Oberlandesgericht Düsseldorf, 15 U 29/17

G r ü n d e

Der 15. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf ist zur Entscheidung über die Berufung der Klägerin sachlich nicht zuständig, weil es sich um ein in die ausschließliche Zuständigkeit der Kartellgerichte fallendes Berufungsverfahren gemäß §§ 91, 87 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) handelt (nachstehend unter A.). Auf den Hilfsantrag der Klägerin ist der gesamte Berufungsrechtsstreit in entsprechender Anwendung des § 281 ZPO an den zur Entscheidung über das Rechtsmittel in der vorliegenden Kartellzivilsache zuständigen 1. Kartellsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf zu verweisen (nachstehend unter B.).

Gemäß § 91 GWB entscheidet der Kartellsenat u.a. über die Berufung gegen Endurteile in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten i.S.v. § 87 S. 1 GWB. Nach § 87 S. 2 GWB gilt § 87 S. 1 GWB u.a. dann, wenn die Entscheidung eines Rechtsstreits ganz oder teilweise von einer Entscheidung, die nach dem GWB zu treffen ist, oder von der Anwendbarkeit des Art. 101 oder des Art. 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) abhängt. Die Zuständigkeit der Kartellgerichte geht ihrem Sinn und Zweck nach sämtlichen anderen Zuständigkeitsregelungen vor, selbst wenn sie ihrerseits Sonderzuständigkeiten (wie z.B. § 143 Abs. 1 PatG) betreffen (BGHZ 114, 218, 220 ff; Dicks, in: Loewenheim u.a., Kartellrecht, 3. A., 2016, § 87 GWB Rn. 23).

Sämtliche Voraussetzungen der §§ 91 S. 2, 87 S. 2 GWB sind erfüllt.

Da die Klägerin die Beklagte wegen Patentverletzung auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Rechnungslegung, Rückruf und Vernichtung, Feststellung der Schadensersatzpflicht sowie Erstattung vorgerichtlicher Abmahnkosten aus Art. 64 Abs. 1 EPÜ i. V. m. §§ 139 Abs. 1 und 2, 140a Abs. 1 und 3, 140b PatG, §§ 242, 259 BGB in Anspruch nimmt, handelt es sich um eine vor einem ordentlichen Gericht anhängige bürgerlich-rechtliche Rechtsstreitigkeit i.S.v. § 87 GWB.

II.

Die Entscheidung des Rechtsstreits hängt – zumindest teilweise – von der zwingenden Klärung einer sog. kartellrechtlichen Vorfrage i.S.v. § 87 S. 2 GWB ab.

Die Parteien streiten u.a. um die kartellrechtliche Wirksamkeit des „X“ zwischen der W-Gruppe, zu der die Klägerin gehört, und der Y-Gruppe (nachfolgend „X“, Anlage rop 2, deutsche Übersetzung in Anlage rop 2a), auf den die Beklagte gegenüber dem mit der Klage erhobenen Vorwurf der Patentverletzung als Abnehmerin der Unterlizenznehmerin A., Ltd. (nachfolgend A.) von Y ein Nutzungsrecht und daraus folgend den Einwand der Erschöpfung stützt. Die Klägerin macht u.a. geltend, das X sei wegen eines Verstoßes gegen kartellrechtliche Bestimmungen (Art. 101 Abs. 2 AEUV bzw. § 134 BGB i.V.m. § 1 ff. GWB) nichtig. Dies betrifft eine geradezu „klassische“ kartellrechtliche Vorfrage (vgl. Dicks, a.a.O., § 87 GWB Rn. 17 m.w.N.).

Wie sich aus dem Wortlaut des § 87 S. 2 GWB („abhängt“) allerdings ergibt, muss die kartellrechtliche Vorfrage auch entscheidungserheblich in dem Sinne sein, dass der Rechtsstreit ohne deren Beantwortung nicht entschieden werden kann (statt aller: Dicks, a.a.O., § 87 GWB Rn. 19). Dies bedeutet – negativ definiert –, dass der Kartellsenat dann nicht zuständig ist, wenn der Rechtsstreit auch ohne die Klärung der kartellrechtlichen Vorfrage bereits entscheidungsreif ist (vgl. Dicks, a.a.O., § 87 GWB Rn. 19). Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 87 S. 2 GWB („…oder teilweise… abhängt.“) reicht es für die Begründung der Zuständigkeit des Kartellsenats schon aus, wenn der Mangel der Entscheidungsreife ohne Klärung der kartellrechtlichen Vorfrage zumindest einen Teil des Rechtsstreits betrifft (s. zur in § 88 GWB geregelten kumulativen Geltendmachung von kartellrechtlichen und nicht-kartellrechtlichen Streitgegenständen näher unten).

Die Anwendung vorstehender Grundsätze auf den Einzelfall führt zu dem Ergebnis, dass die Entscheidung des Rechtsstreits von der Beantwortung der kartellrechtlichen Vorfrage abhängt. Bei der für die Beurteilung der Vorgreiflichkeit gebotenen Ausblendung des Kartellrechtseinwandes lässt sich (zumindest derzeit) nicht tatrichterlich feststellen – jedenfalls nicht ohne eine Beweisaufnahme, deren Durchführung indes nicht dem 15. Zivilsenat, sondern dem Kartellzivilsenat obliegen würde (vgl. näher unten) –, dass der Erschöpfungseinwand der Beklagten keinen Erfolg hat und die Patentverletzungsklage daher begründet ist. Ist das X wegen Verstoßes gegen Kartellrecht insgesamt nichtig, kann sich die Beklagte hingegen nicht auf Erschöpfung berufen.

Allein auf die Erschöpfung kommt es für die Begründetheit der Klage an, weil - unstreitig - die angegriffene Ausführungsform von der Lehre des Klagepatents Gebrauch macht, die Beklagte durch Anbieten und Inverkehrbringen der angegriffenen Ausführungsform in der Bundesrepublik Deutschland Benutzungshandlungen vorgenommen hat und es sich um den einzigen von der Beklagten erhobenen Einwand gegenüber sämtlichen Klageansprüchen (siehe oben) handelt.

Ein Patent gewährt seinem Inhaber ein zeitlich begrenztes Ausschließlichkeitsrecht, weshalb grundsätzlich allein dem Patentinhaber die Befugnis zusteht, die in dem Patent geschützte Erfindung zu benutzen und zu verwerten. Übt der Patentinhaber sein Ausschließlichkeitsrecht aus, indem er oder mit seiner Zustimmung ein Dritter Exemplare des patentgeschützten Erzeugnisses in Deutschland, in der EU oder in einem dem EWR angehörigen Staat in den Verkehr gebracht hat, ist das Ausschließlichkeitsrecht hinsichtlich dieser Exemplare erschöpft. Durch das erstmalige Inverkehrbringen des patentgeschützten Erzeugnisses hat der Patentinhaber das ihm gewährte Recht „verbraucht“ und seine Befugnis verloren, dem Abnehmer oder Dritten den bestimmungsgemäßen Gebrauch des geschützten Erzeugnisses zu verbieten. Der rechtmäßige Erwerber eines solchen Exemplars ist fortan befugt, dieses bestimmungsgemäß zu gebrauchen, an Dritte zu veräußern oder zu einem dieser Zwecke Dritten anzubieten. Infolgedessen stellt der bestimmungsgemäße Gebrauch eines solchen Exemplars – auch durch nachfolgende Erwerber – keine Patentverletzung dar (BGH, GRUR 2012, 1118 – Palettenbehälter II; BGH, GRUR 2018, 170 – Trommeleinheit, jeweils m.w.N.). Die tatsächlichen Voraussetzungen der Erschöpfung sind nach allgemeinen Grundsätzen von demjenigen darzulegen und zu beweisen, der wegen Patentverletzung in Anspruch genommen wird (BGH, GRUR 2000, 299 – Karate m.w.N.).

Verbraucht ist das Patentrecht auch im Hinblick auf solche Erzeugnisse, die Dritte mit Zustimmung des Patentinhabers in den Verkehr gebracht haben. Dies ist zu bejahen, wenn beide wirtschaftlich miteinander verbunden sind. Eine solche Verbundenheit besteht bei einem Lizenzvertrag, mithin wenn der Patentinhaber dem Dritten eine Lizenz am Klagepatent erteilt hat und der Lizenznehmer im Rahmen der erteilten Lizenz handelt (BGH, GRUR 1967, 676; OLG Düsseldorf, Urteil vom 28.01.2010 – 2 U 131/08 – interframe dropping). Überschreitet der Lizenznehmer hingegen die Grenzen des durch den Lizenzvertrag übertragenen Benutzungsrechts am Patent, tritt keine Erschöpfung ein, sondern es liegt eine Patentverletzung vor (vgl. Benkard/Ullmann/Deichfuß, Patentgesetz, 11. A., 2015, § 15 PatG Rn. 74). Fehlt es an einer wirtschaftlichen Verbundenheit, was auch der Fall ist, wenn der Lizenzvertrag nicht wirksam zustande gekommen, nichtig oder beendet ist, so ist maßgeblich, ob der Patentinhaber tatsächlich mit den Benutzungshandlungen des Dritten einverstanden ist. Diese Zustimmung muss nicht ausdrücklich erfolgt sein. Erforderlich ist jedoch ein Verhalten, welches den sicheren Schluss zulässt, dass der Patentinhaber mit dem Inverkehrbringen einverstanden ist. Eine bloße Duldung patentverletzender Handlungen genügt nicht (Benkard/Scharen, a.a.O., § 9 PatG Rn. 23 m. w. N.).

Im vorliegenden Fall fehlt es an einer tatsächlichen Zustimmung der Klägerin, weil sie ausweislich ihres Schreibens vom 16.11.2015 (Anlage K 9) unmittelbar nach Beginn des Vertriebs im Oktober 2015 die Benutzung des Klagepatents durch die angegriffene Ausführungsform beanstandete. Für die Frage der Erschöpfung kommt es somit entscheidend darauf an, ob das X wirksam ist und dieser Lizenzvertrag der Beklagten in der „Lizenzkette“ ein Nutzungsrecht vermittelt.

Diese Frage lässt sich ohne Beantwortung der kartellrechtlichen Vorfrage nicht abschließend klären, weil im Übrigen nicht feststellbar ist, dass das Ausschließlichkeitsrecht der Klägerin nicht erschöpft ist. Somit steht (zumindest derzeit) der Einwand der Erschöpfung einem Erfolg der Patentverletzungsklage entgegen, es sei denn, Ziff. 2.3 X ist kartellrechtswidrig und die Regelung über die Vergabe von Unterlizenzen insgesamt nichtig, da letzteres auch die Unwirksamkeit des Unterlizenzvertrages zwischen der Hauptlizenznehmerin Y und A. vom 01.07.2015 (nachfolgend „SAA“, Anlage rop 5, deutsche Übersetzung in Anlage rop 5a) betreffend die W Fold-Down-Patente, zu denen das Klagepatent gehört, nach sich zöge und die Beklagte infolgedessen die angegriffene Ausführungsform nicht mit Zustimmung der Klägerin anbieten und in Verkehr bringen würde.

aa)

Ohne Erfolg stellt die Klägerin die Wirksamkeit des X unter Hinweis auf das Schreiben des Herrn B vom 18.12.2009 (Anlage rop 2a, letzte Seite) in Frage.

In dem genannten Schreiben, welches Herr B (als CEO der Y AG) an die W. W GmbH & Co. KG richtete, heißt es:

„… neben gestriger Mail weisen wir mit dieser Nebenabrede darauf hin, dass der von uns unterschriebene Vertrag der Genehmigung aus der nächsten Vorstandssitzung der V AG unterzeichnet wurde…“.

Es bedarf für die vorliegende Entscheidung keiner abschließenden rechtlichen Einordnung der betreffenden „Nebenabrede“. Nimmt man zugunsten der Klägerin an, dass das vorzitierte Schreiben der Gegenseite spätestens zugleich mit dem X zuging (§ 130 BGB), entfällt nach keiner der denkbaren Auslegungsvarianten die Entscheidungserheblichkeit der kartellrechtliche Vorfrage.

aaa)

Erblickt man - wie die Beklagte - in den betreffenden Ausführungen des Herrn B einen bloßen Widerrufsvorbehalt, wäre das X mangels eines hernach erfolgten Widerrufs durch die Y-Gruppe wirksam.

bbb)

Legt man die betreffenden Ausführungen des Herrn B als einen auf das X als solches (und nicht auf die Vertretungsmacht der einzelnen Unterzeichner) bezogenen Genehmigungsvorbehalt entsprechend §§ 182, 184 BGB aus, so gilt Folgendes:

(1)

Wenn die Wirksamkeit eines Vertrags von der Zustimmung eines Dritten (hier: der V AG, also der damaligen Muttergesellschaft der Y-Gruppe) abhängt, so kann die Erteilung sowie die Verweigerung der Zustimmung sowohl dem einen (hier: W) als auch dem anderen Teil (hier: den am X beteiligten Unternehmen der Y-Gruppe) gegenüber erklärt werden (§ 182 Abs. 1 BGB). Der Zustimmungsberechtigte hat unter beiden möglichen Empfangspartnern die Wahl, wobei die Zustimmung auch durch schlüssiges Verhalten gegenüber einem der möglichen Erklärungsadressaten erfolgen kann (MüKo BGB/Bayreuther, 7. A. 2015, § 182 Rn. 6 und Rn. 10). Es kann bereits genügen, dass der Zustimmungsberechtigte das betreffende Rechtsgeschäft als gültig behandelt (vgl. BGH, WM 1990, 1573; Palandt/Ellenberger, BGB, 77. A., 2018, § 182 Rn. 3). Sofern nicht im Einzelfall die Voraussetzungen des § 177 Abs. 2 S. 2 BGB vorliegen, ist die Genehmigung nicht fristgebunden, sondern kann auch noch „nach Jahr und Tag“ erklärt werden (vgl. Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 184 Rn. 2).

Wird der Abschluss eines Rechtsgeschäfts von der „Zustimmung“ eines Dritten abhängig gemacht, ist solches im Zweifel (§§ 133, 157 BGB) als die Vereinbarung einer (aufschiebenden) Bedingung (§ 158 Abs. 1 BGB) anzusehen (MüKo BGB/Bayreuther, 7. A. 2015, vor § 182 Rn. 22). Auf ein solches rechtsgeschäftlich begründetes Zustimmungserfordernis finden die §§ 182, 184 BGB zumindest entsprechende Anwendung (BeckOK BGB/Bub, 47. Ed. § 182 Rn. 4 m.w.N. zum Meinungsstand).

(2)

Vor diesem Hintergrund lassen nach Auffassung des Senats zumindest die Schreiben vom 13.12.2011 (Anlage rop 9 des beigezogenen Parallelverfahrens vor dem Senat I-15 U 28/17) und vom 09.11.2011 (Anlage rop 29) jeweils für sich den Rückschluss zu, dass der Vorstand der V AG das X als gültig behandelte. Mangels einer Aufforderung i.S.v. § 177 Abs. 2 S. 2 analog BGB war die Genehmigung insbesondere nicht fristgebunden.

Aus den Ausführungen des Herrn B in Anlage rop 9 ergibt sich (mittelbar), dass der Vorstand der V AG u.a. mit der im X vorgenommenen Verteilung von Lizenzeinnahmen zwischen W und Y einverstanden war und eine abweichende Regelung des Verteilungsschlüssels für einen beabsichtigten Vertragsschluss zwischen W und U ausdrücklich ablehnte.

Gemäß dem Inhalt des Schreibens gemäß Anlage rop 29 erklärte das Vorstandsmitglied T im Namen (des Vorstandes) der V AG gegenüber der W. W GmbH & Co. KG, dass die im Bereich Fold-Down vereinbarte „50/50-Regelung“ für die Verteilung der Lizenzeinnahmen zwischen W und Y weiter gelte. Auch daraus lässt sich zweifelsohne folgern, dass der Vorstand der V AG das X gegenüber der W-Gruppe als gültig behandelte.

Selbst wenn man den vorstehenden Schlussfolgerungen nicht näher treten wollte, wäre jedenfalls Folgendes zu beachten: Die (für die tatsächlichen Voraussetzungen der Erschöpfung darlegungs- und beweisbelastete, s. o.) Beklagte hat zum Beweis der Tatsache, dass der gesamte Vorstand der V AG dem X zustimmte, von der Wirksamkeit des X ausging, sogar auf dessen Verbindlichkeit hinwies und dass insbesondere das an W gerichtete Schreiben gemäß Anlage rop 29 im Namen des gesamten Vorstandes der V AG verfasst war, ordnungsgemäß Beweis gem. § 373 ZPO durch Vernehmung des Zeugen T angetreten (Schriftsatz vom 18.09.2018, S. 6, Ziffer III., Blatt 398 GA i.V.m. Berufungserwiderung, S. 10, Blatt 268 unten GA). Soweit die Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat die Auffassung vertrat, dem Beweisantritt dürfe mangels substantiierten Vortrages der Beklagten nicht nachgegangen werden, verkennt sie, dass ständiger Rechtsprechung des BGH zufolge gilt (s. statt aller zuletzt BGH, Urteil vom 21.06.2018 - IX ZR 129/17 = BeckRS 2018, 14931 m.w.N.): Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Dabei ist unerheblich, wie wahrscheinlich die Darstellung ist und ob sie auf eigenem Wissen oder auf einer Schlussfolgerung aus Indizien beruht. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen. Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen.

Nach den oben beschriebenen Anforderungen an eine Genehmigung i.S.v. §§ 182, 184 BGB kommt es hier auf die Einzelheiten des Zeitpunktes sowie die Art und Weise der behaupteten Genehmigungserteilung nach dem materiellen Recht nicht an. Es ist für die Wirksamkeit der - wie ausgeführt - gerade nicht fristgebundenen Genehmigung insbesondere nicht maßgeblich, ob diese bereits in der nächsten Vorstandssitzung der V AG erfolgte. Völlig überspannte Anforderungen stellt die Klägerin mithin, soweit sie meint, die Beklagte habe im Detail dartun müssen, wann, wo und mit welchem Ergebnis (welcher Stimmenmehrheit) der Vorstand der V AG über die Genehmigung abgestimmt habe, und ein entsprechendes Protokoll vorlegen müssen.

Der erstmals in der Berufungsinstanz erfolgte Beweisantritt der Beklagten ist nach § 531 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 2 ZPO auch zuzulassen, weil das Landgericht diesen Aspekt für unerheblich hielt. Das Erstgericht hat vielmehr darauf abgestellt, dass die „Nebenabrede“ erst nach Abschluss des X erfolgt und daher unerheblich sei. Im Übrigen hat es gemeint, die Vertragsparteien hätten das X jedenfalls „gelebt“.

Die etwaig erforderliche Beweisaufnahme obläge entsprechend dem Sinn und Zweck der §§ 91, 87 GWB einhelliger Auffassung nach dem Kartellsenat (vgl. Dicks, a.a.O., § 87 GWB Rn. 19 m.w.N.) und ist daher keineswegs vorab vom 15. Zivilsenat durchzuführen.

Kein anderes Ergebnis ergäbe sich, wenn man vorliegend die §§ 182 ff. BGB nicht (analog) heranziehen wollte. In diesem Falle wäre aus oben genannten Gründen anzunehmen, dass die aufschiebende Bedingung (§ 158 Abs. 1 BGB) in Gestalt der Genehmigung des X durch die V AG eingetreten ist. Zumindest müsste über die behauptete Genehmigung (vom Kartellsenat) Beweis erhoben werden.

ccc)

Das unter (2) Ausgeführte gilt entsprechend, wenn man die „Nebenabrede“ gemäß Schreiben des Herrn B vom 18.12.2009 (Anlage rop 2a, letzte Seite) - wie nicht - so interpretieren wollte, dass die Vertretungsmacht des Herrn B und/oder der weiteren für die Y-Gruppe handelnden Unterzeichner (mit Wirkung auch im Außenverhältnis) beschränkt gewesen sei. In diesem Falle hinge die Wirksamkeit des X von einer Genehmigung i.S.v. § 177 BGB ab, die mangels Aufforderung zur Erteilung der Genehmigung - auch insoweit - unbefristet erfolgen konnte (§ 177 Abs. 2 S. 2 BGB). Wiederum wäre mithin zumindest im Wege einer (dem Kartellsenat obliegenden) Beweisaufnahme tatrichterlich zu klären, ob die Genehmigung erteilt worden war. Abgesehen davon hat die Beklagte zudem ordnungsgemäß Zeugenbeweis gem. § 373 ZPO angetreten für die Existenz der Vertretungsmacht aller für die Y-Gruppe handelnden Unterzeichner des X (Berufungserwiderung, S. 9, Blatt 267 unten GA).

bb)

Wie der Senat im Beschluss vom heutigen Tage im Parallelverfahren I-15 U 28/17 erläutert hat, dringt die Klägerin auch nicht mit dem – im vorliegenden Rechtsstreit ohnehin nur durch Bezugnahme auf das Parallelverfahren angeführte – Argument durch, das X entbehre mit Blick auf Ziff. 4.1 X der rechtlichen Wirksamkeit, weil die am 17.12.2009 ausgesprochene Kündigung (Anlage B 27 des Parallelverfahrens) des sog. „Alten U-Vertrages“ aus dem Jahre 2008 ihrerseits nicht wirksam erfolgt und der Klägerin sowie den weiteren unterzeichnenden Unternehmen der W-Gruppe die Erfüllung der Pflichten aus dem X folglich unmöglich gewesen sei. Auf die dortigen Ausführungen des Senats wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen.

cc)

Des Weiteren macht die Klägerin vergeblich geltend, dass das X Y nicht das Recht gewähre, Unterlizenzen an W Fold-Down-Patenten für LVT (Luxury Vinyl Tile)-Produkte zu gewähren und deswegen keine Erschöpfung eingetreten sei. Die gebotene Auslegung nach Maßgabe der §§ 133, 157 BGB (zu den Auslegungskriterien Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 133 Rn. 1, 14-18 m.w.N.; diese finden auch bei Lizenzverträgen Anwendung, vgl. Benkard/Ullmann/Deichfuß, a.a.O., § 15 PatG Rn. 116 m.w.N.), führt vielmehr zu dem Ergebnis, dass LVT-Produkte vom X umfasst sind.

aaa)

Das X nimmt an keiner Stelle LVT-Produkte vom Recht zur Vergabe von Unterlizenzen aus noch beschränkt es dieses Recht auf bestimmte Produktgruppen. Stattdessen ergibt der systematische Zusammenhang mit dem Hauptvertrag, dem Cross License Agreement between Y and the W Group (nachfolgend „CLA“, Anlage rop 1, deutsche Übersetzung in Anlage rop 1a), dass die Vertragsparteien berechtigt sind, Unterlizenzen auch für LVT-Produkte zu vergeben.

Nach den Definitionen in Ziff. 2 CLA sind alle „Produkte“, die in den Bereich von zumindest einem Anspruch von zumindest einem der „Patente“ gemäß den Anhängen zum CLA fallen, vom Lizenzvertrag zwischen W und Y umfasst. Nach Anhang B des CLA gehören dazu unstreitig auch Patente, die ausschließlich LVT-Produkte betreffen, es handelt sich somit bei LVT um „Produkte“ im Sinne des CLA.

Das X erklärt nun in Ziff. 1.1 alle Definitionen des CLA zwingend auch im Hinblick auf die Vergabe von Unterlizenzen für anwendbar, sofern dies im X nicht anderweitig geregelt ist. Eine solche abweichende Regelung existiert aber bezogen auf die erfassten Produkte oder Patente nicht. Vielmehr gewähren sich die Parteien in Abschnitt 2, der die Gewährung von Unterlizenzen regelt, wechselseitig ein Recht zur Unterlizenzierung, ohne dieses Recht auf bestimmte Produktgruppen zu begrenzen. Auch die Regelung in Ziff. 3.2 X schränkt den Inhalt oder die sachliche Reichweite dieses Rechts nicht ein. Sie betrifft nach ihrem eindeutigen Wortlaut allein die Höhe der Gegenleistung für das Recht zur Gewährung der (Unter-) Lizenzen, wobei sie eine 50/50-Teilung der Lizenzzahlungen zwischen den Vertragsparteien anordnet und für bestimmte Bodenarten Mindestlizenzgebühren festlegt. Die genannten Regelungen legen daher insgesamt nahe, dass sich das Recht zur Unterlizenzierung auf sämtliche im CLA genannten Produkte erstrecken sollte und damit auch auf LVT-Produkte.

bbb)

Dieses Verständnis wird durch den Zweck des X bestätigt, der nicht nur im X selbst, insbesondere in Ziff. 2.3 X zum Ausdruck gekommen ist, sondern sich auch dem Inhalt der Vertragsverhandlungen entnehmen lässt und im Zeitpunkt des Vertragsschlusses weiterhin maßgeblich war, wie sich aus späteren Erklärungen von Vertretern beider Vertragsparteien ergibt.

Dieser Zweck des X besteht nicht allein darin, die Vergabe von Unterlizenzen zu vereinfachen. Ausweislich des Gesprächsprotokolls vom 15.09.2009 (Anlage rop 9), das unstreitig den Inhalt eines gemeinsamen Gesprächs vom Vortag zutreffend wiedergibt, beabsichtigten die Vertragsparteien vielmehr insbesondere, ihre jeweilige Fold-Down-Technologie zu bündeln, um sie auf dem Markt durchzusetzen und zu etablieren. Im X umgesetzt worden ist dieses Ziel durch Ziff. 2.3 X mit der wechselseitigen Verpflichtung der Vertragsparteien, bei jeder Gewährung einer Lizenz an einem Fold-Down-Patent zwingend auch eine Unterlizenz an den Fold-Down-Patenten der jeweils anderen Vertragspartei zu vergeben. Da regelmäßig die eigenen Fold-Down-Patente in ihrer Gesamtheit als Portfolio lizensiert werden, bewirkt diese Bestimmung eine Bündelung der Fold-Down-Patente beider Vertragsparteien. Ziel der gemeinsamen Vermarktung ist es nach Erklärungen von beiden Seiten, die in nach Abschluss des X veröffentlichten Pressemitteilungen von W wiedergegeben sind, die Fold-Down-Technologie zum Verlegestandard zu machen (vgl. Anlagen rop 10, 32). Von wesentlicher Bedeutung für die Frage, ob LVT-Produkte davon umfasst sind, ist nun, dass sowohl in den Vertragsverhandlungen als auch in den Erklärungen nach Vertragsschluss stets die Vermarktung der „Fold-Down-Technologie“ hervorgehoben wird. Hingegen ist an keiner Stelle davon die Rede, dass sich das X auf bestimmte Produktgruppen beschränken oder LVT davon ausgenommen sein soll. Zudem bezeichnet „Fold-Down-Technologie“ allgemein eine Verlegetechnik, die nicht an eine bestimmte Bodenart gekoppelt, sondern bei verschiedenen Bodenarten einsetzbar ist. Daher wird das Ziel, die Fold-Down-Technologie auf dem Markt zu etablieren und sogar zum Verlegestandard zu machen, am besten erreicht, wenn das X sämtliche geeignete Bodenarten umfasst. Das gilt besonders für sich zukünftig entwickelnde Märkte. Ist für die Klägerin – wie von ihr vorgetragen – bei Vertragsschluss bereits absehbar gewesen, dass LVT ein lukrativer Zukunftsmarkt ist, so war dies kein Grund, die entsprechenden Produkte von dem Recht zur Vergabe von Unterlizenzen auszunehmen, sondern eine Bündelung und gemeinsame Vermarktung der Fold-Down-Technologie auch für diese neue Produktgruppe sinnvoll, um sich von Anfang an gemeinsam mit Y einen Vorsprung gegenüber Wettbewerbern zu verschaffen. Die Klägerin wendet ohne Erfolg ein, dass sie bei LVT eine Vorreiterrolle gespielt habe und deswegen Y nicht habe ein Recht zur Unterlizenzvergabe an diesen Produkten einräumen wollen. Sollte dies tatsächlich so gewesen sein, hätte aus ihrer Sicht nichts näher gelegen, als für LVT-Produkte in Abschnitt 2 des X eine Ausnahme vorzusehen. Dies ist nicht geschehen und sie hat auch sonst einen solchen Willen nicht deutlich gemacht, weshalb er für Y auch nicht erkennbar war und bei der Auslegung nicht zu berücksichtigen ist.

ccc)

Die Klägerin macht vergeblich geltend, zwischen den beiden Parteien habe Einigkeit darüber bestanden, dem jeweiligen Vertragspartner das Recht zur Unterlizensierung ausschließlich für die in Ziff. 3.2 S. 2 X genannten Bodenarten einzuräumen. Es habe ihrem gemeinsamen Willen entsprochen, dass bei Vergabe einer Unterlizenz stets eine Mindestlizenzgebühr greife und 50 % davon an den Patentinhaber abzuführen seien. Daher bestehe ein Recht zur Unterlizensierung nur für diejenigen Bodenarten, für die eine Mindestlizenzgebühr festgelegt sei. Erstrecke man dieses Recht auch auf andere Bodenarten und wende man bei ihnen schlicht die in Satz 1 geregelte 50/50-Aufteilung an, bestehe die Gefahr, dass der die Unterlizenz gewährende Vertragspartner im Rahmen eines größeren Patentportfolios eine willkürliche Aufteilung zu Lasten der Fold-Down-Patente vornehme und der Patentinhaber praktisch leer ausgehe.

(1)

Es kann dahinstehen, ob dieser Argumentation bereits entgegensteht, dass LVT-Produkte nach dem allein maßgeblichen Verständnis der Vertragsparteien bei Abschluss des X zur Bodenart „Laminat“ gehörten und somit für sie eine Mindestlizenzgebühr von 0,14 Euro pro qm gilt.

Dafür spricht indes, dass die Klägerin nur wenige Monate zuvor im Second Amendment zu einem Lizenzvertrag mit dem Unternehmen Flooring Industries Ltd. (Anlage rop 14, deutsche Übersetzung in Anlage rop 14a) LVT-Produkte unter Laminatprodukte gefasst hat. Soweit sich aus von ihr angeführten Tatsachen und Unterlagen (Anlagen K 21, K 37-38) ergibt, dass auf dem Markt strikt zwischen LVT und Laminat als verschiedenen Bodenarten differenziert wird, stammen sie aus der Zeit (deutlich) nach dem Zustandekommen des X und treffen daher keine belastbare Aussage über das Verständnis der Vertragsparteien bei Vertragsschluss. Auch der weitere Einwand der Klägerin, die festgelegte Mindestlizenzgebühr von 0,14 Euro pro qm sei für LVT-Produkte deutlich zu niedrig, verfängt nicht. Sie hat selbst vorgetragen, es habe sich im Jahr 2009 bei LVT um einen Zukunftsmarkt gehandelt, so dass demzufolge seinerzeit noch nicht konkret absehbar war, wie erfolgreich LVT-Produkte auf dem Markt sein und wie sich daher die Lizenzgebühren entwickeln würden. Außerdem sieht der Unterlizenzvertrag, den W mit HDM-Dammers kurz nach Abschluss des X im Jahr 2010 schloss (Anlage rop 11), u.a. für LVT-Produkte eine Lizenzgebühr vor, die mit 0,20 Euro pro qm nicht erheblich über 0,14 Euro liegt. Unabhängig von der Frage, ob dieser Unterlizenzvertrag – wofür dessen Regelung in Ziff. 8.1 A spricht – auf Grundlage des X abgeschlossen worden ist, ist die geringe Höhe der Lizenz ein Indiz dafür, dass aus damaliger Sicht eine Mindestlizenzgebühr von 0,14 Euro auch für LVT-Produkte nicht unangemessen war.

(2)

Selbst wenn LVT-Produkte von den in Ziff. 3.2 S. 2 X festgelegten Mindestlizenzgebühren nicht erfasst sein sollten, so erstreckt sich das im X vereinbarte Recht zur Vergabe von Unterlizenzen gleichwohl auf diese Produktgruppe.

Die Vertragsparteien hatten zwar den gemeinsamen Willen, für sämtliche von der Unterlizenzvergabe betroffene Produkte Mindestlizenzgebühren festzulegen. Dies ergibt sich aus den erstmals in der Endfassung des X zusätzlich aufgenommenen Furnier-Oberflächenprodukten und insbesondere aus der Email von W vom 08.12.2009 (Anlage K 17), in der es ausdrücklich heißt, mit der von ihr gewünschten Festlegung von Mindestlizenzgebühren solle verhindert werden, dass eine Vertragspartei mit einem Dritten einen zu günstigen Lizenzsatz vereinbare. Davon ausgehend ist die in Ziff. 3.2 S. 1 X bestimmte hälftige Aufteilung der Lizenzgebühren nach dem für Y erkennbaren Willen von W keine geeignete Auffangregelung für Produktgruppen, für die keine Mindestlizenzgebühr bestimmt worden ist, weil sie allein der Vereinbarung eines sehr niedrigen Lizenzsatzes für die Fold-Down-Patente gegenüber einem Dritten im Rahmen eines größeren Patentportfolios nicht entgegenwirken kann.

Sollten LVT-Produkte nicht zu den Laminatprodukten gehören (siehe oben), liegt daher eine Regelungslücke vor, die gemäß Ziff. 17.1 CLA i.V.m. Ziff. 1.1 S. 3 X durch ergänzende Vertragsauslegung zu schließen ist. Grundlage für die Ergänzung des Vertragsinhalts ist der hypothetische Parteiwille. Es ist darauf abzustellen, was redliche und verständige Parteien in Kenntnis der Regelungslücke nach dem Vertragszweck und bei sachgemäßer Abwägung ihrer beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben vereinbart hätten (BGH, NJW-RR 2008, 562 m.w.N.). Dabei ist zunächst an den Vertrag selbst anzuknüpfen; die darin enthaltenen Regelungen und Wertungen, sein Sinn und Zweck sind Ausgangspunkt der Vertragsergänzung (BGH, NJW-RR 2005, 1421 m.w.N.). Wie bereits dargelegt, sieht die in Ziff. 2 X getroffene Regelung in Verbindung mit dem Hauptvertrag vor, dass die Vertragsparteien für alle Produkte, die in den Bereich eines der in den Anhängen des CLA aufgeführten Fold-Down-Patente fallen, das Recht zur Vergabe von Unterlizenzen erhalten, ohne insoweit einer vorherigen Zustimmung des jeweiligen Vertragspartners zu bedürfen. Ferner ist in Ziff. 3.1 X bestimmt, dass für die Vergabe von Unterlizenzen Lizenzgebühren an die andere Vertragspartei zu zahlen sind. Auf diese Weise regelt das X, dass jede Vertragspartei gegen Zahlung von Lizenzgebühren Unterlizenzen auch für LVT-Produkte gewähren darf. Eine Regelungslücke besteht somit nur bezogen auf die Höhe der für die Unterlizensierung zu zahlenden Mindestlizenzgebühren, mithin im Hinblick auf die Höhe der Gegenleistung. Infolgedessen hätten die Parteien den Vertrag dadurch ergänzt, dass sie entweder eine bestimmte Mindestlizenzgebühr für LVT-Produkte festgelegt oder Regelungen getroffen hätten, mit deren Hilfe eine Mindestlizenzgebühr bestimmt werden kann (z. B. §§ 315 ff. BGB). Da die Regelungslücke allein die Höhe der Gegenleistung betrifft, hätten sie hingegen nicht vereinbart, dass für LVT-Produkte nur das CLA gilt, mithin eine Unterlizensierung nur im Einzelfall mit vorheriger Zustimmung der anderen Vertragspartei (an der es hier fehlt) zulässig ist. Denn letzteres entsprach dem status quo des Hauptvertrages (vgl. Ziffer 13.4 CLA), der indes mit dem X und insbesondere den Regelungen in Ziff. 2.1 und 2.3 X hin zu einem allgemeinen Recht zur Vergabe von Unterlizenzen geändert werden sollte, und zwar für sämtliche „Produkte“ (siehe oben). Zudem würde bei einer erforderlichen Einwilligung im jeweiligen Einzelfall der Zweck des X nicht erreicht, die Fold-Down-Technologie auf dem Markt zu etablieren und als Verlegestandard durchzusetzen, weil dann eine Vertragspartei die Vergabe von Unterlizenzen für ganze Produktgruppen blockieren könnte.

Im vorliegenden Rechtsstreit nicht geklärt zu werden braucht die Höhe der Mindestlizenzgebühr für LVT. Entscheidend ist allein, dass eine etwaige Regelungslücke bei den Lizenzgebühren für LVT-Produkte keine Auswirkungen auf die Wirksamkeit des X und damit auf das Recht von Y zur Vergabe von Unterlizenzen hätte. Sie stünde damit einer Erschöpfung nicht entgegen.

dd)

Die von der Klägerin geltend gemachten Verstöße gegen Regelungen des X berühren die Entscheidungserheblichkeit der kartellrechtlichen Vorfrage nicht. Soweit sie das Recht zur Unterlizenzvergabe betreffen, sind sie – zumindest nach dem substantiierten, unter Beweis gestellten Vorbringen der Beklagten – eingehalten worden. Im Übrigen stehen sie dem Einwand der Erschöpfung bereits im Ansatz nicht entgegen, weil eine etwaige Vertragsverletzung die Wirksamkeit des Lizenzvertrages und damit der Unterlizenzvergabe nicht berührt.

aaa)

Es ist nicht festzustellen, dass die Y AB der A. mit dem SAA vom 08.12.2015 nicht wirksam eine Unterlizenz u. a. am Klagepatent erteilt hat.

(1)

Die A. ist nach dem substantiierten Vorbringen der Beklagten, für den sie zudem Beweis angetreten hat, Herstellerin von Fußbodenpaneelen im Sinne von Ziff. 2.1 X. Die Beklagte hat einen entsprechenden Internetausdruck vorgelegt (Anlage rop 12) und Zeugenbeweis für die Herstellereigenschaft angetreten (Duplik, S. 18, Blatt 95 GA; Berufungserwiderung, S. 2, Blatt 260 GA). Eine etwaige Beweisaufnahme obläge erforderlichenfalls wiederum dem Kartellsenat.

(2)

Wie das Landgericht bereits zutreffend ausgeführt hat, ist die Erteilung der Unterlizenz an die A. durch die Y AB erfolgt und diese – vorbehaltlich der Beantwortung der kartellrechtlichen Vorfrage – wirksam. Dies greift die Klägerin mit der Berufung zu Recht nicht gesondert an, weshalb insoweit zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil verwiesen wird.

bbb)

Dahinstehen kann, ob Y die Klägerin nicht rechtzeitig über die Vergabe der Unterlizenz an A. informiert und damit gegen Ziffer 2.5 X verstoßen hat.

Bei einem Verstoß gegen Abreden aus einem Lizenzvertrag ist stets danach zu differenzieren, ob der Lizenznehmer die Grenzen des durch den Lizenzvertrag übertragenen Benutzungsrechts am Patent überschritten hat – dann liegt eine Patentverletzung vor – oder ob die übernommenen Pflichten des Lizenznehmers neben den patentrechtlichen Befugnissen stehen und ihre Nichterfüllung diese Grenzen unberührt lässt. Dann ist eine bloße Vertragsverletzung gegeben, die eventuell Ansprüche des Lizenzgebers gegen den Lizenznehmer auf Erfüllung oder auf Schadenersatz auslöst, aber die Rechtmäßigkeit des vom Lizenznehmer bewirkten Inverkehrbringens der geschützten Gegenstände unberührt lässt. Welchen Charakter der Verstoß besitzt, ist im Einzelfall durch Auslegung zu ermitteln (vgl. Benkard/Ullmann/Deichfuß, a.a.O., § 15 PatG Rn. 74).

Davon ausgehend führt ein etwaiger Verstoß gegen das Vetorecht nicht zur Unwirksamkeit des Unterlizenzvertrages und damit nicht zu einer Patentverletzung. Ein Vetorecht besteht gemäß Ziff. 2.5 X nur, wenn sich die Partei in einem Rechtsstreit mit einem Drittpartei-Hersteller befindet. Dies bedeutet im Umkehrschluss, eine fehlende Vorabinformation über eine Unterlizenz kann nur dann der Wirksamkeit des Unterlizenzvertrages entgegenstehen, sofern dies zu bejahen ist. Bestehen hingegen bei Vereinbarung der Unterlizenz keine Rechtsstreitigkeiten mit dem Drittpartei-Hersteller, werden die Interessen der Partei durch den Verstoß nicht beeinträchtigt, weil sie ohnehin nicht berechtigt gewesen wäre, ein Veto einzulegen und den Abschluss des Unterlizenzvertrages zu verhindern. So ist es hier, da es bei Vergabe der Unterlizenz keinen Rechtsstreit zwischen der Klägerin bzw. der W-Gruppe und A. gab.

ccc)

Ziffer 7.2 X führt aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils, gegen die sich die Berufung nicht gesondert wendet und auf die daher zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, ebenfalls nicht zur Unwirksamkeit des Unterlizenzvertrages von Y mit A. Die Vertragsparteien waren nach ihrem übereinstimmenden Willen zur Vergabe von Unterlizenzen berechtigt, obwohl sie entgegen Ziff. 7.2 X keine weiteren Bestimmungen zur Unterlizensierung vereinbart haben.

ee)

Soweit die Klägerin die Unwirksamkeit des X hilfsweise auf die Kündigung vom 20.02.2017 bzw. (weiter hilfsweise) auf die Kündigung vom 04.04.2017 stützt, steht dies der zwingenden Vorgreiflichkeit des Kartellrechtseinwandes ebenfalls nicht entgegen. Eine berechtigte Kündigung wirkt lediglich ex nunc, während ein Verstoß gegen Kartellrecht zur Nichtigkeit ex tunc führt. Dies bedeutet, dass sich die Beklagte selbst im Falle einer wirksamen Kündigung zumindest im Hinblick auf die bis dahin vorgenommenen Benutzungshandlungen gegenüber den geltend gemachten Ansprüchen auf Auskunftserteilung, Rechnungslegung und Schadenersatz weiterhin auf Erschöpfung berufen könnte und es jedenfalls insoweit noch auf die kartellrechtliche Vorfrage ankommt.

Abgesehen davon stehen Kündigungen des Hauptlizenzvertrages (CLA/X) insgesamt einer Erschöpfung nicht entgegen, wenn sie sich von vornherein nicht auf den Bestand des Unterlizenzvertrages zwischen Y und der A. auswirken. In diesem Sinne führt nach Ansicht des 1. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs das Erlöschen der Hauptlizenz regelmäßig nicht zum Erlöschen der Unterlizenz (zum Urheberrecht BGH, GRUR 2009, 946 – Reifen Progressiv; BGH, GRUR 2012, 914 – Take Five; BGH, GRUR 2012, 916 – M2Trade). Insbesondere bleibt demnach die Unterlizenz auch bestehen, wenn der Hauptlizenzvertrag aufgrund von Vertragsverstößen gekündigt wird (BGH, GRUR 2012, 916 – M2Trade). Der für das Patentrecht zuständige 10. Zivilsenat hat gegen diese Beurteilung keine Bedenken geäußert (vgl. BGH, GRUR 2012, 916 – M2Trade Rn. 23 a. E.).

ff)

Zuletzt ist die Vereinbarkeit von Ziff. 2.3 X mit Kartellrecht deswegen entscheidungserheblich, weil eine Nichtigkeit dieser Klausel zur Gesamtnichtigkeit des X führt.

aaa)

Die Nichtigkeitsfolge bei einem Verstoß gegen Kartellrecht beschränkt sich zwar grundsätzlich auf die wettbewerbsbeschränkende Klausel. Führt die Auslegung des Lizenzvertrages zum Ergebnis, dass die Parteien diesen auch ohne die verbotene Regelung geschlossen hätten, so lässt gemäß § 139 BGB deren Unwirksamkeit den Bestand des Lizenzvertrages im Übrigen unberührt (BGH, NJW 1986, 58 – Preisabstandsklausel; BGH, GRUR 2006, 223 – autohomologe Immuntherapie m.w.N.). Maßstab hierfür ist, ob nach Entfernung des unwirksamen Teils ein Vertragsinhalt übrig bleibt, der noch eine sinnvolle und ausgewogene Regelung der beiderseitigen Interessen enthält, und deswegen anzunehmen ist, er solle nach dem übereinstimmenden Willen beider Beteiligten auch ohne die nichtige Bestimmung wirksam sein. Vereinbaren die Parteien eine salvatorische Erhaltensklausel, nach der ein nichtiges Rechtsgeschäft auch ohne die nichtige Klausel wirksam sein soll – ggfs. in Verbindung mit einer Ersetzungsklausel –, so entbindet dies allerdings nicht von der nach § 139 BGB vorzunehmenden Prüfung, ob die Parteien das teilnichtige Geschäft als Ganzes verworfen hätten oder aber den Rest hätten gelten lassen, sondern führt lediglich zu einer Umkehr der Darlegungs- und Beweislast zu Lasten desjenigen, der den ganzen Vertrag verwerfen will (BGH, GRUR 2004, 353 – Tennishallenpacht).

Demnach trägt im Streitfall die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast für die Gesamtnichtigkeit, weil in Ziff. 17.1 CLA vereinbart ist, dass die Unwirksamkeit einer vertraglichen Bestimmung grundsätzlich „keinen Einfluss auf den Vertrag“ hat, mithin nicht zur Gesamtnichtigkeit führt. Diese Regelung ist gemäß Ziff. 1.1 S. 3 X auch auf das X anzuwenden, bei dem es sich allerdings im Rahmen des § 139 BGB um ein vom CLA rechtlich zu trennendes Rechtsgeschäft handelt, weil er nach dem eindeutigen, in Ziff. 5.3 CLA und Ziff. 1.4 X deutlich zum Ausdruck gekommenen Willen der Vertragsparteien eine „separate“ Vereinbarung über das Recht zur Vergabe von Unterlizenzen darstellt. Sie wollten dieses Recht erkennbar unabhängig von der wechselseitigen Lizenzgewährung im CLA regeln, so dass das rechtliche Schicksal des CLA nicht an die Wirksamkeit des X gebunden ist.

bbb)

Dies zugrunde gelegt, führt die Auslegung im Streitfall zum Ergebnis, dass eine – für die Prüfung der Entscheidungserheblichkeit der kartellrechtlichen Vorfrage unterstellte – Unwirksamkeit von Ziff. 2.3 X die Nichtigkeit des gesamten X zur Folge hat. Das ergibt sich aus dem übrigen Inhalt des X, seinem Zweck sowie den bereits erstinstanzlich vorgelegten Unterlagen, insbesondere über den Verlauf der Vertragsverhandlungen, die dem Abschluss des X vorausgingen. Die Rüge der Beklagten, die Klägerin habe erstinstanzlich dazu nicht hinreichend vorgetragen und ihr Vorbringen in der Berufungsinstanz sei präkludiert (§ 531 Abs. 2 ZPO) verfängt aus diesem Grunde nicht.

Ziff. 2.3 X, der die Vertragsparteien dazu verpflichtet, bei jeder zukünftigen Gewährung einer Lizenz an eigenen Fold-Down-Patenten eine Lizenz an sämtlichen Fold-Down-Patenten der jeweils anderen Vertragspartei zu vergeben, ist die zentrale Bestimmung des X, mit der nach dem erkennbaren Willen der Vertragsparteien die im X erstmals vereinbarte wechselseitige Einräumung von Unterlizenzen „steht und fällt“. Es handelt sich um diejenige Klausel, mit der im Wesentlichen der bereits geschilderte Zweck des X realisiert werden sollte, die Fold-Down-Technologie auf dem Markt zu etablieren und zum neuen Verlegestandard zu machen. Dies erforderte aus Sicht der Vertragsparteien, dass Lizenznehmer Nutzungsrechte an den Fold-Down-Patenten beider Seiten besitzen und auf diese Weise die gebündelte Fold-Down-Technologie nutzen können. Wie sich nicht zuletzt der als Anlage rop 10 vorgelegten Pressemitteilung und den darin wiedergegebenen Erklärungen beider Seiten entnehmen lässt, erhöht diese Bündelung der Schutzrechte nach der übereinstimmenden Einschätzung der Vertragsparteien in entscheidendem Maße die Attraktivität dieser Technologie für den Markt. Zur Realisierung dieses Ziels genügte es somit nach ihrem gemeinsamen Verständnis nicht, dem Vertragspartner schlicht das Recht zur Vergabe von Unterlizenzen einzuräumen. Vielmehr gingen sie erkennbar davon aus, dass eine beiderseitige vertragliche Verpflichtung, stets gleichzeitig die Fold-Down-Patente beider Vertragsparteien zu lizensieren, notwendig ist, um den angestrebten Durchbruch auf dem Markt zu erreichen. Der Zwang zur Unterlizensierung der Schutzrechte des Vertragspartners sollte dafür sorgen, dass dauerhaft eine Bündelung der Schutzrechte stattfindet, und zwar auch, falls es Herstellern und potentiellen Lizenznehmern zukünftig möglich sein würde, Fold-Down-Produkte mit den Patenten nur einer Vertragspartei zu produzieren. In diesem Sinne sollte Ziff. 2.3 X eine dauerhafte Zusammenarbeit auf dem Gebiet der Fold-Down-Technologie garantieren, die unabhängig von der Stärke der Patente und dem konkreten Marktumfeld im Zeitpunkt der jeweiligen Lizenzvergabe ist. Ist diese Bestimmung wegen Verstoßes gegen Kartellrecht unwirksam, kann das X seinen Zweck somit insgesamt nicht mehr erfüllen.

Wie sich aus weiteren Regelungen des CLA und des X ergibt, wollten die Vertragsparteien sich zudem nicht „ohne weiteres“ wechselseitig ein Recht zur Vergabe von Unterlizenzen einräumen, sondern dieses Recht sollte mit einem Zwang zur Mitlizensierung der Fold-Down-Patente der jeweils anderen Vertragspartei verknüpft sein. In Abschnitt 5 CLA haben sie zunächst das Recht zur Unterlizensierung grundsätzlich ausgeschlossen und einer separaten Vereinbarung vorbehalten. Sodann haben sie sich in Ziff. 2.1 X dieses Recht ausdrücklich nur nach Maßgabe der weiteren Bestimmungen eingeräumt, wobei der wechselseitige Zwang zur Mitlizensierung der Patente des Vertragspartners in Ziff. 2.3 X die einzige (weitere) Regelung ist, die den Inhalt des Rechts zur Vergabe von Unterlizenzen festlegt und gleichzeitig den Zweck des X realisieren soll. Fällt sie fort, ist daher nicht anzunehmen, dass die Vertragsparteien das X auch ohne sie abgeschlossen hätten.

Untermauert wird dieses Ergebnis durch die weiteren, ebenfalls zentralen Bestimmungen zur Aufteilung und Höhe der Lizenzgebühren in Ziff. 3.2 X, die in engem Zusammenhang mit Ziff. 2.3 X stehen und inhaltlich auf diese Regelung abgestimmt sind. So beruht die hälftige Aufteilung der Lizenzgebühren darauf, dass gemäß Ziff. 2.3 X stets die Fold-Down-Patente beider Vertragsparteien (unter-) lizensiert werden. Dies ist auch Grundlage für die Höhe der festgelegten Mindestlizenzgebühren, welche die Vertragsparteien zwingend vom Dritt-Partei-Lizenznehmer verlangen müssen. Beide Regelungen passen nicht, wenn die Vertragsparteien nicht verpflichtet wären, die Fold-Down-Patente beider Seiten zu lizensieren, da sie in diesem Fall auch die Möglichkeiten hätten, nur die eigenen Patente zu lizensieren oder nur eine Unterlizenz an den Patenten des Vertragspartners zu vergeben. Dabei geht es im vorliegenden Zusammenhang nicht darum, dass diese Regelungen jeweils für sich betrachtet durch eine andere ersetzt werden könnten. Maßgeblich ist vielmehr, dass wenn sowohl Ziff. 2.3 X unwirksam ist als auch Ziff. 3.2 X nicht mehr passt, das X praktisch vollständig seines „Herzstücks“ beraubt ist.

Demnach führt ein Verstoß von Ziff. 2.3 gegen Kartellrecht zur Gesamtnichtigkeit des X. Anders als bei einem nachträglichen Erlöschen der Hauptlizenz wirkte sich dies unmittelbar und insgesamt auf die Wirksamkeit der Unterlizenz aus, weil der Vergabe von Unterlizenzen durch die anfängliche Gesamtnichtigkeit des Hauptlizenzvertrages von vornherein die Grundlage entzogen wäre. Infolgedessen wäre insgesamt keine Erschöpfung eingetreten, stellte die Benutzung des Klagepatents durch die Beklagte von Beginn an eine Patentverletzung dar und wären die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche in vollem Umfang gegeben.

Aus der somit jedenfalls gegebenen Zuständigkeit des Kartellsenats für die Berufung gegen die erstinstanzliche Klageabweisung folgt unisono die Zuständigkeit des Kartellsenats im Hinblick auf die Widerklage.

aa)

Der Senat muss daher nicht im Einzelnen rechtlich klären, ob die Entscheidung des Rechtsstreits auch insoweit - für sich betrachtet - von einer kartellrechtlichen Vorfrage i.S.v. § 87 S. 2 GWB abhängt. Mit der Klage nach § 87 Abs. 1 GWB kann nämlich die Klage wegen eines anderen Anspruchs verbunden werden, wenn dieser im rechtlichen oder unmittelbaren wirtschaftlichen Zusammenhang mit dem Anspruch steht, der bei dem nach § 87 GWB zuständigen Gericht geltend zu machen ist (§ 88 Hs. 1 GWB). Letzteres ist auch dann der Fall, wenn für die Klage wegen des anderen Anspruchs eine ausschließliche Zuständigkeit (etwa gemäß § 143 Abs. 1 PatG) gegeben ist (§ 88 Hs. 2 GWB). Die Regelung des § 88 GWB gilt anerkanntermaßen auch für die Widerklage (OLG Koblenz, WuW/E OLG 3263, 3269 - Landesapothekerverein; Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 2014, § 88 Rn. 7 m.w.N.).

An die Annahme eines „unmittelbaren wirtschaftlichen Zusammenhanges“ i.S.v. § 88 S. 1 GWB sind mit Rücksicht auf den Normzweck einer Verfahrensvereinfachung anerkanntermaßen bloß geringe Anforderungen zu stellen. Es gelten vergleichbare Kriterien wie für den von § 33 ZPO geforderten „Zusammenhang“ zwischen Klage und Widerklage, so dass es bereits ausreicht, wenn die verbundenen Ansprüche aus einem zusammengehörenden Lebenssachverhalt erwachsen (Dicks, a.a.O., § 88 GWB Rn. 1, 5).

Das ist hier ohne Zweifel zu bejahen, indem sowohl die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche wegen Patentverletzung als auch der Gegenstand der Widerklage – Aufwendungsersatz wegen unberechtigter Schutzrechtsverwarnung wegen dieser Inanspruchnahme – jeweils auf der Nutzung des Klagepatents durch die Beklagte beruhen.

100

bb)

101

Falls eine Kündigung des X zum Erlöschen der Unterlizenz führen und die kartellrechtliche Vorfrage gemäß § 87 S. 2 GWB daher nur für die bis dahin entstandenen Ansprüche auf Auskunft, Rechnungslegung und Schadenersatz entscheidungserheblich sein sollte (siehe oben b) ee)), so ist gleichwohl wegen § 88 S. 1 GWB der Kartellsenat insgesamt für die Klage ausschließlich zuständig, da die Klägerin mit sämtlichen Klageansprüchen die Verletzung desselben Patents geltend macht und somit zwischen ihnen ein rechtlicher und ein unmittelbarer wirtschaftlicher Zusammenhang besteht.

102

103

Ist nach alledem kein Zivilsenat, sondern ein Kartellsenat des gemäß § 119 Abs. 1 Nr. 2 GVG i.V.m. § 10 Nr. 1 JustG NRW vom 26.1.2010 (GV. NRW: S. 30) für Berufungen gegen Urteile des Landgerichts Düsseldorf allgemein zuständigen Oberlandesgerichts Düsseldorf für die Entscheidung des gesamten vorliegenden Rechtsmittelverfahrenssachlich zuständig, ist der Rechtsstreit auf den Hilfsantrag der Klägerin hin an den zuständigen Kartellzivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf nach § 281 analog ZPO zu verweisen.

104

105

Dies ist vorliegend gem. dem Geschäftsverteilungsplan (GVP) des OLG Düsseldorf (Buchstabe A. unter „Sonstige Senate“, S. 53, Ziffer 2.) der 1. Kartellsenat („Empfangsgericht“):

106

Es handelt sich - wie ausgeführt - um eine Kartellzivilsache. Diese ist auch keinem anderen der in Ziff. 2 des Zuständigkeitskataloges des Empfangsgerichts genannten anderen Senate zugewiesen, insbesondere nicht dem 15. Zivilsenat. Der 15. Zivilsenat ist nur ausnahmsweise und exklusiv für die in Ziff. 2. der ihm zugewiesenen Rechtsstreitigkeiten (S. 17 GVP) als Kartellsenat zuständig. Vorliegend geht es indes weder um die Frage des Bestehens einer kartellrechtlichen Pflicht (einschließlich einer solchen aus einer FRAND-Erklärung) zur Lizenzierung eines Patents oder Gebrauchsmusters noch um die Bestimmung des Inhalts einer kartellrechtlich gebotenen Lizenz.

107

II.

108

Aus dem soeben unter I. Ausgeführten folgt zugleich, dass sich eine Zuständigkeit des 15. Zivilsenats auch nicht etwa aus Buchstabe B., Ziff. 4. GVP ergeben kann.

109

Der 15. Zivilsenat ist gerade kein „allgemeiner“ Kartellsenat. Letztere sind unter Buchstabe A. des GVP („Sonstige Senate“) enumerativ aufgeführt. Dafür spricht zudem, dass in der Ziffer 2. des Zuständigkeitskatalogs des Empfangsgerichts im Rahmen des Vorbehalts der Zuständigkeit anderer Senate strikt zwischen Zivil- und Kartellsenaten differenziert wird (scil.: einerseits „2. Zivilsenat“, „15. Zivilsenat“ und andererseits „2. Kartellsenat“).

110

Anerkanntermaßen gilt, dass eine Bestimmung im Geschäftsverteilungsplan, wonach ein (unzuständiger) Senat die Sache nach mündlicher Verhandlung (oder aus sonstigen Gründen) nicht mehr abgeben kann, in Kartellsachen gerade nicht anzuwenden ist, da die gesetzlich begründete Zuständigkeit des Kartellsenats für Kartellzivilsachen einer Regelung durch die Geschäftsverteilung entzogen ist (vgl. OLG München, Beschluss v. 07.01.2005 - 7 U 5728/03; Dicks, a.a.O., § 91 GWB Rn. 2).

111

Im Übrigen ist anzumerken, dass gerade das Empfangsgericht zuletzt - zu Recht - mehrfach nachdrücklich betont hat, dass eine auf §§ 91 S. 2, 87 S. 2 GWB zurückzuführende Zuständigkeit des Kartellberufungsgerichts grundsätzlich erst und nur dann in Betracht kommt, wenn das allgemein zuständige Nichtkartellgericht die Entscheidungserheblichkeit einer kartellrechtlichen Vorfrage auf der Grundlage einer umfassenden Prüfung der Sach- und Rechtslage in vertretbarer Weise bejaht und den Berufungsrechtsstreit hieraufhin an das Kartellberufungsgericht verwiesen hat (vgl. u.a. OLG Düsseldorf [1. Kartellsenat], GRUR 2018, 312 - Kfz-Ersatzteile m.w.N.). In Rechtsstreitigkeiten nach § 143 PatG ist es indes aufgrund ihrer regelmäßig gegebenen besonderen Komplexität nicht möglich, „en passant“ zu klären, ob es in diesem Sinne letztlich zwingend auf eine u.a. aufgeworfene kartellrechtliche Vorfrage ankommen wird.

112

III.

113

Wie das Empfangsgericht (Beschluss v. 27.06.2018 - VI-U (Kart) 23/17) kürzlich überdies befunden hat, ist § 281 BGB analog anzuwenden, wenn bei einem Kartellzivilsenat eine Berufung eingeht, für die ein Zivilsenat desselben Hauses sachlich (und örtlich) zuständig ist. Dem schließt sich der erkennende Senat nach eigener Prüfung mit der Maßgabe an, dass auch in der hier zugrunde liegenden - spiegelbildlichen - Konstellation (beim Zivilsenat eingegangene Berufung in einer Kartellzivilsache i.S.v. §§ 91, 87 GWB) die Regelung des § 281 ZPO analog heranzuziehen ist.

114

Nach alledem war dem Hilfsantrag der Klägerin auf Verweisung an den zuständigen Kartellzivilsenat des OLG Düsseldorf stattzugeben und die Sache daher an das Empfangsgericht zu verweisen.

115

K L M