen Angaben (erneut) eine persönliche Vernehmung der Zeugen zu beantragen.

130

bbb)

131

Die Verwertung der schriftlichen Angaben der Zeugen N, O und P im Wege des Urkundenbeweises ist gleichfalls mit einem Verfahrensfehler behaftet.

132

(1)

133

Die Verwertung von schriftlichen Angaben von Zeugen als Privaturkunde ist zwar ohne Verstoß gegen § 355 ZPO grundsätzlich zulässig, insbesondere dann, wenn sich die Zeugen im Ausland befinden und ihre Vernehmung auf erhebliche praktische Schwierigkeiten stoßen würde (BGH BeckRS 2007, 5785; BGH MDR 1970, 135; MüKoZPO/Damrau ZPO § 373 Rn. 20. Kritisch: BeckOK ZPO/Scheuch ZPO § 373 Rn. 22). Der Urkundenbeweis unterliegt in diesem Fall der freien Beweiswürdigung, die Privaturkunde hat keinen zwingenden positiven Beweiswert, nicht einmal den der Vollständigkeit der Aussage der Zeugen (BGH BeckRS 2007, 5785). Unzulässig wird die Verwertung der schriftlichen Angaben im Wege des Urkundenbeweises an Stelle von deren Vernehmung aber dann, wenn eine Partei zum Zwecke des unmittelbaren Beweises die Vernehmung der Zeugen beantragt. Die Parteien haben nach §§ 355, 373 ZPO einen Anspruch auf eine mit den Garantien des Zeugenbeweises ausgestatte Vernehmung (BGH NJOZ 2014, 572; BGH BeckRS 2005, 14899 jeweils m. w. N.).

134

Angesichts dessen durfte das Landgericht von einer Vernehmung der Zeugen N, O und P nicht absehen. Mit Schriftsatz vom 06.03.2015  hat die Beklagte zu 1) u. a. beantragt zum Gegenbeweis die weiteren im Schriftsatz genannten Personen, wozu auch die drei genannten Herren gehörten, zu vernehmen, insbesondere durch Rechtshilfeersuchen und (hilfsweise) durch Ladung. Dieser Beweisantritt war auch ordnungsgemäß im Sinne des § 373 ZPO. Es sind sowohl die zu vernehmenden Zeugen namentlich benannt als auch die Tatsache, zu welcher die Vernehmung stattfinden soll. Mehr ist grundsätzlich nicht erforderlich. Es bedurfte insbesondere keiner Angaben zu Einzelheiten der zu erwartenden Aussagen oder dazu, welche Anhaltspunkte die Beklagte zu 1) für die Richtigkeit der in das Wissen des Zeugen gestellten Behauptung oder die Vollständigkeit der schriftlichen Angaben hat (BGH NJW-RR 1988, 1529; BGH NJW 1972, 249). Die Beweistatsache ist weder eine solche, die sich auf innere Vorgänge eines anderen bezieht noch ein Indizienbeweis. Von einem untauglichen Beweismittel könnte nur dann ausgegangen werden, wenn es vollkommen ausgeschlossen erschiene, dass die Beweisaufnahme irgendetwas Sachdienliches ergeben könnte (BGH NJW-RR 2013, 9; BeckOK ZPO/Scheuch ZPO § 373 Rn. 30). Hierfür gibt es indes keine Anhaltspunkte, und auch das Landgericht hat hierauf nicht abgestellt.

135

Von diesem Beweisantritt hat die Beklagte zu 1) keinen Abstand genommen. Auch nicht dadurch, dass sie sich – ebenso wie die Beklagte zu 2) – auf die entsprechende Nachfrage des Landgerichts mit der Verwertung der schriftlichen Angaben einverstanden erklärte (Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 14.04.2015). Hierin liegt – ohne weitere Anhaltspunkte, die vorliegend nicht ersichtlich sind – kein Verzicht auf den Beweisantritt und die Vernehmung der Zeugen (OLG Hamm NJW-RR 2002, 1653; MüKoZPO/Damrau ZPO § 373 Rn. 20).

136

Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots, die im Prozessrecht keine Stütze hat, verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG (BGH BeckRS 2018, 14703; BGH BeckRS 2018, 13890; BGH BeckRS 2013, 18356 m. w. N.).

137

(2)

138

Soweit das Landgericht bemängelt, in den schriftlichen Bekundungen fehlten Angaben dazu, zu welchem Zeitpunkt die bekundeten Beobachtungen gemacht wurden und ob es möglich gewesen wäre, die Maschinen während der Ausstellung zu verändern, hat es seine Hinweispflicht gem. § 139 Abs. 3 ZPO verletzt.

139

Die Ausführungen des Landgerichts sind zwar als solche zutreffend und die erwähnten Bedenken mögen bei einer Vernehmung der Zeugen auch eine Rolle spielen. Es war jedoch für die Parteien zu keinem Zeitpunkt erkennbar, dass das Landgericht die schriftlichen Bekundungen für „zu knapp“ hält und/oder dass es entscheidungserheblich auf die Frage des Zeitpunkts der Beobachtung und/oder der Frage der Veränderbarkeit der ausgestellten Maschinen ankommt und infolge des Fehlens der Angaben den schriftlichen Bekundungen kein ausreichender Beweiswert beigemessen wird.

140

Nach den Beweisbeschlüssen vom 27.02.2015 und 30.04.2015 lautet(e) die Beweisfrage:

141

„Zeigt die als Anlage K 19 überreichte und nachfolgend verkleinert eingeblendete Fotografie die Einstellscheibe einer Schleifmaschine der T-Serie der Beklagten zu 1), wie sie auf der Messe S in D ausgestellt wurde?“.

142

Die Beweisfrage befasst sich mithin nicht mit den vom Landgericht in den Entscheidungsgründen aufgeworfenen Fragen. Sie beruht zutreffend (lediglich) auf der Tatsachenbehauptung der Klägerin, die selbst zu keinem Zeitpunkt behauptet hat, dass die Beklagte zu 1) auf der Messe (nur) zu einem bestimmten Zeitpunkt die angegriffene Ausführungsform ausgestellt habe und/oder dass diese während der Messe verändert worden sei. Dementsprechend haben die Parteien diese Fragen nicht diskutiert; den schriftlich vernommenen Zeugen der Beklagten zu 1) sind sie nicht gestellt worden. Schließlich hat sich auch die Klägerin nicht mit diesen Argumenten gegen den Beweiswert der schriftlichen Bekundungen der Zeugen N, O und/oder P gewandt.

143

Die Beklagte zu 1) hat mithin die aus Sicht des Landgerichts entscheidungserheblichen Punkte erkennbar übersehen, so dass es dem Landgericht basierend auf seiner eigenen Rechtsansicht oblegen hätte, auf die Bedenken hinsichtlich der Mängel des Beweisantritts bzw. des Beweiswertes der Urkunden hinzuweisen. Die (nicht darlegungs- und beweisbelasteten) Beklagten waren nicht verpflichtet, von sich aus weitere Angaben zum Inhalt der von den Zeugen zu erwartenden Bekundungen zu machen. Es ist vielmehr Aufgabe des Gerichts, bei einem substantiierten Sachvortrag und einem ausreichenden Beweisantritt in die Beweisaufnahme einzutreten, um dort eventuell weitere Einzelheiten zu ermitteln (BGH NJW-RR 2013, 9 m. w. N.). Dies gilt auch für einen etwaigen Aufklärungsbedarf hinsichtlich Zeugen, die vom Beweisgegner benannt worden sind.

144

(3)

145

Die Darlegungen der Beklagten zur Entscheidungserheblichkeit des Verfahrensfehlers sind ausreichend, auch wenn, worauf die Klägerin zutreffend hinweist, sie in der Berufungsschrift nicht vorgetragen haben, zu welchem Zeitpunkt genau die drei Zeugen die angegriffene Ausführungsform in Augenschein genommen haben.

146

Die Beklagten haben in ihren Berufungsbegründungen jedoch vorgebracht, dass sie, bei einem entsprechenden Hinweis des Landgerichts, auf den bereits mit Schriftsatz vom 06.03.2015 angetretenen Beweisantritt der Vernehmung der Zeugen im Wege der Rechtshilfe hilfsweise der Ladung (vor das Prozessgericht) Bezug genommen hätten. Dies ist angesichts des Umstandes, dass das Landgericht dieses Beweisangebot zur Gänze nicht berücksichtigt hat, ausreichend. Es ist zudem nicht auszuschließen, dass das Landgericht infolge eines solchen Hinweises auf den Beweisantritt die Vernehmung der Zeugen veranlasst hätte, im Rahmen der Vernehmung die genannten Aspekte im Sinne der Beklagten aufgeklärt worden wären und letztlich eine andere als die getroffene Feststellung getroffen worden wäre.

147

Selbst wenn dieser Punkt anders zu beurteilen und insoweit nicht von einem ausreichenden Berufungsvortrag auszugehen wäre, würde dies im Ergebnis wegen des bereits zuvor festgestellten, ausreichend gerügten Verfahrensmangels nichts ändern.

148

6)

149

Bei den unter 5) gg) dargelegten Verfahrensmängeln handelt es sich – auf Grundlage des materiell-rechtlichen Standpunktes des Landgerichts – um wesentliche Verfahrensmängel im Sinne des § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Der Verstoß gegen das rechtliche Gehör durch Nichtberücksichtigung unstreitigen Tatsachenvortrages, Nichterteilung eines notwendigen Hinweises gem. § 139 ZPO sowie Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots ist so erheblich, dass das Verfahren keine ordnungsgemäße Grundlage für die Entscheidung darstellt (BGH BeckRS 2018, 14703; BGH BeckRS 2017, 103968; BGH NJW 2016, 2274; BGH WuM 2016, 628; BGH NJW 2001, 1500).

150

7)

151

Aufgrund der Verfahrensmängel ist zudem eine umfangreiche und aufwändige Beweisaufnahme gem. § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO notwendig (BGH BeckRS 2018, 6853).

152

a)

153

Wie bereits unter 5) gg) ausgeführt, stehen sich die Aussagen der Zeugen der Klägerin und die Aussagen der (benannten) Zeugen der Beklagten gegenüber. Sie widersprechen einander. Es bedarf der weiteren Aufklärung und der Gegenüberstellung der Zeugenaussagen sowie letztlich einer umfassenden Beurteilung der Glaubwürdigkeit der jeweiligen Zeugen. Die Vernehmung der auf dem Messestand der Beklagten zu 1) anwesenden Zeugen – entweder persönlich vor dem Prozessgericht oder im Wege der Rechtshilfe – ist insbesondere mit Blick auf den letztgenannten Aspekt geboten und sicher zu erwarten.

154

Für den Senat hätte dies letztlich zur Konsequenz, dass auch alle bereits erstinstanzlich vor dem Prozessgericht bzw. vor dem beauftragten Richter vernommenen Zeugen (nochmals) zu vernehmen wären. Hinzu träte eine Vernehmung der Zeugen J, K, L, O, N, P und der Zeugin M. Bereits die hohe Anzahl von Zeugen bestätigt die Aufwändigkeit der Beweisaufnahme. Darüber hinaus halten sich sieben der zehn benannten Zeugen in verschiedenen Ländern auf (Türkei, Brasilien, Russland, Frankreich und Italien) und sind mithin im Ausland zu laden oder dort ggfs. im Wege der Rechtshilfe zu vernehmen. Nicht außer Acht gelassen werden kann schließlich, dass die sieben Zeugen – soweit ersichtlich – nicht der deutschen Sprache mächtig sind und es zu ihrer Vernehmung der Hinzuziehung von Dolmetschern für verschiedene Sprachen bedarf.

155

b)

156

Die Beweisaufnahme erübrigt sich nicht deshalb, weil eine andere Benutzungshandlung der Beklagten zu 1) im Inland festgestellt werden könnte. Davon ist auch das Landgericht zutreffend ausgegangen.

157

Die streitige Behauptung der Klägerin, die Beklagte zu 1) habe auf der Messe C den Katalog gemäß Anlage K 21 verteilt, in denen die angegriffene Ausführungsform abgebildet und beworben werde, ist bislang nicht bewiesen. Das Landgericht hat von seinem Standpunkt aus folgerichtig die Beweisaufnahme zu dieser Behauptung nicht fortgesetzt und insbesondere die weitere Zeugin Evicman hierzu nicht vernommen. Überdies stehen die bisher teilweise schriftlich eingeholten Aussagen der Zeugen zu dieser Behauptung gleichsam im Widerspruch zueinander.

158

Auf der Grundlage des bisherigen Sach- und Streitstandes erlaubt auch keine der Urkunden, die die Klägerin zur Beschreibung der angegriffenen Ausführungsform zur Akte gereicht hat, die Feststellung einer Benutzung der angegriffenen Ausführungsform in der Bundesrepublik Deutschland.

159

Der Internetauftritt der Beklagten „A“ (Anlage K 3) ist in englischer Sprache gehalten. Er ist nach dem unwidersprochenen Vortrag der Beklagten zudem in den Sprachen Türkisch, Russisch, Spanisch, Italienisch, Arabisch, Portugiesisch und Französisch abrufbar, nicht jedoch auf Deutsch. Der von der Webseite der Beklagten zu 1) herunterladbare E-Catalogue (Anlage K 10) ist gleichfalls in englischer Sprache abgefasst. Die überreichte Bedienungsanleitung (Anlage K 15) ist spanischsprachig. Angesichts dessen lässt sich der erforderliche hinreichende wirtschaftlich relevante Bezug zum Inland (BGH WRP 2018, 466 – Resistograph; BGH GRUR 2005, 431 – Hotel Maritime) nicht ohne das Vorliegen weiterer Anhaltspunkte annehmen. Die Beklagte zu 1) hat bestritten, die angegriffene Ausführungsform auf dem deutschen Markt anzubieten oder zu vertreiben. Die Klägerin hat – außer bezüglich der Geschehnisse auf der Messe C – keinen Beweis für den entsprechenden Inlandsbezug angetreten.

160

Die als Anlage K 13 überreichten Videofilme 1 und 2 stammen dem Vorbringen der Klägerin zufolge von der Plattform „http://youtube.com“. Soweit der Videofilm 2 zudem von der Website der Beklagten zu 1) abrufbar ist, gilt das zuvor Gesagte.

161

Dass die deutschsprachigen Bedienungsanleitungen gemäß Anlagen K 15a, K 23, K 25 von der Beklagten zu 1) stammen und/oder an Abnehmer in Deutschland von der Beklagten zu 1) abgegeben worden ist, hat die Beklagte zu 1) bestritten. Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klägerin hat keinen Beweis angetreten.

162

Aus dem von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 26.02.2015 überreichten Auszug der Webseite http://bg-maschinenservice.de/de/produkte/abm.html lässt sich die Abbildung und Bewerbung der angegriffenen Ausführungsform im Inland nicht erkennen.

163

8)

164

Das ihm nach § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO eröffnete Ermessen, eine eigene Sachentscheidung zu treffen oder ausnahmsweise den Rechtsstreit an das Landgericht zurückzuverweisen, übt der Senat – nachdem die Beklagten den notwendigen Antrag gestellt haben – dahingehend aus, dass er den Rechtsstreit zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverweist.

165

Nach sorgfältiger Abwägung sämtlicher Umstände ist der Senat der Überzeugung, dass er entgegen seiner sonstigen Praxis keine Entscheidung in der Sache selbst vornimmt. Eine Zurückverweisung führt zwar regelmäßig zu einer Verteuerung und Verzögerung des Rechtsstreits, was in der Regel nicht den Interessen der Parteien entspricht, insbesondere dann nicht, wenn die Klage wie vorliegend bereits seit 2014 anhängig ist. Dem steht indes die Schwere des Verstoßes sowie der Umstand gegenüber, dass der Senat zur vollständigen Wiederholung der bereits durchgeführten Beweisaufnahme sowie der (erstmaligen) Vernehmung der von der Beklagten zu 1) benannten Zeugen, die allesamt bereits erstinstanzlich benannt worden waren, verpflichtet wäre. Diese gebotene Beweisaufnahme entspricht nicht der Funktion eines Rechtsmittelgerichts. Der Gesichtspunkt der Prozessökonomie rechtfertigt allein die Erhebung der notwendigen Beweise durch das Berufungsgericht nicht. Den Parteien würde schließlich eine Tatsacheninstanz genommen. Die Zurückverweisung dient gerade auch dem Interesse der Parteien an der Erhaltung einer Überprüfungsmöglichkeit durch die Berufungsinstanz, da dort keine umfassende zweite Tatsacheninstanz mehr eröffnet ist, sondern in erster Linie eine Fehlerprüfung stattfindet. Dies gilt umso mehr, als dass vorliegend möglicherweise bei Nichterweislichkeit der klägerischen Behauptung der Ausstellung der angegriffenen Ausführungsform auf der Messe C die weitere Behauptung der Klägerin bezüglich der Verteilung von Katalogen auf der Messe entscheidungserheblich werden könnte. Eine schnellere Erledigung des Rechtsstreits durch den Senat wäre im Übrigen angesichts seiner Geschäftsbelastung nicht zu erwarten.

166

III.

167

Der – von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung zurückgenommene und deshalb in der Sache nicht mehr zu bescheidende – Antrag gemäß Schriftsatz vom 12.07.2018 auf Änderung des Passivrubrums stellt entgegen der Auffassung der Beklagten zu 1) keine Anschlussberufung gem. § 524 ZPO dar.

168

Eine Anschlussberufung muss zwar nicht ausdrücklich als solche bezeichnet werden, da allein der objektive Inhalt des Parteibegehrens maßgeblich ist (BGH NJW 2015, 12; OLG Düsseldorf GRUR-RR 2017, 249 - Lichtemittierende Vorrichtung; OLG Düsseldorf GRUR 2015, 299 – Kupplungsvorrichtung m. w. N.), so dass grundsätzlich auch eine „verdeckte“ Anschlussberufung möglich ist. Vorliegend bietet der Schriftsatz der Klägerin vom 12.07.2018 jedoch keinen Anhalt dafür, dass die Klägerin neben der Beklagten zu 1) nunmehr auch weitere Parteien wegen Verletzung des Klagepatents in Anspruch nehmen wollte.

169

Wer Partei eines Zivilrechtsstreits ist, ergibt sich aus der in der Klageschrift bzw. in einem späteren Schriftsatz gewählten Parteibezeichnung, die als Teil einer Prozesshandlung grundsätzlich der Auslegung zugänglich ist. Maßgebend ist, welcher Sinn dieser prozessualen Erklärung bei objektiver Würdigung des Erklärungsinhalts beizulegen ist (BGH NJW-RR 2008, 582).

170

Ausgehend hiervon gibt der Schriftsatz der Klägerin vom 12.07.2018 eindeutig zu erkennen, dass der darin enthaltende Antrag auf Ergänzung des Rubrums, nicht aber auf eine Parteierweiterung auf Beklagtenseite gem. § 263 ZPO gerichtet ist. Die Klägerin hat zunächst gebeten, „das Rubrum bzgl. der Beklagten zu 1) wie vorstehend ersichtlich zu ändern.“ Vorstehend aufgeführt war „1. abm makine A.S. (sic: die Beklagte zu 1)) handelnd auch unter ABM Industries A.S. sowie ABM Industries Dis Ticaret A.S.“ Der Wortlaut spricht eindeutig dafür, dass es sich bei den genannten Firmen nach Auffassung der Klägerin um ein und dieselbe juristische Person, nämlich die Beklagte zu 1) handelt. Auch in ihrer Antragsbegründung erläutert sie zweifelsfrei, dass sie wegen der ihrer Ansicht nach gegebenen Indizien davon ausgeht, dass die Beklagte zu 1) auch unter den weiteren genannten Bezeichnungen am Markt auftritt. Sie, die Klägerin, ging mithin von Identität der (einen [1]) verklagten Partei aus.

171

IV.

172

Die Entscheidung über die Kosten der Berufung war dem Landgericht vorzubehalten, da der endgültige Erfolg der Berufung erst nach der abschließenden Entscheidung beurteilt werden kann (OLG Köln NJW-RR 1987, 1152). Die Gerichtsgebühren beider Instanzen waren gemäß § 21 Abs. 1 S. 1 GKG im aus dem Tenor ersichtlichen Umfang niederzuschlagen. Die oben im Einzelnen erläuterten wesentlichen Verfahrensmängel, auf denen die Entscheidung des Landgerichts beruht, stellen zugleich eine unrichtige Sachbehandlung im Sinne von § 21 Abs. 1 S. 1 GKG dar (OLG München NJOZ 2016, 184).

173

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 S. 1 ZPO. Auch im Falle einer Aufhebung und Zurückverweisung ist im Hinblick auf §§ 775 Nr. 1, 776 ZPO ein Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit – allerdings ohne Abwendungsbefugnis – geboten (BGH JZ 1977, 232; OLG München NJW 2011, 3729).

174

Die Revision war nicht zuzulassen. Gründe, die die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO rechtfertigen, sind nicht gegeben. Weder hat die Sache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert der Aspekt der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die Entscheidung weicht nicht von der höchst- oder obergerichtlichen Rechtsprechung ab und betrifft einen Einzelfall, der keine grundlegenden Rechtsfragen aufwirft.

175

Streitwert des Berufungsverfahrens: 500.000,00 €.

176

X                                                                      Y                                                                       z