Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-U (Kart) 8/16

Gründe:

Die Klägerin betreibt eine Applikation für mobile Endgeräte namens „x.“. Diese ermöglicht es Interessenten, über ihre Smartphones und Tablets ein Taxi zu bestellen. Das System ermittelt aufgrund der Standortdaten des Interessenten und der an die „App“ angebundenen Taxen die in kürzester Entfernung zum Interessenten befindlichen Taxen und bietet deren Fahrern die Tour an. Der erstannehmende Taxifahrer erhält den Zuschlag und schließt mit dem Interessenten einen Beförderungsvertrag; für die Vermittlung zahlt er eine Provision an die Klägerin.

Die Beklagte betreibt eine Taxivermittlungszentrale im C. Raum. Ihr gehörten im August 2016 104 Taxiunternehmen als Genossen an, die insgesamt 145 Taxen betrieben. Mit weiteren Taxiunternehmen, die nicht Mitglieder sind, hat sie Teilnehmerverträge abgeschlossen; diese betrieben zum selben Zeitpunkt weitere 179 Taxen. Insgesamt waren damit im August 2016 324 (nicht 314, wie die Beklagte Bl. 43 summiert) Taxen an die Beklagte angebunden; in deren Tätigkeitsgebiet waren im Mai 2016 327 Taxikonzessionen vergeben (Anl. BB3 zur Klageschrift). Die Beklagte finanziert sich durch pauschale Vermittlungsgebühren in Höhe von derzeit … € pro Taxi und Monat für Genossen und … € pro Taxi und Monat für Teilnehmer.

In der Satzung der Beklagten finden sich u.a. folgende Bestimmungen:

„§ 4 Erwerb der Mitgliedschaft

Abs. 2

Mitglied kann nicht werden:

a) wer gleichzeitig einer anderen Funk- und Telefonzentrale bzw. anderen Ein-richtungen zur Vermittlung von Fahraufträgen angehört oder mit einer solchen Einrichtung zusammenarbeitet oder diese unmittelbar oder mittelbar oder in sonstiger Weise unterstützt, sofern hierdurch die Belange der Genossenschaft oder die ihrer Mitglieder schwerwiegend geschädigt werden oder die Funktionsfähigkeit der Genossenschaft gefährdet wird,

b) wer durch seine Betriebsführung oder sonstige Umstände den konkreten Verdacht begründet, dass er den Zielen der Taxi A. e.G. als genossenschaftlichem Zusammenschluss von kleinen und mittelständischen Taxiunternehmen zuwiderhandelt.

Abs. 3

Über die Aufnahme und den wirtschaftlichen Anschluss entscheiden Aufsichtsrat und Vorstand gemeinsam. Sie sind jederzeit berechtigt, ohne Angaben von Gründen die Aufnahme oder den wirtschaftlichen Anschluss abzulehnen.

§ 8 Ausschluss

Abs. 1

Ein Mitglied kann außer den sonst im Gesetz bestimmten Fällen zum Ende eines Geschäftsjahres aus der Genossenschaft ausgeschlossen werden,

a) wenn sich sein Verhalten, das Verhalten seiner Fahrer oder eines Betriebsausübenden mit den Belangen der Genossenschaft nicht vereinbaren lässt, oder wenn es trotz schriftlicher Aufforderung den satzungsgemäßen oder sonstigen der Genossenschaft gegenüber bestehenden Verpflichtungen nicht nachkommt,

b) wenn die Voraussetzung für die Aufnahme in die Genossenschaft nicht vorhanden war oder nicht mehr vorhanden ist, insbesondere wenn ein Fall des § 4 Abs. 2 vorliegt oder nachträglich eintritt,

c) wenn es zahlungsunfähig geworden ist, insbesondere wenn über sein Vermögen das Vergleichs- oder Konkursverfahren eröffnet worden ist.“

Die Teilnehmerverträge, die die Beklagte mit Nichtmitgliedern abschließt, enthielten in § 7 eine Regelung, wonach die Beklagte zur Kündigung berechtigt war, „wenn der Unternehmer gleichzeitig einer anderen Funk- und Telefonzentrale bzw. anderen Einrichtung zur Vermittlung von Fahraufträgen angehört oder mit einer solchen Einrichtung zusammenarbeitet oder diese unmittelbar oder in sonstiger Weise unterstützt“. Insoweit gab die Beklagte auf die Abmahnung der Klägerin vom 25. November 2015 am 2. Dezember 2015 eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab, in der sie sich verpflichtete, die beanstandete Vertragsklausel nicht mehr in Teilnehmerverträge aufzunehmen, sich gegenüber Taxiunternehmen mit bereits abgeschlossenen Teilnehmerverträgen nicht auf diese Klausel zu berufen und darüber hinaus die Teilnehmer darüber zu informieren, dass sie aus dieser Vertragsklausel keine Rechte für sich herleitet.

Mit Schreiben vom 29. März 2016 forderte die Klägerin die Beklagte zur Abgabe einer Unterlassungserklärung auch in Bezug auf § 4 Abs. 2 lit. a der Satzung auf, was diese mit Schreiben vom 6. April 2016 ablehnte.

Die Klägerin meint, die Satzungsbestimmung verstoße gegen § 1 GWB. Die Beklagte missbrauche damit zudem ihre marktbeherrschende Stellung im Sinne von § 19 Abs. 1 GWB und verstoße auch gegen § 20 und § 21 GWB sowie § 3 und § 4 UWG.

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,

die Beklagte unter Androhung eines für jeden Fall des Zuwiderhandelns festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall von bis zu zwei Jahren, zu verpflichten, es zu unterlassen, den an sie angebundenen Taxifahrern und Taxiunternehmen zu verbieten, anderen Einrichtungen zur Vermittlung von Fahraufträgen anzugehören oder mit einer solchen Einrichtung zusammenzuarbeiten oder diese unmittelbar und mittelbar oder in sonstiger Weise zu unterstützen oder eine solche Zusammenarbeit oder Unterstützung als Hinderungsgrund für die Aufnahme zu bezeichnen.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Sie hat den Klageantrag teilweise für unzulässig gehalten, weil er sich auch auf die durch Teilnehmerverträge angebundenen Taxifahrer beziehe. Im übrigen sei § 4 Abs. 2 lit. a der Satzung angesichts der enthaltenen Einschränkung nicht zu beanstanden.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt, die beanstandete Satzungsregelung sei aus genossen-schaftsimmanenten Gründen gerechtfertigt. Hiergegen richtet sich die frist- und formgerecht eingelegte sowie begründete Berufung, mit der die Klägerin unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens an dem oben dargelegten Klagebegehren festhält.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte unter Androhung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 25.000 €, ersatzweise Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall von bis zu zwei Jahren, zu verpflichten, es zu unterlassen, wörtlich oder sinngemäß die folgende Satzungsbestimmung zu verwenden:

„Mitglied kann nicht werden, wer gleichzeitig einer anderen Funk- und Telefonzentrale bzw. anderen Einrichtungen zur Vermittlung von Fahraufträgen angehört oder mit einer solchen Einrichtung zusammenarbeitet oder diese unmittelbar oder mittelbar oder in sonstiger Weise unterstützt, sofern hierdurch die Belange der Genossenschaft oder die ihrer Mitglieder schwerwiegend geschädigt werden oder die Funktionsfähigkeit der Genossenschaft gefährdet wird.“

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und meint, es liege eine Klageänderung vor, der sie nicht zustimmt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die tatbestandlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil und den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat auch in der Sache Erfolg und führt zur antragsgemäßen Verurteilung der Beklagten.

Die Klägerin hat die Berufung gegen das ihr am 26. Oktober 2016 zugestellte Urteil des Landgerichts Köln fristwahrend gemäß § 517 ZPO am 11. November 2016 beim Oberlandesgericht Köln eingelegt. Denn die Berufung gegen das Urteil eines Kartell-Landgerichts, das im Bezirk eines Nichtkartell-Oberlandesgerichts liegt, kann immer auch mit Frist wahrender Wirkung bei dem allgemein zuständigen Oberlandesgericht eingelegt werden; jenes hat den Kartellrechtsstreit auf Antrag an das zuständige Kartell-Oberlandesgericht zu verweisen, was das Oberlandesgericht Köln mit Beschluss vom 12. Dezember 2016 getan hat.

Das ist in der kartellrechtlichen Literatur anerkannt (vgl. Bornkamm in Langen/Bunte, Kartellrecht Bd. 1, 12. Aufl., § 91 Rdnr. 20; §§ 92, 93 Rdnr. 6; Bechtold, GWB, 7. Aufl., § 91 Rdnr. 2) und entspricht der ständigen (vgl. nur Urteil vom 3. November 2010, VI-U (Kart) 15/10, juris – EPG m.w.N.) und vom Bundesgerichtshof unbeanstandet gebliebenen (vgl. die dortigen Verfahren KZR 37/08, KZR 102/10) Senatspraxis.

Zur Rechtslage vor Inkrafttreten der 6. GWB-Novelle hat die höchstrichterliche Judikatur überdies ausdrücklich angenommen, dass die Berufungsfrist stets durch die Einlegung des Rechtsmittels bei dem allgemein zuständigen Oberlandesgericht gewahrt wird, auch wenn über die Berufung das von diesem verschiedene Kartell-Oberlandesgericht zu entscheiden habe (vgl. BGHZ 71, 367 – Pankreaplex I, BGHZ 49, 33 – Kugelschreiber). Begründet hat der Bundesgerichtshof diesen Standpunkt mit den Schwierigkeiten für den Rechtsmittelkläger, den rechtlichen Charakter der Streitigkeit und den sich daraus ergebenden Instanzenzug sicher beurteilen zu können. Die Frage, ob es sich im Einzelfall um eine Kartellstreitigkeit handele, werde nicht selten übersehen und sei überdies vielfach schwierig zu beantworten, so dass nicht selten Unsicherheit über das Vorliegen einer Kartellstreitsache bestehe. Außerdem müsse – so hat der Bundesgerichtshof weiter ausgeführt – die Absicht des Gesetzgebers bedacht werden, die Kartellsachen bestimmten (spezialisierten) Spruchkörpern zuzuweisen. Diesem Regelungsziel laufe es zuwider, wenn schon die Einlegung der Berufung an zu strenge Voraussetzungen geknüpft würde.

Die dargestellten Erwägungen sind zwar zu der seinerzeit geltenden Rechtslage ergangen, bei der ausschließlich anhand formaler Kriterien (z.B. der Bezeichnung als Kartellsache im Urteilskopf, der Verwendung eines Kartell-Aktenzeichens oder der Erörterung kartellrechtlicher Ansprüche oder Einwendungen in den Entscheidungsgründen) über das Vorliegen einer Kartellstreitsache zu befinden war. Sie haben ihre sachliche Gültigkeit aber uneingeschränkt auch für die mit der 6. GWB-Novelle eingeführte materielle Anknüpfung. Denn diese ist tendenziell sogar mit noch größeren Unsicherheiten und Unwägbarkeiten verbunden als die bis dahin geltende formale Betrachtung (vgl. Bornkamm a.a.O., §§ 92, 93 Rdnr. 6). Auf die Frage, wie schwierig die Feststellung der Berufungszuständigkeit im konkreten Einzelfall ist oder ob überhaupt ernsthafte Zweifel am Vorliegen einer kartellrechtlichen Streitigkeit bestehen, kommt es im Interesse einer klaren, von Abgrenzungsschwierigkeiten freien Regelung nicht an (vgl. BGHZ 71, 367 – Pankreaplex I).

Mit der Neuformulierung des Klageantrags im Berufungsverfahren ist weder eine Klageänderung verbunden, wie die Beklagte meint, noch liegt darin etwa eine teil-weise Klagerücknahme oder eine beschränkte Einlegung der Berufung. Es bedarf daher weder der bei einer Klageänderung oder teilweisen Klagerücknahme nach §§ 263, 533 ZPO oder § 269 Abs. 1 ZPO erforderlichen Zustimmung der Beklagten, deren Fehlen im Fall der Klageänderung durch die Bejahung der Sachdienlichkeit durch das Gericht ersetzt werden kann, noch ist ein Teil des klageabweisenden Urteils des Landgerichts mangels Berufungsangriffs in Rechtskraft erwachsen und der Beurteilung durch den Senat entzogen.

Streitgegenständlich war auch erstinstanzlich allein das Begehren der Klägerin auf Unterlassen solcher Klauseln, die den Genossen der Beklagten die Mitgliedschaft in einer konkurrierenden Fahrtenvermittlungszentrale oder die Zusammenarbeit mit und Unterstützung einer solchen verbieten. Nicht etwa war die Klage erstinstanzlich auch auf das Unterlassen gleichlautender Klauseln in Teilnehmerverträgen zwischen der Beklagten und Nicht-Mitgliedern gerichtet. Dies ergibt sich jedenfalls aus dem zur Bestimmung des Streitgegenstands neben dem Klageantrag heranzuziehenden Klagegrund. Nach der Sachverhaltsdarstellung in der Klageschrift ging es der Klägerin schon erstinstanzlich nur um das Doppelmitgliedschaftsverbot im Verhältnis der Beklagten zu ihren Genossen. In Bezug auf ihre Teilnehmer hatte die Beklagte der Klägerin bereits lange vor Klageerhebung eine strafbewehrte Unterlassungserklärung aufgegeben.

Die Klage ist begründet. Der Klägerin steht gegen die Beklagte aus §§ 1, 33 Abs. 1 GWB ein Anspruch auf Unterlassen der Verwendung der in § 4 Abs. 2 lit. a der Satzung der Beklagten enthaltenen Bestimmung und der Verwendung einer sinngemäßen Bestimmung zu.

Nach § 1 GWB sind u.a. Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, verboten. Dieser Tatbestand ist erfüllt.

Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, findet die Regelung des § 1 GWB grundsätzlich auch auf Satzungsbestimmungen von Genossenschaften Anwendung. Denn diese beruhen auf einem Beschluss der Mitgliederversammlung, einer Vereinigung von Unternehmen. Die Anwendbarkeit des § 1 GWB hierauf folgt schon daraus, dass anderenfalls durch die Wahl der Rechtsform der Genossenschaft das Verbot des § 1 GWB umgangen werden könnte (vgl. BGHZ 120, 161 – Taxi-genossenschaft II; WuW/E 2271 – Taxigenossenschaft).

Dem Landgericht ist auch darin zu folgen, dass das Verbot der Mitgliedschaft in einer anderen Fahrtenvermittlungszentrale oder der Zusammenarbeit mit und Unterstützung einer solchen in § 4 Abs. 2 lit. a der Satzung der Beklagten den Wettbewerb im Sinne von § 1 GWB verhindert oder jedenfalls einschränkt.

Dieses Verbot behindert zum einen den Wettbewerb der C. Taxiunternehmer untereinander, indem diesen verboten wird, neben den Vermittlungsdiensten der Beklagten zusätzlich solche einer weiteren Vermittlungszentrale nachzufragen und sich dadurch weitergehende Einkommenschancen zu eröffnen. Zum anderen wird dadurch, dass den Taxiunternehmern verboten wird, die Dienste einer anderen Vermittlungszentrale nachzufragen, auch der Angebotswettbewerb zwischen den Vermittlungszentralen in C. behindert. Denn Taxiunternehmen können angesichts der in der genannten Satzungsbestimmung enthaltenen Verbote davon abgehalten werden, mit der Klägerin und anderen Vermittlungszentralen zusammenzuarbeiten, wenn sie davon ausgehen müssen, dann die Dienste der etablierten Beklagten nicht mehr in Anspruch nehmen zu können.

Das Landgericht hat sich nicht mit der Frage befasst, ob diese Wettbewerbsbeschränkungen von der Satzungsbestimmung bezweckt sind (so OLG Nürnberg WUW 2016, 194 – Positionsdaten, für das Verbot der Weitergabe von Positionsdaten an Wettbewerber). Dies ist nicht zu beanstanden, weil die Satzungsbestimmung die genannten Wettbewerbsbeschränkungen jedenfalls bewirkt und die Wettbewerbsbeschränkungen auch das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal der Spürbarkeit erfüllen.

Eine spürbare Wettbewerbsbeschränkung liegt dann vor, wenn die wettbewerbsbeschränkenden Konsequenzen nicht bloß als geringfügig oder unbedeutend einzustufen sind, sondern in einer praktisch ins Gewicht fallenden Weise zu einer Veränderung der Marktverhältnisse führen können (vgl. Bechtold a.a.O., § 1 Rdnr. 42f. m.w.N.).

Nach diesen Maßgaben bewirkt die Satzungsbestimmung eine spürbare Wettbewerbsbeschränkung. Denn die im August 2016 genossenschaftlich an die Beklagte angebundenen 145 Taxen entsprechen einem Anteil von .. % der im Mai 2016 im Raum C. insgesamt konzessionierten 327 Taxen, so dass sogar die Schwelle zur Marktbeherrschungsvermutung des § 18 Abs. 4 GWB überschritten ist. Dass die Zahl der genossenschaftlich an die Beklagte angebundenen Taxen oder die der im Raum C. insgesamt konzessionierten Taxen sich seither maßgeblich verändert habe, wird weder von den Parteien vorgetragen noch ist dies sonst ersichtlich.

Ohne Bedeutung für die Frage einer spürbaren Wettbewerbsbeschränkung des Doppelmitgliedschaftsverbots in der Satzung der Beklagten ist, ob diese, wie sie vorträgt, „keine nachteiligen Folgen für die Mitgliedsbetriebe daraus ableitet“, dass diese auch die Fahrtenvermittlung der Klägerin in Anspruch nehmen (GA Bl. 48). Denn das Doppelmitgliedschaftsverbot wirkt allein durch seine Geltung in spürbarem Maß wettbewerbsbeschränkend, weil die Mitglieder der Beklagten hierdurch von einer Zusammenarbeit mit konkurrierenden Vermittlungszentralen abgeschreckt werden. Darauf, ob die Beklagte einen Verstoß im Einzelfall tatsächlich verfolgt, kommt es nicht an. Abgesehen davon kann nicht die Rede davon sein, dass die Beklagte der Regelung keine Bedeutung beimisst. Denn wie sie selbst vorträgt, wurde in der Generalversammlung 2015 „an die Unternehmer appelliert, die Kooperation mit x. zu beenden“ und darauf hingewiesen, dass „bei weiterer Unterstützung der Unternehmer an x. … die Fahrtenvermittlung für die Unternehmer teurer werden“ werde (GA Bl. 48).

Weiteren Voraussetzungen unterliegt die Feststellung der Kartellrechtswidrigkeit von § 4 Abs. 2 lit. a der Satzung der Beklagten nicht. Denn bei beiden Wettbewerbsbeziehungen, in denen die Regelung wettbewerbsbeschränkend wirkt, d.h. sowohl im Verhältnis der Taxiunternehmer untereinander als auch im Verhältnis der Taxivermittlungszentralen untereinander, handelt es sich um horizontale Wettbewerbsbeziehungen (vgl. BGHZ 120, 161 – Taxigenossenschaft II; WuW/E 2271 - Taxigenossenschaft). Auf die strengere Voraussetzung der erheblichen Marktabschottung, die für die Kartellrechtswidrigkeit wettbewerbsbeschränkender Bestimmungen in Vertikalverträgen – wie etwa entsprechender Aus-schließlichkeitsklauseln in Teilnehmerverträgen zwischen genossenschaftlich organisierten Taxivermittlungszentralen und Nicht-Mitgliedern – gelten, kommt es nicht an (vgl. BGHZ 120, 161 – Taxigenossenschaft II; WuW/E 2271 – Taxi-genossenschaft).

Die beanstandete Satzungsregelung ist entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht aus genossenschaftsimmanenten Gründen gerechtfertigt.

Allerdings ist auch dann, wenn der Satzungsbeschluss der Genossenschaft den Tatbestand des § 1 GWB erfüllt, die Vorschrift gleichwohl nicht anwendbar, soweit die in der Satzungsbestimmung enthaltene Wettbewerbsbeschränkung „genossenschaftsimmanent“ ist, d.h. erforderlich ist, um den Zweck oder die Funktionsfähigkeit der Genossenschaft zu sichern (vgl. BGH WuW/E DE-R 2742- Gratiszeitung Hallo; BGHZ 120, 161 – Taxigenossenschaft II; WuW/E 2271 – Taxigenossenschaft). Das ist unter Berücksichtigung des Geschäftsgegenstands und der Struktur der betreffenden Genossenschaft generalisierend zu beurteilen. Es kommt darauf an, ob eine Wettbewerbsbeschränkung des betreffenden Inhalts typischerweise erforderlich ist, um den Zweck oder die Funktionsfähigkeit einer solchen Genossenschaft zu sichern. Voraussetzung ist weiter, dass der Zweck und die Struktur der betreffenden Genossenschaft als solche kartellrechtsneutral sind, was bei einer als Fahrtenvermittlungszentrale tätigen Taxigenossenschaft wie der Beklagten der Fall ist (vgl. BGH WuW/E DE-R 2742 – Gratiszeitung Hallo; BGHZ 120, 161 Taxigenossenschaft II).

Dabei ist zu berücksichtigen, dass bereits nach § 68 Abs. 1 GenG in seiner seit 2006 geltenden Fassung die Mitgliedschaft in einer anderen Genossenschaft kein gesetzlich geregelter Kündigungsgrund ist, eine Doppelmitgliedschaft als solche also nach Auffassung des Gesetzgebers nicht den Zweck oder die Funktionsfähigkeit der Genossenschaft gefährdet. Für die frühere Rechtslage, bei der die Mitgliedschaft in einer anderen Genossenschaft, welche an demselben Ort ein gleichartiges Geschäft betreibt, zum Ausschluss des Genossen berechtigte, galt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGHZ 120, 161 – Taxigenossenschaft II), dass § 68 Abs. 1 GenG nicht uneingeschränkt Anwendung fand, vielmehr durch § 1 GWB überlagert wurde und zurücktrat, soweit der Tatbestand des § 1 GWB erfüllt war und die Anwendung dieser Vorschrift ihrerseits nicht wegen des Vorliegens „genossenschaftsimmanenter“ Notwendigkeiten zu unterbleiben hatte. Schon nach dieser – unter Geltung der früheren Fassung des § 68 Abs. 1 GenG ergangenen – Rechtsprechung war die Doppelmitgliedschaft als solche kein Umstand, der mit dem Zweck und der Funktion einer jeden Genossenschaft in unlösbarem Widerspruch steht. Erst Recht galt das für andere Formen der Zusammenarbeit mit oder Unterstützung einer konkurrierenden Genossenschaft, für die der Bundesgerichtshof ausdrücklich offen gelassen hat, ob diese überhaupt vom Tatbestandsmerkmal der Mitgliedschaft in § 68 Abs. 1 GenG a.F. erfasst waren (vgl. BGHZ 120, 161 – Taxigenossenschaft II).

Nach diesen Maßgaben kann nicht festgestellt werden, dass im hier zu entscheidenden Fall die Mitgliedschaft von Genossen der Beklagten in einer konkurrierenden Fahrtenvermittlungszentrale oder die Zusammenarbeit mit und Unterstützung einer solchen Zweck und Funktionsfähigkeit der Beklagten derart gefährden kann, dass solche Taxiunternehmer nicht Mitglied der Beklagten sein können. Erst recht gilt dies für die der Intensität nach hinter einer Mitgliedschaft zurückbleibenden Tatbestände der Zusammenarbeit und Unterstützung.

Allein der Umstand, dass es erklärtes Ziel einer konkurrierenden Taxivermittlung ist, der Genossenschaft im Kernbereich ihrer Tätigkeit Konkurrenz zu machen und zu ihren Lasten Marktstärke zu gewinnen, kann jedenfalls nicht dazu führen, dass eine Genossenschaft von ihren Mitgliedern verlangen kann, auf die Mitgliedschaft in der konkurrierenden Taxivermittlung, die Zusammenarbeit mit oder Unterstützung dieser zu verzichten, weil eine soweit gehende Treuepflicht der Genossen für Zweck und Funktionsfähigkeit der Genossenschaft nicht erforderlich wäre (vgl. BGHZ 120, 161 – Taxigenossenschaft II). Deshalb vermag der Einwand der Beklagten, die Klägerin versuche, durch Rabattaktionen Marktstärke zu gewinnen, und die Beklagte müsse eventuell mit ähnlichen Preisnachlässen reagieren, die von der Klägerin beanstandete Satzungsbestimmung nicht zu rechtfertigen.

Die Beklagte hat auch im übrigen schriftsätzlich keinen konkreten Umstand vorgetragen, aus dem das Verbot zur Erhaltung ihres Zwecks und ihrer Funktionsfähigkeit erforderlich sein könnte. Solche Umstände sind auch sonst nicht ersichtlich. Bereits angesichts der Marktstärke der Beklagten, an die 2016 145 Taxen von Genossen und 179 Taxen von Nicht-Mitgliedern, damit insgesamt 324 von zur selben Zeit im Raum C. insgesamt 327 konzessionierten Taxen angeschlossen waren, spricht nichts dafür, dass durch die zusätzliche Inanspruchnahme einer konkurrierenden Taxivermittlung durch ihre Genossen ihr Zweck oder ihre Funktionsfähigkeit gefährdet werden könnte, zumal die Beklagte – seit Abgabe ihrer entsprechenden Unterlassungserklärung – eine solche Gefährdung selbst nicht sieht, soweit die Nicht-Mitglieder zusätzlich Vermittlungsdienste eines Konkurrenten wie der Klägerin nutzen.

Soweit die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 31. Mai 2017 eingewandt hat, eine Gefährdung ihres Zwecks oder ihrer Funktionsfähigkeit könne dann eintreten, wenn eines ihrer Mitglieder gleichzeitig Leitungsorgan eines konkurrierenden Unternehmens sei und ihm bekannte Geschäftsgeheimnisse der Beklagten zu deren Lasten nutze, vermag dies die von der Klägerin beanstandete Satzungsbestimmung nicht zu rechtfertigen. Denn das schädigende Verhalten liegt in diesem Fall allein in der Preisgabe von Geschäftsgeheimnissen und kann entsprechend geahndet werden, ist jedoch unabhängig von der bloßen Mitgliedschaft im Konkurrenzunternehmen.

Kann danach eine Gefährdung von Zweck und Funktionsfähigkeit der Beklagten allein durch Mitgliedschaft ihrer Genossen in einer konkurrierenden Taxivermittlungszentrale, Zusammenarbeit mit oder Unterstützung einer solchen nicht eintreten, so lässt sich das entsprechende Verbot auch nicht aufgrund der enthaltenen Einschränkung rechtfertigen, es gelte nur dann, wenn eine solche Gefährdung vorliege. Denn da der Fall, dass es allein aufgrund der Doppelmitgliedschaft zu einer Schädigung oder Gefährdung der Genossenschaft kommt, gerade nicht eintreten kann, bewirkt das Verbot ausschließlich eine spürbare Wettbewerbsbeschränkung ohne gleichzeitig aus genossenschaftsimmanenten Gründen erforderlich zu sein. Zum Schutz vor einer Gefährdung oder Schädigung der Genossenschaft reicht es vielmehr aus, nur im Fall konkreter (aber von der Mitgliedschaft in Konkurrenzunternehmen grundsätzlich unabhängiger) schädigender Verhaltensweisen Taxiunternehmern die Mitgliedschaft zu versagen oder Mitglieder auszuschließen; dem tragen die übrigen Satzungsbestimmungen in § 4 Abs. 2 lit. b, § 8 Abs. 1 ausreichend Rechnung.

Das Oberlandesgericht München hat allerdings eine Satzungsbestimmung aus genossenschaftsimmanenten Gründen als gerechtfertigt angesehen, die den Ausschluss eines Mitglieds erlaubt, „wenn die Voraussetzungen für die Aufnahme in die Genossenschaft nicht vorhanden waren oder nicht mehr vorhanden sind, z.B. wegen der Mitgliedschaft in einer anderen, die gleichen Zwecke verfolgenden Genossenschaft oder Vereinigung oder Gesellschaft …, sofern hierdurch die Belange der Genossenschaft oder die ihrer Mitglieder schwerwiegend geschädigt werden oder die Funktionsfähigkeit der Genossenschaft berührt wird“ (OLGR 1998, 360). Ob dem - gerade auch auf der Grundlage der Neufassung des § 68 GenG - zu folgen ist, kann dahinstehen. Der Auffassung des Senats steht die Entscheidung jedenfalls schon deshalb nicht entgegen, weil die dort zu prüfende Satzungsbestimmung anders als die hier einschlägige Vorschrift mehrere Ausschlussgründe enthielt, von denen die Doppelmitgliedschaft (durch die allein die Voraussetzungen der Einschränkung allerdings nicht verwirklicht werden können) nur ein beispielhaft aufgezählter Fall war.

II.

Die Satzungsbestimmung in § 4 Abs. 2 lit. a ist auch nicht nach § 2 GWB freigestellt. Eine Freistellung vom Verbot des § 1 GWB nach dieser Vorschrift setzt u.a. voraus, dass die Satzungsbestimmung unter angemessener Beteiligung der Verbraucher an dem entstehenden Gewinn zur Verbesserung der Warenerzeugung oder –verteilung oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beiträgt. Hierzu hat die Beklagte nichts vorgetragen, und es ist auch sonst nicht ersichtlich, dass diese Voraussetzungen vorlägen.

III.

Der Verstoß gegen § 1 GWB führt gemäß § 33 Abs. 1 S. 1 GWB zu einem Anspruch auf Unterlassen, da die wettbewerbsbeschränkende Bestimmung nach wie vor in Kraft ist.

IV.

Die Klägerin ist gemäß § 33 Abs. 1 S. 1 und 3 GWB berechtigt, den Anspruch geltend zu machen. Sie ist als Anbieterin von Taxifahrtenvermittlungen Mitbewerberin der Beklagten im Raum C. und durch den Verstoß unmittelbar betroffen. Hierfür ist ohne Belang, ob die Beklagte „keine nachteiligen Folgen für die Mitgliedsbetriebe daraus ableitet“, dass diese auch die Fahrtenvermittlung der Klägerin in Anspruch nehmen (GA Bl. 48). Denn der wettbewerbliche Handlungs- und Entscheidungsspielraum wird bereits dadurch beeinträchtigt, dass die Satzungsbestimmung im Verhältnis zu den Mitgliedern der Beklagten gilt, nicht erst dadurch, dass sie auch durchgesetzt wird.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

II.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

III.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

Die der Entscheidung zugrundeliegende zentrale Rechtsfrage, inwieweit wettbewerbsbeschränkende Satzungsbestimmungen von Taxigenossenschaften als „genossenschaftsimmanent“ zulässig sein können, hat der Bundesgerichtshof vielmehr in den zitierten Entscheidungen (BGHZ 120, 161 – Taxigenossenschaft II; WuW/E 2271 – Taxigenossenschaft) anhand tatsächlich vergleichbarer Fallkonstellationen bereits geklärt. Die dort entwickelten Grundsätze hat der Senat auf den hier vorliegenden Einzelfall angewandt. Er weicht damit auch nicht von der Entscheidung des Oberlandesgerichts München (OLGR 1998, 360) ab, der eine anderslautende Satzungsbestimmung zugrundelag.