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G r ü n d e:

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                                                                                        A.

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Auf der Grundlage einer Entscheidung der Kommission vom 12.06.2009 (K(2009)4694) nahm die Bundesnetzagentur mit Beschluss vom 07.07.2009 (BK7-08 -009) die an der Ostseepipeline-Anbindungsleitung (im folgenden OPAL) geschaffenen Kapazitäten für eine Einspeisung in Deutschland und eine Ausspeisung in der Tschechischen Republik zu Gunsten der Beteiligten zu 1) für eine Dauer von 22 Jahren von der Anwendung der §§ 20-25 EnWG aus, wobei die Buchungsmöglichkeit der ausgenommenen Kapazitäten durch Unternehmen mit einer marktbeherrschenden Stellung auf den relevanten tschechischen Gasmärkten auf 50 % der jährlichen Ausspeisekapazität beschränkt wurde. Diese Kapazitätsobergrenze durfte überschritten werden, wenn das betroffene marktbeherrschende Unternehmen auf der OPAL eine Gasmenge von 3 Milliarden m³/a in einem offenen, transparenten und nicht diskriminierenden Verfahren anbot und die entsprechenden Kapazitätsrechte freigab. Die Kapazitätsbegrenzung zulasten marktbeherrschender Unternehmen wirkte sich de facto nur auf die Kapazitätsbuchungen von Unternehmen der Gazprom Gruppe aus.

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Am 11.05.2016 schlossen die Beteiligten und die Bundesnetzagentur einen öffentlich-rechtlichen Vergleichsvertrag, durch den die bislang nicht genutzten 50 % der Transportkapazität der OPAL für den Wettbewerb und damit auch für Buchungen durch Unternehmen der Gazprom Gruppe geöffnet werden sollten. Mit Beschluss vom 28.10.2016 (C (2016) 6950) genehmigte die Europäische Kommission die Freistellungsentscheidung zugunsten der OPAL vorbehaltlich der in dem Beschluss geforderten Änderungen. Unter Umsetzung der von der Kommission geforderten Änderungen schlossen die Beteiligten und die Bundesnetzagentur am 28.11.2016 den streitgegenständlichen öffentlich-rechtlichen Vergleichsvertrag, durch den eine stärkere Auslastung der OPAL erreicht werden soll. Während die von der ursprünglichen Freistellungsentscheidung erfassten Kapazitäten bis dato vollständig von den Vorschriften der Netzzugangsregulierung befreit waren, sieht der Vergleichsvertrag vor, dass 50 % dieser Kapazitäten nach Maßgabe der Regelungen des Vergleichsvertrags der Netzzugangsregulierung unterliegen. Anstelle einer vollständigen Ausnahme der Transitkapazitäten von der Anwendung der §§ 20-25 EnWG bei gleichzeitiger Beschränkung der über 50 % hinausgehenden Buchungskapazitäten für marktbeherrschende Unternehmen unterfallen nach den Bestimmungen des Vergleichsvertrags nunmehr 50 % der Kapazitätsrechte der Zugangsregulierung. Diese Kapazitäten sollen gemäß den regulierungsrechtlichen Vorschriften versteigert werden. Damit haben sämtliche Marktteilnehmer die Möglichkeit, gemäß den allgemein gültigen Netzzugangsbedingungen den Transport zusätzlicher Gasmengen durch die OPAL nach Deutschland bzw. in die tschechische Republik und weiter in andere EU-Mitgliedstaaten durchzuführen. Es ist nicht auszuschließen, dass der größte Teil der Kapazitäten von den Beteiligten zu 2) und 3) erworben wird.

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Mit dem Ziel, eine Beendigung bzw. Nichtigerklärung des öffentlich-rechtlichen Vertrages zu erreichen, haben die Antragstellerinnen vor dem Senat Beschwerde eingelegt. Zugleich ersuchen sie um vorläufigen Rechtsschutz in Form einer vorläufigen Anordnung.

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Zudem haben die Antragstellerinnen gegen den Beschluss der Kommission vom 28.10.2016 unter Hinweis auf ihre unmittelbare und individuelle Betroffenheit durch die Veränderung der Transportflüsse nach Freistellung der OPAL Nichtigkeitsklage bei dem Gericht der Europäischen Union erhoben und die einstweilige Aussetzung der Vollziehbarkeit der Kommissionsentscheidung beantragt (T-130/17 R und T-849/16 R). Sie stützen ihre Anträge im Wesentlichen darauf, dass die Erhöhung der Transportkapazitäten auf der OPAL eine Verringerung des Gastransportes über die Gasleitungen Jamal und Brotherhood zur Folge haben werde, wodurch zum einen der Wettbewerb geschädigt und zum anderen die Versorgungssicherheit Polens gefährdet werde. Auch die Republik Polen hat Nichtigkeitsklage vor dem Europäischen Gericht erster Instanz erhoben.

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Am 23.12.2016 erging eine Zwischenverfügung, wonach der Vollzug der Entscheidung der Europäischen Kommission vom 28.10.2016 bis zur Entscheidung des Gerichts der Europäischen Union über die Anträge auf einstweilige Anordnung ausgesetzt wurde.

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Mit Beschluss des erkennenden Senats vom 30.12.2016 wurde die Bundesnetzagentur bis zur Entscheidung über die Eilanträge verpflichtet, die Wirkungen des streitgegenständlichen Vergleichsvertrags zu suspendieren. Der Senat hielt den Erlass dieser Zwischenentscheidung im Hinblick auf die am 23.12.2016 ergangene Entscheidung des Gerichts der Europäischen Union, mit der dieses den Vollzug der Entscheidung der Kommission vom 28.10.2016 ausgesetzt hatte, für geboten.

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Mit Beschluss vom 21.07.2017 hat das Gericht der Europäischen Union die Anträge der Antragstellerinnen zu 1) und 2) sowie der Republik Polen auf Aussetzung der Vollziehung der Entscheidung der Kommission der Europäischen Union bis zur Entscheidung in der Hauptsache zurückgewiesen und die mit Beschluss vom 23.12.2016 angeordnete Aussetzung der Vollziehung der Entscheidung der Europäischen Kommission aufgehoben. Ausweislich der Gründe haben die Antragstellerinnen nicht dargetan, dass die Anordnung dringend erforderlich sei, um den Eintritt eines schweren und nicht wiedergutzumachenden Schadens vor Erlass der Entscheidung zur Hauptsache zu verhindern. Derzeit seien zwei von Gazprom geschlossene Verträge in Kraft, durch die die Ausnutzung der Transportkapazität der Jamal-Pipeline und die Belieferung des polnischen Gasmarkts bis in das Jahr 2020 bzw. bis Ende des Jahres 2022 gewährleistet seien. Da eine Entscheidung zur Hauptsache im Laufe des Jahres 2019 zu erwarten sei, sei nicht feststellbar, dass die Antragstellerinnen den Ausgang der Verfahren nicht abwarten könnten, ohne sich einem schweren und nicht wiedergutzumachenden Schaden auszusetzen.

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Vor diesem Hintergrund beantragen sowohl die Antragsgegnerin als auch die Beteiligten zu 1) bis 3),

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                                                        den Beschluss des Senats vom 30.12.2016 aufzuheben.

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Die Antragstellerinnen beantragen,

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• 14

  1. den Beschluss des Senats vom 30.12.2016 zur einstweiligen Suspendierung des streitigen Vergleichsvertrags aufrecht zu erhalten und die Antragsgegnerin mit ihrem Begehren vom 24.07.2017 zurückzuweisen,

• 15

  2. hilfsweise eine gerichtliche Anordnung nach §§ 76 Abs. 3, 72 EnWG, gleichfalls unter Zurückweisung der Antragsgegnerin, zu erlassen

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze mit Anlagen Bezug genommen.

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                                                                                    B.

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Die Anträge auf Aufhebung der Entscheidung des Senats vom 30.12.2016 haben Erfolg.

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I. Die auf eine Aufhebung der Zwischenentscheidung gerichteten Anträge sind statthaft. Aus der grundsätzlichen Zulässigkeit einer Zwischenentscheidung ergibt sich zugleich, dass eine solche Entscheidung aufgehoben werden kann, wenn die Voraussetzungen für ihren Erlass nicht mehr vorliegen.

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II. Die Anträge sind auch begründet.

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1. Infolge der Aufhebung der Zwischenentscheidung des Gerichts der Europäischen Union sind das dem Vollzug bzw. der Umsetzung des streitgegenständlichen Vergleichsvertrags entgegenstehende rechtliche Hindernis und damit der tragendende Grund für eine die Vertragswirkungen suspendierende Zwischenentscheidung des Senats vom 30.12.2016 entfallen. Die Entscheidung des Senats, im Hinblick auf die Zwischenentscheidung des Gerichts der Europäischen Union vom 23.12.2016 den Vollzug des streitgegenständlichen Vergleichsvertrags vom 28.11.2016 bis zu einer Sachentscheidung einstweilen auszusetzen, beruhte darauf, dass infolge der Suspendierung der Kommissionsentscheidung vom 28.10.2016 durch das Gericht der Europäischen Union die weitere Umsetzung und Vollziehung des streitgegenständlichen Vertrags nicht rechtmäßig gewesen wären. Mit der vorläufigen Außervollzugsetzung durch das Gericht der Europäischen Union entfielen die Rechtswirkungen der Kommissionsentscheidung für den streitgegenständlichen Vergleichsvertrag, so dass eine bestätigende, endgültige Entscheidung im Sinne des 28a Abs. 3 S. 4 EnWG, die die Bedingung für die – rechtmäßige - Umsetzung des Vergleichsvertrags bildete, nicht mehr vorlag.

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Einen davon unabhängigen Anordnungsgrund hat der Senat auf der Grundlage des damaligen Sach- und Streitstandes dagegen nicht bejaht, so dass eine stattgebende Sachentscheidung über die Eilanträge nicht ergehen konnte.

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Dieser Rechtszustand hat sich indes durch die Entscheidung des Gerichts der Europäischen Union vom 21.07.2017 dergestalt verändert, dass mit der Aufhebung der Suspensiventscheidung vom 23.12.2016 nunmehr wieder eine wirksame und vollziehbare Genehmigung bzw. Bestätigung der Kommission für den streitgegenständlichen Vergleichsvertrag besteht. Infolge des Wegfalls des Vollzugshindernisses ist der rechtliche Grund für die Anordnung des Senats, die Umsetzung des Vertrages vorläufig zu suspendieren, entfallen. Die Entscheidung des Gerichts liegt u.a. in französischer Sprache vor.

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2. Auf der Grundlage des aktuellen Sach- und Streitstandes kann auch im Hinblick auf die weiteren Einwendungen der Antragstellerinnen gegen die formale und materielle Wirksamkeit des streitgegenständlichen Vertrages eine stattgebende Sachentscheidung über die Eilanträge nicht ergehen.

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Unabhängig davon, ob die weitergehenden Ausführungen der Antragstellerinnen Anlass bieten, abweichend von der vorläufigen Würdigung in dem Beschluss vom 30.12.017 nunmehr einen Anordnungsanspruch zu bejahen, ist auf der Grundlage der Feststellungen des Gerichts der Europäischen Union nicht davon auszugehen, dass ohne die begehrte einstweilige Anordnung nicht wiedergutzumachende Nachteile in dem Zeitraum bis zur Entscheidung des Senats in der Hauptsache eintreten, mit der spätestens im ersten Halbjahr des Jahres 2018 zu rechnen ist. Danach dürfte ein Anordnungsgrund, der kumulativ neben einem Anordnungsanspruch Voraussetzung für den Erlass einer Regelungsanordnung ist, nicht bestehen, denn auch nach nationalem Rechtsverständnis muss der Erlass einer Regelungsanordnung erforderlich sein, um den Petenten vor irreparablen Nachteilen zu schützen, die sich durch das Zuwarten auf die Entscheidung in der Hauptsache ergeben. Nur unter dieser Voraussetzung kann auch die mit einer Regelungsanordnung regelmäßig verbundene jedenfalls zeitweilige Vorwegnahme der Hauptsache überhaupt gerechtfertigt sein. Die Antragstellerinnen gehen fehl in der Annahme, dass nur nach europäischen Beurteilungsmaßstäben der Grund für den Erlass der begehrten Regelungsanordnung fehlt.

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Da der Senat bislang keine Feststellungen zu den tatsächlichen Voraussetzungen eines Anordnungsgrundes getroffen, sondern diese Frage ausdrücklich offengelassen hat, gebietet es der Grundsatz des rechtlichen Gehörs, den Verfahrensbeteiligten Gelegenheit zu geben, zum Bestehen eines Anordnungsgrundes sowie sämtlichen weiteren vom Gericht der Europäischen Union erörterten rechtlichen und tatsächlichen Gesichtspunkten Stellung zu nehmen. Auf der Grundlage des Vorbringens der Antragstellerinnen in dem Schriftsatz vom 27.07.2017 kann ein Anordnungsgrund nicht bejaht werden. Dass irreparable Nachteile infolge der Kapazitätsvergabe entstehen, haben die Antragstellerinnen nicht konkret dargetan. Soweit sie auf verfestigte, grundrechtlich geschützte Positionen etwaiger Erwerber abstellen, ersetzt dies den notwendigen Vortrag zum Grund und zur Höhe der Einbußen und Schäden, die sie befürchten, nicht. Das weitere Vorbringen der Antragstellerinnen, wonach im Hinblick auf eine Ankündigung des russischen Botschafters gegenüber Repräsentanten des polnischen Außenministeriums begründete Bedenken bestünden, dass die Beteiligten zu 2) und 3) trotz entgegenstehender vertraglicher Verpflichtungen eine Verlagerung von Transporten vornehmen könnten, rechtfertigt eine abweichende Beurteilung zum Bestehen eines Anordnungsgrunds nicht. Ausweislich der Angaben in der eidesstattlichen Versicherung kann bereits nicht davon ausgegangen werden, dass die angedrohten Störungen bei Gastransporten und – lieferungen, bei denen es sich um eher vage Drohszenarien handelt, konkret und unmittelbar bevorstehend die vom Gericht der Europäischen Union in Bezug genommene Vertragssituation an der Jamal-Pipeline betreffen. Soweit die Antragstellerinnen einwenden, das Gericht der Europäischen Union habe keine Feststellungen bezüglich der Bruderschaft-Pipeline getroffen, verweist der Senat auf seine entsprechenden Erwägungen in dem Beschluss vom 30.12.2016.

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III. Über die weitergehenden Anträge der Antragstellerinnen auf Erlass der begehrten Regelungsanordnung soll nach Gewährung rechtlichen Gehörs und nicht ohne mündliche Verhandlung entschieden werden.

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Termin zur mündlichen Verhandlung wird bestimmt auf den

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                                          11.Oktober 2017, 14 Uhr, Saal A 107.