Oberlandesgericht Düsseldorf, 12 U 68/17

Der Kläger ist Insolvenzverwalter in dem mit Beschluss des Amtsgerichts H. vom 01.10.2013 über das Vermögen der B. P. D. GmbH (Schuldnerin) eröffneten Insolvenzverfahren (Anl. K 1). Die Verfahrenseröffnung erfolgte auf Antrag der Schuldnerin vom 11.07.2013.

Die Beklagte war Vermieterin mehrerer von der Schuldnerin genutzter Immobilien (Anl. K 3, BB 4). Sie erhielt am 12.06.2013 – im letzten Monat vor dem Insolvenzantrag – eine Zahlung i.H.v. 809.163,42 EUR gem. Zahlungsavis vom selben Tag (Anl. K 8) von der BMPD, die - ebenso wie die Schuldnerin - zur P.-Gruppe gehörte, auf Verbindlichkeiten aus den Mietverträgen, deren Rückgewähr nebst Zinsen der Kläger begehrt.

Der Kläger hat geltend gemacht, die von der BMPD erbrachte Zahlung sei als inkongruente Deckung nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO anfechtbar, weil die Beklagte keinen Anspruch gegen die BMPD gehabt habe. Die Zahlung – eine Anweisung auf Schuld - habe zu einer Gläubigerbenachteiligung geführt. Die BMPD habe ein Sammelkonto gehabt, auf das die Tochtergesellschaften des Konzerns Einzahlungen geleistet hätten (Cash Pool). Sie habe für jede Tochtergesellschaft ein (internes) Clearingkonto geführt, auf dem die Zahlungsausgänge/Überweisungen für diese gebucht und verrechnet worden seien. Seit mindestens über zehn Jahren habe die BMPD in der P.-Gruppe und damit auch für die Schuldnerin Zahlungen vorgenommen unabhängig davon, ob das Cash-Pool-Konto ein Guthaben ausgewiesen habe. Hierzu habe sie sich gegenüber der Schuldnerin verpflichtet. Ursprünglich hat der Kläger vorgetragen, das Clearingkonto habe am 12.06.2013 kein Guthaben der Schuldnerin bei der BMPD ausgewiesen, vielmehr habe die Schuldnerin durch die Zahlung einen zuvor bestehenden werthaltigen Anspruch auf Auszahlung eines entsprechenden Kredits gegen die BMPD verloren. Zuletzt hat er unter Vorlage einer Aufstellung (Anl. K 6), die in der letzten Spalte einen „Stand Clearingkonto wenn kein Zahlungslauf statt gefunden hätte“ ausweist, behauptet, am 12.06.2013 habe die Schuldnerin über ein Guthaben bei der BMPD verfügt.

Die Beklagte hat geltend gemacht, zwischen der Schuldnerin und ihr habe eine stillschweigende Vereinbarung über die Art der Mietzahlung bestanden: Die Miete sei – soweit anhand der Unterlagen noch nachvollziehbar - mindestens seit dem Jahr 2005, tatsächlich wohl von Beginn an, immer von demselben Konto durch die BMPD bezahlt worden. Diese habe die Funktion einer Zahlstelle für die Konzerngesellschaften gehabt. Es habe sich um eine kongruente Leistung gehandelt.

Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die tatsächlichen Feststellungen und Sachanträge im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Beklagte habe durch die angefochtene Zahlung eine inkongruente Deckung erlangt, so dass diese nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO anfechtbar sei. Es handele sich um eine mittelbare Zuwendung der Schuldnerin, da die BMPD auf deren Anweisung ihre Verbindlichkeiten gegenüber der Beklagten getilgt habe, was für diese auch erkennbar gewesen sei. Hierdurch seien die Gläubiger benachteiligt worden, da die Zahlung nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme aus der BMPD zuvor von der Schuldnerin zur Verfügung gestellten Mitteln bewerkstelligt worden sei. Selbst wenn das Clearingkonto einen negativen Saldo ausgewiesen hätte, würde nichts anderes gelten, denn nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest, dass die BMPD die Rechnungen der zur P.-Gruppe gehörenden Unternehmen auch dann beglichen hätte, wenn das jeweilige Clearingkonto keinen Saldo zu Gunsten des betreffenden Unternehmens ausgewiesen hätte, weshalb eine mit dem Abrufen eines Dispositionskredits vergleichbare Anweisung auf Schuld vorgelegen hätte. Damit habe die Beklagte innerhalb des Monats vor dem Insolvenzantrag eine Befriedigung erlangt, die sie nicht in der Art zu beanspruchen gehabt habe. Das Zustandekommen einer – gegebenenfalls auch stillschweigend geschlossenen – Kongruenzvereinbarung sei nicht feststellbar. Dass die Mietzinszahlungen seit 2005 stets von einem Konto der BMPD erfolgt seien, genüge hierfür nicht, selbst wenn die Schuldnerin und die BMPD in wirtschaftlicher Hinsicht ein einheitliches Unternehmen mit einer gemeinsamen Buchführung unterhalten hätten. Die innerhalb der P.-Gruppe geübte Praxis alleine sei auch nicht geeignet, eine Verkehrssitte oder einen geübten Handelsbrauch zu begründen.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie ihr Klageabweisungsbegehren weiter verfolgt. Sie macht geltend, das Landgericht habe verkannt, dass sie nicht „nur“ vorgetragen habe, dass die Schuldnerin und die BMPD in wirtschaftlicher Hinsicht ein einheitliches Unternehmen darstellten, sondern vor allem auch, dass die Mietzahlungen seit mindestens zehn Jahren stets von demselben Konto – dem der BMPD – erfolgt seien und sie, die Beklagte, vor jeder Zahlung von der BMPD sogenannte Zahlungsavise erhalten habe, mit denen die Zahlungen als solche der Schuldnerin angekündigt worden seien. Wenn man nicht schon von einer ausdrücklichen Kongruenzvereinbarung durch die Zahlungsavise ausgehen wolle, sei zumindest durch langjährige und von allen Beteiligten (Schuldnerin, Beklagte, BMPD) gebilligte Praxis eine konkludente Kongruenzvereinbarung zu bejahen. Dass es bei stillschweigenden Vereinbarungen aufgrund langjähriger Praxis keine weiteren konkreten Umstände gebe, aus denen die Vereinbarung hergeleitet werden könne, liege in der Natur der Sache. Die Mietzahlungen seien mindestens seit 2005 – bis zu diesem Zeitpunkt sei dies anhand ihrer Unterlagen nachvollziehbar, wobei es keine Anhaltspunkte dafür gebe, dass die Praxis vor 2005 jemals eine andere gewesen sei – und damit deutlich vor der Krise stets vom Konto der BMPD geleistet worden.

Für die Annahme, dass die Beteiligten im vorliegenden Fall angesichts der seit mehr als zehn Jahren praktizierten Zahlungsweise über das stets identische Konto eine zumindest stillschweigende Vereinbarung über die Drittzahlung getroffen hätten, spreche zudem der Normzweck des § 131 lnsO. Denn dem Anfechtungstatbestand des § 131 lnsO liege der Rechtsgedanke zugrunde, dass inkongruente Leistungen im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit einem Insolvenzantrag per se verdächtig seien, was man aber von einem Zahlungsverhalten im P.-Konzern durch die BMPD, das – wie der Kläger selbst ausgeführt habe – „seit mindestens mehr als zehn Jahren“ praktiziert worden sei, schlechterdings nicht behaupten könne. Rechtsirrig gehe das Landgericht davon aus, die Drittzahlung durch die BMPD sei nicht verkehrsüblich, denn es könne für die Beurteilung der Verkehrsüblichkeit im vorliegenden Falle nicht darauf ankommen, was im allgemeinen Geschäftsverkehr Verkehrssitte sei, sondern nur darauf, was im Zahlungsverkehr mit dem P.Konzern Verkehrssitte und damit verkehrsüblich gewesen sei. Darüber hinaus seien im P.-Konzern ausschließlich Drittzahlungen durch die BMPD erfolgt, sie – die Beklagte – sei somit gegenüber anderen Gläubigern der Schuldnerin durch die Drittzahlung nicht privilegiert worden. Unabhängig hiervon wäre eine etwaige Abweichung der streitgegenständlichen Zahlung von den vertraglichen Vereinbarungen unter den vorgenannten Umständen jedenfalls so unwesentlich, dass sie eine Inkongruenz der angefochtenen Zahlung nicht zu begründen vermöge.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 10.11.2017 (10 O 498/16) die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil und macht geltend, das Landgericht habe die Inkongruenz zutreffend bejaht, weil eine dreiseitige Abrede mit der BMPD nicht vorgelegen habe und die Beklagte eine Zahlung durch die BMPD nicht habe beanspruchen können. Etwas anderes ergebe sich weder aus den Zahlungsavisen noch daraus, dass die BMPD die Zahlungen gleichförmig über mehrere Jahre hinweg erbracht habe, weil ein entsprechendes Tatbestandsmerkmal der „Abweichung von der bisherigen Zahlungsweise“ weder im Wortlaut des § 131 lnsO noch in der obergerichtlichen Rechtsprechung eine Stütze finde. Eine dreiseitige, insolvenzfeste Abrede sei durch die wiederholte Leistung nicht getroffen worden, weil die Drittzahlung gerade keinen weiteren Anhaltspunkt für den Willen zum Abschluss einer derartigen Vereinbarung darstelle. Für eine Willenserklärung sei objektiv stets erforderlich, dass nach außen ein Erklärungstatbestand gesetzt werde, die Beklagte müsste also immerhin vortragen, an welche Handlung sie eine solche, auf den Abschluss einer Vereinbarung gerichtete Erklärung anknüpfe. Das Landgericht habe zutreffend argumentiert, dass die Beklagte dadurch, dass sie selbst weiterhin ausschließlich ihre Rechnungen an die Schuldnerin ausgestellt habe, zu erkennen gegeben habe, dass sie ausschließlich die Schuldnerin als zur Leistung verpflichtet angesehen habe. Insofern lege sie auch jetzt nicht dar, warum aus der wiederholten Zahlung der BMPD etwas anderes folgen sollte.

Die Beklagte trage auch nicht vor, dass Inhalt der vermeintlichen Abrede ein eigenes Forderungsrecht gegen die BMPD gewesen sei. Auch der von ihr zitierten BAG-Rechtsprechung sei nicht zu entnehmen, dass von dieser üblichen Unterscheidung zwischen Kongruenz und Inkongruenz abgewichen werden solle, oder dass in diesem Zusammenhang die Zahlung durch einen Dritten einem Forderungsrecht gegenüber diesem Dritten gleichstehen solle. Gegen ein solches eigenes Forderungsrecht spreche hier überdies, dass – wie der BGH festgehalten habe – ein Schuldner nach allgemeinen Grundsätzen in der Regel im Geschäftsverkehr nicht bereit sei, mehr oder etwas anderes zu gewähren, als das, wozu er rechtlich verpflichtet sei. Ob der Normzweck des § 131 lnsO für die Annahme einer insolvenzfesten Vereinbarung streite, sei hier deshalb nicht von Belang, weil der Sachvortrag der Beklagten die zur Annahme erforderlichen Tatsachen nicht stütze. Im Übrigen führe das Landgericht insofern überzeugend aus, dass der Normzweck des § 131 lnsO keine abweichende Beurteilung gebiete, sondern es vielmehr dem Willen des Gesetzgebers entspreche, Drittzahlungen nahestehender Personen der Anfechtung zu unterwerfen.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat aus den mit den Parteien in der mündlichen Verhandlung erörterten Gründen des Hinweisbeschlusses vom 28.06.2018 Erfolg. Das Landgericht hat die Beklagte zu Unrecht zur Rückgewähr des am 12.06.2013 erhaltenen Betrages in Höhe von 809.163,42 EUR verurteilt, denn es ist rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass die Zahlung als inkongruente Deckung nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO anfechtbar sei.

1. Im Ergebnis zutreffend und von der Berufung nicht angegriffen ist das Landgericht davon ausgegangen, dass es sich bei der streitgegenständlichen Zahlung um eine mittelbare Zuwendung der Schuldnerin handelte. Dass die Schuldnerin die BMPD zuvor durch Übertragung eines entsprechenden Guthabens auf deren Konto mit entsprechenden Mitteln ausgestattet hat, lässt sich allerdings entgegen den Ausführungen des Landgerichts nicht feststellen. Zwar hat die Zeugin Hertel bekundet, die vom Kläger vorgelegten Übersichten seien von ihr aus der Buchhaltung der Schuldnerin erstellt worden (Bl. 67). Das Landgericht hat aber übersehen, dass der Kläger zwei widersprechende Aufstellungen vorgelegt hat. Während die Anl. K 6 sowohl am 11.06.2013 – also vor der streitgegenständlichen Zahlung – als auch am 12.06.2013 einen negativen Saldo ausweist, was nach der Darstellung des Klägers in dem Parallelverfahren I-12 U 65/17 ein Guthaben/einen Auszahlungsanspruch der Tochtergesellschaft gegen BMPD ausweist, ist der Saldo in der Anl. K 5 an beiden Tagen positiv, so dass danach – wie der Kläger auch ursprünglich vorgetragen hat – kein Guthaben der Schuldnerin bestand, sondern eine Forderung der BMPD gegen die Schuldnerin. Auf das in der Anl. K 6 dargestellte – hypothetische – Guthaben, „wenn kein Zahlungslauf stattgefunden hätte“, kommt es nicht an, weil die Anfechtungsvoraussetzungen allein nach dem realen Geschehen zu beurteilen sind. Dies ist jedoch unschädlich, weil – wie das Landgericht hilfsweise ausgeführt hat – jedenfalls eine Anweisung auf Schuld vorlag, da die BMPD aufgrund des nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme – Aussage der Zeugin Hertel (Bl. 65 ff.) – faktisch durchgeführten Cash-Pooling verpflichtet war, Zahlungen auf ihr von den Konzerngesellschaften vorgelegte Rechnungen zu leisten, auch wenn die betreffende Gesellschaft gerade über kein Guthaben verfügte. Hierdurch wurden die Gläubiger der Schuldnerin benachteiligt.

2. Die Zahlung durch die BMPD war jedoch nicht inkongruent. Der Beklagten standen seinerzeit – unstreitig – fällige Forderungen in Höhe der geleisteten Zahlung gegen die Schuldnerin zu. Nach dem Vorbringen des Klägers, das sich die Beklagte hilfsweise zu Eigen gemacht hat, wonach die BMPD die Zahlungen im Zusammenhang mit den Mietverhältnissen jedenfalls seit mehr als zehn Jahren für die Schuldnerin im Rahmen des faktisch bestehenden Cash-Pools geleistet hat, entsprach diese Art der Zahlung der von der Schuldnerin geschuldeten Leistung.

2.1. Eine Befriedigung, die ein Insolvenzgläubiger innerhalb der Monatsfrist vor dem Insolvenzantrag erlangt hat, ist ohne weitere Voraussetzungen als inkongruente Deckung anfechtbar, wenn der Insolvenzgläubiger sie „nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte“ (§ 131 Abs. 1 InsO). Der Gläubiger hat eine Befriedigung nicht „in der Art“ zu beanspruchen, die nach dem Inhalt des Schuldverhältnisses von der tatsächlich geschuldeten Befriedigung abweicht (HK-InsO/Thole, 9. Aufl., § 131 Rn. 8; Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, Insolvenzrecht Kommentar, 3. Aufl., § 131 Rn. 10; HambKomm/Rogge/Leptien, InsO, 6. Aufl., § 131 Rn. 3; Kübler/Prütting/Bork/Schoppmeyer, InsO, 60. Lfg., § 131 Rn. 54). Der Gesetzgeber ging seinerzeit davon aus, dass es wegen der besonderen Verdächtigkeit inkongruenten Erwerbs gerechtfertigt sei, für einen Zeitraum von bis zu einem Monat vor dem Eröffnungsantrag auf subjektive Voraussetzungen in der Person des Anfechtungsgegners ganz zu verzichten (Begr. zu § 146 d. Entwurfs der InsO, BT-Drucks. 12/2443 S. 158). Ausgehend vom Zweck der Insolvenzanfechtung, Schmälerungen der Insolvenzmasse wieder zu korrigieren, ist insofern ein strenger Maßstab anzulegen. Lediglich geringfügige Abweichungen von der geschuldeten Leistung, die Verkehrssitte (§§ 157, 242 BGB) oder Handelsbräuchen (§ 346 HGB) entsprechen, sind unerheblich (BeckOK InsO/Raupach, 10. Ed., § 131 Rn. 15). Die Insolvenzgläubiger benachteiligende nicht geschuldete Direktzahlungen, die ein Dritter auf Anweisung des Schuldners erbringt, sind dem Empfänger gegenüber als inkongruente Deckung anfechtbar (BGH, Urt. v. 09.11.2017 – IX ZR 319/16, DZWIR 2018, 184, 185 Rn. 8; BGH, Urt. v. 20.01.2011 - IX ZR 58/10, ZInsO 2011, 421, 422 Rn. 17). Erfüllt ein Dritter auf Anweisung des Schuldners dessen Verbindlichkeit, ohne dass eine insolvenzfeste Vereinbarung zwischen Gläubiger und Schuldner vorgelegen hat, ist die Befriedigung inkongruent (BGH, Urt. v. 10.05.2007 - IX ZR 146/05, NZI 2007, 456 Rn. 8; Urt. v. 21.04.2005 – IX ZR 24/04, WM 2005, 1033, 1034, juris Rn. 11; Gehrlein, Unternehmensinsolvenz in der Rechtsprechung des BGH, 2. Aufl., C. Rn. 29).

Maßgebend ist danach entgegen der Auffassung des Klägers nicht, ob der Beklagten aufgrund einer dreiseitigen Vereinbarung ein eigenes Forderungsrecht gegen die BMPD auf Bezahlung der in dem Zahlungsavis vom 12.06.2013 (Anl. K 8) aufgeführten Verbindlichkeiten zustand. Insbesondere bedarf es weder eines Schuldbeitritts noch eines Eintritts der BMPD in die Mietverträge anstelle der Schuldnerin. Ein eigenes Forderungsrecht des Insolvenzgläubigers gegen den Dritten ist für die Herstellung der Kongruenz weder erforderlich noch ausreichend. Leistet ein Dritter, der nach dem Inhalt seiner Rechtsbeziehungen zu dem Schuldner an sich nichts mit der Erfüllung von dessen Verbindlichkeiten zu tun hat, nicht an den Schuldner, sondern auf dessen Anweisung an einen seiner Gläubiger, so handelt es sich nicht um eine verkehrsübliche Zahlungsweise, sondern im Verhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner um eine der Art nach inkongruente Deckung unabhängig davon, ob ein eigenes Forderungsrecht des Insolvenzgläubigers begründet wurde (BGH, Urt. v. 17.12.2015 – IX ZR 287/14, NZI 2016, 311, 313 Rn. 30; Urt. v. 09.01.2003 – IX ZR 85/02, NJW-RR 2003, 842, 844). Die Beteiligten können von Anfang an oder nachträglich vereinbaren, dass die vom Schuldner geschuldete Leistung durch einen Dritten bewirkt werden soll. Das kann durch zweiseitige oder dreiseitige, ausdrückliche oder konkludente Vereinbarung geschehen (OLG Karlsruhe, Urt. v. 19.05.2017 – 14 U 165/16, juris Rn. 20). Einer dreiseitigen Vereinbarung bedarf es nur, wenn der Gläubiger verlangt, dass durch die Kongruenzvereinbarung in seiner Person ein selbstständiges Forderungsrecht gegen den Dritten erzeugt wird; begnügt er sich hingegen mit einer Drittzahlung auf Grund einer vorweggenommenen Zahlungsanweisung an den Dritten, ohne dass für ihn ein eigenes Forderungsrecht gegen den Dritten geschaffen wird, bedarf es lediglich des Abschlusses einer Kongruenzvereinbarung zwischen ihm und dem Schuldner (BGH, Urt. v. 17.12.2015, a.a.O. Rn. 30, 31). Auch bei der dreiseitigen Vereinbarung kommt es für die Frage der Kongruenz allein darauf an, ob Direktzahlungen des Dritten von dem Schuldner in dieser Weise geschuldet waren (vgl. BGH, Urt. v. 17.07.2014 – IX ZR 240/13, NZI 2014, 762, 764 Rn. 18). Soweit der Kläger geltend macht, bei einer Kongruenzvereinbarung nur zwischen der Beklagten und der Schuldnerin fehle es jedenfalls an einem klagbaren Anspruch gegen die Schuldnerin auf Zahlung durch die BMPD, berücksichtigt er nicht, dass in aller Regel die Art der Leistung nicht Gegenstand des Klageantrags ist und es daher nicht darauf ankommt, ob die Schuldnerin auf Zahlung durch die BMPD verklagt werden könnte (vgl. auch BAG, Urt. v. 22.10.2015 – 6 AZR 538/14, DZWIR 2016, 123, 124 Rn. 12).

2.2. Nach diesen Maßstäben stellte die angefochtene Zahlung durch die BMPD keine inkongruente Deckung dar. Eine ausdrückliche Vereinbarung zwischen ihr und der Schuldnerin darüber, dass Zahlungen durch die BMPD geleistet werden, hat die Beklagte zwar nicht behauptet. Sie hat aber unter Zu-Eigen-Machen des Vortrags des Klägers, dass die BMPD mindestens seit über zehn Jahren in der P.-Gruppe und damit auch für die Schuldnerin Zahlungen vorgenommen hat, behauptet, die in Rede stehende Zahlungsweise sei im Verhältnis zwischen ihr und der Schuldnerin von Anfang an praktiziert worden, ohne dass der Kläger dem entgegen getreten wäre. Die BMPD war, wie die Zeugin Hertel bestätigt hat, seit jeher für die Erfüllung der Verbindlichkeiten der Konzerngesellschaften – und damit auch der Schuldnerin – zuständig. Die als Anl. BB 4 vorgelegten Mietverträge stammen allerdings überwiegend aus dem Jahr 1993 und in je einem Fall aus 1999 und 2000. Sie wurden auf Vermieterseite durch die M. AG (1993), die M. G. GmbH (1999) und die MRE. GmbH (2000) geschlossen, so dass die Beklagte jeweils nachträglich in den Vertrag eingetreten ist. Soweit zu diesem Zeitpunkt bereits Zahlungen nur durch die BMPD geleistet wurden und der Beklagten dies bekannt war, entsprach die Erfüllung durch die BMPD als Dritte dem übereinstimmenden Willen beider Vertragspartner. Ein solcher übereinstimmender Wille beider Vertragspartner ist rechtlich allein maßgeblich, auch wenn er in dem Inhalt der Erklärungen keinen oder nur einen unvollkommenen Ausdruck gefunden hat (falsa demonstratio non nocet). (OLG Karlsruhe, Urt. v. 19.05.2017 – 14 U 165/16, juris Rn. 21) Dies gilt grundsätzlich auch bei formgebundenen Rechtsgeschäften (vgl. BGH, Urt. v. 29.01.2015 – IX ZR 279/13, ZInsO 2015, 559, 562 Rn. 26), weshalb die jeweilige Schriftformvereinbarung nicht entgegensteht.

Das Ergebnis wäre kein anderes, wenn – was der für die Voraussetzungen einer inkongruenten Deckung darlegungs- und beweisbelastete Kläger schon nicht vorgetragen hat – eine derartige Kenntnis der Beklagten im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bzw. Vertragseintritts nicht bestand. Dann hätte sie als Vermieterin nämlich jedenfalls nach dem Beginn der Mietverhältnisse Kenntnis davon erlangt, dass die Schuldnerin ihre Pflicht zur Mietzahlung durch die BMPD als Dritte erfüllen lassen wollte, und sie hat das durch die ständige widerspruchslose Hinnahme der Zahlungen akzeptiert. Seitdem entsprach es dem Willen aller Beteiligten, dass die Schuldnerin ihre Pflicht zur Mietzahlung durch die BMPD als Dritte erfüllte. Die Zahlung war kongruent (OLG Karlsruhe, a.a.O. Rn. 21; der BGH hat die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers zurückgewiesen). Dem stehen die vom Kläger vorgelegten, zu seinen Gunsten ergangenen Entscheidungen der Oberlandesgerichte Celle (Urt. v. 22.06.2017 – 16 U 8/17), Hamburg (Urt. v. 22.02.2018 – 8 U 77/17) und Stuttgart (3 U 168/17) nicht entgegen. Die Entscheidung des OLG Celle betrifft einen anderen Fall, denn hier lag ein einmaliger Geschäftskontakt vor. Im Fall des OLG Hamburg hatte sich die Beklagte offenbar nicht auf eine zumindest stillschweigend getroffene Vereinbarung berufen und das Oberlandesgericht hat lediglich eine Verkehrssitte oder einen generellen Handelsbrauch geprüft und verneint. Das OLG Stuttgart hat – rechtlich unzutreffend – allein darauf abgestellt, dass keine Absprache zwischen der BMPD und der dortigen Beklagten vorlag, die ihr ein Forderungsrecht gegen BMPD eingeräumt hätte. Allein das OLG Frankfurt (Urt. v. 11.04.2018 – 4 U 19/17) hat demgegenüber zutreffend das Verhältnis der dortigen Beklagten zur Schuldnerin in den Blick genommen, jedoch gemeint, allein der Umstand, dass die BMPD die Rechnungen der Beklagten für die Schuldnerin bezahlt und die Beklagte dem nicht widersprochen habe, reiche nicht aus, um daraus einen solchen Anspruch der Beklagten herzuleiten. Es sei weder dargetan worden noch sonst ersichtlich, dass die Schuldnerin sich auf diese Weise habe verpflichten wollen, und auch nicht erkennbar, dass die Beklagte die tatsächlich praktizierte Zahlungsweise als verbindlich habe vereinbaren wollen. Dass die Schuldnerin sich (nur) verpflichten wollte, die Rechnungen der Beklagten der BMPD zur Zahlung vorzulegen, kann indessen angesichts des seit jeher in der P.-Gruppe praktizierten Cash-Poolings nicht ernsthaft bezweifelt werden, es fehlt im Gegenteil jeglicher Anhaltspunkt dafür, dass sich die Schuldnerin gleichwohl verpflichten wollte, die Rechnungen der Beklagten selbst zu bezahlen. Eine solche Annahme ist angesichts der unstreitig mehr als 10 Jahre praktizierten Zahlungsweise fernliegend. Das OLG Frankfurt hat nicht hinreichend berücksichtigt, dass eine solche Zahlungsweise – nämlich durch Dritte – auch durch eine lange Praxis stillschweigend vereinbart werden kann (vgl. BAG, Urt. v. 21.11.2013 - 6 AZR 159/12, ZInsO 2014, 238, 240 Rn. 15; zur stillschweigenden Abänderung eines Mietvertrages durch lange Übung: BGH, Urt. v. 07.04.2004 - VIII ZR 146/03, NZM 2004, 418, 419; Beschl. v. 29.05.2000 - XII ZR 35/00, NZM 2000, 961, 962). Die Beklagte hat Zahlungen der BMPD auf die Verbindlichkeiten der Schuldnerin über viele Jahre widerspruchslos hingenommen und damit auch für die Schuldnerin erkennbar ihr Einverständnis mit dieser Art der Befriedigung zum Ausdruck gebracht. Diese entsprach danach der von der Schuldnerin geschuldeten Leistung. Der Einwand des Klägers, da der Gläubiger eine Leistung durch Dritte nach § 267 Abs. 2 BGB nicht ablehnen könne, könne in der Hinnahme dieser Zahlungen keine Willenserklärung dahingehend gesehen werden, dass diese Art der Leistung vertraglich vereinbart sein solle, mag für die einmalige oder gelegentliche Drittzahlung zutreffen. Wenn aber – wie hier – ständig und allein durch den Dritten gezahlt wird, rechtfertigt dies den Schluss, dass beide Vertragsparteien diese Art der Befriedigung als die geschuldete ansehen. Hinzu kommt, dass P. – wie in der mündlichen Verhandlung erörtert – bis Mitte der 2000er Jahre – ebenso wie die Beklagte – Teil des M.-Konzerns war, und davon ausgegangen werden kann, dass der Beklagten die Zahlungsgepflogenheiten in der P.-Gruppe bekannt waren. Die Annahme, sie habe trotz des Cash-Pools allein eine Zahlung durch die Schuldnerin selbst als vertragsgemäße Leistung akzeptieren wollen, liegt danach fern.

Einer stillschweigenden Abänderung der Vereinbarung über die Art der Leistung steht auch die in den vorgelegten Mietverträgen enthaltene Schriftformklausel, wonach Änderungen und/oder Ergänzungen des Vertrages der Schriftform bedürfen und dies auch für einen Verzicht auf das Schriftformerfordernis gilt, nicht entgegen. Da es sich erkennbar um formularmäßige Vereinbarungen handelt, bleibt die Klausel schon wegen des Vorrangs der Individualvereinbarung nach § 305b BGB wirkungslos. Dies gilt auch gegenüber einer konkludenten Änderung der Vertragsabreden (vgl. BGH, Beschl. v. 25.01.2017 – XII ZR 69/16, NZM 2017, 189, 190 Rn. 16).

Dabei bedarf es keiner Entscheidung, nach welchem Zeitraum eine entsprechende stillschweigende Abänderungsvereinbarung hier anzunehmen wäre, da sich die entsprechende Praxis unstreitig lange vor der Krise herausgebildet hat, so dass eine Anfechtung der Abänderungsvereinbarung nach § 131 Abs. 1 InsO nicht in Betracht kommt. Für eine etwaige Anfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO ist ebenfalls kein Raum, denn die Inkongruenz der Abänderungsvereinbarung wäre nur dann ein Indiz für einen Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin und dessen Kenntnis auf Seiten der Beklagten, wenn seinerzeit bereits ernsthafte Zweifel an der Liquidität der Schuldnerin bestanden hätten (BGH, Urt. v. 07.11.2013 –IX ZR 248/12, WM 2013, 2233, 2234 Rn. 12). Dafür ist nichts vorgetragen und auch nichts ersichtlich.

3. Andere Anfechtungstatbestände sind nicht geltend gemacht und kommen nach dem Sachvortrag der Parteien auch nicht in Betracht.

4. Die Rechtsausführungen im nicht nachgelassenen Schriftsatz des Klägers vom 19.07.2018 rechtfertigen keine andere Beurteilung. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung ist nicht geboten.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revisionszulassung ist nicht veranlasst, weil die gesetzlichen Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Eine Divergenz zu der Entscheidung des OLG Frankfurt (Urt. v. 11.04.2018 – 4 U 19/17) liegt nicht vor, denn zu der Frage einer – stillschweigenden – Abänderung der vertraglichen Vereinbarung durch langjährige Praxis, auf die es hier ohnehin nur ankommt, wenn die Beklagte nicht schon in Kenntnis der Zahlungspraxis durch BMPD in den jeweils maßgeblichen Mietvertrag eingetreten ist, hat das Oberlandesgericht keine Stellung bezogen. Die sich insoweit stellende Rechtsfrage ist zudem höchstrichterlich geklärt, nachdem der Bundesgerichtshof (IX ZR 157/17) in einem Parallelverfahren die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers gegen die Entscheidung des OLG Karlsruhe (Urt. v. 19.05.2017 – 14 U 165/16, juris) zurückgewiesen hat.

Die Beschwer des Klägers liegt über 20.000 EUR.

Streitwert: 809.163,42 EUR.

Nichtzulassungsbeschwerde: IX ZR 249/18