Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-3 Kart 191/14 (V)

G r ü n d e :

Die Beschwerdeführerin betreibt das Übertragungsnetz auf dem Gebiet der Bundesländer …. Sie ist als Übertragungsnetzbetreiberin verpflichtet, Offshore-Windparks in der … an ihr Übertragungsnetz anzubinden und die Anbindungsleitungen zu betreiben. Ende März 2011 stellte sie die Netzanbindung des Windparks C. her, der Anfang April 2011 mit einer installierten Leistung von … MW in Betrieb genommen wurde. Der Windpark C. liegt … innerhalb der deutschen 12- Seemeilen Zone.

Der Windpark D. verfügt über eine installierte Leistung von … MW. Er liegt … in der deutschen ausschließlichen Wirtschaftszone und wurde im September 2015 in Betrieb genommen. Die Netzanbindung des Windparks D. an das Umspannwerk E. und damit an das Onshore-Übertragungsnetz der Beschwerdeführerin erfolgt über die Umspannplattform des Offshore-Windparks (OWP) C.

Etwa … km nördlich des OWP D. soll in der … ausschließlichen Wirtschaftszone der OWP B. errichtet werden. Diesen OWP wird der … Übertragungsnetzbetreiber G. über das Umspannwerk H. auf … an sein Onshore-Übertragungsnetz anbinden. Sowohl der D. als auch der OWP B. liegen im Seegebiet „…“.

Das technische Ziel des streitgegenständlichen Projekts „A.“ (…) ist es, gemeinsam mit dem … Netzbetreiber einen Interkonnektor in der … unter Einbeziehung der nationalen Netzanbindungen der OWP D. und B. zu realisieren. Der Interkonnektor soll entstehen, indem beide Windparks durch zwei Unterseekabel miteinander verbunden werden. Über den Interkonnektor sollen die OWP C. und D. an das … und der OWP B. an das deutsche Übertragungsnetz angebunden werden. Damit ermöglicht es der Interkonnektor, den in den OWP C. und D. erzeugten Strom in das … Übertragungsnetz und den in dem OWP B. erzeugten Strom in das deutsche Übertragungsnetz der Beschwerdeführerin einzuspeisen.

Zudem wird über die beteiligten drei OWP das deutsche Übertragungsnetz der Beschwerdeführerin mit dem … Übertragungsnetz verbunden. Der Interkonnektor führt damit zu einer Erhöhung der Transportkapazitäten zwischen Deutschland und …. Die Einbeziehung der drei OWP ermöglicht zugleich eine bessere Ausbalancierung schwankender Lastflüsse, wenn es infolge eines hohen EEG-bedingten Stromaufkommens im deutschen Übertragungsnetz zu Engpässen kommt.

Der technische Aufbau des Interkonnektors muss dem Umstand Rechnung tragen, dass das … Übertragungsnetz einem anderen Synchrongebiet angehört als das deutsche. Beide Synchrongebiete arbeiten zwar mit der gleichen Frequenz, jedoch mit leicht verschobener Phase. Deshalb ist am Übergang eine Anpassung erforderlich. Dies sollen zwei direkt nacheinander geschaltete Voltage-Source-Converter (VSC) ermöglichen. Dabei wandelt ein Konverter den Drehstrom (AC) des nordischen Verbundsystems in Gleichstrom (DC) um. Ein weiterer Konverter wandelt diesen Gleichstrom wiederum direkt in Drehstrom um, passend zum kontinentaleuropäischen Synchrongebiet. Dieser so genannte Back-to-Back-Konverter soll in E. installiert werden. Der Bau des Doppel-Konverters an Land ist günstiger und erlaubt eine einfachere Wartung als der Bau und Betrieb der Anlage auf einer Plattform auf See, wie es ursprünglich vorgesehen war.

Die Beschwerdeführerin hatte bei der Bundesnetzagentur am 30.06.2010 die Genehmigung eines Investitionsbudgets nach § 23 Abs. 1 ARegV aF für die ursprüngliche Konzeption des Projekts beantragt. Nach Änderung des technischen Konzepts und Abschluss einer entsprechenden Kooperationsvereinbarung mit dem … Netzbetreiber am 07.01.2013 übersandte die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 28.03.2013 der Bundesnetzagentur eine Änderungsmitteilung für das Projekt. Am 10.03.2014 gab die Bundesnetzagentur der Beschwerdeführerin bekannt, dass die Investitionsmaßnahme genehmigt werden sollte, allerdings unter Berücksichtigung eines Ersatzanteils von 10 %. Insoweit verwies die Bundesnetzagentur auf die zwischen den Beteiligten geschlossene außergerichtliche Vereinbarung vom 23.02.2012 betreffend die Handhabung von Investitionsbudgets.

In der Präambel der Vereinbarung heißt es:

„Die Entscheidungspraxis der Bundesnetzagentur bei positiven Genehmigungen von Investitionsbudgets nach § 23 ARegV ist Gegenstand intensiver, kontrovers geführter Diskussionen und auch zahlreicher Gerichtsverfahren. Für eine Vielzahl positiver Genehmigungen sind Beschwerdeverfahren anhängig, jedoch ist auch eine Reihe von Genehmigungen bestandskräftig. In bestimmten Fällen sind auch Ablehnungen von Investitionsbudgets Gegenstand von Beschwerdeverfahren, die - soweit das beschwerdeführende Unternehmen obsiegt - von der Bundesnetzagentur positiv zu genehmigen sind. Aufgrund der hohen Anzahl von Anträgen sind darüber hinaus auch noch nicht alle Anträge aus der Vergangenheit von der Bundesnetzagentur beschieden. … Die Vereinbarung wirkt sich daher sowohl auf die Rückabwicklung gerichtlich angegriffener positiver Genehmigungen in ihrer jeweils aktuellen Fassung als auch auf das zukünftige Vorgehen der Bundesnetzagentur bei positiven Genehmigungen aus.

Der Netzbetreiber hat gegen die Beschlüsse … Beschwerde beim OLG Düsseldorf eingelegt zur Überprüfung der Entscheidungspraxis, die die Bundesnetzagentur in allen Genehmigungen von Investitionsbudgets nach § 23 ARegV zur Anwendung bringt. Aus Gründen der Verfahrenseffizienz werden nur diese Verfahren gerichtlich geführt, alle anderen Verfahren unterliegen über eine Prozessvereinbarung einer Gleichbehandlungszusage durch die BNetzA. Davon betroffen sind die folgenden Beschlüsse:

…

Das OLG Düsseldorf hat zu der Entscheidungspraxis der Bundesnetzagentur in verschiedenen Verfahren (…) entschieden. Der Netzbetreiber und die Bundesnetzagentur sind sich einig, dass weitere gerichtliche Auseinandersetzungen über diese Entscheidungspraxis nicht im Interesse der Parteien sind. Diese Vereinbarung dient daher der Umsetzung der gerichtlichen Entscheidungen sowie der Beendigung der gerichtlichen Auseinandersetzung und gütlichen Einigung.“

Inhaltlich enthält die Vereinbarung für die Genehmigung von Investitionsmaßnahmen u.a. folgende Vorgaben:

„…

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4. Die Bundesnetzagentur wird die Anträge, die den in der Präambel genannten Beschlüssen zugrundeliegen, zeitnah neu bescheiden und dabei die im folgenden dargelegte Vorgehensweise anwenden…

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a. Befristung

...

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b. Betrag zur Vermeidung von Doppelanerkennung

Ein Betrag zur Vermeidung von Doppelanerkennung entfällt….

Für die (Neu-) Bescheidung aller bis zum 30.06.2010 gestellten Anträge kann der Netzbetreiber wählen, auf welche Weise der Ersatzanteil im Rahmen des genehmigten Investitionsbudgets bestimmt wird:

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i. Vereinfachte Abwicklung

Für die Anträge, die bis zum 30.06.2010 gestellt wurden, wird - mit Ausnahme von Offshore-Anbindungen - von der Bundesnetzagentur ausnahmslos mit einem Ersatzanteil von 10 % kalkuliert….

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ii. Projektspezifischer Ersatzanteil für alle Projekte

Für alle beantragten Projekte wird von der Bundesnetzagentur einzelfallbezogen ein spezifischer Ersatzanteil berechnet….

Kategorie 1: Projekte die ausschließlich und vollumfänglich zusätzliche neue Anlagengüter umfassen, mit dem neue technische Leistung geschaffen wird. Hier liegt der projektspezifische Ersatzanteil bei 0 %. In diese Kategorie fallen zumindest die Planung und Errichtung der nachfolgend aufgeführten Projekte:

A: Strom

- Netzanbindung von Offshore-Windparks

- …

Für den Netzbetreiber gilt die nachfolgend gekennzeichnete Variante:

X vereinfachte Abwicklung

…“

Die Vereinbarung enthält des Weiteren Bestimmungen betreffend ihren Anwendungsbereich sowie einen Rechtsmittelverzicht:

„…

1. Der Netzbetreiber und die Bundesnetzagentur verzichten bei den in der Präambel genannten Beschlüssen auf die Durchführung des Rechtsbeschwerdeverfahrens vor dem Bundesgerichtshof….

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2. Noch anhängige Beschwerden beim OLG Düsseldorf zu den unter Z. 4 genannten Themen werden von den Parteien einvernehmlich für erledigt erklärt…. Der Netzbetreiber wird zu den unter Z. 4 genannten Themen nach Maßgabe der Z. 6 auch keine weiteren Gerichtsverfahren anhängig machen.
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3. Bei Wirksamwerden dieser Vereinbarung bereits bestandskräftige Entscheidung der Bundesnetzagentur zu Anträgen auf Genehmigung von Investitionsbudgets nach § 23 ARegV, die nicht Gegenstand einer Prozessvereinbarung sind, bleiben von der vorliegenden Vereinbarung unberührt.

….

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6. Soweit die Bundesnetzagentur die unter Z. 4 dargelegte Vorgehensweise (bezüglich des dortigen Buchstabens B nur die Variante ii) auch bei zukünftigen Genehmigungen von Anträgen auf Investitionsbudgets tatsächlich anwendet, verzichtet der Netzbetreiber hiermit auf Rechtsmittel gegen diese Punkte. Soweit die Bundesnetzagentur diese Punkte nicht anwendet, steht dem Netzbetreiber eine Rechtsbeschwerde gegen die abweichende Praxis der Bundesnetzagentur frei.

…“

Mit dem angefochtenen Beschluss vom 19.11.2014 (BK4-10-097) genehmigte die Bundesnetzagentur die Investitionsmaßnahme für das Projekt A. unter Berücksichtigung eines Ersatzanteils von 10 %.

In den Gründen heißt es:

„Grundsätzlich können Investitionsmaßnahmen, die keine reinen Ersatzinvestitionen darstellen, einen Ersatzteil enthalten. Bei diesen Investitionen kann nach der Verordnungsbegründung zu § 23 ARegV die Abgrenzung zwischen Ersatzinvestitionen und Erweiterungs- oder Umstrukturierungsinvestitionen anhand einer prozentualen Aufteilung des jeweiligen Investitionsvorhabens erfolgen. Die Parteien sehen es gemäß der Vereinbarung vom 23.02.2012 als sachgerecht an, für Projekte, für die bis zum 30.06.2010 Anträge nach § 23 ARegV gestellt wurden, einen Ersatzanteil i.H.v. 10 % anzusetzen, es sei denn, es handelt sich um Offshore-Anbindungen. Bei der vorliegenden Investitionsmaßnahme handelt es sich nicht um eine Offshore-Anbindung. Der Vortrag der Antragstellerin, wonach das vorliegende Projekt eine Offshore-Anbindung sei, vermag nicht zu überzeugen. Denn es ist nicht entscheidend, ob auch Offshore-Anlagengüter von der Maßnahme umfasst sind, sondern mit Offshore-Anbindung sind Projekte zur Anbindung von Windenergieanlagen auf See im Sinne des § 5 Nr. 36 EEG gemeint. Das vorliegende Projekt dient jedoch gerade nicht der Anbindung von Windenergieanlagen auf See, sondern stellt einen Interkonnektor dar. Die Anwendung der Windenergieanlagen auf See ist bereits mit den Investitionsmaßnahmen BK4-08-187 und BK4-08-197 genehmigt worden.“

Das auf die Beschwerdeführerin entfallende Investitionsvolumen beläuft sich voraussichtlich auf … Euro. Ein Ersatz technischer und baulicher Komponenten findet nicht statt. Die technisch notwendigen Betriebsmittel für die Errichtung der Infrastruktur sind nicht vorhanden und werden erst im Zuge des Projekts angeschafft und errichtet.

In ihrem durch die Änderung des technischen Konzepts veranlassten Änderungsantrag vom 18.03.2015 erhob die Beschwerdeführerin Einwände gegen den Ansatz eines Ersatzanteils für das streitgegenständliche Projekt. Mit dem angefochtenen Beschluss vom 18.03.2016 passte die Bundesnetzagentur den Tenor zu Z. 1 des Ausgangsbeschlusses vom 19.11.2014 dahingehend an, dass die Investitionsmaßnahme für das Projekt A. „in der technischen Ausführung des Änderungsantrags vom 18.03.2015“ genehmigt wird. Im Übrigen blieb der Ausgangsbescheid unverändert. In der Begründung heißt es, dass der Ersatzanteil durch die Änderung der technischen Ausführung unberührt bleibe und weiterhin ein Ersatzanteil i.H.v. 10 % abzuziehen sei.

Mit der Beschwerde wendet sich die Beschwerdeführerin gegen den Ansatz eines Ersatzanteils von 10 %. Dieser könne nicht auf die zwischen den Beteiligten geschlossene Vereinbarung vom 23.02.2012 gestützt werden. Anders als die Bundesnetzagentur annehme, sei bereits der Anwendungsbereich der Vereinbarung nicht eröffnet. Ziffer 4 lit. b i) der Vereinbarung sei ein Unterpunkt der Bestimmungen in lit. a bis f, so dass sich der Anwendungsbereich von Z. 4 lit. b i) mit dem Anwendungsbereich der Ziff. 4, wie er sich aus dem Satz 1 ergebe, decke. Danach sei der Anwendungsbereich von Ziff. 4 nur eröffnet, wenn entweder einer der in der Präambel der Vereinbarung genannten Beschlüsse betroffen sei oder die Bundesnetzagentur einen von der Beschwerdeführerin gestellten Antrag bereits beschieden habe oder es sich jedenfalls um ein Verwaltungsverfahren handele, das einer mit der Bundesnetzagentur geschlossenen Prozessvermeidungsvereinbarung unterliege. Keine der genannten Alternativen liege im Streitfall vor.

Dieses Verständnis folge aus einer systematischen Betrachtungsweise und Gesamtschau der Ziff. 4 mit den Bestimmungen unter Ziff. 1-3 der Vereinbarung. Ziff. 1 und 2 der Vereinbarung regelten den prozessualen Umgang mit den seinerzeit rechtshängigen Beschwerde- und Rechtsbeschwerdeverfahren. Ziff. 3 stelle klar, dass bereits bestandskräftige Entscheidungen nicht in den Anwendungsbereich der Vereinbarung fielen. Ziff. 4 baue auf den Ziff. 1-3 auf und regele den materiell-rechtlichen Umgang mit den in der Präambel genannten Beschlüssen.

Jedenfalls scheide der pauschale Ansatz eines Ersatzanteils bei Offshore-Anbindungen ausweislich der ausdrücklichen Ausnahmebestimmung in Ziff. 4 lit. b i) aus. Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur stelle das streitgegenständliche Projekt eine solche dar. Mit „Offshore-Anbindung“ seien nicht nur Projekte zur Anbindung von Windenergieanlagen auf See im Sinne des § 5 Nr. 36 EEG gemeint. Auch die Annahme der Bundesnetzagentur, für den Ausnahmetatbestand seien die Voraussetzungen des Regelbeispiels in § 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 ARegV zugrunde zu legen greife zu kurz. Vielmehr sei der Wortlaut der Regelung deutlich offener als § 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 ARegV. Der Ausnahmetatbestand erfasse nicht lediglich die unmittelbare und erstmalige Anbindung eines OWP an das Übertragungsnetz, sondern auch Projekte, die mit Offshore-Anbindungen zusammenhingen und über die unmittelbare und erstmalige Anbindung eines OWP hinausgingen.

Die Berücksichtigung eines Ersatzanteils sei ferner mit dem Sinn und Zweck der Ausnahmeregelung unvereinbar. Bei Offshore-Projekten handele es sich grundsätzlich um Erweiterungsinvestitionen ohne ersetzenden Charakter. Zwar handele es sich nicht um die erstmalige und unmittelbare Anbindung eines OWP an ein Übertragungsnetz, doch komme es auch bei dem streitgegenständlichen Projekt in tatsächlicher Hinsicht nicht zu Ersatzinvestitionen.

Die Beschwerdeführerin beantragt,

den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 19.11.2014 (BK4-10–097) in Gestalt des Änderungsbescheids vom 18.03.2016 (BK4-10-097A01) insoweit aufzuheben, als die Bundesnetzagentur bei der Investitionsmaßnahme für das Projekt „A.“ einen Ersatzanteil berücksichtigt, und die Bundesnetzagentur zu verpflichten, die Investitionsmaß-nahme für das Projekt „A.“ ohne Berücksichtigung eines Ertragsanteils zu genehmigen,

hilfsweise,

den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 18.03.2016 (BK4-10-097A01) insoweit aufzuheben, als die Bundes - netzagentur bei der Investitionsmaßnahme für das Projekt „A.“ einen Ersatzanteil berücksichtigt, und die Bundesnetzagentur zu verpflichten, über den Antrag der Beschwerdeführerin vom 18.03.2015 auf Genehmigung der Investitionsmaßnahme für das Projekt „A.“ ohne Berücksichtigung eines Ersatzanteils unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Die Bundesnetzagentur beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie macht geltend, dass die Beschwerde im Hinblick auf den vereinbarten Rechtsmittelverzicht bereits als unzulässig zu verwerfen sei.

Die Beschwerde sei jedenfalls unbegründet. Ziff. 4 der Vereinbarung vom 23.02. 2012 erfasse den Genehmigungsantrag der Beschwerdeführerin betreffend das streitgegenständliche Projekt vom 30.06.2010. Der Anwendungsbereich von Ziff. 4 sei eröffnet, da alle Anträge auf Genehmigung eines Investitionsbudgets, die vor Ablauf des 30.06.2010 gestellt worden seien und nicht nur die bereits beschiedenen Genehmigungsanträge bzw. diejenigen, die Gegenstand einer bereits vor der Vereinbarung zwischen den Parteien getroffenen Prozessvereinbarung gewesen seien, der Ziff. 4 lit. b i) unterfielen. Die gegenteilige Auffassung der Beschwerdeführerin sei mit dem Wortlaut der Regelung nicht in Einklang zu bringen.

Auch der Ausnahmetatbestand für Offshore-Anbindungen greife nicht ein. Die Beschwerdeführerin verkenne die Reichweite des Ausnahmetatbestands, der ausschließlich Offshore-Anbindungen im Sinne des § 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 ARegV erfasse. Unter Berücksichtigung der zum Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung geltenden Rechtslage sowie der damaligen Verwaltungspraxis der Bundesnetzagentur seien mit dem Begriff der „Offshore-Anbindung“ solche Leitungen gemeint gewesen, die im Sinne von § 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 ARegV erforderlich seien. Darunter falle jedenfalls ein Interkonnektor nicht.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze mit Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Regulierungsbehörde und das Protokoll der Senatssitzung vom 07.12.2016 Bezug genommen.

Die gegen den Bescheid vom 19.11.2014 (BK4-10-097) in Gestalt des Änderungsbescheids vom 18.03.2016 (BK4-10-097A01) gerichtete Beschwerde ist zulässig und begründet. Die Beschwerdeführerin hat gemäß § 23 Abs. 1 ARegV einen Anspruch auf Genehmigung der Investitionsmaßnahme „A.“, ohne dass ein pauschaler Ersatzanteil in Ansatz gebracht wird.

I. Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur ist die Beschwerde nicht bereits im Hinblick auf den in Ziffer 2 der Vereinbarung vom 23.02.2012 enthaltenen Verzicht auf weitere Gerichtsverfahren als unzulässig zu verwerfen.

1. Die Beschwerde richtet sich gegen den Ansatz eines pauschalen Ersatzanteils von 10 %, den die Bundesnetzagentur in den Gründen des angegriffenen Beschlusses auf Ziff. 4 lit. b i) der Vereinbarung vom 23.02.2012 gestützt hat.

Die Vorgehensweise der Bundesnetzagentur bei der Festsetzung eines pauschalen Ersatzanteils im Rahmen der vereinfachten Abwicklung gemäß Ziff. 4 lit. b i) ist jedoch bereits nach dem Wortlaut der Ziff. 6, auf den die Vereinbarung unter Ziff. 2 Bezug nimmt – „nach Maßgabe der Ziff. 6“ - von dem Rechtsmittelverzicht ausgenommen. Dort heißt es, dass der Netzbetreiber auch bei zukünftigen Genehmigungen auf Rechtsmittel verzichtet, soweit die Bundesnetzagentur die unter Ziffer 4 dargelegte Vorgehensweise tatsächlich anwendet; dies gilt im Hinblick auf die Festsetzung eines Ersatzanteils jedoch ausdrücklich nur für die unter Ziff. 4 lit. b ii) geregelte Variante des Ansatzes eines projektspezifischen Ersatzanteils.

2. Nach ihrem Wortlaut sowie dem Sinn und Zweck erfasst der Rechtsmittelverzicht zudem nicht die hier streitgegenständlichen Fragen der Reichweite der Vereinbarung für noch nicht beschiedene Anträge sowie der Anwendbarkeit des Ausnahmetatbestands der Ziff. 4 lit. b i) auf das Projekt der Beschwerdeführerin.

Unter Ziff. 6 wird ausdrücklich bestimmt, dass der Netzbetreiber auf Rechtsmittel verzichtet, soweit die Bundesnetzagentur die unter Ziffer 4 dargelegte Vorgehensweise anwendet. Damit erfasst der Rechtsmittelverzicht die Umsetzung der Vorgaben unter Ziff. 4 durch die Bundesnetzagentur, nicht dagegen die der Umsetzung vorgelagerte Frage, ob der sachliche und zeitliche Anwendungsbereich der Vereinbarung überhaupt eröffnet ist, d.h. ob die Bundesnetzagentur die Vereinbarung zu Recht auf einen Antrag anwendet. Der von der Beschwerdeführerin gegen die Berücksichtigung eines Ersatzanteils in Höhe von 10 % erhobene Einwand, die streitgegenständliche Investitionsmaßnahme unterfiele bereits nicht der Vereinbarung, weil der Antrag bei Abschluss der Vereinbarung noch nicht beschieden gewesen sei, betrifft demnach nicht Fragen der Umsetzung und damit nicht den Gegenstand des Rechtsmittelverzichts.

Ziel sowie Sinn und Zweck des Rechtsmittelverzichts ist es, das unter Ziffer 4 vereinbarte Vorgehen u.a. bei der Befristung, der Festsetzung eines Ersatzanteils, der Ermittlung der Gewerbesteuer, der Berücksichtigung von Anlagen im Bau sowie des Ansatzes von Fremd- und Eigenkapitalzinssätzen abschließend zu regeln und der gerichtlichen Auseinandersetzung zwischen den Beteiligten zu entziehen. Mittels der in Ziff. 4 b ii) vorgenommenen Zuordnung von Projekten unter bestimmte Ersatzkategorien wird für die Fälle der projektspezifischen Abwicklung die Höhe des Ersatzanteils festgelegt. Durch den Rechtsmittelverzicht haben die Beteiligten diese Vorgehensweise als bindend akzeptiert und diesbezüglich gerichtliche Auseinandersetzungen ausgeschlossen. Dies erfolgte erkennbar vor dem Hintergrund des mit der projektspezifischen Festsetzung eines Ersatzanteils typischerweise verbundenen hohen Konfliktpotentials. Gegen eine den Vorgaben der Vereinbarung entsprechende Zuordnung von Investitionsmaßnahmen zu den unter Ziff. 4 lit. b ii) bestimmten Projektkategorien sollen Einwendungen nicht mehr möglich sein.

Im Rahmen einer vereinfachten Abwicklung nach Ziff. 4 lit. b i), wonach bei allen Investitionsmaßnahmen mit Ausnahme von „Offshore-Anbindungen“ ein pauschaler Ersatzanteil berücksichtigt wird, steht indes eine entsprechende Zuordnung der Projekte nicht in Rede. In diesem Zusammenhang kann sich nur das Problem stellen, ob die Maßnahme überhaupt dem sachlichen und zeitlichen Anwendungsbereich der Vereinbarung unterfällt bzw. ob der Ansatz eines Ersatzanteils ausscheiden muss, weil der Ausnahmettatbestand „Offshore-Anbindung“ eingreift. Es handelt sich dabei um materiell-rechtliche Fragen, die sich nicht mit Blick auf die Vereinbarung selbst beantworten lassen, da diese keine diesbezüglichen Vorgaben oder Kriterien enthält. Die ratio der Abreden zum Rechtsmittelverzicht, bei Einhaltung der vereinbarten Vorgehensweise keine gerichtliche Überprüfung zuzulassen, trifft bei der Festsetzung des für die vereinfachte Abwicklung vorgesehenen pauschalen Ersatzanteils somit nicht zu.

II. Die Beschwerde ist auch begründet. Die Bundesnetzagentur hat die Investitionsmaßnahme A. zu Unrecht nur unter Berücksichtigung eines pauschalen Ersatzanteils von 10 % genehmigt.

Die Investitionsmaßnahme ist – wie zwischen den Verfahrensbeteiligten unstreitig ist - grundsätzlich nach § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 und Satz 1 ARegV genehmigungsfähig. Im Rahmen des streitgegenständlichen Projekts werden keinerlei technische und bauliche Komponenten ersetzt, sondern nur zugebaut. Der Ansatz eines Ersatzanteils kann demnach nicht damit begründet werden, dass die Investitionsmaßnahme tatsächlich Ersatzinvestitionen beinhalte.

Auch auf Ziff. 4 lit. b i) der Vereinbarung der Beteiligten vom 23.02.2012 kann die Berücksichtigung eines pauschalen Ersatzanteils von 10 % nicht gestützt werden. Zwar ist die Vereinbarung entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin auf die streitgegenständliche Investitionsmaßnahme anzuwenden, jedoch handelt es sich bei dem Projekt A. um eine „Offshore-Anbindung“ im Sinne der Ziff. 4 lit. b i).

1. Der Genehmigungsantrag der Beschwerdeführerin fällt in den Anwendungsbereich der Vereinbarung. Die Argumentation der Beschwerdeführerin, aus Ziff. 4 S. 1 folge, dass die Regelung unter b i) nur diejenigen bis zum 30.06.2010 gestellten Anträge erfasse, die bereits beschieden bzw. Gegenstand einer bereits zuvor geschlossenen Prozessvereinbarung gewesen seien, geht fehl. Diese im Wesentlichen auf systematische Erwägungen gestützte Annahme steht weder mit dem Wortlaut noch dem Sinn und Zweck der Vereinbarung im Einklang.

Die Zielsetzung und der Hintergrund der Vereinbarung werden in der Präambel ausführlich beschrieben. Anlass der Vereinbarung ist danach, dass die Entscheidungspraxis der Bundesnetzagentur bei Genehmigungen von Investitionsbudgets Gegenstand zahlreicher Gerichtsverfahren sowie kontrovers geführter Diskussionen ist. In diesem Zusammenhang wird nicht nur auf die bereits anhängigen Beschwerdeverfahren und beschiedenen Anträge Bezug genommen, sondern daneben wird die hohe Zahl von noch nicht beschiedenen Anträgen ausdrücklich erwähnt. Soweit es weiter heißt, dass diese Vereinbarung mit „allen in diesem Sinne betroffenen Unternehmen einheitlich geschlossen“ werde, (Hervorhebung durch den Senat), fallen unter den Anwendungsbereich der Vereinbarung zweifelsfrei auch die der Bundesnetzagentur zum Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung bereits vorliegenden, jedoch noch nicht beschiedenen Anträge.

Aus der Präambel der Vereinbarung ergibt sich zudem, dass die Beteiligten nicht nur bereits anhängige Gerichtsverfahren einvernehmlich beilegen und Beschwerde-verfahren betreffend bereits beschiedener Anträge vermeiden, sondern darüber hinaus auch die zukünftige Genehmigungspraxis der Bundesnetzagentur den inhaltlichen Regelungen der Vereinbarung unterwerfen wollten. Diese Zielsetzung wird in der Präambel ausdrücklich beschrieben, indem es dort heißt, dass die Vereinbarung sich auch auf das zukünftige Vorgehen der Bundesnetzagentur auswirke. Mit dieser Formulierung wird erkennbar die gesamte zukünftige Bescheidungspraxis der Bundesnetzagentur und nicht nur die Neubescheidung, d.h. die wiederholte abändernde Bescheidung in den Verfahren, in denen bereits Entscheidungen vorliegen, in Bezug genommen.

Die in der Präambel beschriebenen Zielsetzungen und Motive der Vereinbarung gelten für den gesamten, unterhalb der Präambel formulierten Vertragstext. Dies folgt insbesondere daraus, dass die inhaltlichen Abreden ausdrücklich vor dem in der Präambel formulierten Hintergrund geschlossen worden sind. Der in der Präambel formulierten umfassenden Beschreibung des Anwendungsbereichs der Vereinbarung widersprechen die Annahmen der Beschwerdeführerin, wonach im Vereinbarungstext einschränkende Regelungen betreffend den Anwendungsbereich enthalten seien und die unter Ziff. 4 lit. b i) vorgesehene vereinfachte Abwicklung nur auf Anträge Anwendung finde, die bis zum 30.06.2010 gestellt und zum Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung bereits beschieden bzw. Gegenstand einer Prozessvereinbarung gewesen seien.

Durch Ziff. 4 S. 1 wird nicht der Anwendungsbereich der unter Ziff. 4 getroffenen Abreden festgelegt. Dies ist bereits durch die Präambel erfolgt. Ziff. 4 S. 1 enthält vielmehr materielle Regelungen für die Neubescheidung derjenigen Anträge, die den in der Präambel genannten Beschlüssen zugrunde liegen. Diese sollen zeitnah beschieden werden. Im Hinblick auf den Inhalt der Neubescheidung ordnet Ziff. 4 S. 1 ferner die Anwendung der „im folgenden dargelegten Vorgehensweise“ an. Darüber hinaus sollte zu Gunsten der Beschwerdeführerin sichergestellt werden, dass weitergehende Änderungen nur auf ihren erneuten Antrag erfolgen sollten. Damit ist gemeint, dass – nur - die unter Bl. 3-8 dargestellten Vorgaben bei der Neubescheidung der Anträge Anwendung finden sollen.

Dagegen ergibt sich daraus nicht, dass die unterhalb von Ziff. 4 S. 1 und 2 aufgeführten inhaltlichen Vorgaben der Vereinbarung nur auf bereits beschiedene Anträge Anwendung finden sollen. Dieses Verständnis hätte zur Folge, dass die in der Präambel ausdrücklich erwähnten noch nicht beschiedenen Anträge von der Vereinbarung nicht erfasst würden. Eine Erstbescheidung unter Anwendung der inhaltlichen Vorgaben der Vereinbarung könnte dann gar nicht erfolgen. Dem steht jedoch bereits entgegen, dass die Variante der erstmaligen Bescheidung in Ziff. 4 lit. b ausdrücklich erwähnt wird. Die Formulierung „für die (Neu-) Bescheidung aller bis zum 30.06.2010 gestellten Anträge“ kann nur dahingehend verstanden werden, dass im Hinblick auf diese Anträge entweder eine Bescheidung oder eine Neubescheidung in Betracht kommt. Eine Bescheidung setzt jedoch voraus, dass bislang über den Antrag nicht beschieden worden ist.

2. Danach unterfällt entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin auch der streitgegenständliche Antrag dem Anwendungsbereich von Ziff. 4 lit. b i) der Vereinbarung. Der Ansatz eines pauschalen Ersatzanteils i.H.v. 10 % ist dennoch rechtsfehlerhaft, denn das streitgegenständliche Projekt unterfällt als Offshore-Anbindung dem dort genannten Ausnahmetatbestand.

Die Regelung unter Ziff. 4 lit. b i) der Vereinbarung ist bei einer am Sinn und Zweck und unter Berücksichtigung der bestehenden Interessenlage orientierten Auslegung dahingehend auszulegen, dass unter den dort verwandten Begriff der Offshore-Anbindung nicht nur Investitionsmaßnahmen fallen, die die erstmalige Errichtung einer Netzanbindung von Offshore-Windparks an das Übertragungsnetz betreffen, sondern auch Investitionsmaßnahmen wie das streitgegenständliche Projekt, die die signifikante Erweiterung der Kapazitäten einer bereits bestehenden Offshore-Anbindung zum Gegenstand haben.

2.1. Die Bestimmung unter Ziff. 4 lit. b i) ist auslegungsbedürftig. Ihr Wortlaut ist entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur nicht eindeutig und schließt es insbesondere nicht aus, das streitgegenständliche Projekt unter den Ausnahmetatbestand zu subsumieren. Vielmehr lässt die Formulierung „mit Ausnahme von Offshore-Anbindungen“ offen, ob darunter nur die erstmalige Erstellung eines Anschlusses an das Übertragungsnetz zu verstehen ist oder auch Projekte, die in einem engen sachlichen und technischen Zusammenhang mit einer Offshore-Anbindung stehen, den Ausnahmetatbestand erfüllen. Anders als unter Ziff. b ii) wird der Anwendungsbereich nicht auf die „Errichtung einer Netzanbindung“ beschränkt. Im Unterschied zu der dort verwandten engeren Formulierung ist der Wortlaut von lit. b i) offen gehalten.

Dass der Anwendungsbereich des Ausnahmetatbestands mit dem Tatbestand des § 23 Abs. 1 Nr. 5 ARegV übereinstimmt, kann mangels einer ausdrücklichen Bezugnahme auf diese Vorschrift dem Wortlaut gleichfalls nicht entnommen werden. Im Übrigen fallen nach der Genehmigungspraxis der Bundesnetzagentur nicht nur die eigentlichen Netzanbindungsleitungen, sondern auch alle übrigen für den Netzanschluss eines Offshore-Windparks an den Verknüpfungspunkt des Übertragungsnetzes erforderlichen Maßnahmen einschließlich aller in diesem Zusammenhang für den sicheren Netzbetrieb erforderlichen, direkt zurechenbaren Einrichtungen unter § 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 ARegV. Um eine solche direkt zurechenbare Einrichtung könnte es sich bei dem streitgegenständlichen Projekt durchaus handeln. Auch wenn ein übereinstimmender Anwendungsbereich angenommen wird, kann die Erfüllung des Ausnahmetatbestands somit nicht von vornherein unter Verweis darauf, dass die Voraussetzungen des § 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 ARegV vorliegen müssten, verneint werden.

2.2. Ziel der Auslegung der in Rede stehenden Bestimmung ist die Ermittlung ihres rechtlich maßgeblichen Sinnes. Zu berücksichtigen sind neben dem verfolgten Zweck insbesondere auch die Interessen der Beteiligten.

Die Vereinbarung, dass die für die vereinfachte Abwicklung vorgesehene Berücksichtigung eines pauschalen Ersatzanteils i.H.v. 10 % bei Offshore-Anbindungen unterbleiben sollte, erfolgte vor dem Hintergrund, dass nach der übereinstimmenden Einschätzung und Erwartung der Beteiligten bei Projekten, die der Anbindung von Offshore-Windparks an das Übertragungsnetz dienen, regelmäßig keinerlei Ersatzanteile anfallen. Im Rahmen dieser Maßnahmen findet typischerweise eine Neuerstellung und kein Austausch oder Ersatz baulicher bzw. technischer Komponenten statt. Somit besteht bei derartigen Projekten sowohl aus der Sicht der Beteiligten als auch bei objektiver Würdigung bereits kein Bedürfnis für den Ansatz eines Ersatzanteils, dessen im Einzelfall schwierige Ermittlung durch die in Ziff. 4 b i) vorgesehene Pauschalisierung vereinfacht werden sollte.

Vielmehr besteht angesichts der regelmäßig erheblichen Kosten derartiger Maßnahmen ein objektiv anerkennenswertes Bedürfnis des Netzbetreibers nach einer umfassenden Refinanzierung. Durch den vorgesehenen Ausschluss von Offshore-Anbindungen vom Ansatz eines pauschalen Ersatzanteils sollte die Möglichkeit einer solchen Refinanzierung gewährleistet und damit zugleich der Bedeutung dieser Projekte für den bedarfsgerechten Ausbau der Versorgungsinfrastruktur Rechnung getragen werden.

2.3. Die für den mit der Regelung verfolgten Zweck maßgeblichen Gesichtspunkte treffen für die Erweiterung bzw. den Ausbau der Kapazitäten bestehender Anbindungsleitungen mittels eines Interkonnektors zwischen zwei Offshore-Windparks in gleicher Weise zu wie für die erstmalige Erstellung des Anschlusses eines Windparks an ein Übertragungsnetz. Unstreitig dient der Interkonnektor der Einspeisung des in den OWP C. und D. erzeugten Stroms in das … Übertragungsnetz bzw. der Einspeisung des in dem OWP B. erzeugten Stroms in das deutsche Übertragungsnetz. Dadurch werden die Nutzungsmöglichkeiten der bestehenden Netzanbindungen signifikant erweitert. Der Errichtung des Interkonnektors kommt für die Übertragung von offshore generierter Energie in das Übertragungsnetz an Land eine ähnliche Bedeutung zu wie der Errichtung einer Anbindungsleitung. Der Bau des Interkonnektors dient dazu, unter Ausnutzung der bestehenden Anbindung weitergehende Möglichkeiten für die Übertragung offshore erzeugter Energie an Land und damit zusätzliche Übertragungskapazitäten zu schaffen. Hinsichtlich ihrer Funktion und technischen Zielsetzung ist die streitgegenständliche Investition in eine bestehende Offshore-Anbindung mit der erstmaligen Schaffung von Übertragungsmöglichkeiten durch Erstellung eines Netzanschlusses durchaus vergleichbar.

Ebenso wie bei der erstmaligen Erstellung einer Anbindung steht im Streitfall zudem fest, dass die Investition in tatsächlicher Hinsicht keine Ersatzkomponenten enthält. Die Bedeutung des Projekts für den bedarfsgerechten Ausbau ist nicht nur durch die Bestätigung des Netzentwicklungsplans Strom 2024 und die Bezeichnung in § 1 Abs. 1 BBPlG i.V.m. Nr. 29 der Anlage zu diesem Gesetz dokumentiert, sondern zwischen den Beteiligten unstreitig.

Angesichts des Investitionsvolumens ist auch ein Bedürfnis der Beschwerdeführerin nach einer möglichst umfassenden Refinanzierung ohne Berücksichtigung eines Ersatzanteils nicht von der Hand zu weisen.

Zu dem Ergebnis, dass die streitgegenständliche Maßnahme eine Offshore-Anbindung im Sinne der Ziff. 4 lit. b i) darstellt, gelangt auch eine nach beiden Seiten interessengerechte Auslegung. Dass Investitionen in Offshore-Anbindungen, bei denen zusätzliche Übertragungskapazitäten durch die Neuerrichtung von Anlagengütern geschaffen werden und keine Ersatzbeschaffung technischer bzw. baulicher Komponenten erfolgt, ohne Ansatz eines Ersatzanteils genehmigt werden, entspricht nicht nur dem Interesse der Beschwerdeführerin, sondern auch dem objektiven Interesse der Bundesnetzagentur. Ein schützenswertes Interesse daran, einen pauschalen Ersatzanteil in Ansatz zu bringen, ist nicht ersichtlich und wird von der Bundesnetzagentur auch nicht dargetan. Ein solches ergibt sich insbesondere nicht aus der Überlegung, dass es sich bei der Vereinbarung eines pauschalen Ersatzanteils in den Fällen vereinfachter Abwicklung um ein gegenseitiges Nachgeben handelt, das die Beschwerdeführerin in dem einen Fall beschwert, in dem anderen Fall jedoch begünstigt und dadurch bei einer Gesamtbetrachtung ein angemessener Ausgleich erzielt wird. Im Unterschied zu den Genehmigungen nach Ziff. 4 lit. b ii) findet die vereinfachte Abwicklung nur bei Anträgen statt, die bis zum 30.06.2010 gestellt worden sind. Es ist anzunehmen, dass nur wenige Anträge der Beschwerdeführerin vereinfacht abgewickelt werden können, so dass der Ansatz eines Ersatzanteils bei einem neu errichteten Projekt mit hohen Investitionskosten nicht dadurch ausgeglichen werden kann, dass bei anderen Maßnahmen nur ein Ersatzanteil von 10 % berücksichtigt wird, obwohl tatsächlich höhere Ersatzinvestitionen anfallen.

Nach Maßgabe der voranstehenden Ausführungen ist die Bestimmung in Ziff. 4 lit. b i) somit dahingehend auszulegen, dass der Ausnahmetatbestand die streitgegenständliche Maßnahme erfasst. Der Ansatz eines pauschalen Ersatzanteils in der angefochtenen Genehmigung ist rechtsfehlerhaft und der Bescheid aufzuheben. Im Rahmen der Neubescheidung hat die Bundesnetzagentur die Genehmigung auszusprechen, ohne einen Ersatzanteil in Ansatz zu bringen.

I. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 S. 1 EnWG. Da die Beschwerde erfolgreich ist, entspricht es der Billigkeit, der Bundesnetzagentur die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Aufwendungen der Beschwerdeführerin aufzuerlegen.

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II. Der Senat hat den Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren entsprechend der übereinstimmenden Angaben der Beteiligten zu dem mit der Beschwerde verfolgten wirtschaftlichen Interesse durch Beschluss auf … Euro festgesetzt.

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Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständlichen Fragen grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG haben.

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Rechtsmittelbelehrung:

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Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 88 Abs. 4 S. 2, 80 S. 2 EnWG).