Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-5 Kart 2/17 (V)

Gründe:

Die Betroffene betreibt ein regionales Gas- und Stromverteilernetz.

Sie wendet sich dagegen, dass die Regulierungskammer in Umsetzung der zum 17.09.2016 in Kraft getretenen Novelle der Anreizregulierungsverordnung (ARegV) beabsichtigt, entsprechend § 31 Abs. 1 ARegV n. F. in nicht anonymisierter Form netzbetreiberbezogene Daten zu veröffentlichen und macht geltend, die Änderung der Verordnung sei nichtig, weil es schon an einer Ermächtigung für die Preisgabe der Daten fehle; diese unterfielen als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse dem Geheimnisschutz nach Art. 12 Abs. 1 GG.

Mit „Rundmail“ vom 13.12.2016 hatte die Regulierungskammer allen ihrer Zuständigkeit unterliegenden Netzbetreibern als angepasstes Erlösobergrenzentool einen Erhebungsbogen zur Anpassung der Erlösobergrenze Strom und Gas zum 1. Januar 2017 gemäß § 4 Abs. 3 ARegV sowie zur Ermittlung der ab dem 1. Januar 2017 gültigen Netzentgelte gemäß § 17 Abs. 2 ARegV übersandt. Dieser Rundmail war u.a. zu entnehmen, dass in den Erhebungsbögen Verknüpfungen hinterlegt sind, die dazu dienen, die Tabellenblätter zur Veröffentlichung der Daten zu befüllen. Mit weiterer „Rundmail“ vom 22.12.2016 erläuterte die Regulierungskammer auf Nachfrage verschiedener Netzbetreiber die von ihr beabsichtigte Veröffentlichung von Daten näher.

Hiergegen wendet sich die Betroffene mit ihrer Beschwerde. Zugleich begehrt sie, die aufschiebende Wirkung der Beschwerde anzuordnen, hilfsweise, die Regulierungskammer zu verpflichten, die Veröffentlichung der in § 31 Abs. 1 ARegV genannten Daten vorläufig zu unterlassen und äußerst hilfsweise, die Rechtswidrigkeit der Veröffentlichung von Daten nach § 31 Abs. 1 ARegV vorläufig festzustellen.

Sie meint, es bestünden ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der beabsichtigten Veröffentlichung nach § 31 Abs. 1 ARegV. Die Rundmails seien als Allgemeinverfügung zu werten, deren Vollziehung für sie eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge habe. Jedenfalls drohe ihr durch die beabsichtigte Veröffentlichung ein irreversibler Schaden.

Die Rundschreiben vom 13. und 22.12.2016 stellten behördliche, hoheitliche Maßnahmen der Regulierungskammer ihr und allen anderen in deren Zuständigkeit fallenden Netzbetreiber gegenüber dar. Nach Inhalt und äußerlicher Gestaltung könnten sie nach dem objektiven Empfängerhorizont nur so verstanden werden, dass die Regulierungskammer im Wege der Allgemeinverfügung eine verbindliche Regelung zur Veröffentlichung ohne vorherige Beteiligung der Netzbetreiber habe treffen wollen. Indem die Regulierungskammer unter dem 22.12.2016 mitgeteilt habe, dass Gelegenheit gegeben werde, die zu veröffentlichenden Daten zur Kenntnis zu nehmen und gegebenenfalls zu korrigieren, habe sie eine Entscheidung des Netzbetreibers, diese als Betriebs- und Geschäftsgeheimnis einzustufen, als nicht berechtigt abgelehnt. Konkrete Datenwerte, die sie zu veröffentlichen beabsichtige, seien ihr – der Betroffenen – nicht übermittelt worden. Sie habe der Veröffentlichung der in § 31 Abs. 1 ARegV aufgelisteten Daten unter dem 30.12.2016 widersprochen und verlangt, entsprechend § 71 EnWG sensible Daten als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse kennzeichnen zu können. Dass die Regulierungskammer die Form der E-Mail gewählt habe, stehe einer Qualifikation als Allgemeinverfügung nicht entgegen, da auch atypische Verwaltungshandlungen mit Blick auf die grundsätzliche Formenfreiheit der Behörde als Verwaltungsakte angesehen werden könnten und Unklarheiten bezüglich der Form regelmäßig zulasten der Verwaltung gingen.

Als Adressatin der E-Mails sei sie Beteiligte im Sinne des § 66 Abs. 2 EnWG. Da das Vorgehen der Regulierungskammer ihrem Interesse an der Geheimhaltung ihrer Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse nach Maßgabe des § 71 EnWG i.V.m. § 30 VwVfG zuwiderlaufe, sei sie formell und materiell beschwert. Da die Regulierungskammer keine Verwerfungskompetenz hinsichtlich der Neuregelung des § 31 ARegV besitze, habe es auch keines Antrags an diese vor dem Ersuchen um Eilrechtsschutz bedurft, zumal ein solcher auch angesichts der Mitteilung, dass eine Beteiligung der Netzbetreiber nicht vorgesehen sei, aussichtslos erscheine.

Eine Vorwegnahme der Hauptsache liege nicht vor, da die Regulierungskammer die Daten – zeitverzögert – veröffentlichen könne, selbst wenn sie – die Betroffene – später in der Hauptsache unterliege. Ihr könne dagegen das Abwarten des Ergebnisses der Hauptsache nicht zugemutet werden. Auch könne die Veröffentlichung der Daten und der damit verbundene irreparable Nachteil nur durch Inanspruchnahme des Eilrechtsschutzes verhindert werden.

An der Rechtmäßigkeit der antragsgegenständlichen Maßnahmen bestünden ernstliche Zweifel. Für die Regelung des § 31 ARegV fehle die nach Art. 80 Abs. 1 GG erforderliche Verordnungsermächtigung, so dass sie rechtswidrig und als nichtig anzusehen sei. § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 10 (gemeint ist wohl S. 2 Nr. 10) EnWG ermächtigten den Verordnungsgeber nur zu Regelungen zur Erhebung der für die Durchführung einer Anreizregulierung erforderlichen Daten durch die Regulierungsbehörde, so dass die Veröffentlichung der erhobenen Daten nicht erfasst werde. Im Übrigen stehe die Regelung in klarem Widerspruch zu der des § 71 EnWG, die unter Verweis auf den materiell-rechtlichen Geheimhaltungsschutz des § 30 VwVfG den verfahrensrechtlichen Geheimhaltungsschutz der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Beteiligten eines regulierungsbehördlichen Verfahrens sicherstelle. Auch in zahlreichen weiteren Vorschriften des EnWG gehe der Gesetzgeber von einem grundsätzlichen Geheimhaltungsschutz für Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse aus. Auf das Bestehen von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen in regulierungsbehördlichen Verfahren und Entscheidungen werde auch in den dem deutschen Energiewirtschaftsrecht zu Grunde liegenden europarechtlichen Vorschriften hingewiesen.

Netzbetreiber hätten ein berechtigtes Interesse an der Geheimhaltung ihrer Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, da sie insbesondere im Konzessionswettbewerb stünden. Schon von Gesetzes wegen befinde sie sich bei der Konzessionsvergabe nach § 46 EnWG im Wettbewerb zu Mitbewerbern, so dass sie durch eine Preisgabe von Kosten- und netzwirtschaftlichen Daten im Wettbewerb um die Konzession erheblich benachteiligt und auch der für das Vergabeverfahren essenzielle Geheimwettbewerb verletzt werde. Aus den Veröffentlichungspflichten im Konzessionsverfahren nach § 46 EnWG könne nicht abgeleitet werden, dass die Veröffentlichungspflichten nach § 31 ARegV rechtmäßig seien. Im Zusammenhang mit § 46 EnWG würden lediglich Rahmendaten des Netzes, die keine unmittelbaren Rückschlüsse auf die wirtschaftliche Entwicklung des Netzbetreibers zuließen, veröffentlicht, und auch erst nach Interessensbekundung und daher lediglich einem begrenzten Bieterkreis unter Unterzeichnung einer Verschwiegenheitsvereinbarung herausgegeben. Daneben sei sie auch bei der Betriebsführung für andere Netzbetreiber und beim modernen Messstellenbetrieb erheblichem Wettbewerb ausgesetzt, so dass den jeweiligen Mitbewerbern die Kenntnis netzbetreiberbezogener Daten entscheidende Wettbewerbsvorteile verschaffen könnte. Darüber hinaus müsse ein Netzbetreiber als Nachfrager von Dienstleistungen, Gütern und Kapital auf vor- und nachgelagerten Märkten auftreten, was nur dann effizient möglich sei, wenn seine Kalkulationsgrundlagen für die jeweiligen Geschäftspartner nicht durchschaubar seien, was insbesondere auch im Rahmen der Kapitalbeschaffung gelte, wenn der Netzbetreiber als Nachfrager von Kapital auf dem Markt auftrete. Im Übrigen wende sich die Neuregelung des § 31 ARegV gegen die Wertungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung, die bislang ohne Abstriche anerkannt habe, dass Netzbetreiber geheimhaltungsbedürftige Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse hätten. So habe der Bundesgerichtshof insbesondere bestätigt, dass sogar hoch aggregierte Daten im Rahmen des Effizienzvergleichs vorrangig schutzwürdige Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse seien.

Bei den nach § 31 Abs. 1 ARegV zu veröffentlichenden Daten handele es sich um Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse. Es erschließe sich nicht, warum die Veröffentlichungspflichten im Vergleich zur Vorgängerregelung des § 31 Abs. 1 ARegV a. F., der lediglich die Veröffentlichung des Effizienzwerts, des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors, der Kennzahlen zum Qualitätselement und des Effizienzwerts im vereinfachten Verfahren vorgesehen habe, derart ausgedehnt werde, denn die Verordnungsbegründung der Bundesregierung enthalte nur den pauschalen Verweis auf eine Erhöhung der Transparenz und schweige im Übrigen dazu. Unter Berücksichtigung der Definition der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse des Bundesverfassungsgerichts in seiner Entscheidung vom 14.03.2006 handele es sich bei den in § 31 Abs. 1 ARegV genannten Daten eindeutig um Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse. Durch ihre Veröffentlichung werde die Ausschließlichkeit der Nutzung des betroffenen Wissens für den eigenen Erwerb im Rahmen der beruflichen Betätigung in dem Markt der Betroffenen beeinträchtigt. Dadurch, dass exklusives wettbewerbsrechtliches Wissen dem Konkurrenten zugänglich werde, mindere dies ihre Möglichkeit, die Berufsausübung und den Rückgriff auf dieses Wissen erfolgreich zu gestalten. Auf diese Weise könnten unternehmerische Strategien durchkreuzt werden, auch könne ein Anreiz zu innovativem unternehmerischen Handeln entfallen, weil die Investitionskosten nicht eingebracht werden könnten, während gleichzeitig Dritte unter Einsparung solcher Kosten das innovativ erzeugte Wissen zur Grundlage ihres eigenen beruflichen Erfolgs in Konkurrenz mit dem Geheimnisträger nutzten. Zu Geschäftsgeheimnissen würden etwa Umsätze, Ertragslagen, Geschäftsbücher, Kundenlisten, Bezugsquellen, Konditionen, Marktstrategien, Unterlagen zur Kreditwürdigkeit, Kalkulationsunterlagen, Patentanmeldungen und sonstige Entwicklungs- und Forschungsprojekte gezählt, durch welche die wirtschaftlichen Verhältnisse eines Betriebs maßgeblich bestimmt werden könnten. Aus den vorliegend zur Veröffentlichung geplanten Daten könnten Rückschlüsse auf die Altersstruktur der Anlagen der Betroffenen, auf ihren Investitionsbedarf, ihre Investitionsfähigkeit und auf ihre Kapitalkosten gezogen werden, woraus sich wiederum Schlüsse auf die Eigenkapitalausstattung und die Eigenkapitalverzinsung ableiten ließen. Diese Kennzahlen seien unzweifelhaft als Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis zu werten, da sie für potenzielle Investoren oder Darlehensgeber von Interesse seien. Sämtlichen nach § 31 Abs. 1 ARegV zu veröffentlichenden Daten sei gemein, dass es sich um individuelle netzbetreiberbezogene Daten handele, die nicht offenkundig, sondern nur einem begrenzten Personenkreis zugänglich seien und an deren Nichtverbreitung ein berechtigtes Interesse bestehe. Dies gelte sowohl für individuelle Daten, wie die Kennzahlen der Versorgungsqualität und die Effizienzwerte, als auch für aggregierte Daten wie die kalenderjährlichen Erlösobergrenzen, die Aufwandsparameter und die dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile.

Die zu veröffentlichende (angepasste) kalenderjährliche Erlösobergrenze nach § 4 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3, Abs. 4 ARegV begrenze die durch sie maximal zu vereinnahmenden Erlöse und entspreche damit den regulierungsrechtlich begrenzten Maximalumsätzen. Umsätze seien nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse anzusehen. Durch die weiteren, ebenfalls von der Veröffentlichungspflicht umfassten Daten, wie den Saldo des Regulierungskontos, den Erweiterungsfaktor und den Kapitalkostenaufschlag, seien ebenfalls Rückschlüsse auf zukünftige Erlösobergrenzen und damit auch zukünftige Umsätze möglich. Die Kenntnis über die gegenwärtigen und zukünftigen Umsätze des Netzbetreibers bei Investoren oder Teilnehmern am Konzessionswettbewerb schwäche die Wettbewerbssituation des Netzbetreibers in erheblichem Maße. An ihrer Geheimhaltung bestehe insoweit ein berechtigtes Interesse, da ihre Offenlegung geeignet sei, Konkurrenten exklusives Wissen zugänglich zu machen und so die Wettbewerbssituation des Netzbetreibers nachhaltig zu beeinflussen.

Die zu veröffentlichenden Daten um das Regulierungskonto – der verzinste Saldo sowie die Summe der Zu- und Abschläge aus der Auflösung des Saldos – gäben unmittelbar Aufschluss über unternehmerische Verbrauchs- und Leistungsprognosen und legten damit die tatsächliche Verbrauchs- und Leistungsfähigkeit der Netzbetreiber offen. Es handele sich daher um unternehmensinterne Kennzahlen, an deren Geheimhaltung ein berechtigtes Interesse bestehe. Auch bilde der Saldo einer Regulierungsperiode einen Bestandteil der Erlösobergrenzen für die Folgeperiode, so dass die Veröffentlichungspflicht die Möglichkeit eröffne, die Erlösobergrenzen der nächsten Regulierungsperiode zumindest in Teilen zu prognostizieren.

Mit der Veröffentlichungspflicht für Effizienzwerte, Aufwands- und Vergleichsparameter wende sich der Verordnungsgeber gegen die höchstrichterliche Rechtsprechung, nach der netzbezogene Vergleichs- und Aufwandsparameter Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der einzelnen Netzbetreiber darstellten. Anders als nach der Vorgängerregelung solle nicht mehr länger nur der beste Effizienzwert des Netzbetreibers, sondern sollten daneben auch alle weiteren Effizienzwerte veröffentlicht werden, so dass Dritte auch Kenntnis über den tatsächlichen und standardisierten Effizienzwert nach der SFA- und der DEA-Methodik erhielten. Durch diese Erweiterung der Veröffentlichungspraxis könnten potenzielle Investoren und Fremdkapitalgeber mehr als zuvor Rückschlüsse auf die Effizienz des Netzbetreibers ziehen, was auch im Konzessionswettbewerb mit Nachteilen verbunden sei. Insbesondere gingen die nun zu veröffentlichenden Vergleichsparameter über die bisher zu veröffentlichenden Strukturparameter hinaus. So sollten beispielsweise in Ergänzung zu § 27 Abs. 2 StromNEV auch die Zählpunkte sämtlicher Netz- und Umspannebenen veröffentlicht werden. Insbesondere aber der bisher nicht veröffentlichte Vergleichsparameter der potentiellen Jahreshöchstlast lasse Rückschlüsse auf die Leistungsfähigkeit ihres Netzes zu, welche Kernbestandteil ihrer Marktstrategie sei. Nicht zuletzt durch die Gesamtschau mit den Aufwands- und Vergleichsparametern ergebe sich ein umfassendes Bild der Kalkulationsgrundlagen des Netzbetreibers, so dass es Dritten auf ihrer Grundlage nunmehr möglich sei, die Effizienzwerte selbst zu berechnen. Ein solches Recht zur eigenen Nachberechnung des Effizienzwerts habe der Bundesgerichtshof noch mit Beschluss vom 21.01.2014 den beteiligten Netzbetreiber abgesprochen. Dritten sei es zudem aufgrund der Veröffentlichung der Aufwandsparameter, insbesondere der standardisierten nach § 14 ARegV möglich, Rückschlüsse auf die Eigenkapitalverzinsung und infolgedessen auf die Ertragslage des Netzbetreibers zu ziehen. Ihre Höhe stelle den dem Netzbetreiber regulatorisch zugestandenen Gewinn dar. Durch eine Veröffentlichung dieser Daten sei es nunmehr potentiellen Kreditgebern oder Investoren möglich, sich ein detailliertes Bild über ihre – der Betroffenen – Rendite zu verschaffen.

Der Erweiterungsfaktor gebe Aufschluss über die sich seit Festlegung des Ausgangsniveaus geänderte Versorgungsaufgabe des Netzbetreibers. Der Umstand, dass sich die Parameter der Fläche des versorgten Gebietes, der Anzahl der Anschlusspunkte in Stromversorgungsnetzen oder der Ausspeisepunkte in Gasversorgungsnetzen und der Jahreshöchstlast im Antragszeitpunkt dauerhaft und in erheblichem Umfang geändert haben müssten, gebe Dritten Aufschluss über die konkrete Netzentwicklung. Informationen zu der veränderten Versorgungsaufgabe und die damit einhergehenden Kostensteigerungen aber bildeten den Kernbereich des unternehmerischen Handelns. Insbesondere im Zusammenhang mit der Veröffentlichung von genehmigten Investitionsmaßnahmen und des Kapitalkostenaufschlags eröffne die Veröffentlichung des Erweiterungsfaktors Dritten die Möglichkeit, sich ein Bild über die Netzentwicklung und die Investitionsfähigkeit des Netzbetreibers zu machen. Aufgrund der insoweit prognostizierbaren Marktstrategien bestehe an der Geheimhaltung dieser Daten mit Blick auf die wettbewerbliche Position des Netzbetreibers ein berechtigtes Interesse. Nicht zuletzt ermögliche die Tatsache, dass seitens der Regulierungsbehörde ein Erweiterungsfaktor genehmigt worden sei, Dritten eine Prognose bezüglich der Erhöhung der ebenfalls bekannten Erlösobergrenzen in der nächsten Regulierungsperiode.

Mit dem - ebenfalls zu veröffentlichenden – jährlichen Kapitalkostenaufschlag werde durch einen Aufschlag auf die Erlösobergrenzen der Zeitverzug zwischen Investitionen unter Berücksichtigung der hierfür aufzuwendenden Kapitalkosten in der Erlösobergrenzen beseitigt. Durch ihn könnten Dritte unmittelbar Aufschluss über die Höhe der beabsichtigten Modernisierungs- oder Wartungsmaßnahmen des Netzbetreibers erhalten und so die Altersstruktur des Netzes einschätzen, woraus sich wiederum Schlüsse zum Anlagevermögen und zur Eigenkapitalverzinsung ableiten ließen. Durch die Möglichkeit Dritter, den Investitionsbedarf eines Netzes einzuschätzen, werde ihre Position in Verhandlungen mit Investoren oder im Konzessionswettbewerb erheblich geschwächt.

Durch die Veröffentlichung der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile und ihre jährliche Anpassung als Summenwert erhielten Dritte erstmals Kenntnis, welche Kosten dauerhaft nicht beeinflussbar und – daraus resultierend – vorübergehend nicht beeinflussbar und beeinflussbar sind. In Zusammenschau mit den ebenfalls zu veröffentlichenden Effizienzwerten könne daraus ermittelt werden, wieviel Kosten der Netzbetreiber absolut während einer Regulierungsperiode abbauen müsse.

Durch die Veröffentlichung der genehmigten Investitionsmaßnahmen könnten Dritte Rückschlüsse auf die zukünftige Netzgestaltung, den Investitionsbedarf und die Investitionsfähigkeit des Netzbetreibers und damit nicht zuletzt auch auf die Vermögensstruktur des Netzbetreibers erhalten.

Die Veröffentlichung der vermiedenen Netzentgelte gebe unmittelbar Aufschluss über die Anzahl der dezentralen Einspeiser, so dass Dritte einen konkreten Einblick in die Ausgestaltung des Netzes erhielten.

Die Veröffentlichung der volatilen Treib- und Verlustenergiekosten gebe Aufschluss über die Beschaffungskosten für Verlust- und Treibenergie und führe insbesondere unter Berücksichtigung der übrigen Veröffentlichungspflichten zu einem umfassenden Bild der Wirtschaftlichkeit des Netzbetreibers. Während bislang lediglich die tatsächliche Verlustenergiemenge, der Preis dieser sowie der Referenzpreis veröffentlicht worden seien, werde es Dritten durch die Veröffentlichung der fixierten Menge nunmehr möglich, Gewinne bzw. Verluste in Bezug auf die Beschaffung von Treib- und Verlustenergie zu beziffern und Rückschlüsse auf die seitens des Netzbetreibers verhandelten Konditionen zu ziehen.

Die Veröffentlichung von Kennzahlen zur Versorgungsqualität stehe im Widerspruch zur Rechtsprechung in Regulierungsverfahren, denn der Bundesgerichtshof habe in seinem Beschluss vom 22.07.2014 – und ihm nachgehend auch der 3. Kartellsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf – Informationen über die Versorgungsqualität als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse qualifiziert.

Insbesondere in ihrer Gesamtschau ließen die nach § 31 Abs. 1 ARegV zu veröffentlichenden Daten Rückschlüsse auf die gesamtwirtschaftliche Situation der Betroffenen zu. Durch die Veröffentlichungspflichten im Rahmen der Vorgängervorschrift seien – mit Ausnahme des nach §§ 12 bis 15 ARegV ermittelten besten Effizienzwerts – lediglich allgemeine Daten veröffentlicht worden, die keine Rückschlüsse auf die Unternehmensstruktur des einzelnen Netzbetreibers zugelassen hätten. Durch die Neufassung werde die Veröffentlichung einer Vielzahl individueller netzbetreiberbezogener Daten ermöglicht, die insbesondere in ihrer Gesamtschau ein konkretes Bild der Unternehmensstruktur und zukünftigen Entwicklung des Unternehmens eröffneten. Aus den nunmehr zu veröffentlichenden Daten könne ausgehend von den Erlösobergrenzen ermittelt werden, welche Kosten dauerhaft nicht beeinflussbar und daraus resultierend vorübergehend nicht beeinflussbar und beeinflussbar seien. In Zusammenschau mit den ebenfalls zu veröffentlichenden Effizienzwerten könne daraus ermittelt werden, wieviel Kosten der Netzbetreiber absolut während einer Regulierungsperiode abbauen müsse. Ferner könnten aus diesen Parametern und den ebenfalls zu veröffentlichenden Aufwandsparametern Rückschlüsse auf die Netzkosten insgesamt sowie die Kostenbestandteile wie Verlust- und Treibenergie sowie vermiedene Netzentgelte gezogen werden. Durch die Veröffentlichung von Kapitalkostenaufschlägen, Erweiterungsfaktoren und Investitionsmaßnahmen könnten fortlaufende Erweiterungs- und Ersatzinvestitionen identifiziert werden. Die Gesamtschau der Veröffentlichung der genehmigten Investitionsmaßnahmen, des Kapitalkostenaufschlags und der Veröffentlichung des Erweiterungsfaktors eröffne Dritten ein umfassendes Bild der Netzentwicklung und der Investitionsfähigkeit des Netzbetreibers. Im Zusammenhang mit den ebenfalls bekannten Umsätzen des Netzbetreibers durch die Veröffentlichung der Erlösobergrenzen, der Möglichkeit, die Ertragslage zu prognostizieren, werde Dritten ihre gesamte Kostenstruktur einschließlich ihrer Rentabilität offengelegt. Aufgrund dieser umfassenden Kenntnis der in § 31 Abs. 1 ARegV enthaltenen Daten werde ihre wettbewerbliche Situation nachteilig beeinflusst.

Darüber hinaus sei die streitgegenständliche Veröffentlichung wegen fehlender Anhörung rechtswidrig. Dies zeige ein Vergleich zum gestuften Verfahren im Telekommunikationsrecht, bei dem das Vorverfahren zu Datenveröffentlichung im Infrastrukturatlas dergestalt zweistufig ausgestaltet sei, dass die Bundesnetzagentur nach einer umfassenden Datenlieferung der Netzbetreiber in einem zweiten Schritt zu prüfen habe, ob bei gekennzeichneten Daten etwaige Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse ihrer Veröffentlichung entgegenstünden.

In der Veröffentlichung der verfahrensgegenständlichen Daten liege auch eine unbillige Härte. Netzbetreiber hätten ein berechtigtes Interesse an der Geheimhaltung ihrer Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, die bei der Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Veröffentlichung der Daten deutlich überwiege. Die Veröffentlichung der im Katalog des § 31 Abs. 1 ARegV enthaltenen Daten sei weder geeignet noch erforderlich, um das Ziel einer möglichst sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen leitungsgebundenen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas zu erreichen (§ 1 Abs. 1 EnWG). Ebenso wenig diene sie den Zielen der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs bei der Versorgung mit Elektrizität und Gas und der Sicherung eines langfristig angelegten leistungsfähigen und zuverlässigen Betriebs von Energieversorgungsnetzen (§ 1 Abs. 2 EnWG). Die beabsichtigte erhöhte Transparenz könne kein Selbstzweck sein. Ein generelles öffentliches Interesse einer erhöhten Transparenz an den Kennzahlen wettbewerblich tätiger Unternehmen sei zu verneinen. Zudem werde aus der Datenveröffentlichung die Einordnung eines jeden Netzbetreibers im Vergleich zu anderen Netzbetreibern bundesweit ersichtlich, ebenso wie der Umstand, ob dieser über oder unter einem ermittelten Durchschnittswert liege. So erlange z.B. ein potentieller Darlehensgeber Daten in einer Qualität und Menge, wie sie ihm sonst nicht zur Verfügung stehen würden, so dass Netzbetreiber hiermit gegenüber Unternehmen anderer Branchen benachteiligt würden, bei denen es ein derartiges bundesweites Veröffentlichungsverfahren nicht gebe.

Ein Abwarten des Ergebnisses des Hauptsacheverfahrens könne ihr nicht zugemutet werden, da davon auszugehen sei, dass die Regulierungskammer bereits Anfang Januar 2017 die Veröffentlichung der in § 31 Abs. 1 ARegV benannten Daten beabsichtige, so dass ihr das Bekanntwerden von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen als irreparabler Nachteil drohe. Da einmal veröffentlichte Daten von jedermann und damit auch von Wettbewerbern, Lieferanten, Kapitalgebern und Dienstleistern zur Kenntnis genommen, gespeichert, ausgedruckt oder weitergeleitet und ohne jegliche nachträgliche Einflussmöglichkeit ihrerseits genutzt werden könnten, nütze es ihr nichts, wenn diese im Nachhinein von der Internetseite der Regulierungskammer gelöscht würden. Dadurch könne es zu schwerwiegenden nachteiligen wirtschaftlichen Auswirkungen für sie kommen.

Für den Fall, dass der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung keinen Erfolg habe, stelle sie hilfsweise einen Antrag nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Form einer Sicherungsanordnung. Die dann in der Hauptsache einschlägige vorbeugende Unterlassungsbeschwerde als Unterfall der allgemeinen Leistungsbeschwerde sei für kartellrechtliche Verfahren durch den Bundesgerichtshof ausdrücklich anerkannt, wenn und soweit nur durch sie ein lückenloser effektiver Rechtsschutz gewährleistet werden könne. Diese Rechtsprechung sei auf das Regulierungsverwaltungsverfahrensrecht zu übertragen. Ein qualifiziertes, gerade auf die Inanspruchnahme vorbeugenden Rechtsschutzes gerichtetes Interesse liege bei ihr vor, denn sie könne nicht darauf verwiesen werden, die Veröffentlichung der unternehmensbezogenen Daten abzuwarten und anschließend die Rechtswidrigkeit dieses Verwaltungshandelns feststellen zu lassen. In diesem Fall wäre ihr Schaden, der darin liege, dass der gesamten Öffentlichkeit und damit Händlern, Letztverbrauchern und Kunden, Investoren und Kreditgebern Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse offenbart würden, nämlich bereits eingetreten. Im Eilrechtsschutz sei die Unterlassungsbeschwerde im Rahmen des § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO in der Gestalt der Sicherungsanordnung geltend zu machen, da keine Anfechtungssituation vorliege und sie die Sicherung ihrer Rechtspositionen anstrebe. Da nur eine vorläufige Unterlassung beantragt werde, liege auch keine Vorwegnahme der Hauptsache vor.

Ein Antrag entsprechend § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO auf Unterlassung sei auch begründet, da Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund glaubhaft gemacht seien. Ihr stehe ein Anordnungsanspruch zu, da sie die Unterlassung der Veröffentlichung der antragsgegenständlichen Daten beanspruchen könne, denn die Regulierungskammer sei nicht berechtigt, diese Daten nach § 31 Abs. 1 ARegV zu veröffentlichen. Die Regelung sei nichtig und die Veröffentlichung verletze sie in ihrem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG sowie in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG. Der Verfügungsgrund ergebe sich daraus, dass sie nicht darauf verwiesen werden könne, die Veröffentlichung abzuwarten und anschließend gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen, weil dann die streitgegenständlichen Daten der Öffentlichkeit zugänglich gemacht würden.

Äußerst hilfsweise stelle sie einen Antrag nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO auf Feststellung der Rechtswidrigkeit. Eine Feststellungsbeschwerde werde nach der Rechtsprechung anerkannt. Da die Datenveröffentlichung unmittelbar in ihre Rechtspositionen eingreife, habe sie auch einen Anspruch auf Feststellung der Rechtswidrigkeit. Angesichts der unmittelbar drohenden Veröffentlichung der Daten könne ihr ein Abwarten bis zur Entscheidung über die Beschwerde in der Hauptsache nicht zugemutet werden, so dass sie auch einen Anordnungsgrund glaubhaft machen könne.

Sie kündigt in der Hauptsache die Anträge an,

I. die Verfügungen der Regulierungskammer per E-Mail vom 13.12.2016 und 22.12.2016 aufzuheben,

hilfsweise,

II. die Regulierungskammer zu verpflichten, die Veröffentlichung der in § 31 Abs. 1 ARegV genannten Daten der Betroffenen zu unterlassen,

III. der Regulierungskammer für jeden Fall der Zuwiderhandlung nach II. ein Zwangsgeld in angemessener Höhe aufzuerlegen,

äußerst hilfsweise,

IV. festzustellen, dass die Regulierungskammer nicht befugt ist, die in § 31 Abs. 1 ARegV genannten Daten der Betroffenen zu veröffentlichen,

und beantragt im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes,

V. die aufschiebende Wirkung der Beschwerde anzuordnen,

hilfsweise,

VI. im Wege der einstweiligen Anordnung die Regulierungskammer zu verpflichten, die Veröffentlichung der in § 31 Abs. 1 ARegV genannten Daten der Betroffenen zu unterlassen,

VII. der Regulierungskammer für jeden Fall der Zuwiderhandlung nach VI. ein Zwangsgeld in angemessener Höhe aufzuerlegen,

äußerst hilfsweise,

VIII. die Rechtswidrigkeit der Veröffentlichung von Daten nach § 31 Abs. 1 ARegV vorläufig festzustellen.

Die Regulierungskammer bittet um Zurückweisung der Eilanträge. Sie hält den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde gegen ihre „Rundmails“ für unzulässig. Nach der Einschätzung des Verordnungsgebers enthielten die nach § 31 ARegV zu veröffentlichenden Daten keine Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Netzbetreiber.

Die beteiligte Bundesnetzagentur meint, die Neufassung des § 31 ARegV sei von der Verordnungsermächtigung gemäß § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG gedeckt. Zwar könnten bestimmte Informationen auch bei Netzbetreibern als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse anzusehen sein, obgleich diese ein natürliches Monopol innehätten. Die in der Neuregelung aufgeführten Daten fielen indessen nicht darunter, weil durch ihre Offenlegung die wettbewerbliche Stellung der Netzbetreiber nicht beeinträchtigt würde.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze mit Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Eilanträge der Betroffenen haben in der Sache keinen Erfolg.

1. Der Antrag, gemäß § 77 Abs. 3 Satz 4, Satz 1 Nr. 2 und 3 EnWG die aufschiebende Wirkung der Beschwerde vom 30.12.2016 gegen die „Rundmails“ der Regulierungskammer zu den Veröffentlichungspflichten nach § 31 Abs. 1 ARegV vom 13.12.2016 und 22.12.2016 anzuordnen, ist bereits unzulässig. Er ist nicht statthaft, weil sich die insoweit zugrunde liegende Beschwerde der Betroffenen nicht gegen ein Verwaltungshandeln richtet, das als belastender Verwaltungsakt mit der Anfechtungsbeschwerde angegriffen werden kann (vgl. Roesen/Johanns in: Säcker, BerlK-EnR, 3. A., § 76 EnWG Rn. 3; OLG Düsseldorf, 3. Kartellsenat, Beschluss v. 29.03.2007 – VI-3 Kart 466/06 (V) – Rn. 11, RdE 2007, 272 ff.).

Wie die Betroffene im Ausgangspunkt richtig sieht, liegen ein Einzelverwaltungsakt wie auch eine Allgemeinverfügung gemäß § 35 Satz 1 und 2 VwVfG nur dann vor, wenn unmittelbar durch eine hoheitliche Maßnahme für den Betroffenen verbindlich Rechte, Pflichten oder ein Rechtsstatus geregelt werden (vgl. BGH, Kartellsenat, Beschluss v. 29.04.2008 – KVR 28/07 – Rn. 10, NJW-RR 2008, 1654 ff. - „EDIFACT“). Die für den Verwaltungsaktcharakter konstitutive Regelungswirkung ist dann zu bejahen, wenn die Maßnahme darauf abzielt, mit dem Anspruch unmittelbarer Verbindlichkeit und mit der Bestandskraft fähiger Wirkung unmittelbar subjektive Rechte oder Pflichten des Betroffenen zu begründen, aufzuheben, abzuändern oder verbindlich festzustellen. Abzugrenzen davon sind bloße unverbindliche Hinweise oder sonstige Verlautbarungen, wobei der objektive Erklärungswert maßgeblich ist (vgl. OLG Düsseldorf, 3. Kartellsenat, Beschluss v. 23.09.2009 – VI-3 Kart 25/08 (V) – Rn. 32 f., VW 2009, 254 ff.; Schmitz in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. A., § 1 Rn. 144 ff. sowie Stelkens, ebenda, § 35 Rn. 85 ff.; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 17. A., § 35 Rn. 47 m.w.N.; Pautsch/Hoffmann, VwVfG, § 35 Rn. 25).

Bei der auf dieser Grundlage vorzunehmenden Auslegung beinhalten die Rundmails vom 13.12.2016 und 22.12.2016 eine verbindliche Regelung weder nach ihrer äußeren Form, der von der Regulierungskammer verfolgten Zielsetzung noch nach dem objektiven Sinngehalt der Schreiben. Schon die äußerlich gewählte Form der „Rundmails“, die weder als Anordnung bezeichnet noch mit einem Tenor versehen sind und keinerlei Fristsetzung oder gar Rechtsbehelfsbelehrung enthalten, spricht gegen deren Qualifikation als Verwaltungsakt. Bestätigt wird dies dadurch, dass die Regulierungskammer bereits zuvor mit ihrer vorangegangenen „Rundmail“ vom 10.10.2016 lediglich allgemeine Informationen und Hinweise zur Ermittlung und Veröffentlichung der Netzentgelte 2017 erteilt hat. Unabhängig davon kann und muss ein verständiger Empfänger auch nach dem objektiven Inhalt der Schreiben erkennen, dass die Regulierungskammer mit diesen keine eigenständigen, inhaltlich neuen Anordnungen treffen wollte. Wie die Betroffene in ihrem Widerspruchsschreiben vom 30.12.2016 an die Regulierungskammer selbst richtig sieht, dienen die Rundmails vom 13.12.2016 und 22.12.2016 – ausschließlich - dazu, auf die im Rahmen der ARegV-Novelle in Kraft getretene Regelung des § 31 Abs. 1 ARegV hinzuweisen und diese – technisch - umzusetzen. Derartigen Hinweisen auf die Sach- und Rechtslage fehlt die für einen Verwaltungsakt im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG NW erforderliche Regelungswirkung (vgl. BVerwG, Beschluss v. 19.06.2000 – 1 DB 13/00 – Rn. 24, BVerwGE 111, 246; OVG NRW, Beschluss v. 13.08.2009 – 1 B 264/09 – Rn. 7, juris, jeweils m.w.N.). Die Rundmail vom 13.12.2016 informierte ausschließlich darüber, dass die von der Regulierungskammer zu veröffentlichenden Daten anhand der von ihr zur Festlegung der Erlösobergrenze zu ermittelnden Daten (vgl. § 27 ARegV) – unter anderem mithilfe der in den Erlösobergrenzentools hinterlegten Verknüpfungen - generiert werden sollen. Mit der Rundmail zu den Veröffentlichungspflichten nach § 31 Abs. 1 ARegV - „Erläuterungen“ vom 22.12.2016 bezog sich die Regulierungskammer auf an sie gerichtete Fragen anderer Netzbetreiber zu einzelnen Rubriken bzw. einzutragenden Werten in dem Erlösobergrenzentool, über deren Beantwortung sie lediglich „in der Annahme allgemeinen Interesses“ auch die übrigen Netzbetreiber in ihrer Zuständigkeit informierte; überdies erläuterte sie, dass den – ohnehin zur umfassenden Mitteilung der Daten im Rahmen der Festlegung der Erlösobergrenzen verpflichteten - Netzbetreibern damit zugleich die Möglichkeit gegeben werden soll, die von der Veröffentlichungspflicht in § 31 Abs. 1 ARegV n.F. betroffenen Daten nochmals vorab zu prüfen und ggf. zu korrigieren.

Entgegen dem Einwand der Betroffenen hat die Regulierungskammer mit der Rundmail vom 22.12.2016 nicht abgelehnt, die in § 31 Abs. 1 ARegV aufgeführten Daten als Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis einzustufen. Ein solcher Inhalt ist dem Schreiben weder explizit zu entnehmen, noch kann er ihm sinngemäß beigemessen werden. Angesichts des Katalogs der zu veröffentlichenden Daten in § 31 Abs. 1 ARegV bestand bei objektiver Betrachtung weder Raum noch Anlass für die Regulierungskammer, sich mit der Frage zu befassen, ob die dort aufgeführten Daten Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse darstellen. Angesichts dessen hat sie zutreffend und unmissverständlich darauf hingewiesen, dass sie sich – wie die Betroffene in ihrem Widerspruch vom 30.12.2016 richtig sieht - über die für sie bindende Vorschrift des § 31 Abs. 1 ARegV nicht „hinwegsetzen“ kann. Ebenso wenig hat sie eine Anhörung der Betroffenen „abgelehnt". Die Rundmail beschränkt sich insoweit auf den – ebenfalls zutreffenden – Hinweis, dass die Vorschrift des § 31 Abs. 1 ARegV eine Anhörung nicht vorsieht, sie den Netzbetreibern aber „dennoch“ mit den zusätzlichen Blättern der Erlösobergrenzentools Gelegenheit geben möchte, die „zu veröffentlichenden Daten zur Kenntnis zu nehmen und gegebenenfalls zu korrigieren“. Eine ablehnende Entscheidung der Regulierungskammer im Sinne von § 71 EnWG scheidet schon in zeitlicher Hinsicht aus, weil die Betroffene erst mit Schreiben vom 30.12.2016 der Veröffentlichung unter Berufung auf (vermeintliche) Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse widersprochen hat.

2. Der – hilfsweise gestellte - Antrag, der Regulierungskammer im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die Veröffentlichung vorläufig zu unterlassen, ist unbegründet.

2.1 Die Betroffene wendet sich im Kern gegen die – von ihr für verfassungswidrig erachtete - Veröffentlichung der im Katalog des § 31 Abs. 1 ARegV n.F. genannten Daten. Die Veröffentlichung als solche stellt sich als schlichtes Verwaltungshandeln dar, dessen vorläufige Abwendung im Eilverfahren ausnahmsweise dann geltend gemacht werden kann, wenn es dem Betroffenen nicht zugemutet werden kann, die gesetzlich vorgesehene nachträgliche Kontrolle abzuwarten (vgl. OLG Düsseldorf, 3. Kartellsenat, Beschluss v. 23.09.2009 – VI-3 Kart 25/08 (V) – Rn. 38 ff., VW 2009, 254 ff.; ebenso BVerwG, Urteile v. 18.04.1985 – 3 C 34/84 – Rn. 31, BVerwGE 71, 183 ff. - „Arzneimittel-Transparenzlisten“; v. 05.11.1981 – 3 C 47/80 – Rn. 28 ff., DVBl. 1982, 636 ff. - „Bundesgesundheitsblatt“ m.w.N.). Dabei sind die Anforderungen an einen solchen vorbeugenden Rechtsschutz hoch anzusetzen, um den vom Gesetzgeber grundsätzlich als ausreichend angesehenen nachträglichen Rechtsschutz nicht infrage zu stellen (vgl. BGH, Kartellsenat, Beschlüsse v. 18.02.1992 – KVR 4/91 – Rn. 10 f., BGHZ 117, 209 ff.; v. 19.06.2007 – KVZ 35/06 – Rn. 4, juris; OLG Düsseldorf, 3. Kartellsenat, Beschluss v. 23.09.2009 – VI-3 Kart 25/08 – Rn. 41, RdE 2010, 35 ff.).

Entsprechend § 123 Abs. 1, Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO kann der Senat insoweit vorläufigen vorbeugenden Rechtsschutz nur gewähren, wenn ein besonderes Interesse an der vorbeugenden Gewährung von Rechtsschutz besteht und die materiellen Voraussetzungen für den Erlass der hier in Betracht kommenden Sicherungsanordnung vorliegen. Letzteres ist nur dann der Fall, wenn der Antragsteller einen Anordnungsgrund und einen Anordnungsanspruch glaubhaft machen kann.

Vorliegend ist ein entsprechend qualifiziertes, nämlich auf Inanspruchnahme gerade dieses vorbeugenden Schutzes gerichtetes Rechtsschutzinteresse der Betroffenen schon zweifelhaft, soweit sie sich gegen die Veröffentlichung solcher Daten wendet, die an antragsgebundene oder solche Tatbestände anknüpfen, die erstmals in der dritten, für Gasnetzbetreiber 2018 und für Stromnetzbetreiber 2019 beginnenden Regulierungsperiode in Betracht kommen. So betrifft die in § 31 Abs. 1 Nr. 2 ARegV vorgesehene Veröffentlichung des nach § 4 Abs. 4 ARegV zum 1. Januar eines Kalenderjahres anzupassenden Werts der kalenderjährlichen Erlösobergrenzen solche Anpassungen, die mit Blick auf einen Erweiterungsfaktor (§ 4 Abs. 4 Nr. 1 ARegV) oder einen Härtefall (§ 4 Abs. 4 Nr. 2 ARegV) nur auf Antrag des Netzbetreibers erfolgen können, wobei der Antrag bis zum 30. Juni des Vorjahres einzureichen ist (§ 4 Abs. 4 Satz 2 ARegV). Dass die Betroffene eine solche Anpassung 2016 beantragt hatte und dadurch aktuell von der entsprechenden Veröffentlichungspflicht betroffen sein könnte, hat sie nicht ansatzweise dargelegt.

Die im Rahmen der Novelle zusätzlich ermöglichte Anpassung der Erlösobergrenze in Folge der Auflösung des Regulierungskontos (§ 4 Abs. 4 Nr. 1a i.V.m. § 5 ARegV) steht derzeit schon deshalb nicht im Raum, weil die Auflösung des Regulierungskontos entsprechend der Neuregelung des § 34 Abs. 4 ARegV erstmals zum 30.06.2017 beantragt werden kann. Von daher kann derzeit auch nicht die Veröffentlichung der in § 31 Abs. 1 Nr. 3 ARegV vorgesehenen Daten - dem verzinsten Saldo des Regulierungskontos nach § 5 Abs. 1 und 2 ARegV sowie der Summe der Zu- und Abschläge aus der Auflösung des Saldos des Regulierungskontos nach § 5 Abs. 3 ARegV – zu besorgen sein.

Auch eine Veröffentlichung des nach § 12a ARegV ermittelten Supereffizienzwerts und des Effizienzbonus entsprechend § 31 Abs. 1 Nr. 5 ARegV steht derzeit nicht an. Die dem zugrundeliegende Supereffizienzanalyse erfolgt erstmals im Rahmen des für die dritte Regulierungsperiode durchzuführenden, derzeit noch nicht vorliegenden Effizienzvergleichs, die für Gasnetzbetreiber 2018 und für Stromnetzbetreiber 2019 beginnt (§ 3 Abs. 1, Abs. 2 i.V.m. § 34 Abs. 1b ARegV).

Nichts anderes gilt im Ergebnis für die in § 31 Abs. 1 Nr. 6 ARegV vorgesehene Veröffentlichung der für den Erweiterungsfaktor nach § 4 Absatz 4 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 10 ARegV als Summenwert zu veröffentlichenden Parameterwerte und jährlichen Anpassungsbeträge, die – wie schon ausgeführt - ebenfalls von einem zuvor gestellten Antrag des Netzbetreibers abhängig ist.

Ebenso wenig kommt derzeit die in § 31 Abs. 1 Nr. 7 ARegV vorgesehene Veröffentlichung des jährlichen nach § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 ARegV i.V.m. § 10a ARegV ermittelten Kapitalkostenaufschlags als Summenwert in Betracht. Das neu eingeführte Instrument des Kapitalkostenaufschlags, den der Netzbetreiber beantragen muss, betrifft Kapitalkosten, die erst aufgrund von nach dem Basisjahr getätigten Investitionen in den Bestand betriebsnotwendiger Anlagegüter entstehen (§ 10a Abs. 1 ARegV); er kommt indessen erst ab der dritten Regulierungsperiode zur Anwendung (vgl. § 34 Abs. 6 ARegV). Als Betreiberin eines Gasverteilernetzes kann die Betroffene einen solchen Antrag daher erstmals zum 30.06.2017 und als Betreiberin eines Stromverteilernetzes erstmals zum 30.06.2018 stellen, so dass auch die Veröffentlichung eines Kapitalkostenaufschlags derzeit nicht im Raum steht.

Die in § 31 Abs. 1 Nr. 9 ARegV vorgesehene Veröffentlichung der jährlichen tatsächlich entstandenen Kostenanteile nach § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 6 ARegV als Summenwert betrifft genehmigte Investitionsmaßnahmen im Sinne von § 23 ARegV, die dem Inhalt der Genehmigung nach durchgeführt wurden, in der Regulierungsperiode kostenwirksam werden und für die die Genehmigung nicht aufgehoben worden ist. Betreibern von Verteilernetzen können Investitionsmaßnahmen durch die Regulierungsbehörde für solche Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen genehmigt werden, die durch die Integration von Anlagen nach dem Erneuerbare-Energien-Gesetz oder dem Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz, zur Durchführung von Maßnahmen im Sinne des § 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 bis 8 ARegV sowie für Netzausbaumaßnahmen, die dem Anschluss von Stromerzeugungsanlagen nach § 17 Abs. 1 EnWG dienen, notwendig werden und die nicht durch den Erweiterungsfaktor nach § 10 ARegV berücksichtigt werden. Darüber hinaus können ihnen auch für Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen in die Hochspannungsebene Investitionsmaßnahmen durch die Regulierungsbehörde genehmigt werden, soweit diese Investitionen zur Stabilität des Gesamtsystems, für die Einbindung in das nationale oder internationale Verbundnetz oder für einen bedarfsgerechten Ausbau des Energieversorgungsnetzes nach § 11 EnWG notwendig sind (§ 23 Abs. 7 ARegV). Der Antrag auf Genehmigung ist nach Maßgabe des hier für die Betroffene als Verteilernetzbetreiberin einschlägigen § 23 Abs. 6 i.V.m. Abs. 3 Satz 1 ARegV spätestens neun Monate vor Beginn des Kalenderjahres, in dem die Investition erstmals ganz oder teilweise kostenwirksam werden soll, bei der Regulierungsbehörde zu stellen. Dass der Betroffenen auf ihren Antrag hin solche Investitionen genehmigt worden sind und diese daher im Kalenderjahr 2017 kostenwirksam sind, ist weder ersichtlich noch aufgezeigt.

2.2 Indessen hat die Betroffene einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht und könnte einen solchen auch nicht glaubhaft machen (vgl. § 123 Abs. 1 und 3 VwGO analog i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Ein Anspruch, die Veröffentlichung vorläufig zu unterlassen, scheitert daran, dass die Regulierungskammer auf der Grundlage des § 31 Abs. 1 ARegV ohne weiteres zur Veröffentlichung der im Katalog aufgeführten Daten berechtigt ist.

Die Neuregelung der Veröffentlichungspflichten in § 31 ARegV in der seit dem 17.09.2016 geltenden Fassung begegnet keinen Bedenken.

2.2.1 Die Ermächtigung zum Erlass des § 31 ARegV folgt schon aus § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG.

§ 21a Abs. 6 EnWG räumt der Bundesregierung die Möglichkeit ein, mit Zustimmung des Bundesrates eine Rechtsverordnung zu erlassen, nach der die Netzzugangsentgelte der Betreiber von Energieversorgungsnetzen durch eine Methode bestimmt werden, die Anreize für eine effiziente Leistungserbringung setzt (vgl. § 21a Abs. 1 EnWG). § 21a Abs. 6 Satz 1 EnWG enthält eine grundlegende, weit gefasste Verordnungsermächtigung zum Erlass der Anreizregulierungsverordnung, welche die gesetzlichen Rahmenbedingungen ergänzen kann (BT-Drs. 15/5268 S. 120). Während § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 EnWG das „Ob“ und das „Wann“ der Einführung einer Anreizregulierung betrifft, wird der Verordnungsgeber in § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG weiter ermächtigt, die nähere Ausgestaltung der Methode der Anreizregulierung und ihrer Durchführung nach den in § 21a Abs. 1 bis 5 EnWG enthaltenen Eckpunkten zu regeln („Wie“). Bei der Konkretisierung der Anreizregulierungsvorgaben steht der Bundesregierung ein weiter Gestaltungsspielraum zu (vgl. BGH, Kartellsenat, Beschluss v. 19.06.2007 – KVR 17/06 – Rn. 43, BGHZ 172, 368 ff.; OLG Düsseldorf, 3. Kartellsenat, Beschluss v. 06.10.2010 – VI-3 Kart 205/09 (V) – Rn. 66, juris; OLG München, Beschluss v. 25.11.2010 – Kart 17/09 – Rn. 72, juris; Meinzenbach in: Säcker, BerlK-EnR, 3. A., § 21a EnWG Rn. 196); § 21a EnWG ist methodenoffen gestaltet (vgl. Schütz/Schreiber in: Holznagel/Schütz, ARegV, § 21a EnWG Rn. 192).

Danach ist es entgegen dem Einwand der Betroffenen unschädlich, dass in § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 10 EnWG allein die Erhebung von Daten, nicht aber deren Veröffentlichung, genannt ist. § 21a Abs. 6 Satz 2 EnWG konkretisiert zwar, welche Gegenstände geregelt werden können, enthält jedoch keine zwingenden Vorgaben. Der Verordnungsgeber ist nicht auf die in Satz 2 aufgezählten Inhalte beschränkt („insbesondere“), auch andere Regelungen können in der Verordnung getroffen werden. Ihm soll gerade die Möglichkeit eingeräumt werden, das Anreizregulierungskonzept zu entwickeln und die gesetzlich vorgegebenen „Eckpfeiler“ durch die Verordnung zu ergänzen (BT-Drs. 15/5268 S. 120). Ein solcher normativer Gestaltungsspielraum für den Verordnungsgeber wird allgemein für verfassungskonform erachtet; er ist erforderlich, um eine effektive Anreizregulierung zu implementieren (vgl. Schütz/Schreiber, aaO Rn. 196 ff.).

Bei der Novellierung des § 31 ARegV in der nun seit dem 17.09.2016 geltenden Fassung hat sich der Verordnungsgeber in zulässiger Weise innerhalb dieses gesetzlichen Gestaltungsspielraums bewegt.

Die Veröffentlichung von Daten im Zusammenhang mit der Entgeltregulierung, die nach der Begründung des Verordnungsgebers die Transparenz erhöhen soll, ist seit Einführung der Anreizregulierungsverordnung ein Baustein im Modell der Anreizregulierung. Das Transparenzgebot steht in Einklang mit den europarechtlichen Vorgaben, insbesondere den in der Antragsschrift angeführten Richtlinien des dritten Energiebinnenmarktpakets (Richtlinien 2009/72, 73/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13.07.2009), in deren Mittelpunkt die Belange der Verbraucher stehen und die auf eine Ausweitung der Transparenz ausgerichtet sind (vgl. Erwägung 51 EltRl, 48 GasRl). Der Verordnungsgeber hatte der Regulierungsbehörde schon bei der Einführung der ARegV in § 31 ARegV a.F. auferlegt, die Effizienzwerte netzbetreiberbezogen in nicht anonymisierter Form in ihrem Amtsblatt und auf ihrer Internetseite zu veröffentlichen, außerdem mussten der generelle sektorale Produktivitätsfaktor, die Kennzahlenvorgaben im Rahmen der Qualitätsbeurteilung sowie die Abweichungen der Netzbetreiber von diesen Vorgaben sowie der im Rahmen des vereinfachten Verfahrens gemittelte Effizienzwert veröffentlicht werden. Damit wollte der Verordnungsgeber dem Gedanken Rechnung tragen, dass mit der Veröffentlichung für die Netznutzer Transparenz über den Stand der Effizienz der Leistungserbringung bei den einzelnen Netzbetreibern geschaffen werden sollte. Die Veröffentlichung sollte darüber hinaus einen zusätzlichen Anreiz für die Netzbetreiber zur Steigerung ihrer Effizienz schaffen und die Nachprüfbarkeit des jeweils eigenen Effizienzwertes für den betreffenden Netzbetreiber erleichtern (BR-Drs. 417/07 S. 73).

Grundlage der Novellierung der Anreizregulierungsverordnung war ein Bericht zur Evaluierung der Anreizregulierungsverordnung und Vorschläge zur Weiterentwicklung, den die Bundesnetzagentur im Januar 2015 vorgelegt hatte. In diesem Evaluierungsbericht hat die Bundesnetzagentur herausgestellt, dass Netzbetreiber, Banken, Investoren und Netznutzer immer wieder die fehlende Transparenz des Regulierungsverfahrens bemängelten, vor allem bei der Ermittlung der Erlösobergrenzen im Rahmen der Anreizregulierung (BNetzA, Evaluierungsbericht vom 21.01.2015, S. 332 ff.). Nicht nur Netznutzer, sondern auch Netzbetreiber forderten deshalb eine Erhöhung der Transparenz, da diese notwendig sei, um die Ergebnisse der Regulierung auch für Dritte nachvollziehbar zu machen. Im Ergebnis kam die Bundesnetzagentur in ihrem Evaluierungsbericht zu der Einschätzung, dass die netzbetreiberbezogene und nicht anonymisierte Veröffentlichung weiterer unternehmensbezogener Daten – etwa der im Effizienzvergleich verwendeten Strukturparameter, der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile, der kalenderjährlichen Erlösobergrenzen und des genehmigten Erweiterungsfaktors - jeweils als Summenwert - , der Versorgungsunterbrechungen im Sinne des § 20 Abs. 1 ARegV und auch der Investitionsmaßnahmen – einen wichtigen Beitrag zur Selbstregulierung, zur Akzeptanzsteigerung und zur Verringerung des von Investoren und Fremdkapitalgebern wahrgenommenen Risikos leisten könne (BNetzA, Evaluierungsbericht vom 21.01.2015, S. 336).

Unter Berücksichtigung des Evaluierungsberichts, Stellungnahmen der betroffenen Wirtschaftskreise sowie der Verbraucher und Länder wurde daraufhin der Entwurf zur Novellierung der ARegV erarbeitet, der - neben der Verbesserung der Investitionsbedingungen durch die unmittelbare Anerkennung von Investitionskosten der Netzbetreiber, insbesondere individueller Investitionskosten anstelle pauschaler Budgets zur Kostendeckung und weiterer Effizienzanreize, unter anderem durch den Effizienzbonus – als dritten Baustein die Verbesserung der Transparenz beinhaltet. Mit den neuen Veröffentlichungspflichten sollen die Entscheidungen der Regulierungsbehörde sowie die Kosten und Erlöse der Netzbetreiber nachvollziehbarer werden (vgl. www.bmwi.de). Die Verordnung zur Änderung der Anreizregulierungsverordnung wurde deshalb unter anderem flankiert von der Ausweitung der Transparenzvorschriften (vgl. Erläuterung 947. BR, 08.07.2016, TOP 45). In der Begründung des Verordnungsentwurfs hat der Verordnungsgeber ausgeführt, dass mit der Zweiten Verordnung zur Änderung der Anreizregulierungsverordnung die Effizienzanreize verstärkt werden sollten, gleichzeitig sollen Wirtschaftlichkeit und Transparenz für die Kunden der Netzbetreiber, insbesondere für die Verbraucher, das Ziel der Entgeltregulierung in einem Monopolbereich bleiben (BR-Drs. 296/16 S. 1). Maßnahmen zur Stärkung der Effizienzanreize und die Nachvollziehbarkeit des Effizienzvergleichs sowie der Effizienzwerte seien ein wichtiger Baustein des Regulierungsmodells (vgl. BR-Drs. 296/16 S. 21). Die Regelung des § 31 ARegV diene dem Ziel, das Verfahren und die Ergebnisse der Anreizregulierung transparenter zu gestalten. Die gegenwärtige Praxis der Veröffentlichung der in § 31 ARegV genannten Informationen sei uneinheitlich, die Regelung solle gemeinsame Standards schaffen, indem sie die Transparenz der Regulierung erhöhe und eine gesetzliche Ermächtigung zur Veröffentlichung verschiedener Informationen enthalte (BR-Drs. 296/16 S. 45).

2.2.2 Formelle Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit bestehen nicht. Die Bundesregierung ist gemäß Art. 80 Abs. 1 Satz 1 GG i.V.m. § 21a Abs. 6 Satz 1 EnWG für den Erlass der Verordnung zuständig. Das Zitiergebot gemäß Art. 80 Abs. 1 Satz 3 GG ist gewahrt (vgl. BGBl. I 2016, S. 2147). Der Bundesrat hat dem Verordnungsentwurf vom 02.06.2016 in seiner Sitzung am 08.07.2016 gemäß Art. 80 Abs. 2 GG zugestimmt (BR-Drs. 296/16 (Beschluss)). Am 14.09.2016 ist die Verordnung ausgefertigt und am 16.09.2016 im Bundesgesetzblatt verkündet worden (Art. 82 Abs. 1 Satz 2 GG).

2.2.3 Anhaltspunkte dafür, dass § 31 ARegV keine tragfähige Rechtsgrundlage für die Veröffentlichung der dort angeführten Daten darstellt, bestehen nicht.

Bei den in § 31 Abs. 1 ARegV n.F. aufgeführten Daten handelt es sich – entgegen der in der Antragsschrift geäußerten Rechtsauffassung – nicht um Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse. Ihre in § 31 Abs. 1 ARegV vorgesehene Veröffentlichung steht daher nicht im Widerspruch zu § 71 EnWG sowie weiteren energierechtlichen, dem Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen dienenden Vorschriften, so dass die Betroffene sich schon deshalb nicht auf eine Verletzung des Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 GG berufen kann.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sind Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse grundsätzlich alle auf ein Unternehmen bezogenen Tatsachen, Umstände und Vorgänge, die nicht offenkundig, sondern nur einem begrenzten Personenkreis zugänglich sind und an deren Nichtverbreitung der Rechtsträger ein berechtigtes Interesse hat. Betriebsgeheimnisse umfassen im Wesentlichen technisches Wissen, Geschäftsgeheimnisse betreffen vornehmlich kaufmännisches Wissen (BVerfG, Beschluss v. 14.03.2006 – 1 BvR 2087, 2111/03 – Rn. 87, BVerfGE 115, 205, 230 f. - „Geschäfts- und Betriebsgeheimnis, in-camera-Verfahren“; BGH, Kartellsenat, Beschluss v. 21.01.2014 – EnVR 12/12 – Rn. 76 f., RdE 2014, 276 ff. – „Stadtwerke Konstanz GmbH“; BVerwG, Urteil v. 24.09.2009 – 7 C 2/09 – Rn. 50 ff., BVerwGE 135, 34 ff.). Für die Einordnung als Betriebs- und Geschäftsgeheimnis kommt es im Wesentlichen darauf an, ob die Daten bei objektiver Betrachtung geeignet sind, spürbar die Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens zu beeinflussen (vgl. OLG Düsseldorf, 3. Kartellsenat, Beschluss v. 14.03.2007 – VI-3 Kart 289/06 – Rn. 7, RdE 2007, 130 ff. m.w.N.). So können etwa Umsätze, Ertragslage, Geschäftsbücher, Kundenlisten, Bezugsquellen, Konditionen, Marktstrategien, Unterlagen zur Kreditwürdigkeit, Kalkulationsunterlagen, Patentanmeldungen und sonstige Entwicklungs- und Forschungsprojekte schützenswerte Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse darstellen, wenn durch sie die wirtschaftlichen Verhältnisse eines Unternehmens maßgeblich bestimmt werden können (vgl. BVerfG, aaO Rn. 87). Davon abzugrenzen sind Informationen, die keinen Einfluss auf die Stellung des betreffenden Unternehmens im Wettbewerb haben, an deren Geheimhaltung kein berechtigtes wirtschaftliches Interesse besteht oder die schon den Status der Nichtoffenkundigkeit verloren haben, weil sie auf normalem Wege und ohne große Schwierigkeiten beschafft werden können (vgl. Gurlit in: Säcker, BerlK-EnR, 3. A., § 71 EnWG Rn. 6 ff.; Danner/Theobald/Werk, EnWG, § 71 Rn. 5 ff.; Karalus/Schreiber in: Holznagel/Schütz, ARegV, § 31 Rn. 21; Hanebeck in: Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, 3. A., § 67 Rn. 9; Turiaux in: Kment, EnWG, § 67 Rn. 7 f.; Ruthig in: Baur/Salje/Schmidt-Preuß, Regulierung in der Energiewirtschaft, 2. A., S. 783 ff.; Franke in: Schneider/Theobald, Recht der Energiewirtschaft, 4. A., § 19 Rn. 30 ff.). Insbesondere scheidet die Anerkennung eines berechtigten Geheimhaltungsinteresses aus, wenn Daten wegen ihres hohen Aggregationsgrades oder aus sonstigen Gründen keine hinreichenden Schlüsse auf geheimhaltungsbedürftige Informationen erlauben (Breiler in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder, Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, 87. Lieferung 08.2016, § 72 GWB Rn. 27; OLG Düsseldorf, 1. Kartellsenat, Beschluss v. 22.01.2003 – VI-Kart 21/02 (V) – Rn. 34, WuW/E DE-R 1070 ff. – „Energie-AG Mitteldeutschland“).

Danach könnte schon fraglich sein, ob die Qualifikation der in § 31 Abs. 1 ARegV genannten Daten als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse ausscheiden muss, weil die Betroffene als Betreiberin eines regionalen Strom- und Gasnetzes ein sog. natürliches Monopol besitzt und angesichts dessen durch die Offenlegung der in § 31 Abs. 1 ARegV genannten Daten keine Wettbewerbsnachteile zu befürchten hat (dahingehend noch OLG Düsseldorf, 1. Kartellsenat, Beschluss v. 22.01.2003 - VI-Kart 21/02 (V) - Rn. 33, aaO sowie VG Köln, Urteil v. 25.02.2016 – 13 K 5017/13 – Rn. 74 ff., ZNER 2016, 277 ff. (Berufung anhängig zu 15 A 772/16 OVG NRW)). Dagegen dürfte hingegen sprechen, dass die Entgeltregulierung der Elektrizitäts- und Gasversorgungsnetze nach § 1 Abs. 2 EnWG gerade darauf abzielt, wettbewerbsähnliche Zustände bei der Versorgung mit Elektrizität und Gas und der Sicherung eines langfristig angelegten leistungsfähigen und zuverlässigen Betriebs von Energieversorgungsnetzen zu erzeugen oder zu simulieren (vgl. grundlegend zur Netzinfrastrukturregulierung durch das EnWG Säcker, BerlK-EnR, 3. A., Einl. A EnWG Rn. 51; zum Geheimnisschutz aus ökonomischer Sicht Ruthig in: Baur/Salje/Schmidt-Preuß, Regulierung in der Energiewirtschaft, 2. A., Kapitel 59 A. III, S. 699 ff.). Die Netzentgeltregulierung nach § 21a EnWG in Verbindung mit der Anreizregulierungsverordnung soll sicherstellen, dass der Monopolist seine Infrastrukturdienstleistungen möglichst effizient und zu angemessenen Preisen erbringt und überdies ausreichende Investitionen in die Netzinfrastruktur vorgenommen werden (Säcker/Timmermann, BerlK-EnR, 3. A., § 1 EnWG Rn. 47 f.). Diese gesetzgeberische Zielsetzung spricht dafür, dass auch einem Monopolisten, der in seinem operativen Geschäft keinem Wettbewerb ausgesetzt ist, grundsätzlich ein Anspruch auf Wahrung seiner Geschäftsgeheimnisse zustehen kann, soweit daran ein berechtigtes Interesse besteht (so auch OLG Düsseldorf, 3. Kartellsenat, Beschluss v. 14.03.2007 – VI-3 Kart 289/06 (V) – Rn. 7, aaO). Der Senat kann diese Frage indes unentschieden lassen. An der Geheimhaltung der in § 31 Abs. 1 ARegV genannten Daten besteht kein berechtigtes Interesse, denn die dort genannten Informationen sind nicht geeignet, exklusives technisches oder kaufmännisches Wissen zugänglich zu machen und so eine Wettbewerbsposition der Netzbetreiber zu beeinträchtigen.

Im Einzelnen:

Zu Nrn. 1 und 2: Wert der kalenderjährlichen Erlösobergrenzen nach § 4 Abs. 2 Satz 1 ARegV und nach § 4 Abs. 3 und 4 ARegV angepasster Wert der kalenderjährlichen Erlösobergrenzen

Weder die kalenderjährliche Erlösobergrenze, noch ihr nach § 4 Abs. 3 und 4 ARegV angepasster Wert sind auf ein Unternehmen bezogene Tatsachen, Umstände oder Vorgänge im Sinne der durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts geprägten Definition von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen. Die zu veröffentlichenden Werte entstammen nicht dem Unternehmen, sondern sind das Ergebnis behördlicher Prüfung; überdies entsprechen sie nicht den tatsächlichen Umsätzen, weil sie bereits vor Beginn der – hier 2. - Regulierungsperiode festgelegt werden und im Verlauf der Regulierungsperiode Anpassungsmöglichkeiten unterliegen. Die Erlösobergrenze wird nach § 4 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 32 Abs. 1 Nr. 1 ARegV von Amts wegen unter Berücksichtigung der geprüften Netzkosten des jeweiligen Netzbetreibers und anhand der sog. Regulierungsformel durch die Regulierungsbehörde vorgegeben, um – anders als etwa bei einer rein kostenbasierten Regulierung – Anreize für eine effiziente Leistungserbringung zu schaffen. Gelingt es dem Netzbetreiber, im Verlauf einer Regulierungsperiode seine Kosten zu senken, vergrößert er wegen der festgelegten Erlösobergrenze seinen Gewinn. Die Anreizregulierung basiert damit auf einem Rechenmodell, bei dem die genehmigten Erlöse für die Dauer der Anreizregulierungsperiode von den unternehmensspezifischen Kosten entkoppelt werden, denn gerade dadurch soll der Anreiz verstärkt werden, sich fortwährend kosteneffizient zu verhalten (ausführlich zur Regulierungsmethodik Krüger in: Holznagel/Schütz, ARegV § 7 Rn. 2, 6 ff.; Beyer/Keller in: Drukarczyk/Ernst, Branchenorientierte Unternehmensbewertung, 3. A., S. 422). Die Erlösobergrenze wird nach Maßgabe der §§ 5 bis 16, 19, 22, 24 und 25 ARegV bestimmt, was in Anwendung der Regulierungsformel (vgl. Anlage zu § 7 ARegV) ebenfalls dazu führt, dass ein Rückschluss auf konkrete Daten des Unternehmens schon nicht möglich ist.

Unabhängig davon sind die Netzbetreiber ungeachtet ihrer Eigentumsverhältnisse und ihrer Rechtsform seit dem 1.04.2012 bereits nach § 6b Abs. 1 Satz 1 EnWG verpflichtet, für ihren Strom- und Gasnetzbetrieb jeweils separate Bilanzen und Gewinn- und Verlustrechnungen nach den Maßstäben des Handelsrechts aufzustellen; diese sind im elektronischen Bundesanzeiger zu veröffentlichen (§ 6b Abs. 4 Satz 1 EnWG). Angesichts der dort enthaltenen umfassenden Informationen über die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des Unternehmens (vgl. § 264 Abs. 2 Satz 1 HGB) – d. h. auch der konkreten Umsatzerlöse im jeweiligen Berichtsjahr - ist nicht ersichtlich, weshalb die Erlösobergrenzen Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse darstellen sollten. Zu Recht weist die beteiligte Bundesnetzagentur auch darauf hin, dass sich die Erlösobergrenze aufgrund der in § 4 Abs. 3 und 4 ARegV vorgesehenen Anpassungsmöglichkeiten im Verlauf der Regulierungsperiode der Höhe nach verändern kann, was Rückschlüsse auf den tatsächlich zu erwartenden Umsatz ebenfalls verhindert.

Umstände, die bei objektiver Betrachtung geeignet sind, die Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens zu beeinflussen, sind nach alledem – auch angesichts der Praxis der Regulierungsbehörde Baden-Württemberg, die die Erlösobergrenzen und deren Anpassungen im Zeitverlauf unter Angabe der normierten Effizienzwerte der in ihrer Zuständigkeit liegenden Netzbetreiber bereits seit dem Jahr 2012 veröffentlicht (vgl. www.versorger-bw.de) – weder dargelegt noch ersichtlich. Diese Bewertung entspricht auch der im November 2013 von ACER verabschiedeten Rahmenleitlinie „Harmonized Transmission Tariff Structures“, die im Gasbereich bei Gasfernleitungsnetzbetreibern die Veröffentlichung u.a. der Erlösobergrenzen explizit vorsieht (vgl. BNetzA, Evaluierungsbericht v. 21.01.2015, S. 334, 417).

Zu Nr. 3: Verzinster Saldo des Regulierungskontos nach § 5 Abs. 1 und 2 ARegV sowie die Summe der Zu- und Abschläge aus der Auflösung des Saldos des Regulierungskontos nach § 5 Abs. 3 ARegV

Unabhängig davon, dass die Betroffene schon ein qualifiziertes, nämlich auf Inanspruchnahme gerade eines vorläufigen vorbeugenden Schutzes gerichtetes Rechtsschutzinteresse nicht glaubhaft gemacht hat, fehlt es auch insoweit an einem Verfügungsanspruch. Dass es sich bei den zu veröffentlichenden Daten zum verzinsten Saldo des Regulierungskontos sowie der Summe der Zu- und Abschläge aus der Auflösung des Saldos des Regulierungskontos um Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse handelt, ist weder ersichtlich noch dargelegt. Durch das Regulierungskonto soll sichergestellt werden, dass ungeplante Differenzen zwischen den tatsächlichen Erlösen und den durch die Netzentgeltbildung prognostizierten Erlösen weder zulasten noch zugunsten des Netzbetreibers gehen (vgl. BR-Drs. 417/07 S. 45). Es trägt dem Umstand Rechnung, dass die Vorgabe von Erlösobergrenzen über eine mehrjährige Regulierungsperiode mit Prognoseunsicherheiten behaftet ist. Der Saldo wird dabei rechnerisch aus der Differenz der von der Regulierungsbehörde nach Maßgabe der §§ 5 bis 16, 19, 22, 24 und 25 ARegV vorgegebenen Erlösobergrenze und der vom Netzbetreiber unter Berücksichtigung der tatsächlichen Mengenentwicklung erzielbaren Erlöse gebildet, bei deren Bestimmung regelmäßig auf die vom Netzbetreiber tatsächlich abgesetzten Mengen zurückgegriffen wird (vgl. Held in: Holznagel/Schütz, ARegV, § 5 Rn. 45). Bei den danach zu veröffentlichenden Werten – verzinster Saldo des Regulierungskontos und Summe der Zu- und Abschläge aus dessen Auflösung zum Ende einer Regulierungsperiode - handelt es sich jeweils um aggregierte Werte, die schon als solche weder den Rückschluss auf die zugrunde liegenden unternehmensinternen Kennzahlen noch auf die „allgemeine Verbrauchs- und Leistungsfähigkeit“ der Betroffenen zulassen. Die tatsächlichen Verbrauchs- und Absatzmengen gehen überdies – wie schon die Umsatzerlöse – für das jeweilige Berichtsjahr aus den Jahresabschlüssen der Betroffenen hervor. Zudem ist weder dargelegt noch ersichtlich, dass (wie?) die Veröffentlichung von – vermeintlichen - Informationen zur „allgemeinen Verbrauchs- und Leistungsfähigkeit“ geeignet sein könnte, die Stellung des Netzbetreibers im Wettbewerb nachteilig zu beeinflussen.

Zu Nr. 4 und 5: Effizienzwerte, im Effizienzvergleich verwendete Aufwands- und Vergleichsparameter, Supereffizienzwert und Effizienzbonus

Ohne Erfolg macht die Betroffene geltend, dass der Veröffentlichungspflicht für Effizienzwerte, Aufwands- und Vergleichsparameter die Rechtsprechung des Kartellsenats des Bundesgerichtshofs entgegenstehe. Entgegen der in der Antragsschrift geäußerten Rechtsauffassung hat dieser in seinem Beschluss vom 21.01.2014 (EnVR 12/12, RdE 2014, 276 ff. - „Stadtwerke Konstanz“) nicht entschieden, dass netzbezogene Vergleichs- und Aufwandsparameter Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der einzelnen Netzbetreiber darstellen. Vielmehr hatte die Betroffene in dem zu Grunde liegenden Fall „eine umfassende Einsicht in das dem Effizienzvergleich zu Grunde liegende Datenmaterial“ verlangt. Diesbezüglich hat der Bundesgerichtshof festgestellt, dass die in Rede stehenden, dem Effizienzvergleich und den Vergleichs- und Aufwandsparametern zugrunde gelegten Daten Geschäftsgeheimnisse der Unternehmen beinhalten (BGH, aaO Rn. 77). Die Offenlegung dieser - in die Vergleichs- und Aufwandsparameter der am Effizienzvergleich teilnehmenden Unternehmen eingeflossenen - Datensätze sei nicht geboten, da eine umfassende Überprüfung der Angaben durch die Bundesnetzagentur oder durch Dritte nach § 12 Abs. 5 ARegV nicht vorgesehen ist (vgl. BGH, aaO Rn. 82). Hingegen lassen die – hier allein in Rede stehenden - Vergleichs- und Aufwandsparameter als aggregierte Daten keinen Rückschluss auf das darin eingeflossene unternehmensspezifische Datenmaterial zu. Angesichts des Umfangs der bereits bislang zu veröffentlichenden Netzinformationen (vgl. §§ 17 Abs. 2 StromNZV, 27 StromNEV, 27 GasNEV, 40 GasNZV) ist auch nicht ersichtlich, dass die vorgesehenen Veröffentlichungspflichten der verwendeten Aufwands- und Vergleichsparameter eine wettbewerbliche Stellung der Betroffenen nachteilig beeinflussen könnten. Erst recht gilt dies für die anhand der Aufwands- und Vergleichsparameter im bundeseinheitlichen Effizienzvergleich ermittelten Effizienz- und Supereffizienzwerte, die erst anhand der in Anlage 3 zu § 12 ARegV aufgeführten Methoden gebildet werden, wodurch die in die zugrunde gelegten Parameter eingeflossenen Unternehmensdaten weiter verfremdet werden. Die Darstellung des Supereffizienzwerts ist dabei aufgrund der in Anlage 3 Nr. 5 zu § 12 ARegV vorgesehenen Methodik zur Ausreißeranalyse – wie schon eingangs ausgeführt - ohnehin erst nach Ermittlung der Effizienzwerte für die dritte Regulierungsperiode darstellbar, die für Gasnetzbetreiber 2018 und für Stromnetzbetreiber 2019 beginnt (§ 3 Abs. 1, Abs. 2 i.V.m. § 34 Abs. 1b ARegV). Dass durch die zusätzliche Veröffentlichung der nach der Dateneinhüllungsanalyse (DEA)- und der Stochastischen Effizienzgrenzenanalyse (SFA)-Methode ermittelten Effizienzwerte die wettbewerbliche Stellung der Betroffenen beeinträchtigt würde, ist ebenfalls nicht ersichtlich; der tatsächlich angewendete Effizienzwert wird aus der Best-of-Four-Methode gebildet. Gleiches gilt für den – ebenfalls erst nach Ermittlung der Effizienzwerte für die dritte Regulierungsperiode darstellbaren – Effizienzbonus, der unter den in § 12a ARegV genannten Voraussetzungen auf der Grundlage der Supereffizienzanalyse rechnerisch als Produkt aus Supereffizienzwert und vorübergehend nicht beeinflussbaren Kosten als Aufschlag auf die Erlösobergrenze anzusetzen ist.

Zu Nr. 6: Parameterwerte und jährliche Anpassungsbeträge der Erlösobergrenzen für den Erweiterungsfaktor nach § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 10 ARegV als Summenwert

Da für einen von der Betroffenen nach § 10 ARegV beanspruchten Erweiterungsfaktor und eine daher beantragte Anpassung ihrer Erlösobergrenze nichts ersichtlich ist, dürfte es – wie schon ausgeführt - bereits an dem für eine vorläufige Regelung erforderlichen besonderen Eilrechtsschutzinteresse fehlen. Unabhängig davon ist die Offenlegung des Summenwerts der Parameterwerte und jährlichen Anpassungsbeträge der Erlösobergrenzen für den Erweiterungsfaktor aber auch nicht geeignet, exklusive technische oder kaufmännische Informationen offenzulegen und so eine Wettbewerbsposition der Betroffenen zu schwächen. Angesichts der von der Betroffenen bislang veröffentlichten Netzinformationen ist auch nicht ersichtlich, dass sie durch diese Veröffentlichung in ihrer wettbewerblichen Stellung benachteiligt würde. Zudem weist die Bundesnetzagentur zutreffend darauf hin, dass die Landesregulierungsbehörde Baden-Württemberg schon seit Jahren den genehmigten Erweiterungsfaktor veröffentlicht, so dass auch insoweit Anhaltspunkte für wettbewerbliche Nachteile der Betroffenen nicht ersichtlich sind. Schließlich ist nunmehr auch der zeitliche Geltungsbereich für die Betreiber von Elektrizitäts- und Gasverteilernetzen eingeschränkt, denn mit Blick auf das neue Instrument des Kapitalkostenaufschlags entfällt für sie diese Möglichkeit nach Maßgabe des § 34 Abs. 7 ARegV ab der dritten Regulierungsperiode, die für Gasnetzbetreiber 2018 und für Stromnetzbetreiber 2019 beginnt (§ 3 Abs. 1, Abs. 2 i.V.m. § 34 Abs. 1b ARegV).

Zu Nr. 7: Kapitalkostenaufschlag als Summenwert

Auch insoweit fehlt es jedenfalls an einem Verfügungsanspruch. Durch die in § 31 Abs. 1 Nr. 7 ARegV vorgesehene Veröffentlichung als Summenwert können keine Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Betroffenen offengelegt werden, weil nicht ersichtlich ist, dass der aggregierte Wert des Kapitalkostenaufschlags, in den sowohl Ersatz- als auch Erweiterungsinvestitionen einfließen, einen Rückschluss auf die Höhe beabsichtigter Modernisierungs- oder Wartungsmaßnahmen der Betroffenen bzw. die Altersstruktur ihres Netzes zulässt.

Zu Nr. 8: Dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenanteile nach § 11 Abs. 2 ARegV sowie deren jährliche Anpassung nach § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV als Summenwert

Weder die Höhe der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile nach § 11 Abs. 2 ARegV noch ihr nach § 4 Abs. 3 ARegV angepasster Wert sind auf ein Unternehmen bezogene Tatsachen, Umstände oder Vorgänge im Sinne der durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts geprägten Definition von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen. Die zu veröffentlichenden Werte entstammen nicht dem Unternehmen, sondern sind – wie die behördlich festgelegte Erlösobergrenze, deren Bestandteil sie sind - das Ergebnis der Prüfung durch die Regulierungsbehörde, die über die Anerkennung der in Ansatz gebrachten Kosten dem Grunde wie auch der Höhe nach entscheidet. Die Offenlegung der Höhe des gesamten Kostenblocks dauerhaft nicht beeinflussbarer Kosten als Summenwert, der aus den verschiedenen Kosten und Erlösen nach dem enumerativ ausgestalteten Katalog des § 11 Abs. 2 Nr. 1 – 17 ARegV resultiert, lässt zudem ersichtlich keinen Rückschluss auf das zugrunde liegende Datenmaterial der Betroffenen zu.

Zu Nr. 9: Jährlich tatsächlich entstandene Kostenanteile nach § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 ARegV als Summenwert

Die Veröffentlichungspflicht betrifft genehmigte Investitionsmaßnahmen hier nach § 23 Abs. 6 und Abs. 7 ARegV, die dem Inhalt der Genehmigung nach durchgeführt wurden und in der Regulierungsperiode kostenwirksam werden und für die die Genehmigung nicht aufgehoben worden ist. Dass der Betroffenen überhaupt entsprechende Investitionen genehmigt worden sind, ist weder ersichtlich noch aufgezeigt, so dass sie schon ein qualifiziertes, nämlich auf Inanspruchnahme gerade eines vorläufigen vorbeugenden Schutzes gerichtetes Rechtsschutzinteresse nicht glaubhaft gemacht hat. Im Übrigen fehlt es aber auch an einem Verfügungsanspruch, da nicht ersichtlich ist, dass die zu veröffentlichenden Summenwerte – wie die Betroffene meint - einen Rückschluss auf die zukünftige Netzgestaltung, den Investitionsbedarf und damit auch auf ihre Vermögensstruktur zulassen könnten. Für sie als Verteilernetzbetreiber besteht schon nach Maßgabe des § 23 Abs. 6 und Abs. 7 ARegV nur eine eingeschränkte Möglichkeit der Genehmigung ihrer Investitionsmaßnahmen, denn diese sind nur für Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen und auch insoweit nur zu den enumerativ aufgezählten Zwecken vorgesehen; für die Maßnahmen nach § 23 Abs. 6 ARegV gilt zudem der Vorrang des Erweiterungsfaktors und eine Erheblichkeitsschwelle. Schließlich kommt auch hier der nunmehr eingeschränkte zeitliche Geltungsbereich hinzu, denn diese Möglichkeit besteht mit Blick auf das neue Instrument des Kapitalkostenaufschlags nach Maßgabe des § 34 Abs. 7 ARegV für Betreiber von Elektrizitäts- und Gasverteilernetzen ab der dritten Regulierungsperiode nicht mehr.

Zu Nr. 10: Jährlich tatsächlich entstandene Kostenanteile nach § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 und 8 ARegV als Summenwert

Entgegen dem Vorbringen in der Antragsschrift gibt die Summe vermiedener Netzentgelte im Jahr keinerlei Aufschluss darüber, wie viele Betreiber dezentraler Erzeugungsanlagen sich im Netzbereich der Betroffenen befinden. Die in Summe erstatteten Entgelte und die sich danach rechnerisch ergebenden vermiedenen Kosten der vorgelagerten Netz- oder Umspannebene erlauben auch keinen Einblick in „die Ausgestaltung des Netzes“, da die Anzahl der Betreiber von dezentralen Erzeugungsanlagen schon keine dauerhafte Eigenschaft des Netzes darstellt, sondern sich – wie auch die jeweiligen tatsächlichen Einspeisemengen - permanent ändern kann. Hinzu kommt, dass das bei vermiedener Netznutzung dem Einspeisenden vom Netzbetreiber gezahlte Entgelt sich nach der eingespeisten Arbeit und Leistung richtet und mit dem spezifischen Netzentgelt der vorgelagerten Ebene bewertet wird. Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, dass durch die Veröffentlichung des Summenwerts eine Wettbewerbsposition der Betroffenen beeinträchtigt würde. Unabhängig davon werden die vermiedenen Netzentgelte von der Betroffenen aber auch im Internet veröffentlicht, so dass es auch an der Nichtoffenkundigkeit der Information fehlt.

Zu Nr. 11: Volatile Kostenanteile nach § 11 Abs. 5 ARegV als Summenwert

Auch die als Summenwert zu veröffentlichenden volatilen Kostenanteile nach § 11 Abs. 5 ARegV stellen keine Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Betroffenen dar.

Nach § 11 Abs. 5 Satz 2 ARegV gelten Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie als volatile Kostenanteile, die nach § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 ARegV zu einer jährlichen Anpassung der Erlösobergrenzen führen können, sofern die zuständige Regulierungsbehörde dies nach § 32 Abs. 1 Nr. 4a ARegV festlegt. Die Landesregulierungsbehörde hat für die Betreiber von Elektrizitätsverteilernetzen in ihrem Zuständigkeitsbereich auch für die derzeitige zweite Regulierungsperiode eine entsprechende - inhaltlich nicht zu beanstandende Festlegung - getroffen (MBl. 2015 v. 20.02.2015, S. 77 ff.; dazu Senat, Beschluss v. 04.05.2016 - VI-5 Kart 2/15 (V) – Rn. 37 ff., RdE 2016, 362 ff.; zu den in den Zuständigkeitsbereich der Bundesnetzagentur fallenden Elektrizitätsverteilernetzbetreibern BGH Kartellsenat, Beschluss v. 07.06.2016 - EnVR 62/14 – RdE 2016, 462 ff. – „Festlegung volatiler Kosten“). Danach passen diese die kalenderjährlichen Erlösobergrenzen gemäß § 4 Abs. 3 Nr. 3 ARegV um die Differenz aus den Verlustenergiekosten des Ausgangsniveaus des Basisjahres 2011 und den für das jeweilige Jahr ansatzfähigen Kosten an. Die ansatzfähigen Kosten ergeben sich aus der der Festlegung zur Erlösobergrenze zu Grunde liegenden Verlustenergiemenge, die unter Berücksichtigung von Effizienzgesichtspunkten auf Basis der Ist-Mengen des maßgeblichen Basisjahres 2011 ermittelt wurde, multipliziert mit dem entsprechenden Referenzpreis für das Kalenderjahr (für 2016 z.B.: 35,14 Euro/MWh, vgl. https://www.wirtschaft.nrw/sites/default/files/asset/document/2015-09-09_bnetza_eog_hinweise_2016.pdf).

Allein die Offenlegung des – noch dazu als Summenwert zu veröffentlichenden - Anpassungsbetrags lässt hingegen weder Rückschlüsse auf die tatsächlichen Beschaffungskosten des Netzbetreibers für Verlustenergie zu, noch ermöglicht sie – mangels Offenlegung der für die Subtraktion erforderlichen Ausgangsgröße, d. h. der Verlustenergiekosten des Ausgangsniveaus des Basisjahres 2011 – eine Bewertung der Wirtschaftlichkeit der Betroffenen, wie diese meint. Hinzu kommt, dass die Betroffene die tatsächlichen Verlustmengen und -preise bereits fortlaufend gemäß § 17 Abs. 2 Ziffer 7 StromNZV auf ihrer Internetseite zu veröffentlichen hat, so dass es insoweit an der Nichtoffenkundigkeit der Information fehlt. Warum die vorgesehene Veröffentlichung der Kosten für die Beschaffung von Treibenergie Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Betroffenen berühren sollte, ist nicht ersichtlich.

100

Zu Nr. 12: Ermittelte Kennzahlen zur Versorgungsqualität

101

Ohne Erfolg macht die Betroffene geltend, dass die in § 31 Abs. 1 Nr. 12 ARegV vorgesehene Veröffentlichung der für – insoweit allein betroffene - Elektrizitätsverteilernetzbetreiber im Regelverfahren nach § 20 ARegV ermittelten Kennzahlen zur Versorgungsqualität der Rechtsprechung des Kartellsenats des Bundesgerichtshofs und des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf zuwider laufe.

102

In dem Fall, der dem Beschluss des Kartellsenats des Bundesgerichtshofs vom 22.07.2014 (EnVR 59/12 – Rn. 19, RdE 2014, 495 ff. – „Stromnetz Berlin GmbH“) zugrunde liegt, hatte sich die betroffene Netzbetreiberin gegen die Festlegung der Bundesnetzagentur vom 07.06.2011 (BK8-11/002) über den Beginn der Anwendung, die nähere Ausgestaltung und das Verfahren der Bestimmung des Qualitätselements hinsichtlich der Netzzuverlässigkeit für Elektrizitätsverteilernetze nach den §§ 19 und 20 ARegV gewandt. U.a. machte sie geltend, die Bundesnetzagentur habe die in der – ihrer Festlegung zugrunde gelegten - Modellanalyse der Consentec Consulting für Energiewirtschaft und -technik GmbH in Kooperation mit der Forschungsgemeinschaft für Elektrische Anlagen und Stromwirtschaft e.V. (FGH) und Frontier Economics Limited verwendeten Inputdaten in nicht anonymisierter Form veröffentlichen müssen (vgl. BGH, aaO Rn. 6).

103

Die gegen die erstinstanzliche, ablehnende Entscheidung des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf gerichtete Rechtsbeschwerde hat der Bundesgerichtshof in dem o.g. – von der Betroffenen verkürzt wiedergegebenen – Beschluss unter anderem mit der Begründung zurückgewiesen, dass die Informationen über Versorgungsstörungen nach § 52 EnWG Geschäftsgeheimnisse der Unternehmen sind, die sie der Bundesnetzagentur mitgeteilt haben (BGH aaO Rn. 44). Dies hat er damit begründet, dass die in Rede stehenden Daten Angaben zu Zeitpunkt, Dauer, Ausmaß und Ursache der Versorgungsunterbrechungen und zu den ergriffenen Maßnahmen zur Vermeidung künftiger Versorgungsstörungen enthalten, also die Umstände, anhand deren die Tätigkeit der Netzbetreiber im Rahmen der Netzzuverlässigkeit als Qualitätselement bewertet wird. Wie der Bundesgerichtshof weiter festgestellt hat, hatte die Betroffene in dem entschiedenen Fall ein gegenüber dem Geheimhaltungsinteresse der betroffenen Unternehmen überwiegendes Interesse an der Offenlegung dieser Daten nicht dargelegt. Dabei war auch zu berücksichtigen, dass die Referenzkurve nicht anhand der konkret nach § 52 EnWG erhobenen Datenreihe ermittelt wurde, sondern anhand einer Modellnetzanalyse, deren Ergebnisse lediglich anhand der Datenreihen plausibilisiert wurden (BGH, aaO Rn. 44).

104

In dem Sachverhalt, der dem Beschluss des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 17.02.2016 (VI-3 Kart 162/12 (V), juris) zugrunde lag, wandte sich eine Netzbetreiberin gegen die – auf der Basis der o.e. Festlegung getroffene - Bestimmung des Qualitätselements für die Jahre 2012 und 2013 durch Beschluss der Bundesnetzagentur vom 05.03.2012 (BK8-11/1132-81), die für sie zu einer Absenkung der Erlösobergrenzen führte. Auch sie machte – im Kern übereinstimmend mit der Beschwerdebegründung der Netzbetreiberin im o.e. Verfahren – u.a. geltend, die für die Modellanalyse verwendeten Datensätze sowie die vorgegebene Referenzkurve hätten veröffentlicht oder Akteneinsicht gewährt werden müssen. Diesbezüglich hat der 3. Kartellsenat - unter Hinweis auf den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 22.07.2014 - entschieden, eine Offenlegung der konkreten Datengrundlage sei nicht geboten (OLG Düsseldorf, 3. Kartellsenat, aaO Rn. 39 ff.). Die in Rede stehenden Daten enthielten Angaben zu Zeitpunkt, Dauer, Ausmaß und Ursache der Versorgungsunterbrechungen und zu den ergriffenen Maßnahmen zur Vermeidung künftiger Versorgungsstörungen (OLG Düsseldorf, 3. Kartellsenat, aaO Rn. 42 unter Hinweis auf BGH, aaO Rn. 44).

105

Danach ist weder ein Widerspruch der in § 31 Abs. 1 Nr. 11 ARegV geregelten Veröffentlichungspflicht zu den o.e. Entscheidungen erkennbar noch ersichtlich, dass durch die Veröffentlichung Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Betroffenen berührt würden. Anders als die von den Netzbetreibern gemäß § 52 S. 5 EnWG übermittelten Informationen über Versorgungsstörungen beinhalten die nach § 20 ARegV ermittelten Kennzahlen – auch nach den o.e. Entscheidungen - gerade keine Angaben zu Zeitpunkt, Dauer, Ausmaß und Ursache der Versorgungsunterbrechungen und zu den ergriffenen Maßnahmen zur Vermeidung künftiger Versorgungsstörungen. Sie sind lediglich das Ergebnis der komplexen Bewertung, die auf der Erfassung und Auswertung der nach § 52 EnWG erhobenen Datenreihen und der regulatorisch festgelegten ökonometrischen Bewertungsmethodik zur Bestimmung der Referenzwerte beruht (vgl. BGH, aaO Rn. 24).

106

Die Veröffentlichung der in § 31 Abs. 1 ARegV aufgeführten Daten lässt nach alledem weder für sich betrachtet noch „in der Gesamtschau“ Rückschlüsse „auf die gesamtwirtschaftliche Situation“ der Betroffenen zu.

107

2.3 Auch ein unzureichendes Anhörungsverfahren liegt nicht vor.

108

Eine Anhörung der Netzbetreiber, deren in § 31 Abs. 1 ARegV aufgeführte Daten von der Regulierungsbehörde zu veröffentlichen sind, ist nicht vorgesehen. Da durch die Veröffentlichung Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Betroffenen nicht berührt sind, ist auch weder ein Verstoß gegen Art. 103 GG, § 30 VwVfG NW noch gegen § 71 EnWG gegeben. Auch die von der Betroffenen vorgenommene vergleichende Betrachtung mit dem Umgang sensibler Daten beim Verfahren nach § 77a Abs. 3 und 4 TKG zur Lieferung von Geoinformationsdaten für den Infrastrukturatlas geht deshalb fehl.

109

3. Der äußerst hilfsweise – ausnahmslos für den Fall der Erfolglosigkeit der Anträge auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung und vorläufigen Unterlassung der Veröffentlichung - gestellte Antrag, vorläufig die Rechtswidrigkeit der Veröffentlichung von Daten nach § 31 Abs. 1 ARegV festzustellen, ist schon mit Blick auf den Subsidiaritätsgrundsatz unzulässig; darüber hinaus ist er auch in der Sache unbegründet, weil die in § 31 Abs. 1 ARegV vorgesehene Veröffentlichung von Daten – wie schon ausgeführt – nicht rechtswidrig ist.

110

Nach alledem waren die Eilanträge zurückzuweisen.

111

III.

112

Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil das Rechtsmittel nicht statthaft ist. Gemäß § 86 Abs. 1 EnWG ist nur gegen die in der Hauptsache erlassenen Beschlüsse des Oberlandesgerichts die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof eröffnet. Das Eilverfahren ist kein Hauptsache-, sondern ein Hilfsverfahren im Rahmen des Beschwerderechtszugs (OLG Düsseldorf, 3. Kartellsenat, Beschluss v. 29.03.2007 – VI-3 Kart 466/06 (V) – Rn. 17, aaO).