Oberlandesgericht Düsseldorf, VI

G r ü n d e

Die Beteiligte zu 1. (nachfolgend: F.) beabsichtigte, von den Beteiligten zu 3. und zu 8. sämtliche Geschäftsanteile an den Beteiligten zu 4. bis zu 7. zu erwerben (nachfolgend insgesamt: U.). Jene vier Zielgesellschaften waren im Lebensmitteleinzelhandel tätig; sie betrieben die U.-Filialnetze im Großraum B., in M./O. sowie in N.-W. mit insgesamt rund 450 Filialen nebst der dazugehörigen Logistik- und Verwaltungsstandorte und der C.-Fleischwerke in P., D. und V..

Das Bundeskartellamt hat das Zusammenschlussvorhaben mit Beschluss vom 31. März 2015 gemäß § 36 Abs. 1 GWB untersagt, weil die beabsichtigte Fusion eine erhebliche Wettbewerbsbeschränkung sowohl auf der Absatzseite in den Regionen M./O., B. und Umland sowie N. als auch auf mehreren Beschaffungsmärkten für Produkte des Lebensmitteleinzelhandels erwarten lasse.

Mit der angefochtenen Entscheidung hat der Beschwerdegegner gegen das Votum der Monopolkommission die ministerielle Erlaubnis zur Fusion unter Nebenbestimmungen erteilt. Er hat angenommen, dass die zusammenschlussbedingt eintretenden erheblichen Wettbewerbsnachteile unter dem Gesichtspunkt der Gemeinwohlbelange „Erhalt von Arbeitsplätzen und Beschäftigungssicherung“ und „Erhalt von Arbeitnehmerrechten“ aufgewogen werden, wenn - kurz zusammengefasst - der zum 31. Dezember 2015 vorhandene Personalbestand bei U. von rund 16.000 Mitarbeitern für die Dauer von fünf Jahren nach Übernahme erhalten bleibt und überdies die bei U. vorhandenen Betriebsratsstrukturen bis mindestens zum Jahr 2022 durch Tarifvertrag gesichert werden. Die dazu von F. und U. im Erlaubnisantrag angebotenen Nebenbestimmungen hat der Beschwerdegegner für unzureichend gehalten, ebenso die von den Zusammenschlussbeteiligten bis zur mündlichen Verhandlung am 16. November 2015 vorgelegten Konkretisierungen ihres Antrags. Erst die - durch ein Alternativangebot der Beschwerdeführerin zu 1. (nachfolgend: S.) veranlassten - weitergehenden Zugeständnisse von F., die in denjenigen Nebenbestimmungen Eingang gefunden haben, die der Beschwerdegegner unter dem 12. Januar 2016 und 22. Februar 2016 formuliert hat, haben zur Erteilung der Ministererlaubnis geführt.

Mit ihrer Beschwerde haben sich S. und die Beschwerdeführerin zu 2. (nachfolgend: L.) sowie die Beschwerdeführerin zu 3. (nachfolgend: R.) gegen die erteilte Ministererlaubnis gewandt. Sie halten die Verfügung des Bundeswirtschaftsministers in vielfacher Hinsicht für rechtswidrig.

Der Senat hat mit Beschluss vom 12. Juli 2016 antragsgemäß die aufschiebende Wirkung der von S. und L. betriebenen Beschwerden angeordnet, weil bereits eine summarische Überprüfung der Sach- und Rechtslage in mindestens sechs Punkten die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Erlaubnisentscheidung ergebe.

S., L. und R. haben im weiteren Verlauf des Beschwerdeverfahrens ihr Rechtsmittel zurückgenommen, nachdem ihnen von Seiten der Fusionsbeteiligten finanzielle Vorteile (L. und R.) bzw. die Übertragung zahlreicher U.-Filialen im Raum B. (S.) zugesagt worden waren.

Der Beschwerdegegner hat sich in der Folgezeit mit R. darauf verständigt, dass jede Partei ihre außergerichtlichen Kosten selbst trägt und ferner R. 25 % der gesamten Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens übernimmt, während der Beschwerdegegner 50 % der gerichtlichen Kosten der Beschwerdeinstanz trägt. Die mit L. und S. geführten Vergleichsgespräche sind erfolglos geblieben. S. lehnt eine Kostenübernahme ab und begehrt volle Erstattung ihrer außergerichtlichen Aufwendungen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schrift-sätze der Verfahrensbeteiligten nebst Anlagen sowie den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Nachdem die Beschwerdeführerinnen ihre Rechtsmittel zurückgenommen haben, ist das Beschwerdeverfahren in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen (vgl. BGH, Beschluss v. 29. Juni 1982 – KVR 5/81, BGHZ 84, 320, Rz. 12 bei juris – Anzeigenraum; Senat, Beschluss vom 21.12.2016, VI-Kart 8/16 (V)) und über die Kosten der Beschwerdeinstanz sowie die im gerichtlichen Verfahren entstandenen notwendigen Auslagen zu entscheiden. Die gerichtlichen Kosten und außergerichtlichen Aufwendungen sind wie aus dem Beschlusstenor ersichtlich zu verteilen.

A. Die gerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens haben der Beschwerdegegner zu 75 % und R. zu 25 % zu tragen.

1. Nach § 78 GWB i.V. mit § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO, § 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO ist über die Kosten des Verfahrens nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu entscheiden. Im Falle der Rücknahme des Rechtsmittels sind nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, WuW/E DE-R 1982/1983 – Kostenverteilung nach Rechtsbeschwerderücknahme; BGH, WuW/E BGH 1947, 1948 – Anzeigenraum; BGH, WuW/E BGH 2084) die Gerichtskosten demjenigen aufzuerlegen, der in der Hauptsache ohne die Beschwerderücknahme unterlegen wäre. Dieselbe Kostentragungspflicht besteht, wenn die Beschwerde zurückgenommen wird, ohne dass eine Sachprüfung erfolgt ist (BGH, WuW/E DE-R 1982/1983 – Kostenverteilung nach Rechtsbeschwerderücknahme). Das Beschwerdegericht ist nicht verpflichtet, alleine für die Kostenentscheidung eine Überprüfung der Sach- und Rechtslage vorzunehmen. Nur Umstände, die für das Gericht bereits ohne Sachprüfung hervortreten, können unter Billigkeitsgesichtspunkten die Kostenentscheidung beeinflussen (BGH, WuW/E DE-R 1982/1983 – Kostenverteilung nach Rechtsbeschwerderücknahme).

2. Nach diesen Rechtsgrundsätzen fallen dem Beschwerdegegner 75 % und R. 25 % der in der Beschwerdeinstanz entstandenen Gerichtskosten zur Last.

a) Der Beschwerdegegner hat sich mit R. darauf geeinigt, dass das Unternehmen 25 % und der Beschwerdegegner 50 % der in der Beschwerdeinstanz insgesamt angefallenen Gerichtskosten übernehmen. Es entspricht der Billigkeit, diese Verständigung in die zu treffende Kostenentscheidung zu übernehmen. Ob die vereinbarte Kostenverteilung dem Sach- und Streitstand gerecht wird, sie insbesondere den Erfolgs-aussichten der von R., L. und S. geführten Rechtsmittel entspricht, spielt dabei keine Rolle. Es ist Bestandteil des Verfügungsrechts, das den Hauptbeteiligten eines kartellverwaltungsgerichtlichen Verfahrens über das Rechtsmittel und den Streitgegenstand zusteht, (auch) eine vergleichsweise Verständigung über die Kostentragungspflicht zu treffen. Das gilt jedenfalls so lange, wie kein Vertrag zu Lasten Dritter abgeschlossen wird.

b) Dem Beschwerdegegner fallen darüber hinaus auch die restlichen Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens zur Last. Das entspricht der Billigkeit. Denn der Beschwerdegegner wäre ohne eine Rücknahme der Beschwerden in der Hauptsache unterlegen gewesen. Davon ist nach dem Sach- und Streitstand, wie er der zu treffenden Kostenentscheidung zugrunde zu legen ist, auszugehen.

aa) Für den Fall, dass die Rücknahme des Rechtsmittels kurz vor dem anberaumten Verkündungstermin zu einem Zeitpunkt erfolgt, in dem das Gericht die Sach- und Rechtslage abschließend geprüft und eine Entscheidung über die Beschwerde bereits abgesetzt hat, richtet sich die Kostenverteilung nach den sich danach ergebenden Erfolgsaussichten (Senat, NZKart 2015, 57 – Pressemitteilung des Bundeskartellamtes; WuW/E DE-R 4537 – Unternehmenspersönlichkeitsrecht). Die Kostenverteilung folgt – sofern nicht ausnahmsweise besondere Billigkeitsgesichtspunkte vorliegen, die eine andere Lastenverteilung gebieten – dem Ergebnis des abschließenden Beratungsergebnisses. Gleiches muss gelten, wenn das Gericht bereits im Eilverfahren auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde nach § 65 Abs. 3 Satz 3, Abs. 2 Nr. 2 GWB zu einer eindeutigen Beurteilung der Sach- und Rechtslage gelangt ist und die Beschwerde zurückgenommen wird, bevor das Gericht die nach dem Erlass der Eilentscheidung gewechselten Schriftsätze des Beschwerdeverfahrens zur Kenntnis genommen und beraten hat. Auch in einem solchen Fall gilt, dass diejenige Verfahrensseite mit den Kosten zu belasten ist, die nach dem Ergebnis der bis zur Beschwerderücknahme durchgeführten gerichtlichen Überprüfung unterlegen gewesen wäre.

bb) So liegt der Fall hier.

(1) Der Senat hat sich bereits im Eilverfahren auf Anordnung des Suspensiveffekts eingehend mit der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Ministererlaubnis befasst. Er ist in seinem dazu erlassenen Beschluss vom 12. Juli 2016 (Az.: VI – Kart 3/16 (V)) zu dem Ergebnis gelangt, dass schon eine bloß summarische Überprüfung der Sach- und Rechtslage die eindeutige Rechtswidrigkeit der Erlaubnisentscheidung ergebe. Bereits die überschlägige Beurteilung des Streitfalles führe - so hat der Senat dargelegt - zu dem Resultat, dass die Ministererlaubnis jedenfalls aus den sodann im Einzelnen erörterten sechs Gesichtspunkten aufzuheben sein werde, wobei jeder einzelne Grund für sich betrachtet zur Aufhebung der Ministererlaubnis zwinge. Kurz zusammengefasst hat der Senat zu diesen Gründen ausgeführt: Die Ministererlaubnis sei rechtswidrig, weil der Bundesminister für Wirtschaft und Energie durch seine Verfahrensführung im Zusammenhang mit zwei Unterredungen, die im Dezember 2015 mit dem Vorstandsvorsitzenden der F., Herrn Y., und dem Miteigentümer von U., Herrn X., unter Ausschluss aller anderen Verfahrensbeteiligten stattgefunden haben, sowie durch die wochenlange Geheimhaltung einer anwaltlichen Stellungnahme der F.-Anwälte gegen das S.-Angebot die Besorgnis der Befangenheit gesetzt habe und sich deshalb gemäß § 21 Abs. 1 Satz 2 VwVfG einer Sachentscheidung hätte enthalten müssen. Die Ministererlaubnis begegne darüber hinaus durchgreifenden Rechtmäßigkeitsbedenken, weil der Bundeswirtschaftsminister bei seiner Entscheidung zu Unrecht – nämlich unter Missachtung der verfassungsrechtlich geschützten negativen Koalitionsfreiheit in Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GG – den Erhalt der Arbeitnehmerrechte bei U. als einen Gemeinwohlbelang berücksichtigt habe. Die Ministererlaubnis werde ferner aufzuheben sein, weil der Bundeswirtschaftsminister den Gemeinwohlbelang der Arbeitsplatz- und Beschäftigungssicherung bei U. auf einer unvollständigen Tatsachengrundlage gewürdigt habe. Der Minister habe nämlich in seine Überlegungen nicht die Frage einbezogen, ob und in welchem Umfang fusionsbedingt bei F. mit einem Personalabbau zu rechnen sei und welche Konsequenzen sich daraus für die Arbeitsmarktlage insgesamt ergebe. Die angefochtene Erlaubnisentscheidung sei ferner rechtswidrig, weil die verfügten Nebenbestimmungen nicht geeignet seien, um den vom Minister für erforderlich gehaltenen Erhalt der rund 16.000 U.-Arbeitsplätze für die Dauer von fünf Jahren in vollem Umfang sicherzustellen. Die Nebenbestimmungen enthielten nämlich Klauseln, die es in einem nicht näher bestimmten Umfang gestatten, innerhalb des Fünf-Jahres-Zeitraums mit Zustimmung der Tarifvertragsparteien U.-Arbeitsplätze abzubauen. Die verfügten aufschiebenden Bedingungen seien überdies rechtlich fehlerhaft, weil der Inhalt der darin enthaltenen Öffnungsklauseln unbestimmt sei. Denn sie stellen es weitgehend in die Entscheidung der Tarifvertragsparteien, ob und in welchem Umfang welche U.-Arbeitsplätze abgebaut werden. Weder für F. und U. als Begünstigte der Ministererlaubnis noch für die Gewerkschaften W. und O. noch für einen außenstehenden Dritten sei dem Erlaubnisausspruch und seiner Begründung zu entnehmen, in welcher Größenordnung und bei welchen Arbeitsplätzen (Vollzeitbeschäftigte, Teilzeitbeschäftige, geringfügig Beschäftigte, Mitarbeiter mit langer Betriebszugehörigkeit, älteres Personal) ein Personalabbau bei U. ohne eine Gefährdung des Bedingungseintritts möglich sei. Die Ministererlaubnis sei ferner rechtswidrig, weil sie die Fusionsbeteiligten F. und U. unter Verstoß gegen §§ 42 Abs. 2 Satz 2, 40 Abs. 3 Satz 2 GWB einer laufenden Verhaltenskontrolle unterstelle. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Senatsbeschluss vom 12. Juli 2016 Bezug genommen.

(2) Der Kostenverteilung ist die rechtliche Beurteilung des Streitfalles durch den Senat bei Erlass der Eilentscheidung vom 12. Juli 2016 zugrunde zu legen. Zwar haben die Verfahrensbeteiligten in der Folgezeit bis zur Rücknahme der Rechtsmittel im Oktober 2016 (L.: Schriftsatz vom 26.10.2016, GA 931; R.: Schriftsatz vom 21.10.2016, GA 926) bzw. Dezember 2016 (S.: Schriftsatz vom 5.12.2016, GA 1585) ergänzend zur Rechtslage Stellung genommen. Das diesbezügliche Vorbringen hat bei der Kostenentscheidung aber außer Betracht zu bleiben, weil es von den Senatsmitgliedern im Zeitpunkt der Beschwerderücknahmen noch nicht beraten worden war. Eine Senatsberatung über die weiteren Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten in Vorbereitung des - auf den 16. November 2016 anberaumten - Verhandlungstermins war schon deshalb nicht möglich, weil sich der Senatsvorsitzende vom 24. bis 28. Oktober 2016 in Urlaub befand und unmittelbar nach seiner Urlaubsrückkehr vom 31. Oktober 2016 bis Mitte Dezember 2016 aufgrund von zwei notfallmäßig erforderlich gewordenen Augenoperationen dienstunfähig erkrankt war. Bei Wiederaufnahme der Dienstgeschäfte im Dezember 2016 waren die Verhandlungen zwischen den Fusionsbeteiligten und den beschwerdeführenden Unternehmen abgeschlossen und die Beschwerderücknahmen rechtswirksam erklärt. Zu diesem Zeitpunkt bestand für den Senat folglich keine Veranlassung mehr, sich mit dem ergänzenden Vorbringen der Verfahrensbeteiligten zu befassen. Die vorliegend zu treffende Kostenentscheidung erfordert nach den dargestellten Rechtsprechungsgrundsätzen per se keine weitergehende Klärung der Sach- und Rechtslage.

B. Der Beschwerdegegner hat L. und S. die notwendigen außergerichtlichen Aufwendungen in der Beschwerdeinstanz zu erstatten. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung zwischen den Hauptbeteiligten des Beschwerdeverfahrens nicht statt.

1. Ob außergerichtliche Kosten zu erstatten sind, beurteilt sich gemäß § 78 GWB ebenfalls nach Billigkeitserwägungen, wobei die Umstände des konkreten Falles einschließlich des Verfahrensausgangs abzuwägen sind. Danach sind die außergerichtlichen Auslagen des Gegners jedenfalls dann zu erstatten, wenn sich der Rechtsmittelführer durch die Rücknahme des Rechtsmittels selbst in die Rolle des Unterlegenen begeben hat, durch das Gericht noch keine Sachprüfung erfolgt ist und keine sonstigen Gesichtspunkte hervortreten, die im Rahmen von Billigkeitserwägungen eine abweichende Kostenverteilung rechtfertigen. Denn die Entscheidung über die Kostenerstattung dient im Kartellverwaltungsverfahren ebenso wenig der abschließenden Klärung von Rechtsfragen wie im Zivilprozess; sie soll lediglich zu einer dem jeweiligen Sach- und Streitstand entsprechenden Kostenverteilung führen (vgl. nur: Stockmann in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht Band 2 GWB/Teil 1., 5. Aufl., § 78 Rn. 7 m.w.N.).

2. Legt man diese rechtlichen Maßstäbe zugrunde, können lediglich S. und L. eine Erstattung ihrer notwendigen Auslagen im Beschwerdeverfahren beanspruchen:

a) R. hat ihre außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen. Darauf hat sich das Unternehmen mit dem Beschwerdegegner im Vergleichswege geeinigt. Es entspricht der Billigkeit, diese Verständigung in die Kostengrundentscheidung zu übernehmen.

b) Der Beschwerdegegner kann eine Erstattung seiner außergerichtlichen Auslagen ebenfalls nicht verlangen.

aa) Er hat dem Unternehmen R. gegenüber auf eine Erstattung der eigenen außergerichtlichen Aufwendungen verzichtet. Aufgrund dessen hat der Beschwerdegegner ohne weiteres 6 % seiner Auslagen in der Beschwerdeinstanz selbst zu tragen. Der Wert der Beschwerde von R. ist mit 2 Mio. Euro anzusetzen, Gleiches gilt für das Rechtsmittel der L., und das wirtschaftliche Interesse der S. an der Aufhebung der angefochtenen Ministererlaubnis ist mit 30 Mio. Euro zu veranschlagen (siehe Verfügung des Senatsvorsitzenden vom 20. Februar 2017). Legt man den sich daraus - rechnerisch - ergebenden Gesamtangriffswert aller drei Beschwerden in Höhe von 34 Mio. Euro zugrunde, entfällt auf das von R. betriebene Rechtsmittel eine anteilige Quote von (aufgerundet) insgesamt 6 % (= 100 % x 2 Mio. Euro : 34 Mio. Euro). Dieser Anteil seiner außergerichtlichen Aufwendungen bleibt beim Beschwerdegegner bereits aufgrund des mit R. geschlossenen Kostenvergleichs ohne Erstattung.

bb) Einen Ausgleich seiner verbleibenden notwendigen Auslagen kann der Beschwerdegegner nicht beanspruchen. Denn ohne eine Rücknahme der Beschwerden wäre er in der Hauptsache unterlegen gewesen. Davon ist nach dem Sach- und Streitstand, wie er der zu treffenden Kostenentscheidung zugrunde zu legen ist, auszugehen. Insoweit kann auf die vorstehenden Ausführungen unter Ziffer A. 2. b) zur Verteilung der gerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens verwiesen werden.

Billigkeitsgründe, die zu einer abweichenden Kostenverteilung Veranlassung geben könnten, liegen nicht vor.

(1) S., L. und R. haben sich durch die Rücknahme ihrer Beschwerde nicht in die Rolle des Unterlegenen begeben. Ihnen sind die Rechtsmittel vielmehr abgekauft worden. Dass die beschwerdeführenden Unternehmen dabei in der Lage waren, von F. bedeutende Gegenleistungen (finanzielle Vorteile in mehrstelliger Millionenhöhe bzw. Übertragung von zahlreichen U.-Filialen im Raum B., welche der Beschwerdegegner in seinem Schriftsatz vom 15.2.2017 selbst als ein „sehr attraktives“ Filialpaket bezeichnet) auszuhandeln, belegt die ganz erheblichen Rechtmäßigkeitszweifel, die auch auf Seiten der Zusammenschlussbeteiligten vorhanden waren. Vor diesem Hintergrund würde es - anders als der Beschwerdegegner meint - geradezu der Billigkeit widersprechen, S., L. und R. an den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu beteiligen.

(2) Entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners sind S., L. und R. auch nicht deshalb billigerweise an den Auslagen des Beschwerdegegners zu beteiligen, weil die Unternehmen die Ministererlaubnis nicht aus einer altruistischen Gesinnung angefochten und ihr Rechtsmittel aus eigennützigen Motiven (nämlich gegen Gewährung finanzieller bzw. wirtschaftlicher Vorteile) zurückgenommen haben. Es kann auf sich beruhen, wie lebensnah die Vorstellung des Beschwerdegegners ist, kartellbehördliche Entscheidungen würden von beschwerten Dritten trotz des für sie damit verbundenen (oftmals erheblichen) Kostenrisikos aus rein selbstlosen Motiven ausschließlich zur Wahrung und Durchsetzung des geltenden Rechts angefochten. Selbst wenn eine solche Motivlage ernsthaft denkbar sein sollte, rechtfertigt sich daraus nicht, die Kosten des Beschwerdeverfahrens in Widerspruch zu den Erfolgsaussichten des Rechtsmittels zu verteilen und den Beschwerdeführer nur deshalb mit Verfahrenskosten zu belasten, weil er sich sein erfolgversprechendes Rechtsmittel hat abkaufen lassen. Das gilt vorliegend umso mehr, als der Beschwerdegegner die Verhandlungen zwischen F. und den rechtsmittelführenden Unternehmen, die schließlich zur Rücknahme der Beschwerden geführt haben, ausdrücklich gebilligt hat.

c) S. und L. können von dem Beschwerdegegner in vollem Umfang den Ersatz ihrer notwendigen Auslagen in der Beschwerdeinstanz verlangen. Denn beide Unternehmen wären - wie vorstehend ausgeführt - ohne die Beschwerderücknahme mit ihren Rechtsmitteln erfolgreich gewesen.

d) Aus der umgekehrten Erwägung haben die zusammenschlussbeteiligten Unternehmen F. und U. ihre außergerichtlichen Aufwendungen selbst zu tragen. Beide haben die angefochtene Ministererlaubnis im Beschwerdeverfahren verteidigt und wären bei einer streitigen Entscheidung mit diesem Standpunkt unterlegen gewesen.

C. Dem beigeladenen P. ist eine Erstattung seiner außergerichtlichen Auslagen zuzubilligen. Darüber hinaus findet eine Kostenerstattung nicht statt.

1. Ist der Beigeladene - wie hier - nicht selbst Rechtsmittelführer, gilt der Grundsatz, dass er weder mit den gerichtlichen Kosten noch mit den Verfahrenskosten anderer Verfahrensbeteiligter zu belasten ist. Andererseits ist ihm aber auch ein Anspruch auf Erstattung seiner außergerichtlichen Kosten nur unter besonderen Umständen zuzuerkennen. Über die Erstattungsfähigkeit seiner eigenen außergerichtlichen Kosten ist unter Heranziehung des § 162 Abs. 3 VwGO nach Billigkeitsgesichtspunkten zu entscheiden. Danach genügt es für die Zubilligung eines Kostenerstattungsanspruchs nicht, dass der Beigeladene im Beschwerdeverfahren mit seinem Standpunkt durchgedrungen ist. Eine Kostenerstattungspflicht durch den unterlegenen Verfahrensbeteiligten kommt aus Billigkeitsgründen vielmehr nur dann in Betracht, wenn der Beigeladene am Ausgang des Verfahrens besonders interessiert war und er die Angelegenheit durch (schriftsätzlichen oder mündlichen) Vortrag oder auf andere Weise in der Beschwerdeinstanz wesentlich gefördert hat (BGH, WuW/E BGH 2627 – Sportübertragungen; Senat, Beschluss vom 30.6.2015, VI – Kart 4/15 (V) Umdruck Seite 3; KG, WuW/E OLG 4363, 4365; Stockmann in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Band 2. GWB/ Teil 1, 5. Aufl., § 78 Rn. 10).

2. Lediglich der P. erfüllt diese Voraussetzungen. Die übrigen Beigeladenen haben ihre Auslagen selbst zu tragen.

a) Der beigeladene P. kann von dem Beschwerdegegner eine Erstattung seiner Auslagen in der Beschwerdeinstanz verlangen.

aa) Er war am Ausgang des Beschwerdeverfahrens in besonderer Weise interessiert.

(1) Der P. vertritt die Interessen von rund 400 Mitgliedsunternehmen aus den Bereichen Nahrungs- und Genussmittel, Haushaltswaren, Mode, Kosmetik, pharmazeutische Produkte sowie Dienstleistung, die sich überwiegend mit der Herstellung und/ oder der Vermarktung von Markenartikeln befassen bzw. deren Absatzpolitik im Wesentlichen markenpolitisch orientiert ist. Sein Satzungszweck ist darauf gerichtet, die ideellen und gewerblichen Interessen seiner Mitglieder zu fördern und deren Belange in allen Fragen wahrzunehmen, die sich aus der Herstellung und dem Absatz von Markenartikeln ergeben.

(2) Das Beschwerdeverfahren tangierte unmittelbar und in erheblicher Weise die durch den P. repräsentierten Belange zahlreicher Mitgliedsunternehmen.

Das Bundeskartellamt hatte die streitbefangene Unternehmensfusion nicht nur mit einer Beeinträchtigung des Angebotswettbewerbs auf dem Lebensmittel-Einzelhan-delsmarkt begründet, sondern darüber hinaus festgestellt, dass der Zusammenschluss zwischen F. und U. auch beschaffungsseitig zu einer erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs auf mindestens elf verschiedenen Beschaffungsmärkten des Lebensmitteleinzelhandels in Deutschland führen würde. Eine erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs stellte das Amt auf sieben Beschaffungsmärkten von Markenartikeln in den Produktbereichen konventionelle Frischmilch, konventionelle H-Milch, Tafelschokolade, Pralinen, Riegel, kakaohaltige Zuckerwaren sowie sonstige Schokoladenwaren und Schokoladen-Knabberartikel fest. Ergänzend bejahte das Bundeskartellamt unter Bezugnahme auf seine Sektoruntersuchung „Lebensmitteleinzelhandel“ die Untersagungsvoraussetzungen für die Beschaffungsmärkte für Schaumwein, Tiefkühlpizza, rote Feinkostsoßen und Konfitüre. Angesichts der großen Marktbedeutung von F., S. und der T.-Gruppe sei – so führte das Amt weiter aus – zu erwarten, dass die Untersagungsvoraussetzungen ferner auch für weitere Beschaffungsmärkte vorliegen. Durch den Zusammenschluss erwerbe F. als das sowohl auf Absatz- als auch auf Beschaffungsseite führende Lebensmitteleinzelhandelsunternehmen Deutschlands einen der wenigen verbliebenen und von der Spitzengruppe der führenden Anbieter in der Beschaffung unabhängigen Wettbewerber. U. sei in städtischen Ballungsräumen Inhaber eines für den Kundenzugang wichtigen Netzes. Das Unternehmen sei vor allem im Hinblick auf das Warensortiment und das Vertriebsschienenkonzept ein enger Wettbewerber der F.. Die beiden Unternehmen verfügten über eine hohe Überschneidungsquote bei den nachgefragten Artikeln und Herstellern, mit denen Warenlieferverträge bestehen, sodass den Lieferanten auf den betroffenen Märkten eine wichtige Absatzalternative zu den führenden Nachfragern F., S. und der T.-Gruppe wegfalle. Auf der Beschaffungsseite sei U. derzeit in eine Einkaufskooperation um den Anbieter D. eingebunden, die auch aufgrund ihrer übrigen Mitgliedsunternehmen eine unmittelbare Ausweichoption für die Herstellerseite bei der Belieferung des Lebensmitteleinzelhandels darstelle. Der mit dem Zusammenschlussvorhaben verbundene Wechsel von U. als unabhängiges Einzelhandelsunternehmen zu der Spitzennachfragergruppe würde daher die ohnehin stark konzentrierte Nachfragestruktur auf einer Reihe von Beschaffungsmärkten weiter verdichten und den Vorsprung der drei führenden Nachfrager nach Herstellermarken (F., S. und T.-Gruppe) gegenüber ihren verbleibenden Wettbewerbern weiter erhöhen.

Es liegt auf der Hand, dass der P. als Repräsentant zahlreicher Mitgliedsunternehmen ein ganz erhebliches Interesse besaß, diesen Unternehmenszusammenschlusses zu verhindern. Fusionsbetroffen waren dabei alle dem beigeladenen Verband angehörenden Markenhersteller, die Produkte herstellen oder vertreiben, die im Lebensmittel-Einzelhandel von einem Vollsortimenter wie F. oder S. nachgefragt werden.

bb) Der beigeladene P. wäre ohne eine Rücknahme der Beschwerden mit seinem Standpunkt durchgedrungen. Er hat sich im Beschwerdeverfahren von Beginn an für die Aufhebung der angefochtenen Ministererlaubnis ausgesprochen und dazu in insgesamt drei Schriftsätzen (6.5.2016, 29.6.2016, 28.10.2016) näher vorgetragen.

cc) Sein Sachvortrag hat das Beschwerdeverfahren auch wesentlich gefördert.

Das gilt allerdings nicht für das Vorbringen im Schriftsatz vom 28. Oktober 2016 (GA 1231 – 1266 des Verfahrens VI – Kart 4/16 (V)). Es war schon in zeitlicher Hinsicht nicht geeignet, die Entscheidungsfindung in den von L. und R. betriebenen Rechtsmittelverfahren zu fördern. Denn bei Eingang des Schriftsatzes waren jene Beschwerden bereits rechtswirksam zurückgenommen. Die Ausführungen haben auch das Beschwerdeverfahren der S. nicht maßgeblich vorangebracht. Zwar greift der Schriftsatz vom 28. Oktober 2016 nicht nur einige derjenigen rechtlichen Gesichtspunkte auf, die der Senat bereits in seiner Entscheidung vom 12. Juli 2016 für die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der S.-Beschwerde herangezogen hatte, sondern erörtert auch zusätzliche rechtliche Aspekte, aus denen sich die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Ministererlaubnis ergeben soll. Für die Beschwerdeentscheidung konnte es auf diese weiteren Argumente aber nicht ankommen, nachdem der Senat Monate zuvor im Eilverfahren bereits sechs Rechtsfehler festgestellt hatte, die jeder für sich zur Aufhebung der streitbefangenen Erlaubnisentscheidung geführt hätten. Die diesbezüglichen Überlegungen des P. konnten folglich auch das Beschwerdeverfahren nicht wesentlich fördern.

Zu einer Erstattungspflicht führt indes die Verfahrensförderung, die mit den im Eilverfahren VI – Kart 3/16 (V) eingereichten Schriftsätzen des P. vom 6. Mai 2016 und vom 29. Juni 2016 verbunden war. Insbesondere im Schriftsatz seiner anwaltlichen Vertreter vom 6. Mai 2016 hat der P. auf insgesamt 25 Seiten dezidiert und fundiert zur Sach- und Rechtslage Stellung genommen und dabei erhebliche Einwände gegen die (formelle und materielle) Rechtmäßigkeit der angegriffenen Ministererlaubnis vorgebracht. Ein nennenswerter Teil dieser Argumente hat Eingang in die Eilentscheidung des Senats vom 12. Juli 2016 gefunden.

b) Der C. (Beigeladener zu 17.) kann eine Erstattung seiner Aufwendungen in der Beschwerdeinstanz nicht beanspruchen. Er hat das Rechtsmittelverfahren weder durch Sachvortrag noch in sonstiger Weise wesentlich gefördert. Dass sich der C. an der vom Beschwerdegegner durchgeführten mündlichen Verhandlung vom 16. November 2015 zur Erteilung der Ministererlaubnis beteiligt hat, ist von vornherein ohne Bedeutung. Denn für die Frage, ob Auslagen, die im Beschwerdeverfahren getätigt worden sind, erstattungsfähig sind, kommt es alleine auf die Mitwirkung in jenem gerichtlichen Verfahren an. Der Verfahrensbeitrag des beigeladenen C. hat im Übrigen das (Ministererlaubnis-)Verfahren nicht wesentlich gefördert. Nach dem Inhalt des in Kopie vorgelegten Sitzungsprotokolls (AA 16976) erschöpfte er sich in rechtlicher Hinsicht in der Erklärung, auf eine Ministererlaubnis unter Nebenbestimmungen zu hoffen und für Verhandlungen über Betriebsvereinbarungen nicht zur Verfügung stehen zu wollen.

c) Auch den übrigen Beigeladenen steht ein Erstattungsanspruch nicht zu. Keiner von ihnen hat das Beschwerdeverfahren wesentlich gefördert. Folgerichtig beanspruchen sie auch nicht die Erstattung etwaiger Auslagen in der Beschwerdeinstanz.

III.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 74 Abs. 2 GWB liegen nicht vor. Der Senat hat die Kostenentscheidung nach § 78 GWB auf der Grundlage der dazu ergangenen höchstrichterlichen Judikatur getroffen. Seine Erwägungen zur Rechtmäßigkeit der angefochtenen Ministererlaubnis haben keine rechtsgrundsätzliche Bedeutung. Dabei kann dahin stehen, ob der Rechtsgrundsätzlichkeit nicht bereits entgegen steht, dass die Entscheidung über die Kostenerstattung nicht der abschließenden Klärung von Rechtsfragen dient, sondern lediglich zu einer dem jeweiligen Sach- und Streitstand entsprechenden Kostenverteilung führen soll. Eine rechtsgrundsätzliche Bedeutung der Streitsache ist jedenfalls deshalb zu verneinen, weil der Bundeswirtschaftsminister den Gemeinwohlbelang der Arbeitsplatz- und Beschäftigungssicherung bei U. auf einer unvollständigen Tatsachengrundlage – nämlich ohne Überlegungen zu der Frage, ob und in welchem Umfang fusionsbedingt bei F. mit einem Personalabbau zu rechnen ist und welche Konsequenzen sich daraus für die Arbeitsmarktlage insgesamt ergeben – gewürdigt hat, und jedenfalls die daraus resultierende Rechtswidrigkeit der Ministererlaubnis bei verständiger Betrachtung außer Frage steht, so dass sie keiner höchstrichterlichen Klärung bedarf.

Prof. Dr. Kühnen Lingrün Poling-Fleuß

Rechtsmittelbelehrung:

Die Hauptsachenentscheidung kann nur aus den in § 74 Abs. 4 GWB genannten absoluten Rechtsbeschwerdegründen mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Verfügung und kann auf Antrag des Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Verfügung und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Beschwerdeentscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruht. Die Nichtzulassungsschrift und –begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

Oberlandesgericht Düsseldorf, VI - Kart 4/16 (V)