1

Gründe

A.

2

Die Antragstellerin betreibt ein Elektrizitätsverteilernetz mit Sitz in …. Sie beantragte im März 2013 die Genehmigung einer Investitionsmaßnahme für das Projekt „Maststahl …“. Ziel der Maßnahme ist der Neubau der 110-KV-Freileitung … von … bis … als Doppelleitung auf der vorhandenen Trasse und die Demontage der alten Freileitungen. Die bestehende Freileitung besteht aus Masten, die überwiegend vor 1967 aus Thomasstahl errichtet wurden. Die Leitung muss neu gebaut werden. Die erstmalige Aktivierung der Anlagen war für das Jahr 2014 geplant, die vollständige Inbetriebnahme sollte 2016 erfolgen. Die streitgegenständliche Maßnahme ist eine dem Grunde nach gemäß § 23 Abs. 6 S. 1, Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV für die technische Sicherheit notwendige Investitionsmaßnahme, die von der zuständigen Landesbehörde bestätigt wurde.

3

Im März 2013 hatte die Antragstellerin ferner weitere 28 Investitionsmaßnahmen beantragt, wovon inzwischen 20 Maßnahmen von der Bundesnetzagentur genehmigt wurden. Das Projektvolumen beläuft sich auf insgesamt mehr als … €, das der genehmigten Maßnahmen auf insgesamt rund … €.

4

Die Antragstellerin beantragte für das streitgegenständliche Vorhaben eine Investitionsmaßnahme gemäß § 23 Abs. 6 ARegV. Die Bundesnetzagentur hat dies mit dem streitgegenständlichen Beschluss vom 20.08.2015 abgelehnt. Die Aufwendungen für die Maßnahme seien nicht als „erhebliche Kosten“ im Sinne des § 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV einzustufen. Die nach Nr. 7 beantragten Maßnahmen überschritten nicht die Erheblichkeitsschwelle. Auch eine Genehmigung nach § 23 Abs. 7 ARegV komme nicht in Betracht, weil nicht nachgewiesen worden sei, dass die Maßnahme für die Stabilität des Gesamtsystems erforderlich sei.

5

Die Antragstellerin meint, das Vorhaben sei gemäß § 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 i.V.m. Abs. 6 ARegV genehmigungsfähig. Es sei die Erheblichkeitsgrenze, sowohl nach § 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV als auch § 23 Abs. 6 S. 3 ARegV erreicht. Zur Berechnung der Erheblichkeitsschwelle nach § 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV seien alle Investitionsmaßnahmen mit der ersten Inbetriebnahme im gleichen Kalenderjahr gemeinsam zu betrachten und zu berücksichtigen. Es sei nicht sachgerecht, bei der Erheblichkeitsprüfung im Rahmen des § 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV nur die von diesem Regelbeispiel erfassten Investitionsmaßnahmen zu berücksichtigen (4 Projekte: Maststahl …, BK4-13-157, Maststahl …, BK4-13-158, Maststahl …, BK4-13-159, Maststahl …, BK4-13-160). So sei schon nach dem Wortlaut des § 23 Abs. 6 S. 3 ARegV das Erreichen des Schwellenwertes keine unbedingte Voraussetzung („in der Regel“). Werde die Schwelle aber erreicht, gelte diese auch für § 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV. Dass alle Maßnahmen erfasst seien, zeige auch der Plural „Investitionsmaßnahmen“ in § 23 Abs. 6 S. 3 ARegV.

6

Ferner führe das Vorgehen der Bundesnetzagentur zu unterschiedlichen Anforderungen für Übertragungs- und Verteilernetzbetreiber an das Vorliegen erheblicher Kosten. So seien Übertragungsnetzbetreiber nicht von § 23 Abs. 6 ARegV erfasst. Um eine einheitliche Auslegung zu gewährleisten, müsse auch für Übertragungsnetzbetreiber für den Begriff der „erheblichen Kosten“ im Sinne des § 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV auf Abs. 6 zurückgegriffen werden. Der Begriff der „erheblichen Kosten“ müsse einheitlich interpretiert werden. Unterschiedliche Tatbestandsvoraussetzungen der Kostenerheblichkeit wären nicht nachvollziehbar. Die Kostenschwelle nach § 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV sei jedenfalls dann überschritten, wenn sich durch die Maßnahmen die Gesamtkosten nach Abzug der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile um mindestens 0,5 % erhöhten. Es sei nachvollziehbar, dass es keinen Verweis wie in § 23 Abs. 6 ARegV „nach Satz 1 oder Absatz 7“ gebe, weil § 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV für Übertragungs- und Verteilernetzbetreiber gleichermaßen gelte. Aus § 10 Abs. 2 S. 3 ARegV könne nichts hergeleitet werden, weil hier die Frage der „doppelten Erheblichkeitsprüfung“ zu klären sei. Es sei auch nicht plausibel, dass Maßnahmen von Verteilernetzbetreibern nach § 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 (Erweiterungsinvestitionen zur Errichtung von Hochspannungsleitungen auf neuen Trassen) oder Nr. 8 (Einsatzleiterseil-Temperaturmonitoring) einfacher zu erreichenden Kostenschwellen unterlägen. Es sei nicht nachvollziehbar, wieso § 23 Abs. 2 S. 1 Nr. 7 ARegV besonders strenge Anforderungen normieren wolle.

7

Ferner widerspreche die Auffassung der Bundesnetzagentur der Zielsetzung des § 23 ARegV. So habe der Verordnungsgeber verdeutlicht, dass § 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV insbesondere die Maststahlsanierung, damit auch Investitionen mit Ersatzcharakter erfassen solle. Hierfür spreche auch die bis 2011 in § 23 Abs. 6 ARegV verwandte Formulierung, wonach für Verteilernetzbetreiber „in Einzelfällen“ Investitionsmaßnahmen genehmigt werden können (BR-Drs. 860/11, S. 10). So gehe der Bundesgerichtshof davon aus, dass eine Umstrukturierung nach § 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV bereits dann gegeben sei, wenn eine Komponente aus besonderen Gründen vor Ablauf der betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauer ausgetauscht werde (BGH, Beschluss vom 12.04.2016, EnVR 3/15, Rn. 15). Die Anforderungen dürften daher nicht überspannt werden.

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Die Gesamtkosten abzüglich der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten lägen bei der Antragstellerin bei … €. Die Erheblichkeitsgrenze von 0,5 Prozent der Gesamtkosten abzüglich der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten betrage daher … €. Die Kapitalkosten aller mit Antrag vom 28.03.2013 beantragten und von der Bundesnetzagentur genehmigten Investitionsmaßnahmen beliefen sich auf … €. Die Summe aus Kapital- und Betriebskosten aller 2013 beantragten und genehmigten Investitionsmaßnahmen belaufe sich auf … €. Es seien auch die Kapital- und Betriebskosten aus den weiteren Investitionsmaßnahmen BK4-13-158 (3-Kart 151/15 (V)), BK4-13-159 (3-Kart 150/15 (V)) und BK4-13-160 (3-Kart 149/15 (V)) einzubeziehen, weil auch diese Maßnahmen 2013 beantragt worden seien. Darüber hinaus habe die Bundesnetzagentur bei der Investitionsmaßnahme BK4-13-150 Anschaffungs- und Herstellungskosten anstatt i.H.v. … € einen unzutreffenden Wert in Höhe von nur … € zugrunde gelegt (Erhöhung der Kapital- und Betriebskosten um … €). Hinsichtlich der Investitionsmaßnahme BK4-13-169 habe sie zu Gunsten der Antragstellerin anstelle von … € unzutreffende … € angesetzt (… € weniger Kapital- und Betriebskosten). Berücksichtige man diese Änderungen, ergebe sich insgesamt ein Gesamtbetrag i.H.v. … €, der die Erheblichkeitsschwelle von … € überschreite.

9

Die Antragstellerin beantragt,

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den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 20.08.2015 aufzuheben und die Bundesnetzagentur zu verpflichten, über den Antrag auf Genehmigung der Investitionsmaßnahme in dem Verfahren BK 4-13-157 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

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Die Bundesnetzagentur beantragt,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

13

Sie verweist auf die Gründe ihres Beschlusses. Die streitgegenständliche Investitionsmaßnahme sei nicht mit erheblichen Kosten im Sinne des § 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV verbunden. § 23 Abs. 6 ARegV bestimme, dass die Voraussetzungen des § 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV gegeben sein müssten. Diese Voraussetzung liege nur dann vor, wenn die nach Nr. 7 zu genehmigende Maßnahme selbst mit erheblichen Kosten verbunden sei. Bei Investitionen von Verteilernetzbetreibern seien darüber hinaus noch zusätzlich die Voraussetzungen des § 23 Abs. 6 ARegV zu prüfen.

14

§ 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV definiere nicht „erhebliche Kosten“. Es gelte aber insoweit zunächst die Wertung des § 23 Abs. 6 S. 2 ARegV. Die Schwelle werde also im Grundsatz einheitlich berechnet. Lediglich der Kreis der Projekte, die zur Berechnung heranzuziehen seien, sei unterschiedlich und richte sich nach der jeweils anwendbaren Norm. Im Rahmen des § 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV seien daher für die „erheblichen Kosten“ nur die nach dieser Nummer Nr. 7 beantragten Investitionsmaßnahmen einzubeziehen. So würden die unterschiedlichen Voraussetzungen und Vergleichsgruppen der beiden Vorschriften beachtet. Es könnten auch nicht die in § 23 Abs. 6 S. 2 ARegV geregelten Voraussetzungen für Verteilernetzbetreiber auf Übertragungs- und Fernleitungsnetzbetreiber übertragen werden. Der Absatz 6 gelte nur für Verteilernetzbetreiber. Die Bundesnetzagentur berücksichtige bei der Berechnung der Kosten nach § 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV auch nicht nur die einzelne Maßnahme, sondern alle nach Nr. 7 beantragten Maßnahmen. Zu Gunsten der Antragsteller werde auf alle beantragten, und nicht nur auf alle genehmigten Investitionsmaßnahmen mit der ersten Inbetriebnahme im gleichen Kalenderjahr abgestellt (vgl. Leitfaden S. 9). So werde im Übrigen auch bei Übertragungs- und Fernleitungsnetzbetreibern verfahren.

15

Darüber hinaus sei die Erheblichkeitsschwelle des § 23 Abs. 6 S. 3 ARegV nicht erreicht, selbst wenn man nach der von der Antragstellerin bevorzugten Methode rechne. Bei zwei Projekten sollte Baubeginn erst 2015 sein, so dass sie nicht in die Berechnung hätten aufgenommen werden dürfen (BK4-13-134, „…“, BK4-13-169 „…“, Bl. 101 f. GA). Die Summe der Kapital- und Betriebskosten aller Investitionsmaßnahmen belaufe sich daher nur auf … € und liege damit unterhalb der Erheblichkeitsschwelle von … €.

16

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze mit Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Bundesnetzagentur sowie das Protokoll der Senatssitzung Bezug genommen.

B.

17

Die zulässige Beschwerde ist unbegründet.

18

Die Bundesnetzagentur ist zutreffend davon ausgegangen, dass bei der Berechnung der „erheblichen Kosten“ im Sinne des § 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV nur solche Investitionen erfasst werden, die unter dieses konkrete Regelbeispiel fallen.

I.

19

Der Wortlaut lässt offen, was unter „erheblichen Kosten“ zu verstehen ist.Nach § 23 Abs. 1 S. 1 ARegV sind bestimmte Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen genehmigungsfähig. Erfasst sind nach § 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV grundlegende, mit erheblichen Kosten verbundene Umstrukturierungsmaßnahmen, die erforderlich sind, um die technischen Standards zur Gewährleistung der technischen Sicherheit des Netzes umzusetzen, die auf Grund einer behördlichen Anordnung nach § 49 Abs. 5 EnWG erforderlich werden oder deren Notwendigkeit von der nach Landesrecht zuständigen Behörde bestätigt wird. Der Begriff der „erheblichen Kosten“ ist in diesem Regelbeispiel nicht näher definiert. Lediglich für Verteilernetzbetreiber sieht § 23 Abs. 6 S. 3 ARegV vor, dass von erheblichen Kosten im Sinne des § 23 Abs. 6 S. 2 ARegV in der Regel auszugehen sei, wenn sich durch die Investitionsmaßnahmen eines Netzbetreibers nach Satz 1 oder Absatz 7 dessen Gesamtkosten nach Abzug der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile um mindestens 0,5 Prozent erhöhten. S. 2 des § 23 Abs. 6 ARegV bestimmt hierbei, dass eine Genehmigung der Investitionsmaßnahmen nur in Betracht kommt, wenn erhebliche Kosten anfallen.

20

Jedoch spricht die Systematik dafür, dass § 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV und § 23 Abs. 6 ARegV jeweils eigene Tatbestandsvoraussetzungen normieren, deren Begrifflichkeiten nicht übertragen werden können. Dies führt dazu, dass nach beiden Vorschriften ggfs. unterschiedliche Projekte in die Berechnung einzubeziehen sind. § 23 Abs. 6 ARegV erfasst alle Investitionsmaßnahmen, § 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV aber nur solche, die auch nach diesem Regelbeispiel zu genehmigen sind.

21

Da es sich bei § 23 Abs. 6 ARegV um eine Zusatz- oder Ergänzungsvorschrift für Verteilernetze handelt, kann das Verständnis dieses Absatzes schon nicht ohne weiteres auf den Grundtatbestand nach § 23 Abs. 1 ARegV übertragen werden. Es bedarf vielmehr einer Prüfung im Einzelfall, ob diese spezielle Regelung als Ausprägung eines allgemeinen Grundsatzes verstanden werden kann. So gehen die Beteiligten übereinstimmend davon aus, dass die 0,5 %-Schwelle jedenfalls als typische Grenze für die Erheblichkeit von Kosten im Energierecht vorkomme (vgl. etwa § 10 Abs. 2 S. 3 ARegV für den Erweiterungsfaktor). Anders als im Wirtschaftsleben, wird im Regulierungsrecht bereits bei einer vergleichsweise niedrigen Schwelle von 0,5 %-Punkten eine Steigerung „erheblicher Kosten“ gesehen. Dies legt nahe, dass auch im Rahmen des § 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV diese 0,5-Prozentpunkt-Schwelle sachgerecht ist, um „erhebliche Kosten“ anzunehmen. Es kann hierbei dahinstehen, ob hiervon Ausnahmen möglich sind, etwa im Einzelfall auch bei geringeren Kosten noch von „erheblichen Kosten“ ausgegangen werden kann oder die Wertung des § 23 Abs. 6 S. 3 ARegV zu übertragen ist, wonach „in der Regel“ von dieser Kostenschwelle auszugehen ist. Hier sind jedenfalls keine außergewöhnlichen Umstände erkennbar, die ausnahmsweise ein Abweichen von dieser Kostenschwelle erkennen lassen.

22

Wenn auch die 0,5 Prozentpunkte-Schwelle bei beiden hier streitigen Normen anzuwenden ist, bedeutet dies gleichwohl nicht, dass auch andere Voraussetzungen des § 23 Abs. 6 auf das genannte Regelbeispiel nach Nr. 7 übertragbar wären. So ist zu sehen, dass das Regelbeispiel nach § 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV innerhalb der Aufzählung eine gewisse Sonderrolle aufweist. Es ermöglicht unter bestimmten Voraussetzungen, eine Investitionsmaßnahme zu genehmigen, auch wenn sie eine gewisse Nähe zu einer Ersatzinvestition aufweist (vgl. BGH, Beschluss vom 12.04.2016, EnVR 3/15).

23

Dass sich die Frage, welche Investitionsmaßnahmen erfasst sein sollen, nur auf die nach § 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV beantragten oder genehmigten Maßnahmen beziehen, macht auch die Stellung des Begriffs der „erheblichen Kosten“ deutlich. Hätte der Verordnungsgeber etwas anderes als den Bezug auf die Nr. 7 beabsichtigt, hätte es nahegelegen, die Voraussetzung etwa im Einleitungssatz des Abs. 1 einzufügen. Hiervon ist aber abgesehen worden. Vielmehr bezieht sich der Begriff „erhebliche Kosten“ nur auf das Regelbeispiel. Es ist daher eher fernliegend, dass alle Investitionsmaßnahmen, gleich nach welcher Vorschrift, als Teil der „erheblichen Kosten“ im Sinne des einzelnen Regelbeispiels nach § 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV zu berücksichtigen sind. Es spricht auch nicht dagegen, dass gegebenenfalls andere Regelbeispiele, die Antragstellerin verweist auf § 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 und Nr. 8 ARegV, möglicherweise unterschiedliche Kostenschwellen vorsehen. Wie bereits erörtert, kommt § 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV innerhalb der Regelbeispiele eine Sonderrolle zu.

24

Auch nach Sinn und Zweck der Vorschrift ist eine erweiternde Auslegung nicht geboten. So erfordert etwa auch nicht das Ziel, eine sichere Energieversorgung zu gewährleisten, eine möglichst großzügige Auslegung. So hat der Bundesgerichtshof den Anwendungsbereich des § 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV klar abgegrenzt und deutlich gemacht, dass Ersatzinvestitionen nicht generell nach diesem Regelbeispiel als Investitionsmaßnahmen einzuordnen sind. Vielmehr wird deutlich, dass der Bundesgerichtshof vermeiden will, dass Ersatzinvestitionen, für die bereits im Rahmen der allgemeinen Netzentgeltberechnung Entgelte abgerechnet werden können, nicht noch mal als Investitionsmaßnahme berücksichtigt werden. Er unterscheidet daher danach, ob die betriebsgewöhnliche Nutzungsdauer abgelaufen ist oder nicht (BGH, Beschluss vom 12.04.2016, EnVR 3/15, Rn. 26, juris).

25

Die Auslegung führt auch nicht zu einer Ungleichbehandlung von Übertragungsnetz- und Verteilernetzbetreibern. Vielmehr werden für die jeweiligen Netzbetreiber die individuell für sie geschaffenen Regeln angewandt. Es ist daher auch nicht widersprüchlich oder inkonsistent, dass eine doppelte Erheblichkeitsprüfung bei Verteilernetzbetreibern vorgenommen wird. Zunächst ist zu prüfen, ob überhaupt die Voraussetzungen für ein Regelbeispiel nach § 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV gegeben sind, die dort vorgesehene Kostenschwelle überschritten ist. Es ist hierbei zu prüfen, ob die nach diesem Regelbeispiel geplanten Investitionsmaßnahmen einen solchen Umfang haben, dass sie insgesamt als grundlegende, mit erheblichen Kosten verbundene Umstrukturierungsmaßnahmen verstanden werden können. In einem zweiten Schritt ist dann zu prüfen, ob auch die besonderen, nur für Verteilernetze geltenden Voraussetzungen nach § 23 Abs. 6 ARegV gegeben sind.

III.

26

Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 2 EnWG.

27

Den Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren hat der Senat im Hinblick auf die wirtschaftliche Bedeutung und nach übereinstimmenden Angaben der Beteiligten bereits in der Sitzung auf … Euro festgesetzt (§ 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO).

28

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof zugelassen, weil die streitgegenständliche Frage grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG hat.

29

Rechtsmittelbelehrung:

30

Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 88 Abs. 4 Satz 2, 80 Satz 2 EnWG).