Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-3 Kart 170/15 (V)

G r ü n d e :

A.

Die Antragstellerin, ein unabhängiger Energiemanager der Energieversorger deutscher Eisenbahnverkehrs- und –infrastrukturunternehmen, bietet Energielieferungen in Form von Bahnstrom, Drehstrom und Gas bis hin zu Dieselkraftstoff an. Sie bewirtschaftet als Netzbetreiberin das 16,7-Hz-Bahnstromnetz, 50-Hz-geschlossene Verteilernetze sowie die Gleichstromversorgungsanlagen der S-Bahnen … und ….

Zu ihrem Netz gehört unter anderem die Bahnstromlinie …, eine Verbindungsleitung zwischen den Erzeugungsschwerpunkten … und …. Der Schienenverkehrsknotenpunkt … ist Teil von vielen wichtigen innerdeutschen und internationalen Verbindungen Richtung …, unter anderen nach …. Da hier aufgrund zukünftiger hoher Verkehrsströme sowohl im Personen- als auch im Güterverkehr ein zusätzlicher Leistungsbedarf entsteht, ist eine Erhöhung der zulässigen Leiterseiltemperatur der BL 439 von derzeit 40 °C auf 80 °C notwendig.

Die Antragstellerin führt aus diesem Grund unter dem Projektnamen „A.“ eine Investitionsmaßnahme betreffend die 110-kV-Hochspannungsebene durch. Das Projekt umfasst eine Generalüberholung der vorhandenen Trasse sowie den Neubau einer Bahnstromleitung auf bestehender Trasse der Antragstellerin einschließlich der Errichtung neuer Maste und Fundamente, neuer Erdseile, Isolatoren und Leiterseile. Die Inbetriebnahme des Projekts ist für das Jahr 2019 geplant. Eine Aktivierung von Anlagen im Bau erfolgte bereits in den Jahren 2012 und 2013. Für das Jahr 2013 wurde ein Erweiterungsfaktor nach § 10 ARegV a. F. beantragt und von der Bundesnetzagentur genehmigt. Die von der Antragstellerin geplanten Anschaffungs- und Herstellungskosten der Investitionsmaßnahme aus Eigenmitteln belaufen sich von 2012-2019 auf insgesamt … Euro. Die in den Jahren 2012 und 2013 tatsächlich aufgelaufenen Investitionen betragen gemäß SAP-Anlagenbuchhaltung insgesamt … Euro (… Euro im Jahr 2012 und … Euro im Jahr 2013 (vgl. Rechnungen Anlage BF 2).

Mit der am 22.08.2013 in Kraft getretenen Verordnung zur Änderung von Verordnungen auf dem Gebiet des Energiewirtschaftsrechts wurde unter anderem der neue § 23 Abs. 7 ARegV eingeführt. Danach können einem Betreiber von Verteilernetzen unter bestimmten Voraussetzungen Investitionsmaßnahmen durch die Regulierungsbehörde auch für Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen in der Hochspannungsebene genehmigt werden. Zugleich wurde § 10 Abs. 4 ARegV dahingehend geändert, dass die Hochspannungsebene aus dem Anwendungsbereich des Erweiterungsfaktors herausgenommen wurde. Während die Anreizregulierungsverordnung in der bis zum 22.08.2013 geltenden Fassung für Investitionsmaßnahmen von Verteilernetzbetreibern in der Hochspannungsebene einen Vorrang der Regelungen zum Erweiterungsfaktor vorsah und lediglich für solche Vorhaben, die nicht durch den Erweiterungsfaktor abbildbar waren, gemäß § 23 Abs. 6 ARegV eine Investitionsmaßnahme bewilligt werden konnte, sieht die Neufassung der Anreizregulierungsverordnung vor, dass die Kosten des Ausbaus der Hochspannungsebene ausschließlich über das Instrumentarium der Investitionsmaßnahme abgebildet werden.

Gemäß § 4 Abs. 4 S. 2 ARegV kann ein Antrag auf Anpassung der Erlösobergrenze aufgrund des Erweiterungsfaktors jährlich zum 30. Juni des Kalenderjahres mit Wirkung zum 1. Januar des Folgejahres gestellt werden. Gemäß § 10 Abs. 2 S. 2 ARegV sind hierbei nur bereits eingetretene Änderungen der Versorgungsaufgabe berücksichtigungsfähig, absehbare Änderungen genügen nicht.

Anträge auf Genehmigung von Investitionsmaßnahmen sind gemäß § 23 Abs. 3 S. 1 ARegV sowohl in der ab dem 22.03.2012 als auch in der ab dem 22.08.2013 geltenden Fassung spätestens 9 Monate vor Beginn des Kalenderjahres, in dem die Investition erstmals ganz oder teilweise kostenwirksam werden soll, bei der Bundesnetzagentur zu stellen. Gemäß § 23 Abs. 3 S. 1 ARegV in der bis zum 22.03.2012 geltenden Fassung musste die Antragstellung spätestens 6 Monate vor Beginn des Kalenderjahres erfolgen, in dem die Investition ganz oder teilweise kostenwirksam werden sollte.

Am 04.09.2013 stellte die Antragstellerin bei der Bundesnetzagentur einen Antrag auf Genehmigung der Investitionsmaßnahme „...“ gemäß § 23 Abs. 7 ARegV sowie wegen der dargestellten Gesetzesänderung – der Antrag auf Genehmigung der Investitionsmaßnahme hätte bereits zum 31.03.2013 gestellt werden müssen - einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 32 VwVfG. In ihrem Antrag auf Bewilligung einer Investitionsmaßnahme legte die Antragstellerin dar, dass sie die Berücksichtigung von Kapital- und Betriebskosten begehrt, die auch die bereits seit dem Jahr 2012 für das Projekt getätigten Teilinvestitionen umfassen. Mit Schreiben vom 28.02.2014 übermittelte die Antragstellerin der Bundesnetzagentur eine nähere Darstellung der beantragten Investitionsmaßnahme (Anlagenkonvolut BF 1).

Nach Anhörung der Antragstellerin mit Schreiben vom 11.06.2015, zu dem die Antragstellerin auch noch einmal mit Schreiben vom 15.07.2015 Stellung nahm (auf die Inhalte der beiden Schreiben Anlagen BF 4 und BF 5 wird Bezug genommen), bewilligte die Bundesnetzagentur mit Beschluss vom 04.09.2015 die streitgegenständliche Investitionsmaßnahme und gab dem Antrag auf Wiedereinsetzung zum 31.03.2013, jedoch nicht zu einem früheren Zeitpunkt statt. Im Wesentlichen führt sie zu der streitgegenständlichen Frage aus: „In dem vorliegenden Antrag wird von der Antragstellerin für die Ermittlung der Kapital- und Betriebskosten ab dem Jahr 2014 auf die Berücksichtigung der Investitionen aus den Jahren 2012 und 2013 und damit auf die erstmalige Aktivierung in den Jahren 2012 und 2013 abgestellt. Danach hätte die Antragstellerin den Antrag bis zum 30.06.2011 bzw. 31.03.2012 stellen müssen. In der Fassung der ARegV vor dem 22.08.2013 waren Investitionen in die Hochspannungsebene für Betreiber von Verteilernetzen nach § 23 ARegV a.F. jedoch nicht genehmigungsfähig, da der Erweiterungsfaktor nach § 10 ARegV a.F. vorrangig zur Anwendung kam. Insofern konnte für das hier gegenständliche Projekt für das Jahr 2012 zum Stichtag 30.06.2011 und für das Jahr 2013 zum Stichtag 31.03.2012 entgegen der Auffassung der Antragstellerin keine Investitionsmaßnahme beantragt werden. Stattdessen wurde ein Erweiterungsfaktor genehmigt bzw. hätte dieser zumindest beantragt werden können, so dass die Investitionskosten für diese Jahre pauschal als abgegolten anzusehen sind. […] Gemäß § 32 Abs. 3 VwVfG kann die Wiedereinsetzung nach einem Jahr seit dem Ende der versäumten Frist nicht mehr beantragt oder die versäumte Handlung nicht mehr nachgeholt werden. Damit ist eine Wiedereinsetzung für maximal ein Jahr in die Vergangenheit möglich. Für den Antrag vom 04.09.2013 ist somit eine Wiedereinsetzung zum 31.03.2013 angezeigt. Nicht möglich ist dagegen die Wiedereinsetzung zu den Antragsstichtagen 31.03.2012 bzw. 30.06.2011, da diese mehr als ein Jahr vor dem 04.09.2013 liegen. Ob es sich bei dem Inkrafttreten der Verordnung zur Änderung von Verordnungen auf dem Gebiet des Energiewirtschaftsrechts vom 14.08.2013 (BGBl. I S. 3250) am 22.08.2013 – wie von der Antragstellerin vorgetragen – um höhere Gewalt handelt und damit eine Wiedereinsetzung zu den Antragstichtagen 31.03.2012 bzw. 30.06.2011 möglich sein könnte, kann dahinstehen. Die Auffassung der Antragstellerin, dass die Aktivierungen aus den Jahren 2012 und 2013 keine Anerkennung fänden, da sie nach dem Basisjahr für die Kostenprüfung 2011 stattfanden und dass daher das System der Investitionsmaßnahme greifen müsse, geht fehl. Für diese Jahre war das Regime des Erweiterungsfaktors nach § 10 ARegV a.F. für die Hochspannungsebene einschlägig. Die Jahre 2012 und 2013 sind entgegen der Annahme der Antragstellerin noch vollständig von dem alten Regime des Erweiterungsfaktors erfasst. Erst für Investitionen ab dem Jahr 2014 greift das System der Investitionsmaßnahme nach § 23 Abs. 7 ARegV, so dass durch die Verordnungsänderung und die Wiedereinsetzung zum 31.03.2013 für eine erstmalige Kostenwirksamkeit im Jahr 2014 ein nahtloser Übergang der beiden Regulierungsinstrumente gewährleistet wird. […] Da im vorliegenden Fall der Antrag zum 31.03.2013 gestellt wurde bzw. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu diesem Datum gewährt wurde, darf eine Anpassung der Erlösobergrenze aufgrund von Anlagengütern, die vor dem 01.01.2014 aktiviert worden sind, nicht vorgenommen werden. Sollten Anlagen im Bau in 2013 oder vorher aktiviert worden sein, deren Aktivierung/Umbuchung als Fertiganlagen erst in 2014 oder später erfolgt, können die Kosten für diese Anlagegüter ab diesem Zeitpunkt wieder angesetzt werden. Insofern kommt es bei der Berechnung der Kosten des Jahres 2014 nicht darauf an, ob die Aktivierungen der Fertiganlagen des Jahres 2014 aus einer Umbuchung der Ende 2013 vorhandenen Anlagen im Bau oder aus einer direkten Aktivierung von Fertiganlagen des Jahres 2014 resultieren. Sind im Jahr 2013 oder vorher bereits Fertiganlagen aktiviert worden, kann dafür keine Anpassung der Erlösobergrenze erfolgen, da für die entsprechenden Anlagegüter kein rechtzeitiger Antrag gestellt wurde.

Die Antragstellerin wendet sich mit ihrer Beschwerde gegen die Nichtberücksichtigung von Investitionen für das streitgegenständliche Projekt aus den Jahren 2012 und 2013 in den Kapital- und Betriebskosten der Jahre 2014 ff. Sie meint, nach Änderung der Anreizregulierungsverordnung durch die Verordnung zur Änderung von Verordnungen auf dem Gebiet des Energiewirtschaftsrechts zum 22.08.2013 sei beim Übergang vom alten Regulierungsinstrument des Erweiterungsfaktors zum neuen Regulierungsinstrument der Investitionsmaßnahme eine Regelungslücke entstanden, die der Verordnungsgeber erkennbar geschlossen hätte, wenn er die Regelungsbedürftigkeit erkannt hätte. Es sei kein nahtloser Übergang vom Instrument des Erweiterungsfaktors zum Instrument der Investitionsmaßnahme gewährleistet. Nach Änderung der Verordnung zum 22.08.2013 sei es nicht mehr möglich gewesen, die Berücksichtigung ihrer in den Jahren 2012 und 2013 getätigten Investitionsmaßnahmen in die Hochspannungsebene für die Jahre 2014 ff. im Rahmen des Erweiterungsfaktors zu beantragen. Auch könne sie die Investitionsmaßnahmen der Jahre 2012 und 2013 nicht über das neue Regulierungsinstrument in der Erlösobergrenze der Jahre 2014 ff. berücksichtigen lassen. Hierzu hätte sie entsprechende Anträge bereits zum 30.06.2011 bzw. 31.03.2012 stellen müssen, was ihr aber nicht möglich gewesen sei, weil zu diesem Zeitpunkt noch die alte Rechtslage gegolten hätte.

Auf die Frage, ob ein Instrument nach alter Rechtslage hätte genehmigt werden können, komme es dabei nicht an. Die Auffassung der Bundesnetzagentur führe zu einer Schlechterstellung im Vergleich zur hypothetischen Fortgeltung der alten Rechtslage. Für die Beantwortung der Frage, ob eine Schlechterstellung der Antragstellerin und damit eine Regelungslücke vorliege, komme es darauf an, ob die beim Netzbetreiber aufgrund der Investitionsausgaben entstehenden Kosten letztendlich vollumfänglich entweder im Rahmen des Erweiterungsfaktors oder im Rahmen der Investitionsmaßnahme Berücksichtigung in der Erlösobergrenze fänden. Sei mangels Übergangsregelung weder das eine noch das andere Instrument auf die Investitionsausgaben anwendbar, liege eine Regelungslücke vor. Das Vorliegen einer Schlechterstellung könne mit einer unmittelbaren Gegenüberstellung der Tatbestandsvoraussetzungen des Erweiterungsfaktors und der Investitionsmaßnahme nicht beurteilt werden. Aufgrund der grundlegend unterschiedlichen Regelungen könnten die Instrumente nicht pauschal verglichen werden. Im Übrigen sei sie gegenüber der hypothetischen Fortgeltung der alten Rechtslage nunmehr sehr wohl schlechter gestellt. Bei Fortgeltung der alten Rechtslage hätte sie mit Fertigstellung der Anlagen im Jahr 2019 einen Anspruch auf Genehmigung eines Erweiterungsfaktors in der Erlösobergrenze ab dem Jahr 2020 bzw. 2021 gehabt.

Anders als die Bundesnetzagentur meine, sei für die Frage einer Schlechterstellung daher nicht maßgeblich, ob für die jeweils getätigten Investitionsausgaben (hier also die Jahre 2012 und 2013) bei Fortgeltung der alten Rechtslage ein Erweiterungsfaktor in einem bestimmten Zeitfenster hätte genehmigt werden können. Maßgeblich sei vielmehr, ob letztendlich die Investitionskosten (Kapital und Betriebskosten) gänzlich und nicht nur teilweise in der Erlösobergrenze Berücksichtigung fänden oder ob es insoweit zu einer Lücke bei der Anerkennung dieser Kosten komme. Von Bedeutung sei allein, welches Instrument für die Kosten eines Jahres maßgeblich sei. Hierbei sei die Maßnahme vollständig zu berücksichtigen, sofern diese nicht schon anderweitig in den Erlösen berücksichtigt werde.

Auch der Senat stelle zur Begründung einer analogen Anwendung des § 23 Abs. 7 ARegV in seinem Beschluss vom 18.05.2016, Az.: VI-3 Kart 174/14 (V), S. 22, auf das Vorliegen einer Regelungslücke ab, die dort bestehe, wo es ansonsten zu einer Lücke in der Anerkennung von Investitionskosten komme. Anders als in dem vom Senat entschiedenen Fall komme es im Fall der Antragstellerin allerdings nicht nur dann zu einer Lücke in der Anerkennung von Investitionskosten, wenn in einem bestimmten Zeitraum, in dem vom Senat zu entscheidenden Fall in der zweiten Hälfte des Jahres 2013, ein Erweiterungsfaktor hätte genehmigt werden können. Zu einer Lücke in der Anerkennung von Investitionskosten komme es vorliegend auch durch die Nichtberücksichtigung der Investitionskosten aufgrund der Investitionsausgaben aus den Jahren 2012 und 2013 ab dem Jahr 2014, da diesen Kosten nach Auffassung der Bundesnetzagentur erst mit Aktivierung der Investitionsmaßnahme als Fertiganlage Erlöse gegenüberstünden, für die Zeit davor mit Aktivierung als Anlagen im Bau dagegen nicht.

Zwar würden die Investitionskosten im nächsten Basisjahr erfasst und ab der nächsten Regulierungsperiode im Anlagevermögen des Netzbetreibers abgebildet und verzinst werden. Eine Erfassung der Kapital- und Betriebskosten im Basisjahr sei jedoch erst mit Fertigstellung bzw. Inbetriebnahme der Anlagen möglich, die hier erst im Jahr 2019 erfolge, so dass das nächste Basisjahr erst das Jahr 2021 sei und damit eine Berücksichtigung erst in der Erlösobergrenze ab dem Jahr 2024, dem Beginn der vierten Regulierungsperiode, erfolgen würde. Die zwischenzeitlich in den Jahren 2014 bis 2018 anfallenden Kapital- und Betriebskosten würden hingegen keine Berücksichtigung finden. Wegen der insoweit entstehenden Kostenunterdeckung wegen Nichtberücksichtigung der in den Jahren 2014-2018 anfallenden Kapital- und Betriebskosten verweise sie auf die Anlage BF 7.

Dass die Kapital- und Betriebskosten der Teilinvestitionen aus den Jahren 2012 und 2013 ab dem Jahr 2014 keine Berücksichtigung in der Erlösobergrenze ab dem Jahr 2014 finden sollten, widerspräche Sinn und Zweck der Regelung des § 23 Abs. 3 ARegV. Da der Verordnungsgeber das Ziel verfolgt habe, dass Erweiterungs- und Umstrukturierungsmaßnahmen in die Hochspannungsebene vollständig über das Instrument der Investitionsmaßnahme berücksichtigt werden (BR-Drs. 447/13, S. 21), widerspräche die Regelungslücke dem ausdrücklichen Willen des Verordnungsgebers. „Zukünftig“ könne in diesem Zusammenhang nur den Zeitraum ab Inkrafttreten der Verordnung meinen, also ab dem Jahr 2014. Demnach seien sämtliche ab dem Jahr 2014 anfallenden Kosten im Rahmen des Instruments der Investitionsmaßnahme zu berücksichtigen. Maßgeblich sei nach dem Willen des Verordnungsgebers allein, dass es nicht zu einer Doppelberücksichtigung von Investitionskosten in der Erlösobergrenze komme (BR-Drs. 447/13, S. 19).

Dies bestätige auch ein Vergleich zu der Neuregelung des Kapitalkostenaufschlags gemäß § 10a ARegV 2016. Auch die Einführung des neuen Instruments des Kapitalkostenaufschlags und die damit einhergehende Ablösung der Instrumente des Erweiterungsfaktors und der Investitionsmaßnahme sollten nach dem Willen des Verordnungsgebers nahtlos erfolgen, § 34 Abs. 6 und 7 ARegV 2016. Die Genehmigung eines Kapitalkostenaufschlages hänge nicht davon ab, ob auch die Voraussetzungen eines nach alter Rechtslage geltenden Instruments erfüllt würden. Es komme daher nach dem Willen des Verordnungsgebers – anders als die Bundesnetzagentur meine – nicht auf die Frage an, ob eine Besser- oder Schlechterstellung deshalb vorliege, weil nach alter Rechtslage ein Erweiterungsfaktor hätte genehmigt werden können oder nicht.

Im von der Bundesnetzagentur durch die Methodikfestlegung vorgegebenen Rahmen müsse die Antragstellerin die Höhe der in der Erlösobergrenze anzusetzenden Kapital-und Betriebskosten selbst ermitteln. Hierbei schränke der streitgegenständliche Beschluss der Bundesnetzagentur den Ansatz der Anschaffungs- und Herstellungskosten dahingehend ein, dass die Investitionsausgaben der Jahre 2012 und 2013 bei der Berechnung der Kapital- und Betriebskosten nicht in Ansatz gebracht werden dürften. Dies widerspräche der regulatorischen Regelungssystematik von EnWG, ARegV und StromNEV und zudem auch höchstrichterlicher Rechtsprechung. Der BGH habe zur Einbeziehung von Anlagen im Bau bei der Berechnung der Eigenkapitalverzinsung im Grundsatz bereits festgehalten, dass Anlagen im Bau bei der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung nach § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 StromNEV zu berücksichtigen seien (BGH Beschluss vom 14.08.2008 – KVR 39 / 7, Leitsatz und Rn. 39 (juris) -Vattenfall). Der Ansatz der vollen Anschaffungs- und Herstellungskosten entspräche zudem den in der Betriebswirtschaft üblichen Berechnungsmethoden. Demnach seien in der internen Kostenrechnung kalkulatorische Zinskosten zu berücksichtigen, die sich aus dem aktuellen Wert des betriebsnotwendigen Vermögens multipliziert mit dem Kapitalkostensatz ergäben.

Sollte der Senat den Hauptantrag für unbegründet halten, wäre zumindest dem Hilfsantrag stattzugeben und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zum 31.03.2011 zu gewähren. Denn sie sei ohne Verschulden und aufgrund höherer Gewalt an der Einhaltung der Frist des § 32 VwVfG gehindert gewesen. Der Fall höherer Gewalt ergebe sich daraus, dass eine nahtlose zukünftige Berücksichtigung der von der Neuregelung umfassten Investitionen ab dem Jahr 2014 mangels Übergangsregelung gerade nicht möglich sei. Es bedürfe einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zum 31.03.2011 und zum 31.03.2012, um – wie vom Verordnungsgeber gewollt – die Investitionskosten ab dem Jahr 2014 vollumfänglich im Rahmen des Instruments der Investitionsmaßnahme berücksichtigen zu können.

Die Antragstellerin beantragt,

den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 04.09.2015 (BK4-13-510) insoweit aufzuheben, wie er die in den Jahren 2012 und 2013 getätigten Investitionen bei der Ermittlung der Kapital- und Betriebskosten der Jahre 2014 ff. nicht berücksichtigt (Tenorziffer 4 des Beschlusses) und die Bundesnetzagentur zu verpflichten, die Investitionsmaßnahme für das Projekt „A.“ unter Berücksichtigung der Investitionen aus den Jahren 2012 und 2013 in den Kapital- und Betriebskosten der Jahre 2014 ff. zu genehmigen;

hilfsweise,

den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 04.09.2015 (BK4-13-510) insoweit aufzuheben, wie er dem Antrag der Antragstellerin auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand vom 31.03.2013 stattgibt und der Bundesnetzagentur aufzugeben, der Antragstellerin Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zum 31.03.2011 zu gewähren.

Die Bundesnetzagentur beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Bundesnetzagentur verteidigt den angefochtenen Beschluss unter Wiederholung und Vertiefung seiner Gründe. Im Hinblick auf die beantragten Investitionen aus den Jahren 2012 und 2013 läge keine fristgerechte Antragstellung gemäß § 23 Abs. 7 i.V.m. Abs. 3 ARegV, nämlich neun bzw. sechs Monate vor Beginn des Kalenderjahres, in dem die Investition kostenwirksam werden solle, vor.

Ihre Entscheidung widerspräche auch nicht Sinn und Zweck des § 23 Abs. 3 ARegV. Vielmehr ergebe sich aus der Gesetzesbegründung (BR-Drs. 447/13, Seiten 5 und 20) dass die durch die Einführung von § 23 Abs. 7 ARegV neu geschaffene Möglichkeit, für Maßnahmen auf der Hochspannungsebene des Verteilernetzes eine Investitionsmaßnahme zu beantragen, nicht rückwirkend, sondern erst zukünftig, also mit Inkrafttreten der Neuregelung und somit erst für die ab dem 01.01.2014 kostenwirksam werdenden Investitionen gelten solle.

Der geltend gemachte Anspruch ergebe sich auch nicht aus einer analogen Anwendung des § 23 Abs. 7 ARegV. Es fehle bereits an einer Lücke bei der Berücksichtigung der Investitionen aus den Jahren 2012 und 2013. Die Antragstellerin übersehe, dass die streitgegenständlichen Investitionen aus den Jahren 2012 und 2013 auch bei einer Fortgeltung der alten Rechtslage keinen Anspruch auf die Genehmigung eines Erweiterungsfaktors begründet hätten. Nach eigenen Angaben der Antragstellerin seien in den Jahren 2012 und 2013 lediglich Anlagen im Bau aktiviert worden. Diese hätten jedoch nicht zu einer dauerhaften Parameteränderung im Sinne des § 10 Abs. 2 ARegV in den Jahren 2012 und 2013 geführt. Würden die Investitionen aus den Jahren 2013 und 2012 bei der Ermittlung der Kapital- und Betriebskosten ab dem Jahr 2014 ff. berücksichtigt werden, stünde die Antragstellerin sogar besser, als sie bei Fortgeltung der Rechtslage gestanden hätte. Dementsprechend komme es für die Feststellung einer Regelungslücke entgegen der Auffassung der Antragstellerin entscheidend darauf an, ob nach alter Rechtslage ein Erweiterungsfaktor für die streitgegenständlichen, in den Jahren 2012 und 2013 aktivierten Anlagen im Bau hätte genehmigt werden können. Dies sei, wie bereits ausgeführt, vorliegend nicht der Fall. Die vorliegende Nichtberücksichtigung der in den Jahren 2012 und 2013 für Anlagen im Bau aktivierten Kosten ab dem Jahr 2014 sei somit nicht darauf zurückzuführen, dass diese in das Zeitfenster fielen, in dem der Erweiterungsfaktor nicht mehr und das Instrument der Investitionsmaßnahme noch nicht angewendet werden könne, sondern darauf, dass die Voraussetzungen für die Anpassung der Erlösobergrenze durch einen Erweiterungsfaktor in den Jahren 2012 und 2013 nicht vorgelegen hätten. Im Übrigen bestünden Zweifel daran, ob es durch die streitgegenständliche Maßnahme überhaupt zu einer Änderung eines der in § 10 Abs. 2 S. 2 ARegV genannten Parameter gekommen wäre.

Die Antragstellerin übersehe schließlich, dass die Anlagen im Bau, die in den Jahren 2012 und 2013 aktiviert worden seien, nach ihrer Fertigstellung voraussichtlich im Jahr 2019 als Fertiganlagen aktiviert bzw. umgebucht werden könnten, so dass ab diesem Zeitpunkt die Kosten dieser Anlagengüter angesetzt werden könnten. Da auch nach alter Rechtslage allenfalls ab 2020 eine Berücksichtigung der Investitionen aus 2012 und 2013 über den Erweiterungsfaktor hätte stattfinden können, komme es nach der neuen Rechtslage nicht zu einer Schlechterstellung der Antragstellerin. Aufgrund des pauschalen Ansatzes des Erweiterungsfaktors hätte zudem eine vollumfängliche Berücksichtigung der Investitionsausgaben der Antragstellerin aus den Jahren 2012 und 2013 über den Erweiterungsfaktor ohnehin nicht erreicht werden können.

Die Auffassung der Antragstellerin, dass bei der Ermittlung der Kosten und Erlöse einer Investitionsmaßnahme, aufgrund derer die Erlösobergrenze angepasst werden könne, sämtliche Investitionsausgaben, insbesondere auch die sämtlicher Vorjahre, zu berücksichtigen seien, überzeuge nicht. Aus der Systematik des § 23 ARegV folge vielmehr, dass nur die innerhalb des jeweiligen Genehmigungszeitraums der Investitionsmaßnahme kostenwirksam gewordenen Investitionen berücksichtigungsfähig seien. Dies bestätige auch die Regelung des § 23 Abs. 3 ARegV, der eine materielle Aussage dazu treffe, welche aktivierten Anschaffungs- und Herstellungskosten bei der Ermittlung der Kapital- und Betriebskosten einer Investitionsmaßnahme überhaupt berücksichtigungsfähig seien. Vor dem Genehmigungszeitraum aktivierte Kosten müssten außer Betracht bleiben, da § 23 Abs. 3 S. 1 ARegV nicht von Investitionen spreche, die noch kostenwirksam seien. Vorliegend seien daher die Investitionskosten aus den Jahren 2012 und 2013 nicht berücksichtigungsfähig. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in dem von der Antragstellerin genannten Verfahren. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs treffe keine Aussage dazu, dass Anlagen im Bau, die bereits vor dem Genehmigungszeitraum einer Investitionsmaßnahme aktiviert worden seien, bei der Ermittlung der Kapital- und Betriebskosten zu berücksichtigen seien. Auch der Hinweis der Antragstellerin auf die in der internen Kostenrechnung eines Unternehmens üblichen betriebswirtschaftlichen Berechnungsmethoden könne nicht überzeugen. Vorliegend handele es sich nicht um eine interne regelungsfreie Kostenrechnung im betriebswirtschaftlich generellen Sinn, sondern um die Ermittlung der einsetzbaren Kapital- und Betriebskosten einer Investitionsmaßnahme, für die § 23 ARegV spezielle Regelungen treffe.

Die Voraussetzungen für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand lägen hinsichtlich der streitgegenständlichen Investitionen aus den Jahren 2012 und 2013 nicht vor, da im Zeitpunkt der Antragstellung am 04.09.2013 die Jahresfrist aus § 32 Abs. 3 VwVfG verstrichen gewesen sei. Es liege auch kein Fall höherer Gewalt vor. Höhere Gewalt sei insbesondere bei einer falschen, irreführenden Rechtsbehelfsbelehrung oder bei einem sonstigen rechts- oder treuwidrigen Verhalten einer Behörde anzunehmen. Sie habe sich vorliegend jedoch nicht rechts- oder treuwidrig verhalten. Auch das Inkrafttreten der Verordnungsänderung zum 22.08.2013 stelle keinen Fall höherer Gewalt dar.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze mit Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang und das Protokoll der Senatssitzung Bezug genommen.

B.

Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg.

Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Beschwerde ist zulässig, insbesondere ist sie als Verpflichtungsbeschwerde in Form der Bescheidungsbeschwerde statthaft, §§ 75 Abs. 1, 78 Abs. 1, 3, 83 Abs. 4 EnWG.

Die Beschwerde ist indes nicht begründet. Sie hat weder mit ihrem Hauptantrag noch mit ihrem Hilfsantrag Erfolg.

Die Entscheidung der Bundesnetzagentur, die in den Jahren 2012 und 2013 aktivierten Investitionskosten bei der für das streitgegenständliche Projekt zu erteilenden Genehmigung unberücksichtigt zu lassen, ist rechtmäßig. Die Antragstellerin hat keinen Anspruch darauf, dass im Rahmen der bewilligten Investitionsmaßnahme auch die in den Jahren 2012 und 2013 aktivierten Anlagegüter mit Wirkung zum 01.01.2014 erfasst werden.

Die von der Antragstellerin in den Jahren 2012 und 2013 aufgewandten Investitionskosten für das streitgegenständliche Projekt werden bei einer wortlautgetreuen Anwendung der Neuregelung weder über das Instrument der Investitionsmaßnahme nach § 23 Abs. 7 ARegV n.F. erfasst noch findet eine Berücksichtigung durch den Erweiterungsfaktor nach § 10 ARegV statt.

Die am 22.08.2013 in Kraft getretene Verordnung zur Änderung von Verordnungen auf dem Gebiet des Energiewirtschaftsrechts enthält keine Übergangsvorschriften für den die Investitionen auf der Hochspannungsebene betreffenden Wechsel vom zuvor vorrangigen Regime des Erweiterungsfaktors gemäß § 10 ARegV zum Regime der Investitionsmaßnahmen gemäß § 23 Abs. 7 ARegV n.F.. Der Regimewechsel wirkt sich für die Antragstellerin dahingehend aus, dass die Investitionen in den Jahren 2012 und 2013 in die Unterhaltungsmaßnahme A., deren Inbetriebnahme für das Jahr 2019 geplant ist, nicht mehr Eingang in die Ermittlung eines Erweiterungsfaktors finden, bei wortlautgetreuer Anwendung aber auch nicht über das Instrument der Investitionsmaßnahme berücksichtigt werden können.

Da Investitionen auf der Hochspannungsebene seit dem 22.08.2013 nicht mehr vom Erweiterungsfaktor erfasst werden, können die in den Jahren 2012 und 2013 kostenwirksam gewordenen Investitionen der Antragstellerin nicht mehr über einen Erweiterungsfaktor abgebildet werden. Ein entsprechender Antrag auf Anpassung der Erlösobergrenze kann gemäß § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 1, Nr. 2 ARegV einmal zum 30.06. des Kalenderjahres gestellt werden und führt zu einer Anpassung der Erlösobergrenze zum 01.01. des folgenden Kalenderjahres. Gem. § 10 Abs. 2 S. 2 ARegV sind nur bereits eingetretene Änderungen der Versorgungsaufgabe berücksichtigungsfähig, während absehbare Änderungen der Versorgungsaufgabe nicht genügen. Da die Inbetriebnahme der streitgegenständlichen Maßnahme für das Jahr 2019 geplant ist, hätte die Antragstellerin frühestens zum 30.06.2019 bei Fertigstellung im ersten Halbjahr 2019, bei Fertigstellung erst im zweiten Halbjahr 2019 frühestens zum 30.06.2020 einen Antrag auf Anpassung der Erlösobergrenze nach Maßgabe eines Erweiterungsfaktors stellen können, und das auch nur unter der Voraussetzung, dass mit der Fertigstellung der Bahntrasse eine Parameterveränderung gem. § 10 Abs. 2 S. 2 ARegV einhergegangen wäre, wozu die Antragstellerin nichts vorgetragen hat. Die in den Jahren 2012 und 2013 kostenwirksam gewordenen Anfangsinvestitionen berechtigten nicht zur Anpassung der Erlösobergrenze, weil sich bis zum 30.06.2013, das heißt bis zum letztmöglichen Zeitpunkt für eine Antragstellung, die Versorgungsaufgabe nicht geändert hatte.

Die in den Jahren 2012 und 2013 für die streitgegenständliche Investition aktivierten Kosten können nach dem Wortlaut der Regelungen in § 23 Abs. 7, Abs. 3 S. 1 ARegV n.F. auch nicht als Investitionsmaßnahme berücksichtigt werden. Zwar handelt es sich bei der streitgegenständlichen Investition unstreitig um eine Erweiterungsinvestition in der Hochspannungsebene im Sinne des § 23 Abs. 7 ARegV n.F., die für einen bedarfsgerechten Ausbau des Energieversorgungsnetzes nach § 11 EnWG notwendig ist. Jedoch ist der zeitliche Anwendungsbereich für eine Anerkennung der in 2012 und in 2013 aktivierten Teilkosten im Rahmen der genehmigten Investitionsmaßnahme nicht eröffnet.

So hätte die Antragstellerin hinsichtlich der in 2013 kostenwirksam gewordenen Investitionen entsprechend der Regelung des § 23 Abs. 3 S. 1 ARegV in der ab dem 22.03.2012 geltenden Fassung den Antrag bis zum 31.03.2012 stellen müssen, nämlich neun Monate vor Beginn des Kalenderjahres, in dem die Investition erstmals ganz oder teilweise kostenwirksam werden soll. Im Hinblick auf die in 2012 kostenwirksam gewordenen Investitionen hätte die Antragstellerin entsprechend der bis zum 22.03.2012 geltenden Fassung den Antrag auf Genehmigung spätestens sechs Monate vor Beginn des Kalenderjahres, in dem die Investitionskosten wirksam werden soll, d.h. zum 30.06.2011, stellen müssen. Der - bedingt durch die am 22.08.2013 erfolgte Verordnungsänderung - erst am 04.09.2013 gestellte Antrag war mithin verspätet.

Bei wortlautgetreuer Anwendung der Neuregelung kann die mit Wirkung zum 22.08.2013 in Kraft getretene Neuregelung des Abs. 7 angesichts der in § 23 Abs. 3 S. 1 ARegV bestimmten Antragsfrist grundsätzlich erst auf Investitionskosten Anwendung finden, die ab dem Jahr 2015 kostenwirksam werden. Da der Antrag spätestens neun Monate vor Beginn des Kalenderjahres gestellt werden muss, in dem die Investitionen kostenwirksam werden, kommt eine Antragstellung für Investitionen im Sinne des Abs. 7 erstmals zum 31.03.2014 und damit für im Jahr 2015 aktivierte Kosten in Betracht. Das Ergebnis dieser wortlautgetreuen Anwendung hat die Bundesnetzagentur allerdings für erstmals im Jahr 2014 kostenwirksame Investitionen korrigiert, indem sie Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zum 31.03.2013 gewährt und damit eine Anpassung der Erlösobergrenze zum 01.01.2014 ermöglicht hat. Für die kostenwirksamen Investitionen der Jahre 2012 und 2013 hat sie indes eine Wiedereinsetzung zum 30.06.2011 bzw. 31.03.2012 abgelehnt.

Ein Anspruch der Antragstellerin auf Genehmigung der beantragten Investitionsmaßnahme auch hinsichtlich der in den Jahren 2012 und 2013 aktivierten Anlagegüter mit Wirkung zum 01.01.2014 folgt auch nicht aus einer analogen Anwendung des § 23 Abs. 7 ARegV n.F..

Zwar besteht entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur tatsächlich kein „nahtloser Übergang der beiden Regulierungssysteme“. Vielmehr existiert, wie der Senat bereits in seiner Entscheidung vom 18.05.2016 (Az.: VI-3 Kart 174/14 (V), Rn. 41 (juris)) ausgeführt hat, eine zeitliche Übergangsphase, in der vor 2014 ausgelöste Investitionen, die erst nach dem 30.06.2013 zu einer Änderung der Versorgungsaufgabe geführt haben, weder über den Erweiterungsfaktor noch als Investitionsaufgabe berücksichtigungsfähig sind. Diese Regelungslücke besteht entsprechend der klaren Ausführungen in dem genannten Senatsbeschluss nur für die Investitionen auf der Hochspannungsebene, die in dem Zeitfenster zwischen dem 01.07.2013 und dem 31.12.2013 kostenwirksam geworden sind und die in diesem Zeitfenster auch zu einer Veränderung der Versorgungsaufgabe geführt haben. Nur diese Investitionen können infolge der Rechtsänderung nicht mehr über den Erweiterungsfaktor abgebildet werden und nur für diese Investitionen kann unter der Geltung des neuen Rechts bei wortlautgetreuer Auslegung keine Investitionsmaßnahme bewilligt werden. Denn für sie schied eine Antragstellung auf Bewilligung eines Erweiterungsfaktors zum 30.06.2013 aus. Zugleich werden sie vom Anwendungsbereich des § 23 Abs. 7 ARegV n.F. nicht erfasst, weil bei wortlautgetreuer Anwendung eine Antragstellung für Investitionen im Sinne des Abs. 7 erstmals zum 31.03.2014 und damit für im Jahr 2015 aktivierte Kosten in Betracht kommt.

Einer analogen Anwendung des § 23 Abs. 7 ARegV auf die streitgegenständlichen, in den Jahren 2012 und 2013 aktivierten Teilkosten steht bereits entgegen, dass eine Regelungslücke und damit ein Bedürfnis für die analoge Anwendung der Vorschrift nur dort besteht, wo es ansonsten zu einer Lücke bei der Anerkennung von Investitionskosten kommt, weil diese nicht mehr über den Erweiterungsfaktor, aber bei einer wortlautgetreuen Anwendung noch nicht über das Instrument der Investitionsmaßnahme in der Erlösobergrenze abgebildet werden. Eine solche Lücke besteht im Hinblick auf die in 2012 und 2013 aktivierten Kosten der streitgegenständlichen Unterhaltungsmaßnahme A. schon deswegen nicht, weil diese Teil-Investitionen auch bei einer Fortgeltung der Rechtslage keinen Anspruch auf die Bewilligung eines Erweiterungsfaktors im entscheidenden Zeitraum begründet hätten. Denn die in 2012 kostenwirksam gewordenen Anfangsinvestitionen haben noch nicht zu einem Parameterzuwachs und damit einer Veränderung der Versorgungsaufgabe geführt. Ein Antrag auf Anpassung der Erlösobergrenze, der zum 30.06.2013 hätte gestellt werden können, wäre unbegründet gewesen, weil eine Änderung der Versorgungsaufgabe zu diesem Zeitpunkt noch nicht eingetreten war. Eine Anpassung der Erlösobergrenze hätte bei einer Fortgeltung der bestehenden Rechtslage aber auch nicht durch Antrag zum 30.06.3014 mit Wirkung zum 01.01.2015 erfolgen können. Anders als in der dem Senatsbeschluss vom 18.05.2016 (Az.: VI-3 Kart 174/14 (V )) zugrundeliegenden Entscheidung erfolgte der Parameterzuwachs, der einen Anspruch auf einen Erweiterungsfaktor begründet, vorliegend nicht in dem Zeitraum vom 31.07.2013 bis zum 31.12.2013. Vielmehr kommt es frühestens mit Fertigstellung der Anlage im Jahr 2019 zu einer Veränderung der Versorgungsaufgabe. Es erfolgt damit gerade – anders als in der genannten Entscheidung des Senats vom 18.05.2016 – keine Abwicklung vor dem Stichtag (22.08.2013) über das Instrument des Erweiterungsfaktors.

Die Nichtberücksichtigung der in den Jahren 2012 und 2013 aktivierten Teilkosten in der Erlösobergrenze ist somit nicht darauf zurückzuführen, dass diese in das Zeitfenster fallen, in dem der Erweiterungsfaktor nicht mehr und das Instrument der Investitionsmaßnahme noch nicht angewendet werden kann, sondern dass die Voraussetzungen für die Anpassung der Erlösobergrenze durch einen Erweiterungsfaktor nicht vorliegen.

Es besteht kein Anlass, die Anwendung des § 23 Abs. 7 ARegV n.F. vorliegend auch auf die Berücksichtigung der Investitionskosten in den Jahren 2012 und 2013 zu erweitern. Voraussetzung für eine analoge Anwendung ist eine gesetzliche Regelungslücke. Diese besteht nur, wie bereits ausgeführt, für in der 2. Jahreshälfte 2013 kostenwirksam gewordenen Investitionen, die auch in diesem Zeitraum zu einer Parameteränderung geführt haben.

Dass die Teilinvestitionskosten der Antragstellerin aus den Jahren 2012 und 2013 für die streitgegenständliche Unterhaltungsmaßnahme damit bis zur Fertigstellung der Anlage von keinem Regulierungsregime erfasst werden, beruht allein auf dem Umstand, dass die Voraussetzungen für die Genehmigung eines Erweiterungsfaktors schlicht nicht vorlagen.

Mit ihrer Argumentation, sämtliche Investitionskosten müssten gänzlich in der Erlösobergrenze berücksichtigt werden, von Bedeutung sei allein, welches Instrument für die Kosten eines Jahres maßgeblich sei, verkennt die Antragstellerin, dass die Wirkungen des § 23 Abs. 7 ARegV nach dem eindeutigen Willen des Verordnungsgebers erst ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der Regelung gelten sollen. Gemäß § 23 Abs. 3 ARegV werden nur die aktivierten Anschaffungs- und Herstellungskosten bei der Ermittlung der Kapital- und Betriebskosten einer Investitionsmaßnahme überhaupt berücksichtigt, die erstmalig oder ganz oder teilweise in dem betreffenden Jahr kostenwirksam werden. Bereits zuvor aktivierte Investitionskosten bleiben außer Betracht. Die aus den Jahren 2012 und 2013 stammenden Investitionskosten sind damit nicht berücksichtigungsfähig.

Die Ausführungen „eine potentielle Berücksichtigung von Investitionskosten über ein Instrument in einem Jahr kann nicht dazu führen, dass in einem anderen Jahr die Anwendung eines anderen Instruments ausscheidet (keine Infektionswirkung)“ (Seite 4 der Replik (Bl. 122 GA)) übersehen, dass die Teilinvestitionskosten in den Jahren 2012 und 2013 eben nicht über den Erweiterungsfaktor potentiell berücksichtigt worden wären. Die Antragstellerin will eine Berücksichtigung von Kosten bereits vor dem Inkrafttreten eines Gesetzes herbeiführen, die ohne die Verordnungsänderung so nicht berücksichtigt worden wären. Diesem Wunsch steht indes der eindeutige Wille des Verordnungsgebers entgegen, der eine Berücksichtigung von Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen auf der Hochspannungsebene über das Instrument der Investitionsmaßnahmen zukünftig vorsieht (BR-Drs. 447/13, S. 20).

Mit ihrer Argumentation verkennt die Antragstellerin im Übrigen, dass der Senat nicht die Frage zu beurteilen hat, ob die Neuregelung der Verordnung im Einzelfall der Antragstellerin zu einer Besser- oder Schlechterstellung führt. Es gilt im Rahmen von Verordnungsänderungen nicht das Prinzip der Meistbegünstigung. Die Frage, ob die Antragstellerin bei Fortgeltung der Altregelung mit dem Regime des Erweiterungsfaktors besser stünde als bei Anwendung der Neuregelung, wäre allein im Rahmen der Argumentation zu berücksichtigen, ob eine planwidrige Regelungslücke vorliegt, die zu einer analogen Anwendung von Gesetzen und Verordnungen führen könnte. Da die Investitionsmaßnahme vorliegend bereits nicht in die Regelungslücke fällt, kommt es auf die Frage einer möglichen Besser- oder Schlechterstellung der Antragstellerin durch die Verordnungsänderung nicht an.

Schließlich hat die Antragstellerin auch nicht dargelegt, inwieweit es durch die Gesetzesänderung überhaupt zu einer Schlechterstellung kommt. Die Anlagen im Bau, die in den Jahren 2012 und 2013 aktiviert worden sind, werden nach ihrer Fertigstellung im Jahr 2019 als Fertiganlagen aktiviert und umgebucht. Ab diesem Zeitpunkt können daher die Kosten dieser Anlagegüter angesetzt werden. Nach eigenem Vortrag der Antragstellerin wäre eine Berücksichtigung der Investitionen aus 2012 und 2013 über den Erweiterungsfaktor frühestens mit Antrag zum 30.06.2019 ab der Erlösobergrenze für 2020 möglich gewesen.

Zudem wird mit der ARegV 2016 ab dem Jahr 2019 der Kapitalkostenabgleich eingeführt, mit dem die beiden Instrumente des Erweiterungsfaktors und der Investitionsmaßnahme ohnehin wegfallen.

Die Antragstellerin kann die von ihr gewünschte Rechtsfolge auch nicht mit Erfolg unter Berufung auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 14.08.2008, Az.: KVR 39/07 begründen. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs trifft gerade keine Aussage dazu, dass Anlagen im Bau, die bereits vor dem Genehmigungszeitraum einer Investitionsmaßnahme aktiviert worden sind, bei der Ermittlung der Kapital- und Betriebskosten zu berücksichtigen sind.

Auch der Hinweis der Antragstellerin auf die in der internen Kostenrechnung eines Unternehmens üblichen betriebswirtschaftlichen Berechnungsmethoden überzeugt nicht. Vorliegend handelt es sich, worauf die Bundesnetzagentur zutreffend verweist, nicht um eine interne regelungsfreie Kostenrechnung im betriebswirtschaftlich generellen Sinn, sondern um die Ermittlung der einsetzbaren Kapital- und Betriebskosten einer Investitionsmaßnahme, für die § 23 ARegV spezielle Regelungen trifft.

II.

Der hilfsweise gestellte Antrag hat ebenfalls keinen Erfolg.

Die Antragstellerin hat keinen Anspruch auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zum 31.03.2011.

Gemäß § 32 Abs. 3 VwVfG kann die Wiedereinsetzung nach einem Jahr seit dem Ende der versäumten Frist nicht mehr beantragt oder die versäumte Handlung nicht mehr nachgeholt werden. Mit dem Antrag vom 04.09.2013 konnte die Antragstellerin daher nicht mehr die Wiedereinsetzung zu den Antragsstichtagen 31.03.2012 bzw. 30.06.2011 erreichen, da diese mehr als ein Jahr vor dem 04.09.2013 liegen.

Da eine Erstreckung des Anwendungsbereichs auf die Investitionen der Jahre 2012 bzw.2013 nicht in Betracht kommt, kommt es schließlich auch nicht darauf an, ob die Antragstellung binnen Jahresfrist aufgrund höherer Gewalt unmöglich war und deshalb eine Wiedereinsetzung auch zum 30.06.2011 bzw. 31.03.2012 zu gewähren wäre, § 32 Abs. 3 VwVfG, 2. HS. Die Frage, ob die Änderung der Anreizregulierungsverordnung einen Fall von höherer Gewalt darstellt, kann daher vorliegend offen bleiben.

C.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 S. 2 EnWG. Da die Antragstellerin mit ihrer Beschwerde keinen Erfolg hat, sind ihr die gerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit notwendigen Kosten der Bundesnetzagentur aufzuerlegen.

Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Das mit der Beschwerde verbundene Interesse der Betroffenen bewertet der Senat im Hinblick auf die wirtschaftliche Bedeutung mit … Euro.

D.

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständlichen Fragen grundsätzliche Bedeutung haben und der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dienen (§ 86 Abs. 2 Nr. 1 und 2 EnWG).

Rechtsmittelbelehrung:

Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 88 Abs. 4 S. 2, 80 S. 2 EnWG).