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G r ü n d e :

I.

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Mit „Kaufvertrag“ vom 04.11.2014 (Bl. 20 d.A.) bestellt die Beklagte bei der Klägerin eine individuell zusammengestellte Einbauküche zum Preis von 18.571,00 €. Hiervon waren 6.000,00 € als Anzahlung bis zum 30.09.2014 zu überweisen. Auf der Rückseite des Vertragsdokuments waren die „Lieferungs- und Zahlungsbedingungen“ der Klägerin abgedruckt. Ziff. X dieser Bedingungen lautet auszugsweise:

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„3. … Erfolgt entgegen der Vertragsbestimmungen keine Anzahlung, kann der Verkäufer vom Kaufvertrag zurücktreten und Schadenersatz wegen Nichterfüllung geltend machen.

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4.    Als Schadenersatz wegen des Rücktritts kann der Verkäufer 30% des Bestellpreises ohne Abzug fordern, sofern der Käufer nicht nachweist, dass ein Schaden überhaupt nicht oder nicht in der Höhe der Pauschale entstanden ist.“

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Die Beklagte erklärte mit Schreiben vom 15.09.2014 den „Widerruf“ der Bestellung und leistete – auch nach wiederholter Mahnung – die Anzahlung nicht. Mit Schreiben vom 08.04.2016 erklärte die Klägerin den Rücktritt vom Vertrag und forderte die Beklagte zur Schadenersatzleistung in Höhe von 5.571,30 € (30% der Bestellsumme) auf.

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Durch das angefochtene Urteil, auf das wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts gemäß § 540 Abs. 1 Ziff. 1. ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht die auf Zahlung dieser Schadenspauschale gerichtete Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Klägerin habe nicht substantiiert dargetan, dass die Pauschale von 30% den nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden nicht übersteige. Die von der Klägerin hierzu überreichte DATEV-Auswertung genüge diesen Anforderungen nicht.

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Gegen diese Entscheidung wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Sie macht geltend, bereits der 18. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 17.11.2010 (I-18 U 191/10) habe die Wirksamkeit der verwendeten Vertragsbedingung über eine Schadenspauschale von 30% bestätigt. Das Maßgabe des Landgerichts, die Klägerin solle eine tragfähige Statistik eines Berufs- oder Unternehmensverbandes vorlegen, höhle die Regelung des § 309 BGB aus, zumal es eine solche Statistik nicht gebe. Überdies sei für die „Angemessenheit der Vertragsstrafe“ Beweis angeboten worden durch Sachverständigengutachten und Zeugnis des Steuerberaters. Diesen Beweisangeboten hätte das Landgericht nachgehen müssen.

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Die Klägerin beantragt sinngemäß,

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abändernd die Beklagte zu verurteilen, an sie 5.571,30 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 26.04.2016 zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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Die Berufung zurückzuweisen.

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Sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Überdies macht sie geltend, sie sei von dem von ihr als Werkvertrag eingeordneten Vertrag wirksam aus wichtigem Grunde „gem. 649 BGB a.F.“ zurückgetreten, da sie erst nach Vertragsschluss von der damaligen – unstreitigen – Überschuldung der Klägerin erfahren habe.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Akteninhalt verwiesen.

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II.

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Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache (mit Ausnahme eines geringen Teils der Zinsforderung) Erfolg und führt zur Abänderung der angefochtenen Entscheidung. Die Beklagte ist aus §§ 280, 281 BGB i.V.m. Abschnitt X.3. und 4. der Lieferungs- und Zahlungsbedingungen der Klägerin zur Zahlung von 30 % des Bestellpreises, mithin zur Zahlung von 5.571,30 €, an die Klägerin verpflichtet.

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Der Vertrag der Parteien über die Lieferung und die Montage einer Einbauküche ist mit der Unterzeichnung des Vertragsdokuments (Bl. 20 der Akten) am 05.09.2014 wirksam zustande gekommen, ohne dass es darauf ankäme, ob dieser Vertrag gemäß seiner Überschrift als Kaufvertrag oder – entsprechend der Auffassung der Beklagten (vergleiche auch BGHMDR 1990, 1101) – als Werkvertrag einzuordnen wäre.

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Die Beklagte hat den Vertrag auch nicht etwa mit Schreiben vom 15.09.2014 (Bl. 33 der Akten) wirksam widerrufen. Auf die insoweit völlig zutreffenden Ausführungen des Landgerichts zur Wirksamkeit des Vertragsschlusses und der Möglichkeit eines Widerrufs wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen. Im Hinblick auf den Vortrag der Berufungserwiderung zu § 649 BGB a.F. ist ergänzend lediglich anzumerken, dass diese Norm – eine Einordnung des Vertrages als Werkvertrag unterstellt – durch Abschnitt IX. der Lieferungs- und Zahlungsbedingungen ausgeschlossen ist (zu deren wirksamen Einbeziehung nachfolgend).

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Gemäß Abschnitt X.4. der AGB kann die Klägerin von der Beklagten die Zahlung von 30 % des Bestellpreises ohne Abzug fordern, nachdem die Beklagte die vereinbarte Anzahlung von 6.000 € trotz wiederholter Mahnung nicht geleistet hat und die Klägerin wirksam gemäß Abschnitt X.3. der AGB vom Kaufvertrag zurückgetreten ist.

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Die Lieferungs- und Zahlungsbedingungen der Klägerin sind wirksam gemäß § 305 BGB in den Vertrag einbezogen worden. Der „Kaufvertrag“ vom 20.09.2014 enthält unmittelbar oberhalb der Unterschriften den vorgedruckten Hinweis:

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„Die umseitig abgedruckten Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Datenschutzklausel sind Vertragsbestandteil.“

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Der Hinweis ist gut lesbar und eindeutig. Die Beklagte hatte auch Gelegenheit, in zumutbarer Weise von dem Inhalt der Bedingungen Kenntnis zu nehmen (§ 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB). Denn sie hielt bei Leisten ihrer Unterschrift das Kaufvertragsformular in ihren Händen und es stand ihr frei, die auf der Rückseite des Formulars abgedruckten Bedingungen zu lesen. Die Bedingungen sind zwar in recht kleinem Druck gehalten, gleichwohl ohne Schwierigkeiten lesbar. Zu einer erkennbaren körperlichen Behinderung im Sinne der genannten Vorschrift, die etwa zusätzliche Bemühungen der Klägerin als Verwenderin der AGB erforderlich gemacht hätte (vergleiche Palandt-Grüneberg, 77. Aufl. § 305 BGB Rn. 38) ist nichts vorgetragen. Der Hinweis der Beklagten im Schriftsatz vom 08.02.2017 auf das Fehlen einer Lesebrille reicht hierzu nicht aus, zumal weder zu der Sehschwäche noch zu ihrer Erkennbarkeit für den Mitarbeiter der Klägerin Substanzielles vorgetragen ist.

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Die in den Geschäftsbedingungen vorgesehene Schadenspauschale von 30 % des Bestellpreises ist nicht gemäß § 309 Nr. 5 BGB unwirksam. Die in § 309 Nr. 5 Buchst. b BGB geforderte Einschränkung ist in Abschnitt X.4. der Lieferungs- und Zahlungsbedingungen der Klägerin ohnehin ordnungsgemäß umgesetzt. Abweichend von der Entscheidung des Landgerichts ist aber auch nach § 309 Nr. 5 Buchst. a BGB eine Unwirksamkeit der Klausel nicht gegeben. Die vereinbarte Pauschale überschreitet nicht den „nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden“.

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Wie der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 18.02.2015 (NJW-RR 2015, 690) klargestellt hat, trägt der Klauselverwender die Beweislast für einen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden in Höhe der Pauschale; dieser hat nachzuweisen, dass der vereinbarte Betrag dem typischen Schadensumfang entspricht. Die Schadenspauschale behält ihren Sinn als wesentliche Beweiserleichterung gleichwohl auch bei einer Darlegungs- und Beweislast des Verwenders, weil der Verwender im Rahmen des § 309 Nr. 5 Buchst. a BGB nicht zu seinem konkreten Schaden, sondern lediglich prüfungsfähige  Tatsachen vortragen und beweisen muss, die die richterliche Feststellung erlauben, dass die Pauschale sich am durchschnittlichen, branchentypischen Schaden orientiert. Eine Offenlegung der innerbetrieblichen Kalkulation im konkreten Fall  ist nicht erforderlich (Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 26. März 2013 – 2 U 7/12 –, Rn. 128, juris m.w.N.). So kann sich ein branchenüblicher Gewinn etwa aus einer tragfähigen Statistik eines Berufs- oder Unternehmensverbandes ergeben (Münchner Kommentar/Wurmnest, 2016, § 309 BGB Rn. 16). Es kann in geeigneten Fällen zum branchenüblichen Schaden auch auf eine Auskunft, etwa der IHK oder Handwerkskammer, Bezug genommen werden (OLG Schleswig a.a.O.). Die Bezugnahme der Pauschale auf den Bruttopreis unterliegt keinen Bedenken (vgl. BGH

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NJW 2012, 3230 zum Neuwagenkauf).

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Zu Unrecht hat das Landgericht den Vortrag der Klägerin zu dieser Frage für unzureichend gehalten. Die Klägerin hat zwei aus den Daten von 459 bzw. 522 Betrieben der Branche „Einzelhandel mit Wohnmöbeln/Küchenstudios“ erhobene Statistiken der DATEV vorgelegt aus der sich für Dezember 2014 ein durchschnittlicher betrieblicher Rohertrag von 37,2 % und für Dezember 2016 ein ebensolcher von 37,0 % ergibt (Bl. 329 und 115 der Akten).

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Die Klägerin hat die Richtigkeit des von ihr behaupteten Zahlenwerks bewiesen. Der sachverständige Zeuge A. hat bei seiner Vernehmung durch den Senat glaubhaft und nachvollziehbar erläutert, dass es sich bei den von der Klägerin vorgelegten Statistiken um Branchenauswertungen der DATEV handelt, die ihrerseits aus den von der DATEV bearbeiteten betriebswirtschaftlichen Auswertungen für die Branche „Küchenstudios“ (innerhalb des Bereichs Einzelhandel mit Wohnmöbeln) entstammen. Da nach den Angaben des Zeugen ca. 90 bis 95% der in Deutschland tätigen Steuerberater mit der DATEV zusammenarbeiten, bestehen gegen die Aussagekraft der erhobenen Daten für die Feststellung des durchschnittlichen, branchentypischen Schadens keine Zweifel.

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Die Statistiken der DATEV belegt die Angemessenheit zureichend die Angemessenheit der in den Lieferungs- und Zahlungsbedingungen vereinbarten Schadenspauschale von 30%. Die Auffassung des Landgerichts, aus der Höhe des Rohertrags ergebe sich kein tragfähiger Anhaltspunkt für den nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden, ist unzutreffend. Die Formulierung des § 309 Nr. 5 Buchst. a BGB ist § 252 Satz 2 nachgebildet und erfordert eine generalisierende Betrachtung (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 77. Aufl. 2016, § 309 Rn. 26). Bei der Berechnung des entgangenen Gewinns muss sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (NJW-RR 2001, 985; vgl. auch Palandt-Grüneberg, 77. Aufl., § 252 BGB Rn. 6) indes der Verkäufer, dessen Ware vom Käufer vertragswidrig nicht abgenommen wird, auf den Vertragspreis grundsätzlich nur die besonderen Aufwendungen, die so genannten Spezialunkosten, die die Ausführung der Bestellung des Käufers erfordern, anrechnen lassen. Die Generalunkosten hingegen scheiden als Element der Schadensberechnung regelmäßig aus. Für Pauschalen zur Abgeltung des Nichterfüllungsschadens ist mithin immer die Bruttogewinnspanne entscheidend abzüglich typischerweise anfallender, aussonderbarer Kosten (vgl. Staudinger/Martinek 2013 § 309 Nr. 5 BGB Rn. 15 m.w.N.).

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Die weiteren in der DATEV-Auswertung aufgelisteten Kosten – von den Personalkosten über die Raumkosten, Versicherungsbeiträgen bis zu Abschreibungen und sonstigen Kosten – sind mithin für Bemessung des entgangenen Gewinns aus dem gescheiterten Geschäft mit der Beklagten ohne Bedeutung. Durch das gescheiterte Geschäft der Klägerin entgangen ist gerade der Rohertrag und nicht nur der nach Abzug aller Generalunkosten letztlich verbleibende Geschäftsgewinn.

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Die Vorstellung der Beklagten, auf den Gewinn nach Steuern (hier gemäß der Statistik der DATEV 6,3% vom Umsatz) sei abzustellen, verkennt die Rechtsprechung zu Schadenspauschalen im Sinne des § 309 Nr. 5 BGB. Bereits 1984 hat der Bundesgerichtshof eine Schadenspauschale von 25% im Möbelhandel unbeanstandet gelassen (Urteil vom 31.10.1984 – VIII ZR 226/83 – juris; ebenso zuletzt AG München Urteil vom 24.02.2008 – 264 C 32516/07 – juris). Der Ansatz von 25% zeigt schon der Größe nach, dass die Rechtsprechung auf den Rohertrag und nicht auf den Gewinn abstellt. Überdies hält sich die Schadenspauschale von 30% durchaus in der Nähe der vom Bundesgerichtshof schon vor Jahrzehnten akzeptierten Größenordnung von 25%.

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Jenseits der Kosten für den Wareneinkauf, den die Statistik der DATEV mit 63,9 % der Umsatzerlöse beziffert, sind allenfalls noch die Montagekosten für die Einbauküche als Spezialunkosten zu erfassen, soweit nicht mit eigenem Personal gearbeitet wird. Der in der Branche durchschnittlich erzielte Rohertrag von 37% übersteigt aber die vereinbarte Schadenspauschale so erheblich, dass nach Einschätzung des Senats (§ 287 ZPO) etwaige weitere Spezialunkosten jenseits des Materialeinkaufs, insbesondere der Einsatz nicht im Unternehmen beschäftigten Personals für (beispielhaft) den Anschluss der Küche an das Gas- , Strom- und Wassernetz abgedeckt sind. Die Klägerin hat für den konkreten Fall hierzu unwidersprochen auf den Einsatz eigenen Personals verwiesen. Zusätzlich fallen nach ihren Angaben 750 € Montagekosten für Wasseranschluss und Granitplatte an, mithin etwa 4 % des Bestellwertes.

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Die Zinsentscheidung beruht auf §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 ZPO. Zinsen konnten erst ab Zustellung des Mahnbescheids (ab dem auf die Zustellung folgenden Tag) zugesprochen werden, da Verzug für einen früheren Zeitpunkt nicht dargetan ist. Die Fälligkeit ist erst mit Zugang der Rücktrittserklärung vom 08.04.2016 eingetreten. Eine Verzugsbegründende Mahnung nach Eintritt der Fälligkeit und vor Zustellung des Mahnbescheids ist nicht erfolgt.

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III.

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Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 91 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1, 708 Nr. 10 ZPO.

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Die Revision wird nicht zugelassen, da die Voraussetzungen, die hierfür in § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO aufgestellt werden, nicht erfüllt sind.

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…                                      …                                          …