Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-3 Kart 121/14 (V)

G r ü n d e :

Die Beschwerdeführerin ist Eigentümerin und Betreiberin eines Gasverteilernetzes im Sinne des § 3 Nr. 7 EnWG, das sie mit Wirkung zum 01.01.2012 von der … und der … übernommen hat.

Im Rahmen des Verfahrens zur Festlegung der kalenderjährlichen Obergrenze für die zweite Regulierungsperiode übersandte die Bundesnetzagentur der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 05.03.2012 ein Anhörungsschreiben zur Bestimmung des Ausgangsniveaus nach § 6 Abs. 1 ARegV (Anlage BF 3), auf das die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 24.04.2012 (Anlage BF 4) umfassend Stellung nahm. Mit Schreiben vom 21.12.2012 (Anlage BF 5) wurde der Beschwerdeführerin die beabsichtigte Festlegung der kalenderjährlichen Erlösobergrenze in der zweiten Regulierungsperiode zugesandt und Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Diese nahm mit Schreiben vom 24.01.2013 und 28.05.2013 (Anlagen BF 6 und 7) Stellung und beantragte den Ansatz eines bereinigten Effizienzwertes gemäß § 15 Abs. 1 S. 1 ARegV im Hinblick auf die durch den Betrieb eines LNG-Speichers entstandenen Kosten. Nachdem die Beschwerdeführerin auf den weiteren Festlegungsentwurf vom 17.12.2013 (Anlage BF 8) am 07.02.2014 (Anlage BF 9) Stellung genommen hatte, erließ die Bundesnetzagentur am 08.05.2014 den angefochtenen Beschluss (BK 9-11-8185), wegen dessen Einzelheiten auf die Anlage BF 1 Bezug genommen wird. Daraus ergibt sich ein anzuwendender hypothetischer Effizienzwert aus der Berechnung der SFA mit standardisierten Aufwandsparametern in Höhe von … % und unter Berücksichtigung des teilweise erfolgreichen Antrags auf Effizienzwertanpassung nach § 15 Abs. 1 S. 1 ARegV ein Effizienzwert für die Gesamtkosten in Höhe von … %. Grundlage der Effizienzwertermittlung im angefochtenen Beschluss waren insbesondere die von den Beratern der Bundesnetzagentur frontier economics und consentec durchgeführten Analysen „Effizienzvergleich für Verteilernetzbetreiber Gas“ aus Juli 2013 (Anlage BF 10).

Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, der angegriffene Beschluss sei rechtswidrig, da die Effizienzwertermittlung materielle Fehler aufweise.

Zunächst sei das verwendete Effizienzvergleichsmodell ingenieurs- und wirtschaftswissenschaftlich nicht plausibel, da der Koeffizient für die Leitungslänge und die Konstante, die die Kostenwirkung für die Anzahl der Ausspeisepunkte angebe, jeweils negativ seien. Daraus folge, dass die Leitungslänge in diesem Modell einen kostenmindernden Einfluss habe, wofür es in der Literatur keine Erklärung gebe. Die Erklärung für diesen negativen Koeffizienten liege daher wahrscheinlich in einer Fehlspezifizierung des Modells, z.B. durch Multikollinearität, eine fehlerhafte funktionale Form, in Datenfehlern oder der Nichtberücksichtigung von relevanten Kostentreibern.

Des Weiteren verstoße der von der Bundesnetzagentur durchgeführte Effizienzvergleich gegen § 21 Abs. 4 S. 4 EnWG und § 13 Abs. 3 S. 8 ARegV, weil die in den Effizienzvergleich einbezogenen Netzbetreiber nicht strukturell vergleichbar seien, eine Vergleichbarkeit der Daten nicht gegeben und die Schätzung der Daten in rechtswidriger Art und Weise erfolgt sei bzw. die Bundesnetzagentur die fehlenden Angaben ohne Anhörung der übrigen Verteilernetzbetreiber nicht auf fundierte und sachgerechte Weise ermittelt habe. Die fünf ehemaligen regionalen Fernleitungsnetzbetreiber seien strukturell deshalb nicht vergleichbar, weil sie eine völlig andere Versorgungsaufgabe hätten, nämlich kein Ortsverteilernetz betrieben und auch über kein Konzessionsgebiet verfügten. Die fehlende strukturelle Vergleichbarkeit komme schon in der Veränderung des Vergleichsparameters „versorgte Fläche“ zum Ausdruck, die einen signifikanten Einfluss auf den Effizienzvergleich habe und zu einer gestiegenen Heterogenität des Datensatzes des Effizienzvergleichs der zweiten gegenüber der ersten Regulierungsperiode führe. Entsprechendes gelte für die Vergleichsparameter „zeitgleiche Jahreshöchstlast“, „Ausspeisepunkte“ und „Leitungslänge“. Die mangelnde Vergleichbarkeit der Daten sei auch nicht durch entsprechende Definitionen bei der Datenabfrage hergestellt worden, da die unterschiedlichen Datendefinitionen für die fünf ehemaligen regionalen Fernleitungsnetzbetreiber und die übrigen Verteilernetzbetreiber nicht zu vergleichbaren Daten führten. Die Schätzung des Konzessionsgebiets im Rahmen des Vergleichsparameters „versorgte Fläche“ stehe in Widerspruch zu der Festlegung der Bundesnetzagentur von Vorgaben für die Erhebung von Daten zur Ermittlung der bereinigten Effizienzwerte der Gasverteilernetzbetreiber für die zweite Regulierungsperiode vom 01.03.2011 (Az. BK9-10/603), wonach eine einheitliche Datengrundlage zu schaffen sei. Hierdurch würden die übrigen Verteilernetzbetreiber benachteiligt. Dies sei zum einen in der DEA denkbar, zum anderen könnten andere Ausreißer durch die ehemaligen regionalen Fernleitungsnetzbetreiber „verdeckt“ werden, so dass auch die Effizienzwerte nach der SFA-Methode zusätzlich verzerrt würden. Vier der fünf ehemaligen regionalen Fernleitungsnetzbetreiber seien unter den 10 nach Cook`s Distance identifizierten Ausreißern; würden diese von vornherein aus der Schätzung ausgeschlossen, würden sich typischerweise andere Schätzkoeffizienten ergeben. Zur vorgenommenen Schätzung der versorgten Fläche seien die übrigen Verteilernetzbetreiber rechtsfehlerhaft nicht gehört worden. Weiter sei die Ermittlungsweise der fehlenden Daten zur versorgten Fläche unzutreffend, diese hätten richtigerweise mit „Null“ angesetzt werden müssen.

Der von der Bundesnetzagentur ermittelte Effizienzwert verstoße zudem gegen § 13 Abs. 3 S. 8, Abs. 4 S. 2 ARegV, weil es die Beschwerdegegnerin ermessensfehlerhaft unterlassen habe, die regionalen Lohnkostenunterschiede als Vergleichsparameter in den Effizienzvergleich aufzunehmen.

Die Nichtberücksichtigung beruhe auf unzutreffenden methodischen Erwägungen, die einen Ermessensfehler begründeten. Die Bundesnetzagentur habe trotz des gegenteiligen und ihr bekannten wissenschaftlichen Standards das regionale Lohnniveau nicht einmal als potentiellen Kostentreiber-Kandidaten im Vorfeld der Kostentreiberanalyse in Betracht gezogen und damit den Sachverhalt unzutreffend ermittelt. Insoweit habe sie verkannt, dass das Lohnniveau nach dem vorherrschenden wissenschaftlichen Standard als Teil der Kostenfunktion einen fundamentalen Bestandteil eines Kosteneffizienzvergleichs bilde. Dies werde durch eine Vielzahl empirischer Forschungsbeiträge zum Thema Effizienzmessung bestätigt. In dem von ihr als Anlage BF 23 vorgelegten Gutachten der Polynomics „Berücksichtigung der Faktorpreise im Rahmen einer Effizienzanalyse“ vom 31.08.2015 seien von 24 unterschiedlichen Studien im Hinblick auf die Effizienzwertermittlung 80% der Auffassung, dass Löhne als Vergleichsparameter in einen Kosteneffizienzvergleich aufzunehmen seien. Hierzu zählten insbesondere auch die als Anlagen BF 27 und 28 vorgelegten Studien der von der Bundesnetzagentur beauftragten Gutachter.

Der Parameter „regionale Lohnunterschiede“ sei entgegen der von der Bundesnetzagentur erst nachträglich vertretenen Ansicht ein geeigneter Vergleichsparameter i.S.d. § 13 Abs. 3 S. 8 ARegV. Bereits die Tatsache, dass regional hohe Differenzen im Lohnniveau im Zeitablauf nicht durch Wanderungsbewegungen der Arbeitskräfte nivelliert würden, deute darauf hin, dass es sich um strukturelle Gebietsmerkmale handele, die der Netzbetreiber nicht beeinflussen könne und die somit Teil seiner Versorgungsaufgaben seien. Die Existenz regional separierter Arbeitsmärkte in Deutschland sei wissenschaftlich anerkannt, wobei sich Lohnunterschiede unabhängig von Produktivitätsunterschieden ergeben würden. Die Berücksichtigungsfähigkeit von unterschiedlichen Lohnniveaus sei in § 22 Abs. 1 ARegV für den internationalen Effizienzvergleich der Verteilernetzbetreiber ausdrücklich vorgesehen, insoweit liege eine analoge Situation zum Effizienzvergleich der Verteilernetzbetreiber vor. Regionale Lohnunterschiede würden auch international im Rahmen regulatorischer Effizienzvergleiche berücksichtigt, etwa durch OFGEM (Anlage BF 15).

Das regionale Lohnniveau stütze die Belastbarkeit des Effizienzvergleichs, da regionale Lohndifferenzen quantitativ bedeutsam seien. Der Umfang der relevanten Personalkosten betrage … % der in den Effizienzvergleich eingehenden Gesamtkosten. Das regionale Lohnniveau sei auch mit zumutbarem Aufwand messbar und mengenmäßig erfassbar, und zwar auf Grundlage der Entgeltstatistik der Bundesagentur für Arbeit, die regional auf Gemeindeebene disaggregiert sei, aber auch aufgrund anderer häufig verwendeter Informationen über das Lohnniveau wie etwa den Datensätzen des Instituts für Arbeitsmarkt- und Berufsforschung. Auch könne auf unternehmensspezifische Durchschnittslöhne abgestellt werden, die in einer Vielzahl von empirischen Studien verwendet würden. Das regionale Lohnniveau sei auch nicht durch Entscheidungen des Netzbetreibers beeinflussbar, wobei eine zwingende Ausschließung von theoretisch beeinflussbaren Vergleichsparametern auch gar nicht erfolgen müsse und auch nicht würde, wie etwa die Berücksichtigung des Rohrvolumens zeige. Sie, die Beschwerdeführerin, stehe als Nachfragerin um Arbeitskräfte in intensivem Wettbewerb mit anderen Großunternehmen, die sehr ähnliche Qualifikationen nachfragten. Zudem habe die Stadt A inklusive angrenzender Landkreise mit einer Arbeitslosenquote von … % nahezu eine Vollbeschäftigung. Die Frage der Beeinflussbarkeit der Lohnhöhe durch den Netzbetreiber werde von der wissenschaftlichen Literatur als vernachlässigbar angesehen. Das Lohnniveau von Dienstleistern oder Zulieferern könne bei der Berechnung von Durchschnittslöhnen adäquat berücksichtigt werden. Die Annahme, dass sich der Netzbetreiber durch eine Verlagerung des Firmensitzes einem hohen Lohnniveau entziehen könne, entbehre sowohl in praktischer als auch in volkswirtschaftlicher Hinsicht jeder Grundlage. Eine Verlagerung des Firmensitzes der Beschwerdeführerin mit ca. … Mitarbeitern in ein lohnschwaches Gebiet würde einen unzumutbaren Aufwand darstellen, auch würden dort nicht ausreichend qualifizierte Arbeitnehmer zur Verfügung stehen. Die Lohnhöhe sei auch nicht im Wege von Verhandlungen durch einzelne Netzbetreiber beinflussbar, vielmehr seien exogene Arbeitsmarktbedingungen wie z.B. die allgemeine Arbeitslosenquote in der wissenschaftlichen Literatur als signifikante Lohnkostentreiber identifiziert. Gegen die Annahme, die Netzbetreiber hätten bei Einbeziehung des regionalen Lohnniveaus in den Effizienzvergleich Anlass dazu, ineffizient hohe Löhne zu vereinbaren, spreche auch der Wettbewerb einzelner Wertschöpfungsstufen im vertikal integrierten Unternehmen. Die befürchtete „Anreizwirkung“ könne im Übrigen durch die Wahl geeigneter exogener Datenquellen ausgeschlossen werden. Den Nachweis, dass die Verwendung eines kleingliedrigen regionalen Lohnniveaus wegen der höheren Wahrscheinlichkeit einer Multikollinearität kritisch zu bewerten sei, habe die Bundesnetzagentur nicht geführt. Der Vergleichsparameter habe keine wiederholende Wirkung zu anderen Vergleichsparametern, insbesondere nicht zur Bevölkerungsdichte.

Jedenfalls könne die Bundesnetzagentur, solange sie das regionale Lohnniveau nicht im Rahmen einer Kostentreiberanalyse untersucht habe, das Absehen von der Verwendung eines entsprechenden Vergleichsparameters nicht in wissenschaftlich vertretbarer Weise erklären. Die von der Bundesnetzagentur durchgeführte Second-Stage-Analyse, in der diese untersucht habe, ob es einen Zusammenhang zwischen dem Lohnniveau und den bestabgerechneten Effizienzwerten gebe und einen negativen (auf einem Signifikanzniveau von 5 %) insignifikanten Zusammenhang zwischen dem Lohnniveau und den bestabgerechneten Effizienzwerten ermittelt habe, entspreche nicht dem Stand der Wissenschaft. Ein Second-Stage-Verfahren führe nur unter sehr restriktiven Umständen, insbesondere einer eindeutig bestimmbaren Effizienzgrenze, zu konsistenten Ergebnissen. Diese lägen hier angesichts der relativ geringen Anzahl von Unternehmen, die an dem Effizienzvergleich teilnähmen, und der starken Beeinflussung des Produktionsprozesses durch Umweltfaktoren nicht vor. Auch sei nicht ersichtlich, dass Signifikanztests auf Basis von komplexen, mehrstufigen Bootstrapverfahren hätten durchgeführt werden können. Hiervon abgesehen widerspräche die Second-Stage-Analyse insbesondere dann, wenn die Effizienzwerte auf Basis einer SFA bestimmt würden, der inhärenten Logik der angewendeten Methode. Die SFA könne nur dann zu unverzerrten Effizienzwerten kommen, wenn alle relevanten Kostentreiber auch berücksichtigt worden seien.

Auch das Vorgehen der Bundesnetzagentur, das Lohnniveau im Hinblick auf den Nettoarbeitspreis und die Lohnkosten pro Stunde des produzierenden Gewerbes in Deutschland nach Bundesland (bundeslandbezogene gesamtwirtschaftliche Betrachtung) ausgehend vom Basisjahr 2008 zu betrachten, sei methodisch unzutreffend. Es hätten die Auswirkungen nicht bundeslandweiter, sondern regionaler Lohnunterschiede untersucht werden müssen, da dies – gerade in Flächenländern wie … – auch unter Berücksichtigung der Pendlerbewegungen der ökonomisch relevante Markt sei. In der wissenschaftlichen Literatur werde üblicherweise auf die Durchschnittslöhne von Unternehmen als Vergleichsparameter abgestellt, um exogene regionale Lohnunterschiede zu approximieren, nicht aber hochaggregierte amtliche Lohnstatistiken. Der für sie räumlich relevante Arbeitsmarkt der Region der Stadt A weise im Vergleich mit anderen regionalen Arbeitsmärkten ein deutlich überdurchschnittliches Lohnniveau auf. Eine Überprüfung der Benchmarkauswirkungen von Lohnunterschieden des sachlich eigentlich relevanten Wirtschaftszweiges der Energieversorgung oder jedenfalls des ihm strukturell – insbesondere in der Aufgabe und der Qualifikation der Mitarbeiter - am ehesten vergleichbaren Wirtschaftszweig des Verarbeitenden Gewerbes – nicht etwa des Produzierenden Gewerbes - sei ebenfalls versäumt worden. In letzterem Gewerbe liege die Differenz der Medianlöhne zwischen der Region der Stadt A und Deutschland bei … %, über alle Wirtschaftszweige hinweg (nur) bei … %. Der zusätzliche Personalaufwand der Beschwerdeführerin belaufe sich auf rund … Euro. Eine Absenkung des Kostenaufwandsparameters um diesen Betrag führe zu einer Verbesserung des Effizienzwertes um … %, die im Verlauf der zweiten Regulierungsperiode abzubauenden ineffizienten Kosten würden sich um ca. … EUR verringern; über die zweite Regulierungsperiode wäre ihr Erlöspfad um ... EUR höher. Die Beschwerdeführerin verweist ergänzend auf das als Anlage BF 14 vorgelegte Gutachten „Regionale Lohnunterschiede im Benchmark, Ein Gutachten für die Netze …“ der NERA Economic Consulting. Schließlich sei auch das Basisjahr mit 2008, dem Jahr der weltweiten wirtschaftlichen Turbulenzen infolge des Kollapses der Lehman Brother Bank, falsch gewählt, es hätte auf das Jahr 2010 abgestellt werden müssen. Die Nichtberücksichtigung des regionalen Lohnniveaus im Effizienzvergleich führe zu erheblich verzerrten Effizienzwerten zulasten der Netzbetreiber, die in einer Region mit einem vergleichbar hohen Lohnniveau gelegen seien.

Des Weiteren sei der Antrag auf Bereinigung des Effizienzwertes nach § 15 Abs. 1 S. 1 EnWG rechtswidrig beschieden worden. Die erneute Berechnung der Effizienzwerte unter Berücksichtigung der um die Kosten des LNG-Speichers bereinigten Aufwandsparameter bei Fixierung der übrigen Stellgrößen, und zwar aus der SFA, sei methodisch falsch. Aus dem unbereinigten Effizienzvergleich ergäben sich unstreitig ineffiziente Kosten in Höhe von … EUR. Es sollte davon auszugehen sein, dass nach einer Neubestimmung des Effizienzvergleichs, bei dem die Kostenbasis um nahezu genau diesen Betrag reduziert worden sei, die ursprünglich bestimmten Ineffizienzen nahezu abgebaut seien. Unter Zugrundelegung der Berechnungsmethode der Bundesnetzagentur errechne sich aber ein best-abgerechneter bereinigter Effizienzwert von nur … %. Soweit die Bundesnetzagentur im Verfahrensverlauf dargelegt habe, dass dieses Ergebnis darauf beruhe, dass die Reduzierung der standardisierten Kosten nicht nur die ineffizienten Kosten senke, sondern auch die Kosten, die dem Störterm zugeordnet seien, und im Ergebnis die ineffizienten Kosten um … EUR und die dem Störterm zugeordneten Kosten um … EUR sinken würden, so führe diese Vorgehensweise nicht zu einem angemessenen Aufschlag. Letztlich sei der Effekt, dass die Kostenreduktion sich zu 65 % auf den Störterm und nur zu 35 % auf die ineffizienten Kosten auswirke, darauf zurückzuführen, dass die Varianz des Schätzmodells so hoch sei, dass stochastische Fehler nur noch eingeschränkt von Ineffizienzen unterschieden werden könnten. Dies wiederum gehe darauf zurück, dass zum einen durch die Einbeziehung der ehemaligen regionalen Fernleitungsnetzbetreiber in den Effizienzvergleich die Varianz der Daten extrem gestiegen sei, zum anderen eine die Gewichtung erklärenden Variable (z.B. das Lohnniveau) in der Berechnung der Effizienzwerte fehle.

Soweit die Beschwerdeführerin mit der Beschwerde zunächst weiter geltend gemacht hat, dass

- die Bundesnetzagentur gegen das in § 21 Abs. 5 S. 4 EnWG statuierte Gebot der Erreichbarkeit verstoße, da sie eine rückwirkende Festlegung der Effizienzvorgaben vorgenommen habe,

- die Bundesnetzagentur gegen § 21a Abs. 2 S. 3 EnWG und § 16 Abs. 1 S. 3 ARegV verstoße, weil sie den Abbau der Ineffizienzen nicht – wie vom Gesetzgeber vorgesehen – zum 31.12. eines jeden Kalenderjahres, sondern bereits zum 01.01. eines jeden Kalenderjahres verlangt und

- es die Bundesnetzagentur unterlasse, bei der Bestimmung der kalkulatorischen Gewerbesteuer den Wegfall des In-Sich-Abzugs zu berücksichtigen,

hat sie die Beschwerde in diesen Punkten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 14.06.2017 zurückgenommen.

Die Beschwerdeführerin beantragt,

den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 08.05.2014 (Az. BK9-11/8185) aufzuheben und die Bundesnetzagentur zu verpflichten, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden, soweit die Bundesnetzagentur

a) den Effizienzwert für die Beschwerdeführerin in rechtswidriger Art und Weise ermittelt hat,

b) den bereinigten Effizienzwert rechtswidrig bestimmt hat, da sie den gewährten Aufschlag zu niedrig angesetzt hat.

Die Bundesnetzagentur beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Bundesnetzagentur macht geltend, das Effizienzvergleichsmodell sei auch im Hinblick auf den negativen Koeffizienten für die Leitungsläge plausibel. Die Leitungslänge sei ein Pflichtparameter. Daraus, dass der Koeffizient für die Leitungsläge negativ sei, folgten nicht die von der Beschwerdeführerin angenommenen kostenmindernden Effekte. Erhöhe sich die Leitungslänge, stiegen vielmehr auch die „entnormierten“ effizienten Kosten. Dies ergebe eine Gegenüberstellung der effizienten Kosten der Beschwerdeführerin, wie sie sich auf Basis der geschätzten Koeffizienten (Tabelle 1 des Schriftsatzes vom 19.12.2016, Bl. 281 GA) errechneten (Tabelle 2), mit den effizienten Kosten, die sich bei Annahme einer um einen Kilometer größeren Leitungslänge, d.h. entsprechender Anpassung der Parameterwerte „Leitungslänge“ und „Rohrvolumen“, errechneten (Tabelle 3, Bl. 283 GA). Letztere lägen höher. Die Konstante beschreibe gerade nicht den Effekt, den die Anzahl der Ausspeisepunkte auf die effizienten Kosten eines Netzbetreibers habe und sei deshalb kostenmindernd, sie sage vielmehr aus, wie hoch die Kosten eines Netzbetreibers seien, wenn mit Ausnahme der Ausspeisepunkte alle Strukturparameter Null betrügen. Sie besäße deshalb keinerlei Aussagekraft im Hinblick auf die effizienten Kosten.

Die Einbeziehung der fünf ehemaligen regionalen Fernleitungsnetzbetreiber in den Effizienzvergleich sei nicht zu beanstanden. Deren strukturelle Vergleichbarkeit folge nach der Rechtsprechung des Senats zutreffend aus der Qualifikation als Gasverteilernetzbetreiber. Der Effizienzvergleich für die Verteilernetzbetreiber Gas für die zweite Regulierungsperiode sei auf der Basis von 186 Netzen durchgeführt worden, wobei 139 Netzbetreiber bereits im Effizienzvergleich der ersten Regulierungsperiode erfasst gewesen seien. Unter den 47 „neuen“ Netzbetreibern seien fünf Unternehmen, die im Effizienzvergleich der ersten Regulierungsperiode noch den regionalen Fernleitungsnetzbetreibern zugeordnet gewesen, nunmehr aber aufgrund der 2011 erfolgten Änderungen der Definitionen des EnWG als Verteilernetzbetreiber einzustufen seien. Entscheidend sei insoweit die geänderte Definition des Begriffs der „Verteilung“ in § 3 Nr. 37 EnWG. Danach komme es auf den Transport von Gas zur Belieferung von Kunden und nicht das Vorhandensein eines Konzessionsgebiets an.

Da für die fünf ehemaligen regionalen Fernleitungsnetzbetreiber nach den Datendefinitionen keine, auch nicht ermittelbare Werte hinsichtlich des Konzessionsgebietes, der versorgten Fläche, der Bevölkerungszahlen und des Anschluss- und Erschließungsgrades vorgelegen hatten, seien die Daten gemäß § 30 S. 2 ARegV geschätzt worden. Eine Berechnung mit „Nullwerten“ widerspreche dem Robustheitserfordernis (§ 21a Abs. 5 S. 5 EnWG) und wäre offensichtlich unrichtig, da auch die fünf vormaligen regionalen Fernleitungsnetzbetreiber eine bestimmte Fläche versorgten. In Anlehnung an den ursprünglichen Gedanken des Wegenutzungsrechts seien für die Schätzung des Konzessionsgebiets diejenigen amtlichen Gemeindeschlüssel (AGS) herangezogen worden, durch die Leitungen eigener Netze verliefen und in denen zum eigenen Netz gehörende Anlagen belegen seien. Die Vorgehensweise zur Ermittlung des „Konzessionsgebiets“ entspreche der bei der Durchführung der Effizienzvergleiche der Verteilernetzbetreiber Strom der ersten und zweiten Regulierungsperiode. Auf Grundlage des so geschätzten Konzessionsgebiets sei die „versorgte Fläche“ und die „Bevölkerungszahl“ mithilfe der amtlichen Flächennutzungsstatistik und den Informationen des Statistischen Bundesamtes über die Bevölkerungszahlen in den jeweiligen Gemeinden ermittelt worden. Da der „Anschluss- und Erschließungsgrad“ nicht habe ermittelt werden können, sei für die fünf ehemaligen Fernleitungsnetzbetreiber – ohne nachteilige Auswirkungen auf die übrigen Verteilernetzbetreiber - ein Anschluss- und Erschließungsgrad von 100 % angesetzt worden. Da zum Zeitpunkt der Datenerhebung (Festlegung zur Datenerhebung (BK9-10/603) vom 01.03.2011) die EnWG-Novelle 2011 noch nicht in Kraft getreten sei, seien die hier in Rede stehenden Netzbetreiber zu diesem Zeitpunkt als Fernleitungsnetzbetreiber, nicht als Verteilernetzbetreiber einzustufen und deshalb nicht von der Datenerhebung erfasst gewesen. In der Folge seien dann aber im Rahmen der zunächst durchgeführten Kostentreiberanalyse vier der fünf ehemaligen Fernleitungsnetzbetreiber als Ausreißer analysiert worden.

Auf der Grundlage der ermittelten neun Vergleichsparameter seien die Effizienzwerte gemäß § 12 ARegV i.V.m. Anlage 3 anhand der DEA (Data Envelopment Analysis) und der SFA (Stochastic Frontier Analysis) berechnet und hierbei jeweils eine weitere Ausreißeranalyse durchgeführt worden. Im Rahmen der SFA seien insgesamt zehn Unternehmen als Ausreißer identifiziert worden, darunter vier der fünf ehemaligen Fernleitungsnetzbetreiber. Auch im Rahmen der DEA-Methode seien erneut dieselben vier ehemaligen regionalen Fernleitungsnetzbetreiber als Ausreißer identifiziert worden. Es sei daher ein Einfluss der Effizienzergebnisse dieser Fernleitungsnetzbetreiber ausgeschlossen. Das Netz des nicht als Ausreißer erkannten ehemaligen Fernleitungsnetzbetreibers sei ‑ im Gegensatz zu den Netzen der anderen ehemaligen Fernleitungsnetzbetreiber – in andere Netze desselben Unternehmens eingegliedert worden. Das auf diese Weise abgegrenzte Netz habe keine strukturellen Auffälligkeiten im Vergleich zu anderen Verteilernetzbetreibern gezeigt.

Der von der Beschwerdeführerin geforderte Parameter „regionales Lohnniveau“ sei nicht aufzunehmen gewesen. Der Einfluss des Lohnniveaus auf die Effizienzwerte sei hinreichend analysiert worden. Das Lohnniveau stelle nach wissenschaftlichen Standards keinen fundamentalen Bestandteil des Effizienzvergleichs dar, wie in dem als Anlage BG 3 vorgelegten Gutachten von swiss economics im Einzelnen dargestellt. Das Lohnniveau sei auch das Ergebnis unternehmerischer Entscheidungen der Vergangenheit und in weiten Teilen beeinflussbar, etwa durch die Optimierung der Unternehmensgröße, den Einkauf von Vor-/Dienstleistungen oder die Wahl des Firmensitzes. Die Beeinflussbarkeit könne vor allem dann nicht ausgeschlossen werden, wenn das regionale Lohnniveau sehr kleinteilig erfasst werde. Zudem stelle sich bei der von der Beschwerdeführerin geforderten Verwendung des disaggregierten Lohnniveaus die Frage nach der Abgrenzung der „Region“, die nicht lediglich auf die Region der Stadt A begrenzt sein dürfe. Die Tatsache, dass der in … gültige Tarifvertrag keine regionale Differenzierung aufweise, spreche dafür, dass die Abbildung auf Bundeslandebene gerechtfertigt sei. Auch die sachgerechte Aggregation der Daten begegne erheblichen Schwierigkeiten, so dass der Parameter nicht sachgerecht sei. Bei einer kleinteiligen Abgrenzung bestehe die Gefahr, dass der Netzbetreiber der relevante Kostentreiber sei. Je kleiner die Gebietseinheiten zur Abgrenzung des regionalen Lohnniveaus, umso höher sei die Wahrscheinlichkeit einer statistisch signifikanten Korrelation dieser Größe mit den Dichteparametern (Pflichtparameter „Anzahl der Anschlusspunkte“ und „Fläche des versorgten Gebiets“) des Versorgungsgebiets.

Der Argumentation der Beschwerdeführerin sei entgegenzuhalten, dass es mikroökonomisch nicht auf die Faktorpreise, sondern die Faktorproduktivität ankomme. Bei einer alleinigen Betrachtung des Lohnniveaus bleibe die damit verbundene unterschiedliche Arbeitsproduktivität der Arbeitnehmer unberücksichtigt. Hohe Löhne seien demnach ein Zeichen für produktivere Arbeitskräfte. Die Berücksichtigung regionaler Lohnunterschiede ergebe sich auch nicht aus den von der Beschwerdeführerin zitierten 27 Studien, da tatsächlich nur 6 dieser Studien einen nationalen Effizienzvergleich unter Verwendung von DEA/SFA verwendeten und als Referenz geeignet seien. Nur drei dieser Studien berücksichtigten Lohnkosten, davon eine auf Bundeslandebene. Mangels grundsätzlicher Geeignetheit des regionalen Lohnniveaus als Vergleichsparameter sei eine Second-Stage-Analyse entbehrlich gewesen, deren Durchführung sei aber gleichwohl nicht zu beanstanden, wie im Einzelnen aus dem als Anlage BG 4 vorgelegten Gutachten „Durchführung der Second-Stage-Analyse im Effizienzvergleich Verteilernetzbetreiber Strom der zweiten Regulierungspersiode“ von swiss economics ersichtlich sei. Der Einfluss des regionalen Lohnniveaus auf die bestabgerechneten Effizienzwerte sei methodisch vertretbar untersucht worden. Die Untersuchung habe ergeben, dass das regionale Lohnniveau nicht als Vergleichsparameter in Betracht komme.

Hiervon abgesehen würde die Berücksichtigung des regionalen Lohnniveaus als Vergleichsparameter dazu führen, dass die Lohnkosten der am Effizienzvergleich teilnehmenden Verteilernetzbetreiber, die Teil der Kosten nach § 14 ARegV seien, standardisiert würden, damit diese Kostenpositionen weder positive noch negative Auswirkungen auf den Effizienzwert haben könnten, was der Aufnahme eines Aufwandsparameters gleichkomme. Eine solche Standardisierung sei aber mit den Vorgaben der ARegV nicht vereinbar, da diese eine Standardisierung der Kosten einzig in § 14 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 ARegV hinsichtlich der Kapitalkosten vorsehe. Auch sei zu berücksichtigen, dass die Bruttomonatsverdienste nicht unerhebliche Bestandteile enthielten, die nach § 11 Abs. 2 Nr. 9 ARegV zu den dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten zählten und bei der Beschwerdeführerin mit … % der Personalkosten deutlich höher lägen als der Mittelwert über alle am Effizienzvergleich teilnehmenden Netzbetreiber von ca. 26 %.

Die Methodik der Ermittlung des angemessenen Aufschlags nach § 15 Abs. 1 S. 1 EnWG wegen der Kosten des LNG-Speichers bewege sich innerhalb des ihr zustehenden weiten regulatorischen Ermessens. Die von ihr ermittelten ineffizienten Kosten von … EUR stellten eine rein statistische Größe dar. Die Reduzierung der standardisierten Kosten um … EUR senke nicht nur die ineffizienten Kosten, sondern auch die Kosten, die dem Störterm zugerechnet würden. Wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf die Tabelle 4 auf S. 18 des Schriftsatzes der Bundesnetzagentur vom 19.12.2016 (Bl. 296 GA) verwiesen. Es komme auch nicht darauf an, ob zur Berechnung des Effizienzwertes die „übrigen Stellgrößen fixiert“ würden oder nicht, da eine Kostenänderung bei der Beschwerdeführerin die „Stellgrößen“, die zur Ermittlung der effizienten Kosten herangezogen würden, nicht beeinflusse. Der ermittelte Effizienzwert sei somit nicht das Ergebnis der Anwendung unterschiedlicher Parameter bei der Beschwerdeführerin und bei den übrigen Netzbetreibern.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze mit Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Bundesnetzagentur sowie das Protokoll der Senatssitzung Bezug genommen.

Die zulässige Beschwerde bleibt in der Sache ohne Erfolg.

Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Beschwerde ist zulässig, insbesondere ist sie als Verpflichtungsbeschwerde in Form einer Bescheidungsbeschwerde statthaft, §§ 75 Abs. 1, 78 Abs. 1, Abs. 3, 83 Abs. 4 EnWG.

II.

Die Beschwerdeführerin wendet sich ohne Erfolg gegen die Berechnung des Effizienzwertes. Das verwendete Effizienzvergleichsmodell ist plausibel. Auch begegnen weder die Einbeziehung der vormaligen fünf regionalen Fernleitungsnetzbetreiber in den Effizienzvergleich noch die Nichtberücksichtigung des regionalen Lohnniveaus Bedenken, so dass die Bundesnetzagentur den hypothetischen Effizienzwert – vor Berücksichtigung des Antrags auf Effizienzbereinigung (siehe nachstehend unter III.) - zutreffend auf … % festgesetzt hat.

1. Nach § 21a Abs. 5 Satz 1 EnWG werden die Effizienzvorgaben für eine Regulierungsperiode durch Bestimmung unternehmensindividueller oder gruppenspezifischer Effizienzziele auf Grundlage eines Effizienzvergleichs unter Berücksichtigung insbesondere der bestehenden Effizienz des jeweiligen Netzbetriebs, objektiver struktureller Unterschiede, der inflationsbereinigten gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsentwicklung, der Versorgungsqualität und auf diese bezogener Qualitätsvorgaben sowie gesetzlicher Regelungen bestimmt. Sie müssen gemäß § 21a Abs. 5 Satz 4 EnWG so gestaltet und über die Regulierungsperiode verteilt sein, dass der Netzbetreiber die Vorgabe unter Nutzung der ihm möglichen und zumutbaren Maßnahmen erreichen und übertreffen kann. Die Methode zur Ermittlung von Effizienzvorgaben muss gemäß § 21a Abs. 5 Satz 5 EnWG so gestaltet sein, dass eine geringfügige Änderung einzelner Parameter der zugrunde gelegten Methode nicht zu einer insbesondere im Vergleich zur Bedeutung überproportionalen Änderung der Vorgaben führt. Weitere materiell-rechtliche Vorgaben überlässt § 21a Abs. 6 EnWG einer Rechtsverordnung, die die nähere Ausgestaltung der Methode einer Anreizregulierung und ihrer Durchführung regeln (§ 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG) und insbesondere nähere Anforderungen an die Zuverlässigkeit der Methode zur Ermittlung von Effizienzvorgaben stellen kann (§ 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 6 EnWG). Diese Verordnungsermächtigung wird durch die Anreizregulierungsverordnung ausgefüllt.

Nach § 12 Abs. 1 ARegV führt die Bundesnetzagentur vor Beginn der Regulierungsperiode einen bundesweiten Effizienzvergleich für die Betreiber von Elektrizitätsverteilernetzen und Gasverteilernetzen mit dem Ziel durch, die Effizienzwerte für diese Netzbetreiber zu ermitteln. Als anzuwendende Methoden werden in Anlage 3 Nr. 1 ARegV die Dateneinhüllungsanalyse (Data Envelopment Analysis – DEA, partielle Kennzahlenanalyse) als nicht-parametrische und die stochastische Effizienzgrenzenanalyse (Stochastic Frontier Analysis – SFA, Regressionsanalyse, statistischer Zusammenhang zwischen Kosten und Kostentreibern) als parametrische Methode vorgeschrieben. Nach Anlage 3 Nr. 2 ARegV wird die Effizienzgrenze von den Netzbetreibern mit dem besten Verhältnis zwischen netzwirtschaftlicher Leistungserbringung und Aufwand gebildet. Für Netzbetreiber, die danach als effizient ausgewiesen werden, gilt ein Effizienzwert von 100 Prozent, für alle anderen Netzbetreiber ein entsprechend niedrigerer Wert. Hierdurch wird gemäß der Anforderung des § 21a Abs. 5 Satz 4 EnWG sichergestellt, dass die Effizienzvorgabe durch ein Leistungs-Kosten-Verhältnis definiert wird, dessen Erreichbarkeit die Zahlen der (relativ) effizientesten Netzbetreiber dokumentieren (vgl. BGH, Beschluss vom 21.01.2014, EnVR 12/12, „Stadtwerke Konstanz GmbH“, Rn. 16, juris).

Den gesetzlichen Auftrag, nähere Anforderungen an die Zuverlässigkeit einer Methode zur Ermittlung von Effizienzvorgaben zu formulieren, füllt die Anreizregulierungsverordnung durch mehrere, einander ergänzende Vorgaben aus: Zum einen schreibt Anlage 3 Nr. 5 ARegV Analysen zur Identifikation von extremen Effizienzwerten (Ausreißern) vor. Besonders weitreichende Maßnahmen werden dabei für die Dateneinhüllungsmethode vorgegeben, weil bei dieser jede Abweichung vom definierten Effizienzmaßstab als Ineffizienz interpretiert wird. Zum anderen bestimmt § 12 Abs. 3 ARegV, dass bei Abweichungen zwischen den mittels DEA und SFA ermittelten Effizienzwerten eines Netzbetreibers nur der höhere Wert maßgeblich ist. Entsprechendes gilt gemäß § 12 Abs. 4a Satz 3 ARegV, wenn sich bei der Berechnung anhand der Aufwandsparameter ohne Berücksichtigung der Vergleichbarkeitsrechnung nach § 14 Abs. 1 Nr. 3 ein abweichender Wert ergibt. Im Ergebnis wird mithin von insgesamt vier ermittelten Werten nur der höchste berücksichtigt (BGH, Beschluss vom 21. Januar 2014, EnVR 12/12, „Stadtwerke Konstanz, Rn. 20, juris).

Der Bundesgerichtshof hat festgestellt, dass der Bundesnetzagentur hinsichtlich der in §§ 12 ff. und Anlage 3 ARegV enthaltenen Vorgaben ein nicht unerheblicher Entscheidungsspielraum zukommt. Sie sind trotz ihrer zum Teil hohen Regelungsdichte ausfüllungsbedürftig. Zur Ausfüllung dieser Vorgaben kommen unterschiedliche wissenschaftliche Methoden in Betracht. Die Auswahl einer konkreten Methode, die den abstrakten Vorgaben der Verordnung entspricht, hat der Verordnungsgeber an zahlreichen Stellen der Regulierungsbehörde überlassen. Auch soweit er bestimmte Parameter oder Methoden vorgegeben hat, sind diese Aufzählungen nicht abschließend, sondern räumen der Regulierungsbehörde ausdrücklich die Möglichkeit ein, zusätzliche Parameter oder Methoden heranzuziehen. Die den Regulierungsbehörden eröffneten Spielräume kommen in einzelnen Aspekten einem Beurteilungsspielraum, in anderen Aspekten einem Regulierungsermessen gleich (BGH, Beschluss vom 21.01.2014, EnVR 12/12, „Stadtwerke Konstanz GmbH“, Rn. 10, 22 ff., juris; BGH, Beschlüsse vom 22.07.2014, EnVR 58/12 und EnVR 59/12, jeweils Rn. 13, juris). Ob und inwieweit es sich bei den der Regulierungsbehörde eröffneten Spielräumen um einen Beurteilungsspielraum auf der Tatbestandsseite der Norm oder um ein Regulierungsermessen auf der Rechtsfolgenseite handelt, kann offenbleiben. Die für diese beiden Kategorien geltenden Kontrollmaßstäbe unterscheiden sich eher verbal und weniger in der Sache (BGH, Beschluss vom 21.01.2014, EnVR 12/12, „Stadtwerke Konstanz GmbH“, Rn. 26 f. m.w.N., zitiert nach juris, s. auch RdE 2014, 276).

Dieser Entscheidungsspielraum gilt auch für den Effizienzvergleich. Dabei weist die Beurteilung der Effizienzwerte eine besondere Nähe zum Regulierungsermessen auf. Der Effizienzvergleich erfordert, wenn er die gesetzlich vorgegebene Zuverlässigkeit aufweisen soll, eine komplexe Modellierung der maßgeblichen Verhältnisse bei den einzelnen Netzen und Netzbetreibern, die nicht bis in alle Einzelheiten rechtlich vorgegeben werden kann und vom Gesetzgeber bewusst nicht vorgegeben worden ist (BGH, Beschluss vom 21.01.2014, EnVR 12/12, „Stadtwerke Konstanz GmbH“, Rn. 25, juris). Dies hat Auswirkungen auf die gerichtliche Kontrolldichte. Gerichtliche Kontrolle kann nicht weiter reichen als die materiell-rechtliche Bindung der Instanz, deren Entscheidung überprüft werden soll. Sie endet deshalb dort, wo das materielle Recht in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise das Entscheidungsverhalten nicht vollständig determiniert (BGH, Beschluss vom 21.01.2014, EnVR 12/12, „Stadtwerke Konstanz GmbH“, Rn. 25 m.w.Nachw., juris).

Der genutzte Beurteilungsspielraum ist daher (nur) darauf zu überprüfen, ob die Behörde die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt und sich bei der eigentlichen Beurteilung an allgemeingültige Wertungsmaßstäbe gehalten, insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat (BGH, Beschluss vom 21.01.2014, EnVR 12/12, „Stadtwerke Konstanz GmbH“, Rn. 27, juris). Die Ausübung des eine Abwägung zwischen unterschiedlichen gesetzlichen Zielvorgaben erfordernden Regulierungsermessens ist vom Gericht zu beanstanden, wenn eine Abwägung überhaupt nicht stattgefunden hat (Abwägungsausfall), wenn in die Abwägung nicht an Belangen eingestellt worden ist, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden musste (Abwägungsdefizit), wenn die Bedeutung der Beschwerdeführerin Belange verkannt worden ist (Abwägungsfehleinschätzung) oder wenn der Ausgleich zwischen ihnen zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht (Abwägungsdisproportionalität; BGH, Beschluss vom 21.01.2014, EnVR 12/12, „Stadtwerke Konstanz GmbH“, Rn. 27, juris).

2. Der Effizienzvergleich der Gasverteilernetzbetreiber ist unter Berücksichtigung dieser Grundsätze nicht schon deshalb rechtlich zu beanstanden, weil das verwendete Effizienzvergleichsmodell nicht plausibel wäre.

Die Beschwerdeführerin wendet gegen die Rechtmäßigkeit des streitgegenständlichen Effizienzvergleichs erfolglos ein, dass das von der Bundesnetzagentur verwendete Effizienzvergleichsmodell ingenieurs- und wirtschaftswissenschaftlich deshalb nicht plausibel sei und berechtigte Zweifel an der Sachrichtigkeit der Effizienzwerte begründe, weil der Koeffizient für die Leitungslänge sowie die Konstante, die die Kostenwirkung für die Anzahl der Ausspeisepunkte angibt, jeweils negativ seien.

Zunächst ist zu beachten, dass die Leitungslänge gemäß § 13 Abs. 4 S. 1 Nr. 2a ARegV a.F. ein Pflichtparameter für die zweite Regulierungsperiode ist, d.h. dessen Einbeziehung in den Effizienzvergleich für die Bundesnetzagentur verpflichtend war.

Daraus, dass der Koeffizient negativ ist, folgt nicht, dass die Leitungslänge in diesem Modell einen kostenmindernden Einfluss hat, was nicht plausibel wäre. Die Bundesnetzagentur hat auf den diesbezüglichen Einwand - von der Beschwerdeführerin unwidersprochen - vorgetragen, dass eine beispielhafte Berechnung anhand der Strukturparameter der Beschwerdeführerin ergebe, dass sich die effizienten Kosten der Beschwerdeführerin erhöhen, wenn die Leitungsläge erhöht wird. So betragen die normierten effizienten Kosten … EUR pro Ausspeisepunkt und daraus resultierend die standardisierten effizienten Kosten der Beschwerdeführerin, die dem Effizienzvergleich zugrunde liegen, … EUR (Tabelle 2 des Schriftsatzes vom 19.12.2016, Bl. 282 GA). Um den marginalen Effekt zu berechnen, d.h. zu zeigen, wie sich die effizienten Kosten verändern, wenn sich die Leitungslänge um einen Kilometer erhöht, müssen sowohl der Parameter „Leitungslänge“ erhöht als auch die Parameter „Rohrvolumen“ und „Leitungslänge mit vorherrschender Bodenklasse 4 5 6“ entsprechend angepasst werden. Eine Neuberechnung ergibt dann, wie auf Tabelle 3 des Schriftsatzes der Bundesnetzagentur vom 19.12.2016 (Bl. 283 GA) aufgezeigt ist, normierte effiziente Kosten von … EUR pro Ausspeisepunkt, d.h. neue effiziente Kosten in Höhe von … EUR. Eine Erweiterung des Netzes um einen Kilometer Leitungslänge führt mithin zu einem Anstieg der effizienten, standardisierten Kosten um … EUR.

Im Übrigen weist die Bundesnetzagentur zutreffend darauf hin, dass der Konstante keine Aussagekraft im Hinblick auf die effizienten Kosten zukommt.

3. Die Berechnung des Effizienzwertes ist nicht wegen der Einbeziehung von fünf ehemaligen regionalen Fernleitungsnetzbetreibern in den Effizienzvergleich rechtswidrig, wie der Senat mit Beschluss vom 14.09.2016 (VI-3 Kart 175/14 (V)) und mit Beschluss vom 13.07.2017 (VI-3 Kart 145/14 (V)) im Einzelnen ausgeführt hat (vgl. auch OLG Düsseldorf, 5. Kartellsenat, Beschluss vom 06.10.2016, VI-5 Kart 21/14).

3.1. Die Bundesnetzagentur hat im Jahr 2012 – wie schon im Jahr 2008 für die erste Regulierungsperiode – einen Effizienzvergleich für die zweite Regulierungsperiode durchgeführt. Zur Ermittlung der notwendigen Daten, Prüfung, Analyse und Ermittlung des Effizienzvergleichs auf Basis der §§ 12 ff. ARegV hat die Bundesnetzagentur im September 2011, im Grundsatz nicht von der Beschwerdeführerin angegriffen, die Frontier Economics Ltd. („Frontier“) und die Consentec GmbH („Consentec“) in Zusammenarbeit mit der TU Clausthal, Lehrstuhl Gasversorgungssysteme (ITE) beauftragt. Diese haben im Juli 2013 ihren Bericht erstellt.

Der Bericht Effizienzvergleich und die daraufhin von der Bundesnetzagentur vorgenommenen Annahmen sowie deren Umsetzung sind nicht zu beanstanden. Der Effizienzvergleich ist nachvollziehbar ermittelt und in sich plausibel.

In dem Bericht wird ausführlich erläutert, wie der Effizienzvergleich durchgeführt worden ist (vgl. Bericht Effizienzvergleich, S. 13 ff.). Die Bundesnetzagentur hatte die erforderlichen Daten (Aufwandsparameter, Vergleichsparameter, sonstige Daten) im Vorfeld ermittelt. Um eine Einheitlichkeit der Angaben zu erreichen, wurden seitens der Bundesnetzagentur mit Beschluss BK9-10/603 vom 01.03.2011 Datendefinitionen festgelegt. Daten, die nicht vorliegen und nicht ermittelt werden können („fehlende Daten“), sind danach zu berechnen oder möglichst exakt zu schätzen. Bereits im Zuge der Datenerhebung hatte die Bundesnetzagentur eine Plausibilisierung vorgenommen, etwa Wertebereichsprüfungen durchgeführt, abgefragte Daten mit extern verfügbaren Daten abgeglichen oder Strukturdaten aus der ersten Regulierungsperiode zu Kontrollzwecken herangezogen (Bericht Effizienzvergleich, S. 17 f., 52). Der Bericht Effizienzvergleich hat diese gesammelten Werte dann zusammengeführt und basierend hierauf den Effizienzvergleich durchgeführt, mathematisch-statistisch berechnet. Es wurde hierbei gesehen, dass die Grundgesamtheit sich gegenüber der ersten Regulierungsperiode wesentlich geändert hatte, nunmehr vom Effizienzvergleich 186 Netze statt zuvor 139 Netze erfasst waren (Bericht Effizienzvergleich, S. 19 f.). Es wurden daher im Folgenden die Unterschiede zwischen der Datengrundlage 2008 und 2012 auf Basis der relativen Veränderung der Durchschnitte sowie der Standardabweichung analysiert und hierzu exemplarisch die Aufwandsparameter (standardisiert und nicht-standardisiert) sowie die vier zwingend in den Effizienzvergleich aufzunehmenden ARegV-Parameter gemäß § 13 Abs. 4 untersucht. Festgestellt wurde dabei, dass sich insbesondere der ARegV-Parameter „versorgte Fläche“, bei dem eine 75%ige Steigerung des Durchschnitts sowie eine 200 %ige Steigerung der Standardabweichung beobachtet wurden, verändert hat und die gestiegene Streuung der Kosten und ARegV-Parameter eine Heterogenität des Datensatzes vermuten lasse (Bericht Effizienzvergleich, S.20). Der Anstieg der Streuung der Daten wurde daraufhin auf Basis von Output/Input-Kennzahlen detaillierter analysiert und zur Illustration erneut die vier ARegV Parameter für die Gesamtheit der 186 Netze verwendet und daraus Kennzahlen gebildet. Zur Darstellung der Streuung der Kennzahlen dienten Box-Whisker-Diagramme, die eine grafische Darstellung der Verteilung der angeführten Kennzahlen ermöglichen. Dabei wurden sowohl der Median, das obere und untere Quartil sowie die Spannweite und Ausreißer im Datensatz dargestellt. Für die vier Kennzahlen ließen sich extreme Merkmalsausprägungen feststellen, die insbesondere für „Versorgte Fläche“ sowie „Jahreshöchstlast“ einen erheblichen Einfluss auf die Verteilung der zugehörigen Kennzahlen haben. Hieraus wurde gefolgert, dass die detaillierte Analyse der Streuung der Kennzahlen eine Indikation für die Notwendigkeit sei, bei der Parameterauswahl bzw. Kostentreiberanalyse sowie der Berechnung der Effizienzwerte darauf zu achten, dass Unternehmen mit extremen Merkmalsausprägungen keinen übermäßigen Einfluss auf die Resultate haben.

Durch eine Korrelationsanalyse wurde ermittelt, dass sich bestimmte Kostenzusammenhänge in der Grundgesamtheit für den aktuellen Effizienzvergleich verändert haben, was insbesondere für die versorgte Fläche gelte (Bericht Effizienzvergleich S. 22).

Aufgrund der Datenanalyse hat der Bericht Effizienzvergleich sodann im Wesentlichen drei Schlussfolgerungen gezogen, die bei der nachfolgenden Modellspezifikation zu beachten seien: 1) Die Zunahme der Heterogenität des gesamten Datensatzes ist eine erste Indikation, dass Anpassungen bei der Parameterauswahl und der Modellspezifikation erforderlich sein können, 2) sie spricht tendenziell für strengere Grenzwerte im Rahmen der Ausreißeranalyse der SFA, damit Verzerrungen auf die Parameterauswahl und die Effizienzwerte durch einzelne Unternehmen mit extremen Merkmalsausprägungen verhindert werden können und 3) die Kostenzusammenhänge für die versorgte Fläche haben sich geändert, was als Hinweis darauf gesehen werden kann, dass die versorgte Fläche kein geeigneter Parameter zur Korrektur für die unterschiedlichen Größen der Gasnetzverteiler ist (Bericht Effizienzvergleich, S. 23).

Die sodann durchgeführte Parameterauswahl wurde mittels einer Kostentreiberanalyse vorgenommen, Die Ausreißeranalyse im Rahmen der Kostentreiberanalyse erfolgte durch die Cook‘s Distance. Dabei ist die Festlegung eines Schwellenwertes erforderlich. Hier gilt, dass je höher der Schwellenwert angesetzt wird, desto weniger Datenpunkte (Unternehmen) als Ausreißer identifiziert werden. Aufgrund der gegenüber dem Benchmarking 2008 gestiegenen Heterogenität der Daten wurde nicht der in 2008 gewählte Schwellenwert verwendet, sondern es wurden alternative Schwellenwerte evaluiert und letztlich der höheren Heterogenität der Daten durch einen niedrigeren, das heißt weniger strengen Schwellenwert Rechnung getragen. Der Bericht Effizienzvergleich führt an, dass auf diese Weise in verstärktem Maße dem Risiko vorgebeugt werde, dass durch die höhere Heterogenität der Daten systematische Verzerrungen bei der Parameterauswahl sowie bei der Ermittlung der Effizienzwerte entstehen. Gleichzeitig entspricht die Ausreißeranalyse im Rahmen der Kostentreiberanalyse der Ausreißeranalyse im Rahmen der SFA. Dies bedeutet, dass jene Unternehmen, die bei der SFA als Ausreißer identifiziert werden, auch bei der Modellbildung aus dem Datensample entfernt werden (Bericht Effizienzvergleich S. 42).

Für den Effizienzvergleich wurden dann neun relevante Vergleichsparameter identifiziert:

61
1. zeitgleiche Jahreshöchstlast aller Ausspeisungen
62
2. versorgte Fläche
63
3. Leitungslänge (gesamt)
64
4. Anzahl der Ausspeisepunkte
65
5. Anzahl der potentiellen Ausspeisepunkte
66
6. Rohrvolumen
67
7. vorherrschende Bodenklasse 4 5 6, mit Leitungslänge gewichtet
68
8. Anzahl der Messstellen
69
9. Anzahl Ausspeisepunkte > 16 bar NN.

Die Effizienzwerte wurden anschließend anhand vier verschiedener Verfahren (SFA mit nicht-standardisierten Aufwandsparametern, SFA mit standardisierten Aufwandsparametern, DEA mit nicht-standardisierten Aufwandsparametern, DEA mit standardisierten Aufwandsparametern) bestimmt und die von der ARegV vorgesehene Best-of-four-Analyse durchgeführt (vgl. § 13 Abs. 3 und 4a ARegV). Darüber hinaus wurden im Rahmen der sog. Second-Stage-Analysen die ermittelten Effizienzergebnisse nochmals überprüft, ohne dass sich hierbei Auffälligkeiten oder ein Veränderungsbedarf ergeben hätten (Bericht Effizienzvergleich, S. 78 ff.).

3.2. Die Ermittlung der Effizienzwerte wird nicht dadurch infrage gestellt, dass die Bundesnetzagentur die ehemaligen regionalen Fernleitungsnetzbetreiber mit in den Effizienzvergleich einbezogen hat. Der Einwand der Beschwerdeführerin, die Bundesnetzagentur hätte bereits vorab – vor Durchführung des Effizienzvergleichs – die ehemaligen regionalen Fernleitungsnetzbetreiber mangels struktureller Vergleichbarkeit aus dem Effizienzvergleich herausnehmen müssen, ist nicht zutreffend.

Gemäß § 12 Abs. 1 S. 1 ARegV hat die Bundesnetzagentur vor Beginn der Regulierungsperiode mit den in Anlage 3 aufgeführten Methoden, unter Berücksichtigung der in Anlage 3 genannten Vorgaben sowie nach Maßgabe der Absätze 2-4 und der §§ 13 bis 14 jeweils einen bundesweiten Effizienzvergleich für die Betreiber von Elektrizitätsverteilernetzen und Gasverteilernetzen mit dem Ziel durchzuführen, die Effizienzwerte für diese Netzbetreiber zu ermitteln. Die Vorschrift richtet sich an alle Verteilernetzbetreiber.

Die regionalen Fernleitungsnetzbetreiber sind aufgrund der Änderungen der Definitionen der „Betreiber von Fernleitungsnetzen“ und „Verteilernetzen“ in § 3 Nr. 5 und 37 EnWG durch das Gesetz zur Neuregelung energiewirtschaftsrechtlicher Vorschriften vom 26.07.2011 (BGBl. Teil I 2011, Nr. 41, S. 1554-1594) nunmehr nicht mehr als Fernleitungsnetzbetreiber, sondern als Verteilernetzbetreiber zu qualifizieren.

Die in der ersten Regulierungsperiode erstmalig in den Effizienzvergleich der Verteilernetzbetreiber aufgenommenen vormaligen Fernleitungsnetzbetreiber unterfallen nicht mehr der Definition der „Betreiber von Fernleitungsnetzen“ im Sinne des § 3 Nr. 5 EnWG. Dies würde voraussetzen, dass sie entweder Netze betreiben, die Grenz- oder Marktgebietsübergangspunkte aufweisen, die insbesondere die Einbindung großer europäischer Importleitungen in das deutsche Fernleitungsnetz gewährleisten, oder aber die Aufgabe der Fernleitung von Erdgas wahrnehmen und verantwortlich sind für den Betrieb, die Wartung sowie erforderlichenfalls den Ausbau eines Netzes, das a) der Anbindung der inländischen Produktion oder von LNG-Anlagen an das deutsche Fernleitungsnetz dient, sofern es sich hierbei nicht um ein vorgelagertes Rohrleitungsnetz im Sinne von Nr. 39 handelt, oder b) an Grenz- oder Marktgebietsübergangspunkten Buchungspunkte oder –zonen aufweist, für die Transportkunden Kapazitäten buchen können. Dass eine dieser drei Konstellationen vorliegt, hat auch die Beschwerdeführerin nicht geltend gemacht.

Entgegen einer in der Literatur vertretenen Ansicht (Höhne/Wollschläger, Effizienzvergleich in der Entgeltregulierung, EnWG 2017, 11, 13 ff.) sind die gegenüber der vorherigen Gesetzesfassung vorgenommenen Einschränkungen in § 3 Nr. 5 EnWG von den europarechtlichen Vorgaben umfasst. Die Definition in § 3 Nr. 5 EnWG ist mit Rücksicht auf die vom 3. Energiebinnenmarktpaket geforderten, zugleich in das EnWG aufgenommenen verschärften Entflechtungsvorschriften für Fernleitungsnetzbetreiber ergänzt und konkretisiert worden, um eine trennscharfe Abgrenzung der Fernleitungsnetzbetreiber von den Verteilernetzbetreibern zu ermöglichen. Die Art und Weise der Umsetzung begegnet dabei keinen Bedenken und steht insbesondere nicht in Widerspruch zur Definition des „Fernleitungsnetzbetreibers“ in Art. 2 Nr. 4 der Richtlinie 2009/73/EG, deren Umsetzung die Neufassung von § 3 Nr. 5 EnWG dient. Zwar finden sich dort die entsprechenden Einschränkungen nicht. Die Richtlinie 2009/73/EG definiert aber in Art. 2 Nr. 3 die „Fernleitung“ als „den Transport von Erdgas durch ein hauptsächlich Hochdruckfernleitungen umfassendes Netz, mit Ausnahme von vorgelagerten Rohrleitungsnetzen und des in erster Linie im Zusammenhang mit der lokalen Erdgasverteilung benutzten Teils von Hochdruckfernleitungen, jedoch mit Ausnahme der Versorgung“ (Kursivsatz durch den Senat). Demgegenüber ist die „Verteilung“ nach Art. 2 Nr. 5 der Richtlinie „der Transport von Erdgas über örtliche oder regionale Leitungsnetze zum Zwecke der Belieferung von Kunden, jedoch mit Ausnahme der Versorgung“. Der deutsche Gesetzgeber hat lediglich die Abgrenzungskriterien zwischen der Aufgabe der Fernleitung einerseits und der der lokalen Erdgasverteilung als Verteilung andererseits präzisiert. Leitend war für den Gesetzgeber dabei, dass die einbezogenen Transportnetze eine europäische Dimension aufweisen, die ihre Einbeziehung in die unionsrechtlichen Vorgaben nach deren Sinn und Zweck rechtfertigt (Hellermann in: Britz/Hellermann/Hermes, Energiewirtschaftsgesetz, 3. Aufl., § 3 Rn. 15). Dies ist nicht zu beanstanden.

Die vormaligen regionalen Fernleitungsnetzbetreiber sind „Betreiber von Gasverteilungsnetzen“ im Sinne des § 3 Nr. 7 EnWG und waren deshalb in den Effizienzvergleich der Gasverteilernetzbetreiber gemäß § 12 Abs. 1 S. 1 ARegV aufzunehmen.

Die Hauptaufgabe eines Gasverteilernetzbetreibers i.S.d. § 3 Nr. 7 EnWG besteht in der Verteilung von Gas. Diesbezüglich ist die Definition in § 3 Nr. 37 EnWG einschlägig. Unter Verteilung im Sinne des § 3 Nr. 37 EnWG wird im Strom- und Gasbereich der Transport von Energie zur Ermöglichung der Versorgung von Kunden verstanden, nicht jedoch die Belieferung der Kunden selbst. Gasverteilernetze sind danach auf örtlicher und regionaler Leitungsnetzebene anzutreffen, d.h. den beiden untersten Gasnetzebenen, und abzugrenzen von den ihnen übergeordneten Leitungsnetzen (Fernleitung) sowie den vorgelagerten Rohrleitungsnetzen (Theobald in: Danner/Theobald, EnWG, 88 EL 2016, § 3 Rn. 36; Schex in: Kment, EnWG, 1. Aufl., § 3 Rn. 12). Eine Differenzierung nach Druckstufen erfolgt gerade nicht (Hellermann in: Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, § 3 Rn. 60). Im Rahmen der Novellierung des EnWG wurde durch das Gesetz zur Neuregelung energiewirtschaftsrechtlicher Vorschriften der Halbsatz 2 eingefügt, wonach „der Verteilung von Gas auch solche Netze dienen, die über Grenzkopplungspunkte verfügen, über die ausschließlich ein anderes, nachgelagertes Netz aufgespeist wird“. Hierdurch wird klargestellt, dass nicht bereits jeder Grenzübergangspunkt zu einer Einstufung als Transportnetz im Sinne von Nr. 31 führt. Dies soll dem Umstand Rechnung tragen, dass einige in Deutschland gelegene Verteilernetzbetreiber, insbesondere im Gasbereich, ihre Versorgungsquelle in einem Nachbarland haben, sonst aber unstreitig als Verteilernetz einzustufen sind (Theobald in: Danner/Theobald, a.a.O., § 3 Rn. 276-280).

Da die vormaligen regionalen Fernleitungsnetzbetreiber auf regionaler Ebene Energie zur Ermöglichung der Versorgung von Kunden transportieren, erfüllen sie die Aufgabe der Verteilung von Gas und sind deshalb Verteilernetzbetreiber im Sinne des § 3 Nr. 7 EnWG.

Der dortigen Definition lässt sich nicht die Einschränkung entnehmen, dass Gasverteilernetzbetreiber zwingend über ein Konzessionsgebiet im Sinne des § 46 Abs. 2 EnWG verfügen müssen. In § 3 Nr. 7 EnWG werden die Betreiber von Gasverteilernetzen als natürliche oder juristische Personen oder rechtlich unselbständige Organisationseinheiten eines Energieversorgungsunternehmens definiert, die die Aufgabe der Verteilung von Gas wahrnehmen und verantwortlich sind für den Betrieb, die Wartung sowie erforderlichenfalls den Ausbau des Verteilernetzes in einem bestimmten Gebiet und gegebenenfalls der Verbindungsleitungen zu anderen Netzen. Dafür, dass sich die Formulierung „in einem bestimmten Gebiet“ dabei lediglich auf Netze der allgemeinen Versorgung in einem Gemeindegebiet bezieht, findet sich kein Anhalt. Der Regelung lässt sich entnehmen, dass für die Reichweite der den jeweiligen Netzbetreiber treffenden Netzausbaupflicht die aufgrund des Konzessionsvertrages vereinbarten räumlichen Grenzen maßgeblich sind (Theobald in: Danner/Theobald, a.a.O., § 3 EnWG Rn. 22; Hellermann in: Britz/Hellermann/Hermes, a.a.O., § 3 Rn. 13). Konzessionsverträge aber können nicht nur für Netze der allgemeinen Versorgung in Gemeindegebieten geschlossen werden. So verfügen auch Fernleitungsnetzbetreiber über „ein bestimmtes Gebiet“, bezüglich dessen sie netzausbauverpflichtet sind, wie sich unmittelbar aus Art. 2 Nr. 4 der Richtlinie 2009/73/EG ergibt, wonach Fernleitungsnetzbetreiber verantwortlich sind für den Betrieb, die Wartung sowie erforderlichenfalls den Ausbau des Fernleitungsnetzes in einem bestimmten Gebiet. Darauf, ob ein solches Gebiet räumlich zusammenhängend mit einem Netz der allgemeinen Versorgung i.S.d. § 46 Abs. 2 EnWG korreliert, kommt es somit nicht an. Dort, wo der Gesetzgeber auf ein solches Bezug nehmen wollte, hat er es im Übrigen ausdrücklich getan (vgl. § 3 Nr. 29a EnWG).

Es würde auch ersichtlich nicht dem Willen des Gesetzgebers entsprechen, wenn die Netze der vormaligen regionalen Fernleitungsnetzbetreiber zwar der Verteilung von Gas i.S.d. § 3 Nr. 37 EnWG dienten, diese aber gleichzeitig keine Betreiber von Verteilernetzen i.S.d. des § 3 Nr. 7 EnWG wären. Da sie wie dargestellt auch keine Fernleitungsnetzbetreiber mehr sind, unterfielen sie keiner Kategorie mehr und insbesondere keinem für die einzelnen Netzbetreiberarten vorgesehenen Effizienzvergleich.

Schließlich sieht § 21a Abs. 2 S. 4 EnWG vor, dass Vorgaben für Gruppen von Netzbetreibern voraussetzen, dass diese strukturell vergleichbar sind. Die Beschwerdeführerin verkennt indes, dass diese Voraussetzung vorliegend erfüllt ist, da die Regelungen des EnWG und der ARegV eine strukturelle Vergleichbarkeit der Verteilernetzbetreiber vorgeben. Insbesondere liegt nach dem Willen des Gesetzgebers eine einheitliche Versorgungsaufgabe vor. Die vormaligen regionalen Fernleitungsnetzbetreiber transportieren ebenso wie die bisherigen Verteilernetzbetreiber Gas zur Belieferung von Kunden. Der Gesetzgeber hat, wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, insoweit keine weitere Differenzierung vorgenommen. Er hat insbesondere nicht im Hinblick auf die Versorgungsaufgabe darauf abgestellt, ob die Versorgung vieler Kunden in Niederdruck durch ein konzessionsgebietsgebundenes Netz der allgemeinen Versorgung i.S.d. § 46 Abs. 2 EnWG erfolgt oder aber – wie überwiegend durch die vormaligen regionalen Fernleitungsnetzbetreiber - nur wenige Kunden in einer höheren Druckstufe versorgt werden. Angesichts dieser klaren gesetzlichen Vorgabe kommt es auf die Darlegungen der Beschwerdeführerin zu einzelnen strukturellen Unterschieden zwischen den verschiedenen Arten von Gasverteilernetzbetreibern nicht an.

3.3. Der Bericht Effizienzvergleich und die Bundesnetzagentur haben im Übrigen, wie unter Ziffer 3.1. ausgeführt, die Problematik der gewachsenen Grundgesamtheit sowie die Heterogenität der Datensätze gesehen und dies etwa im Rahmen der Ausreißeranalyse berücksichtigt (Bericht Effizienzvergleich, S. 40). Um eine Verzerrung der Parameterauswahl durch einzelne Unternehmen mit starken Merkmalsausprägungen zu verhindern, wurde im Rahmen der Kostentreiberanalyse eine Ausreißeranalyse durchgeführt. Dabei erfolgte eine Orientierung an den in Anlage 3 Ziffer 5 ARegV durchgeführten Methoden, wobei die „Cook’s Distance“-Analyse zur Anwendung gelangte. So sind im Rahmen der „Cook’s Distance“-Analyse Ausreißer eliminiert worden (Bericht Effizienzvergleich, S. 40 ff.). Der Bericht hat im Hinblick auf die höhere Heterogenität der Daten ferner einen gegenüber der ersten Regulierungsperiode niedrigeren, d.h. weniger strengen Schwellenwert angesetzt, um zu verhindern, dass durch die höhere Heterogenität systematische Verzerrungen entstehen (Bericht Effizienzvergleich, S. 41 f.).

Die Gruppe der als Ausreißer identifizierten Unternehmen bestand im Rahmen der SFA aus insgesamt zehn Unternehmen. Darunter befanden sich vier der fünf ehemaligen regionalen Fernleitungsnetzbetreiber. Dabei handelt es sich um die gleichen Unternehmen, die schon bei der Parameterauswahl im Rahmen der Kostentreiberanalyse als Ausreißer definiert werden, da im Rahmen der Kostentreiberanalyse und des Effizienzvergleichs die gleiche Modellspezifikation sowie die gleiche Methodik der Ausreißeranalyse (Cook‘s Distance) verwendet wurden.

Trotz der gestiegenen Heterogenität ist die Streuung der Effizienzwerte, gemessen an der Standardabweichung, im Rahmen der SFA-Ermittlung sogar gesunken. Die Effizienzwerte der Unternehmen haben sich in der Gesamtheit tendenziell angenähert (Bericht Effizienzvergleich, S. 70), die durchschnittliche Effizienz ist von 82,4 % in 2008 auf 88,4 bzw. 89,9 % (nicht standardisiert bzw. standardisiert) in 2012 gestiegen.

Die bei der DEA-Berechnung erfolgte Ausreißerermittlung mittels Dominanz- und Supereffizienzanalyse (Anlage 3 ARegV) hat dazu geführt, dass elf Unternehmen eliminiert worden waren. Im Ergebnis hat sich die Streuung der Effizienzwerte auch bei dieser Berechnungsmethode nur geringfügig geändert, ist leicht von 15 %/15,7 % (Effizienzvergleich 2008, nicht-standardisierte Aufwandsparameter/standardisierte Aufwandsparameter) auf 16,9 %/16,7 % (Effizienzvergleich 2012, nicht-standardisierte Aufwandsparameter/standardisierte Aufwandsparameter) angestiegen (Bericht Effizienzvergleich, S. 75). Die durchschnittliche Effizienz ist von 77,78 % bzw. 77,10 % (nicht standardisierte bzw. standardisiert) in 2008 auf 78,19 % bzw. 78,04 % (nicht standardisiert bzw. standardisiert) in 2012 gestiegen.

Die durchschnittliche Effizienz über alle Unternehmen liegt im Fall des Best-of-four Verfahrens bei 92,1 % (2008 lag der Wert bei 87,3 %). Dies macht deutlich, dass mit der gestiegenen Anzahl der Netze keineswegs eine besondere Unsicherheit der Daten einhergeht oder dies die Netzbetreiber benachteiligt.

3.4. Der Parameter „versorgte Fläche“ ist für die ehemaligen regionalen Fernleitungsnetzbetreiber nicht ermessensfehlerhaft geschätzt worden.

Der Einwand der Beschwerdeführerin, die Bundesnetzagentur hätte entsprechend der Definition in ihrer Festlegung einen Parameterwert „Null“ ansetzen müssen, ist unzutreffend.

Die Bundesnetzagentur hat vielmehr nachvollziehbar darauf verwiesen, dass zum Zeitpunkt der Datenabfrage diese fünf ehemaligen Fernleitungsnetzbetreiber noch nicht als Verteilernetzbetreiber einzustufen waren, so dass die Informationen hinsichtlich des Konzessionsgebietes, der versorgten Fläche, der Bevölkerungszahlen und des Anschluss- und Erschließungsgrades nicht ermittelt werden konnten. Die Bundesnetzagentur hat damit den Parameter „versorgte Fläche“ für die ehemaligen Fernleitungsnetzbetreiber auch nicht abweichend definiert und keine uneinheitliche Datengrundlage geschaffen. Vielmehr hat sie sachlich zutreffend die fehlenden Daten – wie es § 30 Satz 2 ARegV für den Effizienzvergleich ausdrücklich vorsieht – geschätzt. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin wäre es daher auch nicht sachgerecht, die fehlenden Werte durch „Nullwerte“ zu ersetzen. Denn eine Fläche wird von jedem Gasverteilernetzbetreiber versorgt, nur die jeweilige Größe muss bestimmt werden. Das Argument der Beschwerdeführerin, auch bei dem Parameter „Ausspeisepunkte › 16 bar“ komme es zu der Angabe von Nullwerten, überzeugt daher nicht. Denn anders als bei der „versorgten Fläche“ gibt es Netzbetreiber, die nicht über „Ausspeisepunkte › 16 bar“ verfügen.

Auch die Schätzung der von den ehemaligen regionalen Fernleitungsnetzbetreibern „versorgten Fläche“ ist nicht zu beanstanden. Die Bundesnetzagentur hat die Schätzung des Konzessionsgebietes an den ursprünglichen Gedanken eines Wegenutzungsrecht angelehnt und all diejenigen amtlichen Gemeindeschlüssel herangezogen, durch die Leitungen der regionalen Fernleitungsnetzbetreiber verlaufen und in denen zu deren Netz gehörende Anlagen belegen sind. Auf Grund dieser Gemeinden wurden die „versorgte Fläche“ mithilfe der amtlichen Flächennutzungsstatistik analog zu den versorgten Flächen der übrigen Netzbetreiber ermittelt und anhand der Werte zur versorgten Fläche die Angaben zur „Bevölkerungszahl“ festgestellt. Für die Angaben zum „Anschluss– und Erschließungsgrad“ wurde für die fünf ehemaligen Fernleitungsnetzbetreiber einheitlich ein Anschluss- und Erschließungsgrad von 100 % angesetzt, was sich jedoch unstreitig nicht negativ auf die übrigen Verteilernetzbetreiber ausgewirkt hat.

Diese Vorgehensweise bei der Schätzung des Konzessionsgebiets ausgehend vom Gemeindegebiet, näher strukturiert nach Bevölkerungszahlen und Erschließungsgrad, ist sachgerecht. Sie berücksichtigt das Gebiet, das von den regionalen Verteilernetzbetreibern tatsächlich mit Gas versorgt wird. Die alternative Addition der einzelnen Konzessionsgebiete wäre zu aufwendig gewesen.

Schließlich ist auch nicht zu beanstanden, dass die Bundesnetzagentur für die Verteilernetzbetreiber, die über feste Konzessionsgebiete im Sinne des § 46 Abs. 2 EnWG verfügen, ausschließlich diese gemäß der Datendefinition zugrunde gelegt hat, auch wenn einige dieser Verteilernetzbetreiber – wie die vormaligen regionalen Fernleitungsnetzbetreiber – zusätzlich über einzelne Leitungen zwischen zwei Gemeinden verfügen, die nicht durch ein Konzessionsgebiet laufen. Zunächst liegen bezüglich der Verteilernetzbetreiber, die ein Netz der allgemeinen Versorgung betreiben, konzessionsgebietsbezogene Daten gemäß der Datendefinition vor, so dass keine Schätzung erforderlich ist. Es ist hiervon abgesehen auch sachgerecht, für die Verteilernetzbetreiber mit einem Konzessionsgebiet im Sinne des § 46 Abs. 2 EnWG lediglich auf dieses abzustellen, da die Versorgungsaufgabe bezogen auf dieses Gebiet erbracht wird. Die vormaligen Fernleitungsnetzbetreiber, bei denen ein festes Versorgungsgebiet in diesem Sinne nicht vorhanden ist, erbringen die regionale Verteilung von Gas als Versorgungsaufgabe demgegenüber unmittelbar auch durch zwischen Konzessionsgebieten verlaufende Leitungen. Unter Berücksichtigung dieser Besonderheiten bei der Erfüllung der Versorgungsaufgabe begegnet die unterschiedliche Behandlung von zwischen Konzessionsgebieten verlaufenden Leitungen bei den unterschiedlichen Datendefinitionen keinen Bedenken.

3.5. Der Bericht hat sich im Übrigen eingehend mit der Rolle der ehemaligen Fernleitungsnetzbetreiber und deren Auswirkung auf den Effizienzvergleich befasst und die hieraus resultierende Problematik gesehen. Es ist nicht erkennbar, dass die Verteilernetzbetreiber durch die Sonderrolle der ehemaligen Fernleitungsnetzbetreiber benachteiligt werden. So sind etwa im Rahmen der SFA-Ausreißeranalyse vier der fünf ehemaligen regionalen Fernleitungsnetzbetreiber ausgeschieden worden, weil diese den Grenzwert der Cook’s Distance sehr deutlich überschritten hatten (Bericht Effizienzvergleich, S. 68). Lediglich ein ehemaliger regionaler Fernleitungsnetzbetreiber ist nicht als Ausreißer identifiziert worden, weil sein Netz in andere Netze desselben Unternehmens eingegliedert worden war und sich nachvollziehbar gegenüber anderen Verteilernetzbetreibern insoweit keine Auffälligkeiten ergeben hatten (Bericht Effizienzvergleich, S. 68, Fußnote).

Die Effizienzwerte wurden auch zutreffend gemäß § 12 ARegV i.V.m. Anlage 3 Nr. 1 und 5 ARegV anhand der Dateneinhüllungsanalyse (DEA) und der Stochastischen Effizienzanalyse (Stoachastic Frontier Analysis, SFA) ermittelt und abgeglichen.

Bei der Ermittlung des Effizienzwertes wurde besonderes Augenmerk auf eine Ausreißeranalyse, bereits bei jeder Iteration, gelegt. Anlage 3 Ziffer 5 ARegV sieht eine Ausreißeranalyse vor, fordert aber entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht, dass eine solche bereits im Rahmen der Datenvalidierung zu erfolgen hat.

Dass die Ausreißeranalyse sich auch ausgewirkt hat, zeigt sich daran, dass mehrere Unternehmen nicht in den Effizienzvergleich einbezogen worden sind. So wurden Ausreißer identifiziert und aus der Erhebung eliminiert, wie etwa vier der fünf ehemaligen Fernleitungsnetzbetreiber.

3.6. Die Bundesnetzagentur ist im Übrigen nicht verpflichtet, Einsicht in die vollständige Datengrundlage zu gewähren. Mit der Übersendung des Vorgangs unter Schwärzung der Betriebsgeheimnisse anderer Unternehmen hat sie den Anspruch der Beschwerdeführerin hinreichend erfüllt. Ein weitergehender Anspruch auf eine umfassende Einsicht in das dem Effizienzvergleich zu Grunde liegende Datenmaterial besteht nicht (BGH, Beschluss vom 21.01.2014, EnVR 12/12, „Stadtwerke Konstanz GmbH“, Rn. 72 ff., juris).

Die Beschwerdeführerin kann auch nicht verlangen, dass sie den Effizienzwert „nachrechnen“ können muss. Der Bundesgerichtshof hat klargestellt, dass ein solcher Anspruch im Rahmen der Berechnung des Effizienzwertes nicht besteht (BGH, Beschluss vom 21.01.2014, EnVR 12/12, RdE 2014, 276, „Stadtwerke Konstanz GmbH“). Vielmehr sei das Spannungsverhältnis zwischen dem Interesse des einzelnen Netzbetreibers an möglichst weitgehender Transparenz des Effizienzvergleichs und dem berechtigten Interesse aller an diesem Vergleich beteiligten Netzbetreiber, ihre Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse zu wahren, zu berücksichtigen. Der Bundesgerichtshof hält die Einschränkung insoweit für sachgerecht, weil anhand der Datengrundlage allenfalls die Rechenschritte formal nachvollziehbar wären, hierbei aber Fehler eher fern liegend seien (BGH, Beschluss vom 21.01.2014, EnVR 12/12, „Stadtwerke Konstanz GmbH“).

4. Die Beschwerdeführerin wendet sich des Weiteren erfolglos dagegen, dass die Bundesnetzagentur das regionale Lohnniveau nicht als Vergleichsparameter in den Effizienzvergleich aufgenommen hat.

100

4.1. Der Vorwurf der Beschwerdeführerin, die Bundesnetzagentur hätte das regionale Lohnniveau im Vorfeld der Kostentreiberanalyse als potentiellen Kostentreiber jedenfalls in Betracht ziehen und ergebnisoffen im Rahmen einer Kostentreiberanalyse untersuchen müssen, ist unzutreffend.

101

4.1.1. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin handelt es sich bei dem regionalen Lohnniveau nicht um einen den Vorgaben der ARegV entsprechenden Vergleichsparameter, so dass die Entscheidung der Bundesnetzagentur, regionale Lohnkostenunterschiede nicht als potentiellen Kostentreiber in die Kostentreiberanalyse einzubeziehen, sachgerecht ist.

102

4.1.1.1. Maßstab für die Bestimmung der Eignung des regionalen Lohnniveaus als Vergleichsparameter sind die Vorgaben des § 13 Abs. 3 S. 1 bis 3 ARegV. Danach sind Vergleichsparameter Parameter zur Bestimmung der Versorgungsaufgabe und der Gebietseigenschaften, insbesondere die geografischen, geologischen oder topografischen Merkmale und strukturellen Besonderheiten der Versorgungsaufgabe auf Grund demografischen Wandels des versorgten Gebiets. Nach § 13 Abs. 3 S. 2 und 3 ARegV müssen die Parameter geeignet sein, die Belastbarkeit des Effizienzvergleichs zu stützen, was insbesondere dann anzunehmen ist, wenn sie messbar oder mengenmäßig erfassbar, nicht durch Entscheidungen des Netzbetreibers bestimmbar und nicht in ihrer Wirkung ganz oder teilweise wiederholend sind, insbesondere nicht bereits durch andere Parameter abgebildet werden. § 13 Abs. 3 S. 8 ARegV bestimmt schließlich, dass durch die Auswahl der Vergleichsparameter die strukturelle Vergleichbarkeit möglichst weitgehend gewährleistet sein soll.

103

Diesen Anforderungen genügt der von der Beschwerdeführerin geforderte Parameter „regionales Lohnniveau“ nicht. Zwar kann das Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach Lohnkosten sich erheblich regional, d.h. nicht nur auf Ebene der Bundesländer unterscheiden, als zutreffend angenommen werden. Jedoch betrifft das regionale Lohnniveau weder die Versorgungsaufgabe noch stellt es eine Gebietseigenschaft als sonstiges Merkmal des Versorgungsgebiets im vorbenannten Sinne des § 13 Abs. 3 S. 1 ARegV dar.

104

Zur Versorgungsaufgabe gehören alle Anforderungen, die an den Netzbetreiber von außen herangetragen werden und denen er sich nicht oder nur mit unzumutbarem Aufwand entziehen kann. Allerdings muss es sich dabei um Anforderungen handeln, die das Versorgungsgebiet des Netzbetreibers betreffen. Dies ergibt sich bereits aus den in § 10 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 bis 3 ARegV ausdrücklich aufgeführten Parametern, die sich sämtlich unmittelbar auf das durch das Netz versorgte Gebiet beziehen. Darüber hinaus beinhaltet der Begriff der Versorgungsaufgabe schon nach seinem Sinngehalt, dass die an den Netzbetreiber herangetragenen Anforderungen gebietsbezogen zu verstehen sind. Durch das Netz wird ein bestimmtes Gebiet mit Energie versorgt. Dessen spezifische Eigenschaften und Anforderungen sowohl in geografisch-topografischer Hinsicht als auch hinsichtlich der zu versorgenden Kundenstruktur prägen die Versorgungsaufgabe des Netzbetreibers und determinieren damit die Kosten des Netzbetreibers. Über die in § 10 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 bis 3 ARegV genannten Parameter hinaus gehören auch alle anderen Rahmenbedingungen, mit denen sich der Netzbetreiber beim Betrieb des Netzes konfrontiert sieht und auf die er keinen unmittelbaren Einfluss hat, zur Versorgungsaufgabe, soweit es sich dabei um solche handelt, die durch das Versorgungsgebiet vorgegeben sind. Dazu zählen indes nicht die allgemeinen wirtschaftlichen, politischen und rechtlichen Rahmenbedingungen, die zwar die Versorgungsaufgabe beeinflussen und durchaus regional unterschiedlich ausgeprägt sein können, jedoch unabhängig von dem Versorgungsgebiet als solchen sind.

105

Das regionale Lohnniveau, mit dem sich ein Netzbetreiber ausgesetzt ist, wird nicht durch das Versorgungsgebiet determiniert. So kann bereits nicht davon ausgegangen werden, dass die vom Netzbetreiber zu entlohnende Arbeitsleistung auch nur überwiegend innerhalb des Versorgungsgebietes erbracht wird. Dies zeigt sich schon am Beispiel der Beschwerdeführerin selbst, deren Hauptsitz in der Kreisregion der Stadt A liegt, die nicht zu ihrem Versorgungsgebiet gehört. Auch die B. GmbH betreibt Verteilernetze in … und hat ihren Hauptsitz in …. Es ist anzunehmen, dass eine Vielzahl der zu entlohnenden Leistungen somit gerade nicht im Versorgungsgebiet, sondern am Hauptsitz erbracht wird und das dort geltende Lohnniveau für die Höhe der Lohnkosten maßgeblich ist. Dementsprechend macht die Beschwerdeführerin geltend, dass sie mit dem Lohniveau der Hochlohnregion der Stadt A konfrontiert sei und verkennt, dass es sich dabei gerade nicht um ihr Versorgungsgebiet handelt.

106

Es handelt sich bei dem regionalen Lohnniveau auch nicht um eine Gebietseigenschaft. Nach der Verordnungsbegründung (BR-Drs. 417/07, S. 55 f.) zählen dazu die sonstigen Merkmale des Versorgungsgebiets, die von der Versorgungsaufgabe nicht umfasst, für die Netzgestaltung aber relevant und vom Netzbetreiber nicht beeinflussbar sind. Hierzu gehören z. B. die Zersiedelung des Versorgungsgebiets (Unterscheidung zwischen Stadt und Land) oder bestehende Beschränkungen (z. B. aufgrund einschränkender naturschutz- oder sonstiger rechtlicher Vorschriften) für die Errichtung von Leitungstrassen oder für Standorte für andere Netzanlagen, etwa von Umspannanlagen oder Gasdruckregelanlagen. Umfasst sind insbesondere auch geografische (z. B. Ausdehnung), geologische (Beschaffenheit des Untergrunds) oder topografische (z. B. Relief, Hangneigung) Merkmale des versorgten Gebiets (BR-Drs. a.a.O.).

107

Jedenfalls bei der von der Beschwerdeführerin vorgeschlagenen kleinteiligen Abbildung und Erfassung des regionalen Lohnniveaus auf Ebene der Kreisregionen auf der Grundlage des Datensatzes der SIAB (Stichprobe der Integrierten Arbeitsmarktbiografien SIAB)) entspricht – wie die Gutachter der Bundesnetzagentur in dem zum Verfahrensgegenstand gemachten, in dem Parallelverfahren vor dem Senat VI-3 Kart 3/16 als Anlage BG 7, dort Bl. 9 f. vorgelegten Kurzgutachten von Mai 2017 ausgeführt haben - das Lohnniveau der Kreisregionen nicht dem Lohnniveau des Versorgungsgebiets, weil Kreisregionen und Versorgungsgebiete schon nicht deckungsgleich sind. Vielmehr belegt die Abbildung 1 auf Bl. 9 in dem Kurzgutachten aus Mai 2017, dass die Versorgungsgebiete sich häufig über mehrere Kreisregionen ausdehnen oder in einer Region mehrere Netzbetreiber aktiv sind. Diesem Einwand kann nicht durch eine – von der Beschwerdeführerin geforderte – Betrachtung und Berücksichtigung unternehmensspezifischer Durchschnittslöhne begegnet werden. Unabhängig davon, dass dies aus Rechtsgründen wegen der Beeinflussbarkeit der Durchschnittslöhne nicht in Betracht kommt (vgl. dazu die folgenden Ausführungen unter 4.1.2.), besteht kein zwingender Zusammenhang zwischen einem etwaigen in dem jeweiligen Versorgungsgebiet herrschenden und dem unternehmensspezifischen Lohnniveau, denn weder erfolgt die Leistungserbringung zwingend im Versorgungsgebiet noch durch im Versorgungsgebiet ansässige Mitarbeiter. Danach stellt das Lohnniveau regelmäßig keine strukturelle Bedingung des Versorgungsgebiets dar, mit der jeder Netzbetreiber im gleichen Versorgungsgebiet konfrontiert wäre. Vielmehr wären die Lohnkosten von zwei unterschiedlichen Netzbetreibern in demselben Versorgungsgebiet von vielen anderen Faktoren abhängig: Maßgeblich wäre der Unternehmenssitz, der Ort der zu entlohnenden Leistungserbringung (ein erheblicher Teil der Leistungen muss nicht am Ort des Versorgungsgebiets erbracht werden) sowie der Umfang von Dienstleistungsaufträgen an Drittfirmen sowie deren Auswahl.

108

Letztlich ergibt sich schon aus dem Vorbringen der Beschwerdeführerin, dass das regionale Lohnniveau keine Gebietseigenschaft und nicht Teil der Versorgungsaufgabe sein kann, weil der erforderliche versorgungsgebietsbezogene Zusammenhang zwischen lokalen Besonderheiten und Netzkosten nicht hergestellt werden kann. Die Beschwerdeführerin tritt dem Argument der Bundesnetzagentur, wonach das Lohnniveau durch unternehmerische Entscheidungen, insbesondere zur Standortwahl, beeinflussbar sei, mit dem Hinweis entgegen, dass Unternehmen außerhalb der urbanen Gebiete keine qualifizierten Arbeitnehmer finden könnten und eine Verlagerung des Firmensitzes damit nicht in Betracht komme. Die Beschwerdeführerin bestätigt damit selbst, dass kein für den Effizienzvergleich relevanter Zusammenhang zwischen Lohnkosten und Versorgungsgebiet, sondern allenfalls zwischen Lohnkosten und dem Ort des Unternehmenssitzes besteht. Da die vermeintliche Schwierigkeit, qualifiziertes Personal außerhalb urbaner Gebiete zu gewinnen, alle Netzbetreiber unabhängig davon betrifft, wo sich ihre Versorgungsgebiete befinden, folgt auch daraus, dass das Lohnniveau, mit dem sich ein Netzbetreiber konfrontiert sieht, nicht von der im Versorgungsgebiet zu erbringenden Versorgungsaufgabe und den dortigen strukturellen Bedingungen determiniert wird.

109

4.1.1.2. Der Bewertung des regionalen Lohnniveaus als Teil der Versorgungsaufgabe bzw. als Gebietseigenschaft sowie der Eignung als für den Effizienzvergleich heranzuziehenden Vergleichsparameter steht zudem entgegen, dass es sich dabei um einen vom Netzbetreiber in mehrfacher Hinsicht beeinflussbaren Umstand handelt. Nach § 13 Abs. 3 S. 3 ARegV setzt die Eignung eines Parameters, die Belastbarkeit des Effizienzvergleichs zu stützen, voraus, dass dieser nicht durch Entscheidungen des Netzbetreibers bestimmbar ist.

110

Selbst dann, wenn das regionale Lohnniveau dem Versorgungsgebiet deckungsgleich entsprechend abgebildet werden könnte (was ausweislich der folgenden Ausführungen unter 4.1.3. nicht der Fall ist), hat der Netzbetreiber unternehmerische Entscheidungsmöglichkeiten, einem hohen regionalen Lohnniveau im Versorgungsgebiet zu entgehen bzw. das eigene Lohnniveau zu beeinflussen. So können administrative Funktionen oder ein Teil der operativen Tätigkeiten, wie beispielsweise die Netzsteuerung etc. oder auch der Hauptsitz inklusive Management aus dem ein hohes Lohnniveau aufweisendes Versorgungsgebiet in Regionen mit einem niedrigeren Lohnniveau verlagert werden. Dienstleistungsaufträge können bundes- oder weltweit ausgeschrieben werden und eingesetzte Arbeit jedenfalls teilweise durch Kapitaleinsatz („Maschine statt Mensch“) substituiert werden. Es bestehen mithin verschiedene, auch kumulativ einsetzbare Möglichkeiten, hohe regionale Lohnkosten zu vermeiden bzw. das eigene Lohnniveau zu beeinflussen.

111

Der Einwand der Beschwerdeführerin, die Annahme, ein Netzbetreiber könne sich durch die Verlagerung seines Firmensitzes einem hohen Lohnniveau entziehen, entbehre praktisch und volkswirtschaftlich jeder Grundlage, ist in diesem Zusammenhang unbeachtlich. Maßgeblich für die Bewertung, ob ein bestimmter Umstand als Parameter zur Bestimmung der Versorgungsaufgabe bzw. der Gebietseigenschaften des Versorgungsgebiets in Betracht kommt, ist, dass es sich insoweit um ein exogenes Merkmal des Versorgungsgebiets handelt. Dies ist ersichtlich im Hinblick auf die Wahl des Unternehmenssitzes nicht der Fall. Der Unternehmenssitz ergibt sich als Folge einer unternehmerischen Entscheidung, die nicht durch Bedingungen und Merkmale des Versorgungsgebietes determiniert wird.

112

Käme es hingegen – wovon die Beschwerdeführerin auszugehen scheint – im Hinblick auf das für den einzelnen Netzbetreiber relevante Lohnniveau auf das an seinem Unternehmenssitz herrschende Lohnniveau an, so wird offensichtlich, dass in diesem Fall ein direkter Einfluss der Netzbetreiber auf diesen Parameter bestünde, was mit den Vorgaben der ARegV unvereinbar wäre. Dies gilt erst Recht, wenn die Netzbetreiber festlegen dürften, welche Lohnregion relevant sein soll – die des Sitzes oder die des Versorgungsgebietes.

113

Zugleich führt die Möglichkeit, das eigene Lohnniveau, d.h. die Höhe der unternehmensintern zu zahlenden Lohnkosten, durch unternehmerische Entscheidungen direkt zu beeinflussen, dazu, dass ein direkter Einfluss der Netzbetreiber auf den Parameter „regionales Lohnniveau“ gegeben wäre, wenn ein solcher – wie von der Beschwerdeführerin vorgebracht - auf der Grundlage unternehmensspezifischer Durchschnittslöhne gebildet würde. Damit läge eine mit der Vorgabe des § 13 Abs. 3 S. 3 ARegV nicht in Einklang zu bringende „Bestimmbarkeit“ durch die Netzbetreiber vor. Dem steht nicht entgegen, dass in den in 13 Abs. 3 S. 4 ARegV genannten Regelbeispielen auch Vergleichsparameter aufgeführt werden, die durch den Netzbetreiber bestimmbar sind. So besteht hinsichtlich des Rohrvolumens bzw. der Leitungslänge eine theoretische Einflussmöglichkeit des Netzbetreibers, der grundsätzlich in der Lage ist, durch die Verlegung nicht erforderlicher Leitungen die Leitungslänge bzw. das Rohrvolumen künstlich zu erhöhen und dadurch auf einzelne Vergleichsparameter Einfluss zu nehmen. Der Verordnungsgeber hat diese Parameter für den Effizienzvergleich vorgegeben, weil ihre offensichtliche Bedeutung als erhebliche Kostentreiber gegenüber der rein theoretischen Möglichkeit, dass der Netzbetreiber sie beeinflusst, überwiegt. Dies rechtfertigt nicht den Schluss, dass es entgegen der eindeutigen Vorgabe des § 13 Abs. 3 S. 3 ARegV, wonach weitere Parameter insbesondere dann als geeignet angesehen werden können, wenn sie nicht durch Entscheidungen des Netzbetreibers bestimmbar sind, im Einzelfall auf die Bestimmbarkeit doch nicht ankomme. Allenfalls kann eine rein theoretische Einflussmöglichkeit der Netzbetreiber zurücktreten, wenn andere Gründe, insbesondere die erkennbare Kostenwirksamkeit, dazu führen, dass die Belastbarkeit des Effizienzvergleichs durch die Berücksichtigung eines Parameters erhöht wird. Im Hinblick auf das Lohnniveau liegt aber gerade keine rein theoretische Beeinflussbarkeit vor. Vielmehr besteht ein direkter und unmittelbarer Einfluss der Netzbetreiber auf den Parameter sowohl dann, wenn dieser auf der Grundlage unternehmerischer Durchschnittslöhne gebildet wird, als auch eine Einflussmöglichkeit bei der Bildung eines entsprechenden Parameters auf der Grundlage externer Daten.

114

Unabhängig davon, dass der Bildung eines Parameters auf der Basis unternehmerischer Durchschnittslöhne bereits der Umstand entgegensteht, dass die Durchschnittslöhne direkt durch die Netzbetreiber beeinflusst werden können und deswegen nicht den Anforderungen des § 13 Abs. 3 S. 3 ARegV an einen Vergleichsparameter genügen, könnte eine solche Vorgehensweise nur zu konsistenten Ergebnissen führen, wenn davon auszugehen wäre, dass in den von den Netzbetreibern gezahlten Löhnen keine Ineffizienzen durch zu hohe Löhne oder eine qualitativ ineffizient zusammengesetzte Mitarbeiterstruktur enthalten sind. Auch nach dem von der Beschwerdeführerin zum Verfahrensgegenstand gemachten, im Parallelverfahren VI-3 Kart 3/16 vorgelegten Parteigutachten von Hagedorn und Kaul (dort Anlage BF 42) ist eine Verwendung von Durchschnittslöhnen unproblematisch, wenn davon ausgegangen werde, dass die Netzbetreiber als vertikal integrierte Unternehmen jedenfalls teilweise im Wettbewerb stünden und es sich deswegen nicht leisten könnten, ineffizient hohe Löhne zu zahlen. Dies entspricht aber weder der Realität noch den Grundannahmen der ARegV. Der dort zwingend vorgesehene Effizienzvergleich wäre überflüssig, wenn man annehmen dürfte, dass Netzbetreiber es sich nicht leisten könnten, ineffizient zu wirtschaften. Allein der Umstand, dass ein Effizienzvergleich vorgesehen ist, belegt, dass der Verordnungsgeber selbst vom Gegenteil, nämlich von einem möglichen ineffizienten Verhalten der Netzbetreiber ausgeht.

115

4.1.1.3. Auch der weiteren Anforderung des § 13 Abs. 3 S. 3 ARegV, wonach Parameter zudem messbar oder mengenmäßig erfassbar sein müssen, kann durch die Konstruktion eines Vergleichsparameters „regionales Lohnniveau“ nicht entsprochen werden. Die Gutachter der Bundesnetzagentur haben aufgezeigt, dass es auch auf der Grundlage der von den Gutachtern der Beschwerdeführerin benannten Datensätze nicht möglich ist, regionale Lohnniveaus für die Verwendung in einem Effizienzvergleich verordnungskonform zu messen. Bei den Datensätzen handelt es sich zum einen um die „Stichprobe der integrierten Arbeitsmarktbiografien“ (SIAB), zum anderen um die „integrierten Erwerbsbiografien“ (IEB). Im Datensatz der SIAB sind die Löhne auf Ebene der Kreisregionen (kreisfreie Stadt, Landkreis oder Aggregat, falls die Einwohnerzahl 100.000 unterschreitet), in der der Betrieb des Beschäftigten angesiedelt ist, erfasst. Im Datensatz der IEB werden die Lohndaten dem Wohnort zugeordnet, wobei dieser in der öffentlich zugänglichen Version einer von fünf übergeordneten Gruppen zugeordnet wird, zu denen die zwölf Regionaltypen, die auf Basis der Arbeitsagenturbezirke gebildet werden, zusammengefasst werden.

116

Auf der Grundlage der Daten des IEB kann das regionale Lohnniveau nicht bezogen auf die Versorgungsgebiete erfasst werden. Eine Zuordnung der Lohndaten zum Wohnort des Arbeitnehmers kann nicht als Grundlage für die Erstellung eines Vergleichsparameters dienen, da bereits nicht davon ausgegangen werden kann, dass Wohnort der Arbeitnehmer und Betriebsstätte des Arbeitgebers übereinstimmen. Zudem ist, wie in den voranstehenden Ausführungen aufgezeigt, nicht einmal davon auszugehen, dass die relevante Betriebsstätte im Versorgungsgebiet liegt. Auch aus den Daten der SIAB lässt sich kein Vergleichsparameter konstruieren, der zur Bestimmung der Versorgungsaufgabe bzw. einer Gebietseigenschaft dienen kann, denn die Versorgungsgebiete der Netzbetreiber stimmen nicht mit den ausgewiesenen Kreisregionen überein. Um aus diesem Datensatz einen Vergleichsparameter generieren zu können, der sich auf das Versorgungsgebiet bezieht, müssten die Daten mehrerer Kreisregionen aggregiert werden. Die Gutachter der Bundesnetzagentur weisen zu Recht und von der Beschwerdeführerin auch unwidersprochen darauf hin, dass ein solcher Vorgang in weiten Teilen willkürlich wäre, weil sich verschiedene Schlüssel bei der Aggregation der Kreise verwenden ließen. Zudem stünde der Eignung eines solchen Parameters entgegen, dass, worauf im voranstehenden gleichfalls schon eingegangen wurde, die Leistungserbringung gar nicht notwendigerweise innerhalb des Versorgungsgebietes erfolgen muss.

117

4.1.2. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist eine Einbeziehung des regionalen Lohnniveaus in die Kostentreiberanalyse weder angesichts des internationalen Regulierungskontextes noch auf der Grundlage analytischer und qualitativer Methoden geboten.

118

4.1.2.1. Zwar ist in § 22 Abs. 1 S. 4 ARegV für den internationalen Effizienzvergleich zwischen den Betreibern von Übertragungsnetzen in der Europäischen Union die Berücksichtigung nationaler Unterschiede im Lohnniveau ausdrücklich vorgesehen. Dies rechtfertigt indes nicht die Annahme, der Verordnungsgeber habe auch für den nationalen Effizienzvergleich zwischen den Übertragungsnetzbetreibern anerkannt, dass Unterschiede im Lohnniveau als Vergleichsparameter anzuerkennen sind. Dass der Verordnungsgeber nur im Rahmen des internationalen Effizienzvergleichs auf Unterschiede im Lohnniveau abgestellt hat und eine entsprechende Regelung für den Effizienzvergleich der Fernleitungsnetzbetreiber (§ 22 Abs. 3, Abs. 4 ARegV) und den hier streitgegenständlichen Effizienzvergleich der Verteilernetzbetreiber gerade nicht getroffen hat, spricht vielmehr dafür, dass er diesbezüglich differenzieren wollte. Dies gilt umso mehr, als sich in § 13 Abs. 3 S. 4 ARegV zahlreiche – zwischenzeitlich sieben – Regelbeispiele für geeignete Vergleichsparameter finden, zu denen das Lohnniveau gerade nicht zählt. Für die von der Beschwerdeführerin vertretene analoge Anwendung der Vorschrift des § 22 Abs. 1 S. 4 ARegV auf den Effizienzvergleich der Verteilernetzbetreiber fehlt es damit an einer planwidrigen Regelungslücke.

119

Soweit die Beschwerdeführerin geltend gemacht hat, dass die nationalen Lohnunterschiede innerhalb der EU mit den regionalen Lohnunterschieden in Deutschland vergleichbar wären, führt dies – die Richtigkeit der Behauptung dahingestellt – zu keiner anderen Beurteilung. Denn auch im Hinblick auf den internationalen Effizienzvergleich hat der Verordnungsgeber nur die Abbildung nationaler Lohnunterschiede zum Zwecke der strukturellen Vergleichbarkeit der einzelnen Netzbetreiber für erforderlich erachtet, und dies obgleich auch innerhalb einzelner Mitgliedsstaaten signifikante Unterschiede im Lohnniveau auf regionaler Ebene vorliegen können.

120

4.1.2.2. Auch die Anwendung analytischer und qualitativer Methoden führt zu keinem anderen Ergebnis.

121

Gemäß § 13 Abs. 3 Satz 7 ARegV hat der Prozess der Auswahl und Identifikation geeigneter Parameter mit qualitativen, analytischen oder statistischen Methoden zu erfolgen, die dem Stand der Wissenschaft entsprechen müssen. Durch eine Kombination dieser sich wechselseitig ergänzenden Ansätze soll nach dem Willen des Verordnungsgebers gewährleistet werden, dass die Anforderungen an die Vergleichsparameter nach § 13 Abs. 3 Satz 2 und 3 erfüllt werden, wobei im Rahmen einer Auswahl von Vergleichsparametern anhand qualitativer Methoden insbesondere Expertenwissen (z. B. durch Expertenbefragungen) und internationale Regulierungserfahrungen berücksichtigt werden können (BR-Drs. 417/07, S. 57).

122

Soweit die Beschwerdeführerin darauf verweist, dass aus mikroökonomischer Sicht die Lohnkosten als Faktorpreise Teil der Kostenfunktion seien, ergibt sich hieraus nicht, dass die Lohnkosten zwingend im Rahmen der Vergleichsparameter abzubilden sind. Unabhängig von der zwischen den Verfahrensbeteiligten mithilfe der jeweiligen Parteigutachten intensiv erörterten Frage, ob sich eine effiziente Kostenfunktion nur in der Gesamtheit von eingesetzter Faktormenge und Faktorpreisen schätzen lässt und den reinen Lohnkosten nur ein eingeschränkter Erklärungswert zukommt, werden die diesbezüglichen mikroökonomischen Erwägungen durch die bereits aufgezeigten rechtlichen Vorgaben des § 21a Abs. 5 EnWG und § 13 Abs. 3 und 4 ARegV a.F. überlagert und können deshalb für sich gesehen nicht zu einer abweichenden rechtlichen Beurteilung führen.

123

Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin belegt auch die von ihr durchgeführte Analyse empirischer Forschungspapiere nicht, dass das regionale Lohnniveau in die Kostentreiberanalyse einzubeziehen war. Ihr Vorbringen, die Auswertung von insgesamt 24 Studien habe ergeben, dass nach mehr als 80 % dieser Studien die Berücksichtigung von Lohnunterschieden als Vergleichsparameter in einem Kosteneffizienzvergleich geboten sei, lässt nicht die Schlussfolgerung zu, dass das Vorgehen der Bundesnetzagentur anerkannten wissenschaftlichen Standards widerspricht. So werden bereits nur in drei der insgesamt sechs Studien, die einen nationalen Effizienzvergleich betreffen und DEA/SFA verwenden, mithin mit dem streitgegenständlichen Effizienzvergleich strukturell vergleichbar sind, Lohnkosten berücksichtigt. Dabei beruhen die Effizienzvergleiche – insbesondere der von der Beschwerdeführerin in Bezug genommene Vergleich der Gasfernleitungsnetzbetreiber in Großbritannien, in der OFGEM im Wesentlichen den regionalen Besonderheiten um die Hauptstadt London Rechnung trägt - auf anderen regulierungsrechtlichen Vorgaben, so dass die Übertragung dort gezogener Schlüsse auf den vorliegenden Effizienzvergleich bereits unzulässig ist.

124

Insbesondere ist nicht ersichtlich und wird von der Beschwerdeführerin auch nicht ansatzweise dargetan, dass und wie viele der ausgewerteten Studien sich überhaupt mit der hier relevanten Fragestellung befassen, ob und ggfs. wie Lohnunterschiede als Parameter zur Bestimmung der Versorgungsaufgabe bzw. der Gebietseigenschaften erfasst werden können. Relevant können nur die Ergebnisse und Erkenntnisse solcher Untersuchungen sein, die vergleichbare regulierungsrechtliche Vorgaben zum Gegenstand haben. Da die Bundesnetzagentur nur Parameter in den Effizienzvergleich aufnehmen darf, deren Erklärungsgehalt sich auf das Versorgungsgebiet bezieht, können die Ergebnisse von Studien, die Lohnkostenunterschiede unabhängig von dieser Prämisse untersuchen, nicht auf das nach den Vorgaben der ARegV zu entwickelnde Effizienzvergleichsmodell übertragen werden und sind demzufolge nicht geeignet, die Notwendigkeit der Einbeziehung eines entsprechenden Parameters in die Kostentreiberanalyse zu begründen.

125

4.1.3. Die Berücksichtigung eines Vergleichsparameters „regionales Lohnniveau“ entspricht darüber hinaus den verordnungsrechtlichen Vorgaben auch deswegen nicht, weil sie – worauf die Bundesnetzagentur zutreffend hinweist - eine Standardisierung der Lohnkosten im Sinne einer entsprechenden Anpassung der Gesamtkosten (totex) zur Folge hätte. Durch einen solchen Parameter sollen die Lohnkosten um regionale Unterschiede bereinigt werden. Grundsätzlich aber sind die für die Berechnung und Anwendung der Effizienzwerte maßgeblichen Kosten die Gesamtkosten (totex) des Netzbetreibers abzüglich der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten, § 14 Abs. 1 ARegV. Die ARegV sieht dabei eine Standardisierung der Kosten nur in § 14 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 ARegV hinsichtlich der Kapitalkosten (capex) vor. Die detailliert vorgegebene Vergleichsbarkeitsrechnung bewirkt eine Nivellierung der Anlagenaltersstruktur, die eine Vergleichbarkeit der Kapitalkosten erhöhen soll. Die Aufnahme eines Parameters, der das regionale Lohnniveau abbildet, würde jedoch, wie die Bundesnetzagentur zutreffend ausführt, dazu führen, dass entgegen der Vorgaben der ARegV nicht die Gesamtkosten des Netzbetreibers abzüglich der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten in die Effizienzwertermittlung einfließen, sondern vielmehr eine weitere, in dieser Form in § 14 ARegV nicht vorgesehene Standardisierung von Teilen des totex, nämlich der Betriebskosten (opex), vorgenommen würden. Dies käme der Aufnahme eines verkappten Aufwandsparameters gleich, den der Verordnungsgeber aber – anders als bezogen auf die Kapitalkosten - gerade nicht vorgesehen hat.

126

Für diese Betrachtungsweise spricht auch, dass bei dem gemäß § 22 Abs. 1, Abs. 2 ARegV durchgeführten internationalen Effizienzvergleich der Stromübertragungsnetzbetreiber (Sumicsid, Final report R3C/DE: International Benchmarking of German Electricity Transmission System Operators 2009; vgl. Albrecht/Krogais/Müller-Kirchenbauer/Petermann in: Holznagel/Schütz, a.a.O., § 22 Rn. 16 ff.), der die Berücksichtigung von Unterschieden im Lohnniveau zur Sicherstellung der strukturellen Vergleichbarkeit der zum Vergleich herangezogenen Unternehmen in Abs. 1 S. 4 ausdrücklich vorsieht, die national spezifischen Besonderheiten im Lohnniveau durch einen Auf- bzw. Abschlag auf die jeweiligen Lohnkosten im Rahmen des Aufwandsparameters nivelliert werden.

127

4.2. Offenbleiben kann nach alledem, ob das Ergebnis der von der Bundesnetzagentur durchgeführten Second-Stage-Analyse die Entscheidung der Bundesnetzagentur, das regionale Lohnniveau nicht als potentiellen Kostentreiber in die Kostentreiberanalyse aufzunehmen, belastbar bestätigt, insbesondere ob die Second-Stage-Analyse methodisch dem in § 13 Abs. 3 S. 7 ARegV geforderten Stand der Wissenschaft entspricht.

128

III.

129

Die Bundesnetzagentur ist auch der Verpflichtung zur Bereinigung des Effizienzwertes gemäß § 15 Abs. 1 S. 1 ARegV in nicht zu beanstandender Weise nachgekommen.

130

1. Zur Versorgungsaufgabe im Sinne der genannten Vorschrift gehören alle Anforderungen, die an den Netzbetreiber von außen herangetragen werden und denen er sich nicht oder nur mit unzumutbarem Aufwand entziehen kann. Dies sind nicht nur die in § 10 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 ARegV ausdrücklich aufgeführten Parameter, also die Fläche des versorgten Gebiets, die Anzahl der Anschlusspunkte und die Jahreshöchstlast, sondern auch alle anderen Rahmenbedingungen, mit denen sich der Netzbetreiber beim Betrieb des Netzes konfrontiert sieht und auf die er keinen unmittelbaren Einfluss hat (BGH, Beschluss vom 09.10.2012, EnVR 88/10, EnWZ 2013, 36, 38). Hierzu zählt der Betrieb des LNG-Speichers, wovon auch die Verfahrensbeteiligten übereinstimmend ausgehen.

131

2. Die Beschwerdeführerin hat auch eine Erhöhung der relevanten Kosten um … % der gesamten Benchmarkkosten und mithin in die Kosten der Erheblichkeitsschwelle von 5 % übersteigender Höhe unwidersprochen dargelegt.

132

3. In der Rechtsfolge ist indes nicht zu beanstanden, dass die Bundesnetzagentur lediglich einen Aufschlag von … Prozentpunkten und damit einen bereinigten Effizienzwert von … % angesetzt hat.

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3.1. Nach § 15 Abs. 1 S. 1 ARegV ist den dort genannten Besonderheiten der Versorgungsaufgabe durch einen Aufschlag auf den nach allgemeinen Vorschriften ermittelten Effizienzwert Rechnung zu tragen. Daraus ergibt sich zwar keine bestimmte Berechnungsmethode. Nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift muss der Aufschlag jedoch angemessen sein (BR-Drs. 417/07, S. 59), also den Besonderheiten der Versorgungsaufgabe hinsichtlich aller wesentlichen Gesichtspunkte angemessen Rechnung tragen. Zu den danach zu berücksichtigenden Gesichtspunkten gehören nicht nur die aufgrund der Besonderheiten entstehenden Mehrkosten, sondern auch die Effizienz, mit der die zusätzlichen Aufgaben erledigt werden. Hierbei kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs schon im Hinblick darauf, dass es sich um Aufgaben handelt, die nur ausnahmsweise zu bewältigen sind, nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass auch hinsichtlich dieser Aufgaben dasselbe Potenzial zur Effizienzsteigerung besteht, das bei der Betrachtung der übrigen Aufgaben zutage getreten ist. Effizienzvorgaben für diesen Bereich sind vielmehr nur dann angemessen, wenn sich im Einzelfall aus konkreten, von der Bundesnetzagentur festzustellenden Tatsachen ergibt, dass der Netzbetreiber auch insoweit ineffizient arbeitet. Sofern dies nicht festgestellt werden kann, ist hinsichtlich der Mehrkosten für nach § 15 Abs. 1 S. 1 ARegV zu berücksichtigende Besonderheiten der Versorgungsaufgabe ein Effizienzwert von 100 % anzusetzen (BGH a.a.O.).

134

3.2. Diesen höchstrichterlichen Vorgaben ist die Bundesnetzagentur gefolgt, indem sie eine erneute Berechnung der Effizienzwerte unter Berücksichtigung der um die Speicherkosten bereinigten Aufwandsparameter bei Fixierung der übrigen Stellgrößen durchgeführt und dabei anteilig die Kosten des LNG-Speichers mit einem hypothetischen Effizienzwert von 100 % angesetzt hat.

135

Dieses Vorgehen ist nicht deshalb fehlerhaft, weil die Neuberechnung nicht zu einer Reduzierung der ineffizienten Kosten im Umfange der Verringerung der Kostenbasis geführt hat. Die Bundesnetzagentur hat mit Schriftsatz vom 19.12.2016, dort Bl. 18 (Bl. 296 GA) darlegt, dass bei der Reduktion der Kosten der Beschwerdeführerin um die Kosten des LNG-Speichers nicht ausschließlich die ineffizienten Kosten verringert werden. Vielmehr hat dies sowohl Auswirkungen auf die ineffizienten Kosten als auch auf den Störterm. Im Falle der Beschwerdeführerin haben sich vor Anpassung des Effizienzwertes bei standardisierten Kosten von … EUR und effizienten standardisierten Kosten ein Störterm von … EUR und ineffiziente Kosten in Höhe von … EUR errechnet. Nach Anpassung bei nunmehr reduzierten, standardisierten Kosten von … EUR und konstant gebliebenen effizienten standardisierten Kosten ergibt sich hiernach eine Restkomponente, die sich mit … EUR auf den Störterm und mit … EUR auf die ineffizienten Kosten verteilt.

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Diese Auswirkungen der Verringerung der Kostenbasis sind von der Beschwerdeführerin hinzunehmen, auch wenn der größere Teil der Kostenreduktion im vorliegenden Fall auf den Störterm entfällt. Die vor und nach Effizienzwertbereinigung ermittelten ineffizienten Kosten sind ebenso wie der Störterm rein statistische Größen innerhalb der komplexen Methodik der Anreizregulierung. Der Anreizregulierung als Regulierungsmethode ist systemimmanent, dass sie bei der Bestimmung der Erlösobergrenzen von generalisierenden, typisierenden und pauschalisierenden Vorgaben ausgeht (Senat, Beschluss vom 12.01.2011, 3 Kart 185/09, BeckRS 2011, 21500, beck-online). Dies gilt auch für die Ermittlung der Effizienzwerte unter Zugrundelegung der SFA, wobei hier bei der gebotenen Konsistenz der Berechnungsmethode auch die unerklärten Kosten des Störterms vor und nach Anpassung in standardisierter Weise Berücksichtigung finden müssen.

137

Soweit die Beschwerdeführerin hierauf eingewandt hat, dass die Varianz des Schätzmodells wegen der Einbeziehung der vormaligen fünf Fernleitungsnetzbetreiber und wegen des Fehlens einer die Gewichtung erklärenden Variablen (z.B. das Lohnniveau) so hoch sei, dass stochastische Fehler nur noch eingeschränkt von Ineffizienzen unterschieden werden könnten, so ist dies ebenfalls hinzunehmen. Denn die Durchführung des Effizienzvergleichs entspricht aus den bereits vorstehend ausführlich dargelegten Gründen den Vorgaben des Verordnungsgebers, so dass auch die hohe Varianz des Schätzmodells nicht zu beanstanden ist.

138

IV.

139

Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 1 EnWG, § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO analog.

140

Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren war im Hinblick auf die wirtschaftliche Bedeutung den von der Bundesnetzagentur unwidersprochen gebliebenen Streitwertangaben der Beschwerdeführerin im Termin zur mündlichen Verhandlung folgend gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO festzusetzen. Dabei entfallen auf den Streitpunkt Effizienzvergleich … EUR, auf den Streitpunkt „Verteilungsfaktor einschließlich rückwirkenden Effizienzabbau“ … EUR und auf den Streitpunkt „kalkulatorische Gewerbesteuer“ … EUR.

141

142

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde zugelassen, weil die maßgeblichen Fragen des Rechtsstreits grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG haben.

143

Rechtsmittelbelehrung:

144

Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 88 Abs. 4 S. 2, 80 S. 2 EnWG).