Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-3 Kart 11/17 (V)

Gründe:

Die Betroffene ist Betreiberin eines Gas- und Stromverteilernetzes im Zuständigkeitsbereich der Bundesnetzagentur. Sie wendet sich dagegen, dass die Bundesnetzagentur in Umsetzung der zum 17.09.2016 in Kraft getretenen Novelle der Anreizregulierungsverordnung (ARegV) beabsichtigt, entsprechend § 31 Abs. 1 ARegV n. F. in nicht anonymisierter Form netzbetreiberbezogene Daten zu veröffentlichen.

Die Bundesnetzagentur teilte mit einem am 07.02.2017 per E-Mail an alle Netzbetreiber in ihrer Zuständigkeit oder der Zuständigkeit der Landesregulierungsbehörden Schleswig-Holstein, Thüringen, Brandenburg, Berlin und Bremen versandten Rundschreiben (Anlage ASt 2) unter anderem Folgendes mit:

„Mit diesem Schreiben informieren wir Sie darüber, dass wir unseren Veröffentlichungspflichten gemäß § 31 ARegV mit einer Frist von 14 Tagen zum 21. Februar 2017 nach elektronischem Zugang dieses Schreibens auf unserer Homepage nachkommen werden.

Die Tabelle ohne Daten kann ab heute auf unserer Homepage unter dem Link http://www.bundesnetzagentur.de/netzentgelttransparenz eingesehen werden. Dort können Sie alle Datenfelder und Datendefinitionen erkennen, die ab diesem Zeitpunkt über Ihr Unternehmen dort veröffentlicht werden. (…)

Eine weitere Entscheidung mit Rechtsbehelfsbelehrung ergeht Ihnen gegenüber nicht. Die Bundesnetzagentur sieht sich an die gesetzlichen Regelungen gebunden. Wenn Sie mit der Veröffentlichung aller oder einzelner dort aufgeführter Informationen nicht einverstanden sind, wäre unmittelbar der Rechtsweg zu beschreiten. Wir weisen darauf hin, dass wir keine Gleichbehandlungszusage machen werden.“

Wegen der Einzelheiten der von der Bundesnetzagentur beabsichtigten Veröffentlichung, die derzeit 78 Einzel-Daten umfasst, wird auf den von der Bundesnetzagentur genannten Internetauftritt verwiesen.

Gegen die beabsichtigte Veröffentlichung wendet sich die Betroffene mit ihrer am 27.01.2017 eingelegten Beschwerde und ihrem darauf bezogenen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung.

Sie ist der Ansicht, es bestünden ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der beabsichtigten Veröffentlichung. Das Rundschreiben vom 07.02.2017 sei als Allgemeinverfügung zu werten, deren Vollziehung für sie eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge habe. Jedenfalls drohe ihr durch die beabsichtigte Veröffentlichung ein irreversibler Schaden.

Das Rundschreiben vom 07.02.2017 stelle eine behördliche, hoheitliche Maßnahme der Bundesnetzagentur gegenüber den adressierten Netzbetreibern dar. Nach Inhalt und äußerlicher Gestaltung könne sie nach dem objektiven Empfängerhorizont nur so verstanden werden, dass die Bundesnetzagentur im Wege der Allgemeinverfügung eine verbindliche Regelung zur Veröffentlichung ohne vorherige Beteiligung der Netzbetreiber habe treffen wollen. Der Anordnungscharakter ergebe sich bereits aus dem Wortlaut. So sei unter Verweis auf die Homepage geregelt, welche konkreten Daten die Bundesnetzagentur zu veröffentlichen beabsichtige. Gleichzeitig liege in dem Verweis auf den unmittelbar zu beschreitenden Rechtsweg eine endgültige Ablehnung der Anhörung der Bundesnetzagentur. Dass der Bescheid nicht mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen sei, sei für den Rechtscharakter ohne Bedeutung.

Als Adressatin des Rundschreibens sei sie Beteiligte im Sinne des § 66 Abs. 2 EnWG. Da das Vorgehen der Bundesnetzagentur ihrem Interesse an der Geheimhaltung ihrer Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse nach Maßgabe des § 71 EnWG i.V.m. § 30 VwVfG zuwiderlaufe, sei sie formell und materiell beschwert. Da die Bundesnetzagentur keine Verwerfungskompetenz hinsichtlich der Neuregelung des § 31 ARegV besitze, habe es auch keines Antrags an diese vor dem Ersuchen um Eilrechtsschutz bedurft, zumal ein solcher auch angesichts der Mitteilung, dass unmittelbar der Rechtsweg zu beschreiten sei, aussichtslos erscheine.

Eine Vorwegnahme der Hauptsache liege nicht vor, da die Bundesnetzagentur die Daten zeitverzögert veröffentlichen könne, selbst wenn sie – die Betroffene – später in der Hauptsache unterliege. Ihr könne dagegen das Abwarten des Ergebnisses der Hauptsache nicht zugemutet werden. Auch könnten die Veröffentlichung der Daten und der damit verbundene irreparable Nachteil nur durch Inanspruchnahme des Eilrechtsschutzes verhindert werden.

An der Rechtmäßigkeit der antragsgegenständlichen Maßnahmen bestünden ernstliche Zweifel. Für die Regelung des § 31 ARegV fehle die nach Art. 80 Abs. 1 GG erforderliche Verordnungsermächtigung. § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 10 EnWG ermächtige den Verordnungsgeber nur zu Regelungen zur Erhebung der für die Durchführung einer Anreizregulierung erforderlichen Daten durch die Regulierungsbehörde, so dass die Veröffentlichung der erhobenen Daten nicht erfasst werde. § 21a Abs. 1 – 5 EnWG regele die im Wege der Rechtsverordnung zur Anreizregulierung zu machenden Vorgaben zu deren Methode auch abschließend. Da die Veröffentlichung von Daten weder dort noch in der Gesetzesbegründung genannt sei, fehle es an der Vorhersehbarkeit. Wegen der Regelungsintensität seien aber hohe Ansprüche an das Bestimmtheitserfordernis zu stellen. Auf die Zielsetzung der Verbraucherfreundlichkeit könne nicht zugegriffen werde, da unklar sei, worauf ein nutzbarer Erkenntnisgewinn der Verbraucher beruhen solle. Vielmehr stehe die Regelung in klarem Widerspruch zu der des § 71 EnWG bzw. des § 30 VwVfG. Auch in zahlreichen weiteren Vorschriften des EnWG gehe der Gesetzgeber von einem grundsätzlichen Geheimhaltungsschutz für Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse aus. Auf das Bestehen von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen in regulierungsbehördlichen Verfahren und Entscheidungen werde auch in den dem deutschen Energiewirtschaftsrecht zu Grunde liegenden europarechtlichen Vorschriften hingewiesen. Schließlich rechtfertige der Gedanke der Vereinheitlichung der Veröffentlichungspraxis keine Ausweitung der bestehenden Veröffentlichungspflichten.

Netzbetreiber hätten ein berechtigtes Interesse an der Geheimhaltung ihrer Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, da sie insbesondere im Konzessionswettbewerb stünden. Schon von Gesetzes wegen befänden sie sich bei der Konzessionsvergabe nach § 46 EnWG im Wettbewerb zu Mitbewerbern, so dass sie durch eine Preisgabe von Kosten- und netzwirtschaftlichen Daten im Wettbewerb um die Konzession erheblich benachteiligt und auch der für das Vergabeverfahren essenzielle Geheimwettbewerb verletzt werde. Aus den Veröffentlichungspflichten im Konzessionsverfahren nach § 46 EnWG könne nicht abgeleitet werden, dass die Veröffentlichungspflichten nach § 31 ARegV rechtmäßig seien. Im Zusammenhang mit § 46 EnWG würden lediglich Rahmendaten des Netzes, die keine unmittelbaren Rückschlüsse auf die wirtschaftliche Entwicklung des Netzbetreibers zuließen, veröffentlicht, und auch erst nach Interessensbekundung und daher lediglich einem begrenzten Bieterkreis unter Unterzeichnung einer Verschwiegenheitsvereinbarung herausgegeben. Daneben sei sie auch bei der Betriebsführung für andere Netzbetreiber und beim modernen Messstellenbetrieb erheblichem Wettbewerb ausgesetzt, so dass den jeweiligen Mitbewerbern die Kenntnis netzbetreiberbezogener Daten entscheidende Wettbewerbsvorteile verschaffen könnte. Darüber hinaus müsse ein Netzbetreiber als Nachfrager von Dienstleistungen, Gütern und Kapital auf vor- und nachgelagerten Märkten auftreten, was nur dann effizient möglich sei, wenn seine Kalkulationsgrundlagen für die jeweiligen Geschäftspartner nicht durchschaubar seien, was insbesondere auch im Rahmen der Kapitalbeschaffung gelte, wenn der Netzbetreiber als Nachfrager von Kapital auf dem Markt auftrete. Im Übrigen wende sich die Neuregelung des § 31 ARegV gegen die Wertungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung, die bislang ohne Abstriche anerkannt habe, dass Netzbetreiber auch im natürlichen Monopol geheimhaltungsbedürftige Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse hätten. So habe der Bundesgerichtshof insbesondere bestätigt, dass sogar hoch aggregierte Daten im Rahmen des Effizienzvergleichs vorrangig schutzwürdige Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse seien.

Unter Berücksichtigung der Definition der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse des Bundesverfassungsgerichts in seiner Entscheidung vom 14.03.2006 handele es sich bei den in § 31 Abs. 1 ARegV genannten Daten um Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse. Durch ihre Veröffentlichung werde die Ausschließlichkeit der Nutzung des betroffenen Wissens für den eigenen Erwerb im Rahmen der beruflichen Betätigung in dem Markt der Betroffenen beeinträchtigt. Dadurch, dass exklusives wettbewerbsrechtliches Wissen dem Konkurrenten zugänglich werde, mindere dies ihre Möglichkeit, die Berufsausübung und den Rückgriff auf dieses Wissen erfolgreich zu gestalten. Auf diese Weise könnten unternehmerische Strategien durchkreuzt werden, auch könne ein Anreiz zu innovativem unternehmerischen Handeln entfallen, weil die Investitionskosten nicht eingebracht werden könnten, während gleichzeitig Dritte unter Einsparung solcher Kosten das innovativ erzeugte Wissen zur Grundlage ihres eigenen beruflichen Erfolgs in Konkurrenz mit dem Geheimnisträger nutzten. Aus den vorliegend zur Veröffentlichung geplanten Daten könnten Rückschlüsse auf die Altersstruktur der Anlagen der Betroffenen, auf ihren Investitionsbedarf, ihre Investitionsfähigkeit und auf ihre Kapitalkosten gezogen werden, woraus sich wiederum Schlüsse auf die Eigenkapitalausstattung und die Eigenkapitalverzinsung ableiten ließen. Diese Kennzahlen seien unzweifelhaft als Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis zu werten, da sie für potenzielle Investoren oder Darlehensgeber von Interesse seien. Sämtlichen nach § 31 Abs. 1 ARegV zu veröffentlichenden Daten sei gemein, dass es sich um individuelle netzbetreiberbezogene Daten handele, die nicht offenkundig, sondern nur einem begrenzten Personenkreis zugänglich seien und an deren Nichtverbreitung ein berechtigtes Interesse bestehe. Dies gelte sowohl für individuelle Daten, wie die Kennzahlen der Versorgungsqualität und die Effizienzwerte, als auch für aggregierte Daten wie die kalenderjährlichen Erlösobergrenzen, die Aufwandsparameter und die dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile.

Die zu veröffentlichende (angepasste) kalenderjährliche Erlösobergrenze nach § 4 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3, Abs. 4 ARegV begrenze die durch sie maximal zu vereinnahmenden Erlöse und entspreche damit den regulierungsrechtlich begrenzten Maximalumsätzen. Umsätze seien nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse anzusehen. Durch die weiteren, ebenfalls von der Veröffentlichungspflicht umfassten Daten, wie den Saldo des Regulierungskontos, den Erweiterungsfaktor und den Kapitalkostenaufschlag, seien ebenfalls Rückschlüsse auf zukünftige Erlösobergrenzen und damit auch zukünftige Umsätze sowie die Marktstrategie des Netzbetreibers möglich. Die Kenntnis über die gegenwärtigen und zukünftigen Umsätze des Netzbetreibers bei Investoren oder Teilnehmern am Konzessionswettbewerb schwäche die Wettbewerbssituation des Netzbetreibers in erheblichem Maße. An ihrer Geheimhaltung bestehe insoweit ein berechtigtes Interesse, da ihre Offenlegung geeignet sei, Konkurrenten exklusives Wissen zugänglich zu machen und so die Wettbewerbssituation des Netzbetreibers nachhaltig zu beeinflussen. Die Veröffentlichungen im Bundesanzeiger beträfen demgegenüber nur vergangene Umsätze und ließen keine Rückschlüsse auf künftige Umsätze zu. Dass die Regulierungsbehörde Baden-Württemberg Erlösobergrenzenwerte veröffentliche, lasse keinen Rückschluss auf deren Einordnung als Betriebs- und Geschäftsgeheimnis zu, die diesbezügliche Praxis sei jedenfalls rechtswidrig.

Die zu veröffentlichenden Daten um das Regulierungskonto – der verzinste Saldo sowie die Summe der Zu- und Abschläge aus der Auflösung des Saldos – gäben unmittelbar Aufschluss über unternehmerische Verbrauchs- und Leistungsprognosen und legten damit die tatsächliche Verbrauchs- und Leistungsfähigkeit der Netzbetreiber offen. Es handele sich daher um unternehmensinterne Kennzahlen, an deren Geheimhaltung ein berechtigtes Interesse bestehe. Auch bilde der Saldo einer Regulierungsperiode einen Bestandteil der Erlösobergrenzen für die Folgeperiode, so dass die Veröffentlichungspflicht die Möglichkeit eröffne, die Erlösobergrenzen der nächsten Regulierungsperiode zumindest in Teilen zu prognostizieren.

Mit der Veröffentlichungspflicht für Effizienzwerte, Aufwands- und Vergleichsparameter wende sich der Verordnungsgeber gegen die höchstrichterliche Rechtsprechung, nach der netzbezogene Vergleichs- und Aufwandsparameter Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der einzelnen Netzbetreiber darstellten. Die von der BGH-Entscheidung vom 21.01.2014 betroffenen Daten seien auf derselben Aggregationsstufe gewesen wie die hier streitgegenständlichen Daten. Insbesondere werde durch die Veröffentlichung aller vier Effizienzwerte erkennbar, welcher Effizienzwert nach der DEA- oder der SFA-Methode und mit tatsächlichen und standardisierten Kosten berechnet worden sei, was Rückschlüsse auf die Altersstruktur des Netzes erlaube. Sei der Effizienzwert bei einem Netz im Rahmen der Berechnung nach der DEA- und SFA-Methode unter Heranziehung der tatsächlichen Kosten niedriger als bei den standardisierten Kosten, so lasse dies auf ein junges Netz schließen. Ein umfangreiches Bild ergebe sich, wenn auch der ebenfalls veröffentlichte Kapitalkostenaufschlag und der Wert der Investitionsmaßnahmen eher gering ausfalle. Das Zusammenspiel ermögliche einen Rückschluss auf die Altersstruktur des Netzes, woran insbesondere Mitbewerber im Konzessionswettbewerb ein besonderes Interesse hätten. Die Gesamtschau mit den Aufwands- und Vergleichsparametern ergebe ein umfassendes Bild der Kalkulationsgrundlagen des Netzbetreibers, so dass es Dritten möglich sei, Effizienzwerte selbst zu berechnen. Ein solches Recht zur eigenen Nachberechnung des Effizienzwerts habe der Bundesgerichtshof noch mit Beschluss vom 21.01.2014 den beteiligten Netzbetreiber abgesprochen. Die nun zu veröffentlichenden Vergleichsparameter gingen auch über die bisher zu veröffentlichenden Strukturparameter hinaus. Insbesondere der bisher nicht veröffentlichte Vergleichsparameter der potentiellen Jahreshöchstlast lasse Rückschlüsse auf die Leistungsfähigkeit ihres Netzes zu. In Kombination mit der ebenfalls veröffentlichten tatsächlichen zeitgleichen Jahreshöchstlast könne die Auslastung des Netzes und damit dessen Dimensionierung und ggfs. Ausbaubedarf beurteilt werden. Dritten sei es zudem aufgrund der Veröffentlichung der Aufwandsparameter, insbesondere der standardisierten nach § 14 ARegV möglich, Rückschlüsse auf die Eigenkapitalverzinsung und infolgedessen auf die Ertragslage des Netzbetreibers zu ziehen. Ihre Höhe stelle den dem Netzbetreiber regulatorisch zugestandenen Gewinn dar. Durch eine Veröffentlichung dieser Daten sei es nunmehr potentiellen Kreditgebern oder Investoren möglich, sich ein detailliertes Bild über ihre – der Betroffenen – Rendite zu verschaffen.

Der Erweiterungsfaktor gebe Aufschluss über die sich seit Festlegung des Ausgangsniveaus geänderte Versorgungsaufgabe des Netzbetreibers. Der Umstand, dass sich die Parameter der Fläche des versorgten Gebietes, der Anzahl der Anschlusspunkte in Stromversorgungsnetzen oder der Ausspeisepunkte in Gasversorgungsnetzen und der Jahreshöchstlast im Antragszeitpunkt dauerhaft und in erheblichem Umfang geändert haben müssten, gebe Dritten Aufschluss über die konkrete Netzentwicklung und ob der Netzbetreiber in das Netz investiere. Dass § 12 EnWG eine Veröffentlichung der Netzentwicklungspläne nur für Übertragungsnetzbetreiber vorsehe, spreche dafür, dass diesbezügliche Pläne der Verteilnetzbetreiber dem Datenschutz unterliegen sollten. Informationen zu der veränderten Versorgungsaufgabe und die damit einhergehenden Kostensteigerungen aber bildeten den Kernbereich des unternehmerischen Handelns. Insbesondere im Zusammenhang mit der Veröffentlichung von genehmigten Investitionsmaßnahmen und des Kapitalkostenaufschlags eröffne die Veröffentlichung des Erweiterungsfaktors Dritten die Möglichkeit, sich ein Bild über die Netzentwicklung und die Investitionsfähigkeit des Netzbetreibers zu machen. Aufgrund der insoweit prognostizierbaren Marktstrategien bestehe an der Geheimhaltung dieser Daten mit Blick auf die wettbewerbliche Position des Netzbetreibers ein berechtigtes Interesse. Nicht zuletzt ermögliche die Tatsache, dass seitens der Regulierungsbehörde ein Erweiterungsfaktor genehmigt worden sei, Dritten eine Prognose bezüglich der Erhöhung der ebenfalls bekannten Erlösobergrenzen in der nächsten Regulierungsperiode.

Mit dem - ebenfalls zu veröffentlichenden – jährlichen Kapitalkostenaufschlag werde durch einen Aufschlag auf die Erlösobergrenzen der Zeitverzug zwischen Investitionen unter Berücksichtigung der hierfür aufzuwendenden Kapitalkosten in der Erlösobergrenze beseitigt. Durch ihn könnten Dritte – auch weil die Summe der Erweiterungsmaßnahmen hieraus wegen der nach § 31 Abs. 1 Nr. 9 EnWG erfolgenden Veröffentlichung der Investitionsmaßnahmen extrahiert werden könne - unmittelbar Aufschluss über die Höhe der beabsichtigten Modernisierungs- oder Wartungsmaßnahmen des Netzbetreibers erhalten und so die Altersstruktur des Netzes einschätzen, woraus sich wiederum Schlüsse zum Anlagevermögen und zur Eigenkapitalverzinsung ableiten ließen. Durch die Möglichkeit Dritter, den Investitionsbedarf eines Netzes einzuschätzen, werde ihre Position in Verhandlungen mit Investoren oder im Konzessionswettbewerb erheblich geschwächt.

Durch die Veröffentlichung der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile und ihre jährliche Anpassung als Summenwert erhielten Dritte wegen der gesondert veröffentlichten vorgelagerten Netzkosten erstmals Kenntnis, welche Kosten dauerhaft nicht beeinflussbar und – daraus resultierend – vorübergehend nicht beeinflussbar und beeinflussbar sind. In der Zusammenschau mit den ebenfalls zu veröffentlichenden Effizienzwerten könne daraus ermittelt werden, wieviel Kosten der Netzbetreiber absolut während einer Regulierungsperiode abbauen müsse.

Durch die Veröffentlichung der genehmigten Investitionsmaßnahmen könnten Dritte – unabhängig von konkreten Baumaßnahmen - Rückschlüsse auf die zukünftige Netzgestaltung, den Investitionsbedarf und die Investitionsfähigkeit des Netzbetreibers und damit nicht zuletzt auch auf die Vermögensstruktur des Netzbetreibers erhalten. Für Dritte sei schon der Umstand, dass Investitionsmaßnahmen getätigt würden, von erheblicher Bedeutung.

Die Veröffentlichung der vermiedenen Netzentgelte gebe unmittelbar Aufschluss über die Anzahl der dezentralen Einspeiser, so dass Dritte einen konkreten Einblick in die Ausgestaltung des Netzes erhielten.

Die Veröffentlichung der volatilen Treib- und Verlustenergiekosten gebe Aufschluss über die Beschaffungskosten für Verlust- und Treibenergie und führe insbesondere unter Berücksichtigung der übrigen Veröffentlichungspflichten zu einem umfassenden Bild der Wirtschaftlichkeit des Netzbetreibers. Während bislang lediglich die tatsächliche Verlustenergiemenge, der Preis dieser sowie der Referenzpreis veröffentlicht worden seien, werde es Dritten durch die Veröffentlichung der fixierten Menge nunmehr möglich, Gewinne bzw. Verluste in Bezug auf die Beschaffung von Treib- und Verlustenergie zu beziffern und Rückschlüsse auf die seitens des Netzbetreibers verhandelten Konditionen zu ziehen.

Die Veröffentlichung von Kennzahlen zur Versorgungsqualität stehe im Widerspruch zur Rechtsprechung in Regulierungsverfahren, denn der Bundesgerichtshof habe in seinem Beschluss vom 22.07.2014 – und ihm nachgehend auch der Senat – Informationen über die Versorgungsqualität als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse qualifiziert. Allein die Tatsache, ob ein Bonus oder Malus im Rahmen der Ermittlung des Qualitätselements errechnet wurde, treffe eine Aussage über die Versorgungsqualität des jeweiligen Netzes, ebenso die Höhe des Bonus oder Malus. Ein hoher Malus weise auf eine lange Versorgungsunterbrechung hin. Unabhängig hiervon sei aus § 31 Abs. 1 Nr. 12 ARegV nicht ableitbar, welche Kennzahlen zur Versorgungsqualität der Veröffentlichung unterliegen würden; der Wortlaut „ermittelt“ statt „errechnet“ spreche gegen die SAIDI- und ASIDI-Werte und für eine Ermittlung mittels § 52 EnWG.

Insbesondere in ihrer Gesamtschau eröffneten die nach § 31 Abs. 1 ARegV nunmehr zu veröffentlichenden Daten – anders als im Rahmen der Vorgängervorschrift der Fall - ein konkretes Bild der Unternehmensstruktur und zukünftigen Entwicklung des Unternehmens. Aus den nunmehr zu veröffentlichenden Daten könne ausgehend von den Erlösobergrenzen ermittelt werden, welche Kosten dauerhaft nicht beeinflussbar und daraus resultierend vorübergehend nicht beeinflussbar und beeinflussbar seien. In Zusammenschau mit den ebenfalls zu veröffentlichenden Effizienzwerten könne daraus ermittelt werden, wieviel Kosten der Netzbetreiber absolut während einer Regulierungsperiode abbauen müsse, was Rückschlüsse auf die Ertrags- und Investitionsfähigkeit zulasse. Ein Netzbetreiber, der hohe Einsparungen auferlegt bekomme, werde im Zweifel weniger ertragsfähig sein als ein Netzbetreiber, der geringe oder gar keine Einsparungen auferlegt bekomme. Die Einsparungen würden zu Lasten der Eigenkapitalverzinsung erfolgen, wenn der Netzbetreiber nicht gleichzeitig einen ebenfalls zu veröffentlichenden Malus beim Q-Element erreichen wolle. Habe er einen Malus im Q-Element, sei daraus der Schluss zu ziehen, dass der Netzbetreiber zulasten seiner Netzzuverlässigkeit spare. Habe er einen Bonus beim Q-Element, werde man daraus schließen können, dass das zu Lasten seiner Ertragsfähigkeit, d.h. seiner Eigenkapitalverzinsung gehe. Ferner könnten aus diesen Parametern und den ebenfalls zu veröffentlichenden Aufwandsparametern Rückschlüsse auf die Netzkosten insgesamt sowie die Kostenbestandteile wie Verlust- und Treibenergie sowie vermiedene Netzentgelte gezogen werden. Durch die Veröffentlichung von Kapitalkostenaufschlägen, Erweiterungsfaktoren und Investitionsmaßnahmen könnten fortlaufende Erweiterungs- und Ersatzinvestitionen identifiziert werden. Die Gesamtschau der Veröffentlichung der genehmigten Investitionsmaßnahmen, des Kapitalkostenaufschlags und des Erweiterungsfaktors eröffne Dritten ein umfassendes Bild der Netzentwicklung und der Investitionsfähigkeit des Netzbetreibers. Im Zusammenhang mit den ebenfalls bekannten Umsätzen des Netzbetreibers durch die Veröffentlichung der Erlösobergrenzen, der Möglichkeit, die Ertragslage zu prognostizieren, werde Dritten ihre gesamte Kostenstruktur einschließlich ihrer Rentabilität offengelegt. Aufgrund dieser umfassenden Kenntnis der in § 31 Abs. 1 ARegV enthaltenen Daten werde ihre wettbewerbliche Situation nachteilig beeinflusst.

Darüber hinaus sei die streitgegenständliche Veröffentlichung wegen fehlender Anhörung rechtswidrig. Dies zeige ein Vergleich zum gestuften Verfahren im Telekommunikationsrecht, bei dem das Vorverfahren zur Datenveröffentlichung im Infrastrukturatlas dergestalt zweistufig ausgestaltet sei, dass die Bundesnetzagentur nach einer umfassenden Datenlieferung der Netzbetreiber in einem zweiten Schritt zu prüfen habe, ob bei gekennzeichneten Daten etwaige Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse ihrer Veröffentlichung entgegenstünden.

In der Veröffentlichung der verfahrensgegenständlichen Daten liege auch eine unbillige Härte. Netzbetreiber hätten ein berechtigtes Interesse an der Geheimhaltung ihrer Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, die bei der Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Veröffentlichung der Daten deutlich überwiege. Die Veröffentlichung der im Katalog des § 31 Abs. 1 ARegV enthaltenen Daten sei weder geeignet noch erforderlich, um das Ziel einer möglichst sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen leitungsgebundenen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas zu erreichen (§ 1 Abs. 1 EnWG). Ebenso wenig diene sie den Zielen der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs bei der Versorgung mit Elektrizität und Gas und der Sicherung eines langfristig angelegten leistungsfähigen und zuverlässigen Betriebs von Energieversorgungsnetzen (§ 1 Abs. 2 EnWG). Die beabsichtigte erhöhte Transparenz könne kein Selbstzweck sein. Ein generelles öffentliches Interesse einer erhöhten Transparenz an den Kennzahlen wettbewerblich tätiger Unternehmen sei zu verneinen. Zudem werde aus der Datenveröffentlichung die Einordnung eines jeden Netzbetreibers im Vergleich zu anderen Netzbetreibern bundesweit ersichtlich, ebenso wie der Umstand, ob dieser über oder unter einem ermittelten Durchschnittswert liege. So erlange z.B. ein potentieller Darlehensgeber Daten in einer Qualität und Menge, wie sie ihm sonst nicht zur Verfügung stehen würden, so dass Netzbetreiber hiermit gegenüber Unternehmen anderer Branchen benachteiligt würden, bei denen es ein derartiges bundesweites Veröffentlichungsverfahren nicht gebe.

Ein Abwarten des Ergebnisses des Hauptsacheverfahrens könne ihr nicht zugemutet werden, da davon auszugehen sei, dass die Bundesnetzagentur wie mitgeteilt zum 21.02.2017 die Veröffentlichung der in § 31 Abs. 1 ARegV benannten Daten vornehme, so dass ihr das Bekanntwerden von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen als irreparabler Nachteil drohe. Da einmal veröffentlichte Daten von jedermann und damit auch von Wettbewerbern, Lieferanten, Kapitalgebern und Dienstleistern zur Kenntnis genommen, gespeichert, ausgedruckt oder weitergeleitet und ohne jegliche nachträgliche Einflussmöglichkeit ihrerseits genutzt werden könnten, nütze es ihr nichts, wenn diese im Nachhinein von der Internetseite der Bundesnetzagentur gelöscht würden. Dadurch könne es zu schwerwiegenden nachteiligen wirtschaftlichen Auswirkungen für sie kommen. Ein Anordnungsgrund liege auch für die an antragsbezogene Tatbestände anknüpfenden Veröffentlichungsfälle vor, da ihr aufgrund der gebotenen Prozessökonomie nicht zumutbar sei, die jeweiligen Zeitpunkte der Veröffentlichung der einzelnen Daten nach § 31 Abs. 1 EnWG gesondert anzugreifen. Es bestehe das Risiko einer zwischenzeitlich unangekündigten Veröffentlichung durch die Bundesnetzagentur. Auch für die Veröffentlichungsfälle, die erstmals in der 3. Regulierungsperiode in Betracht kämen, bestehe ein Anordnungsgrund, da nicht zu erwarten sei, rechtzeitig eine letztinstanzliche Hauptsachenentscheidung zu erlangen.

Für den Fall, dass der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung keinen Erfolg habe, stelle sie hilfsweise einen Antrag nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Form einer Sicherungsanordnung. Die dann in der Hauptsache einschlägige vorbeugende Unterlassungsbeschwerde als Unterfall der allgemeinen Leistungsbeschwerde sei für kartellrechtliche Verfahren durch den Bundesgerichtshof ausdrücklich anerkannt, wenn und soweit nur durch sie ein lückenloser effektiver Rechtsschutz gewährleistet werden könne. Diese Rechtsprechung sei auf das Regulierungsverwaltungsverfahrensrecht zu übertragen. Ein qualifiziertes, gerade auf die Inanspruchnahme vorbeugenden Rechtsschutzes gerichtetes Interesse liege bei ihr vor, denn sie könne nicht darauf verwiesen werden, die Veröffentlichung der unternehmensbezogenen Daten abzuwarten und anschließend die Rechtswidrigkeit dieses Verwaltungshandelns feststellen zu lassen. In diesem Fall wäre ihr Schaden, der darin liege, dass der gesamten Öffentlichkeit und damit Händlern, Letztverbrauchern und Kunden, Investoren und Kreditgebern Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse offenbart würden, nämlich bereits eingetreten. Im Eilrechtsschutz sei die Unterlassungsbeschwerde im Rahmen des § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO in der Gestalt der Sicherungsanordnung geltend zu machen, da keine Anfechtungssituation vorliege und sie die Sicherung ihrer Rechtspositionen anstrebe. Da nur eine vorläufige Unterlassung beantragt werde, liege auch keine Vorwegnahme der Hauptsache vor.

Ein Antrag entsprechend § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO auf Unterlassung sei auch begründet, da Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund glaubhaft gemacht seien. Ihr stehe ein Anordnungsanspruch zu, da sie die Unterlassung der Veröffentlichung der antragsgegenständlichen Daten beanspruchen könne, denn die Bundesnetzagentur sei nicht berechtigt, diese Daten nach § 31 Abs. 1 ARegV zu veröffentlichen. Die Regelung sei nichtig und die Veröffentlichung verletze sie in ihrem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG sowie in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG. Der Verfügungsgrund ergebe sich daraus, dass sie nicht darauf verwiesen werden könne, die Veröffentlichung abzuwarten und anschließend gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen, weil dann die streitgegenständlichen Daten der Öffentlichkeit zugänglich gemacht würden.

Äußerst hilfsweise stelle sie einen Antrag nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO auf Feststellung der Rechtswidrigkeit. Eine Feststellungsbeschwerde werde nach der Rechtsprechung anerkannt. Da die Datenveröffentlichung unmittelbar in ihre Rechtspositionen eingreife, habe sie auch einen Anspruch auf Feststellung der Rechtswidrigkeit. Angesichts der unmittelbar drohenden Veröffentlichung der Daten könne ihr ein Abwarten bis zur Entscheidung über die Beschwerde in der Hauptsache nicht zugemutet werden, so dass sie auch einen Anordnungsgrund glaubhaft machen könne.

Nachdem die Betroffene mit Schriftsatz vom 20.02.2017 die ursprünglich gestellten Anträge um die Hauptanträge zu I. und V. erweitert hat, kündigt sie in der Hauptsache die Anträge an,

I. die Verfügung der Bundesnetzagentur vom 07.02.2017 aufzuheben,

hilfsweise,

II. die Bundesnetzagentur zu verpflichten, die Veröffentlichung der in § 31 Abs. 1 ARegV genannten Daten der Betroffenen zu unterlassen,

III. der Bundesnetzagentur für jeden Fall der Zuwiderhandlung nach II. ein Zwangsgeld in angemessener Höhe aufzuerlegen,

äußerst hilfsweise,

IV. festzustellen, dass die Bundesnetzagentur nicht befugt ist, die in § 31 Abs. 1 ARegV genannten Daten der Betroffenen zu veröffentlichen,

und beantragt im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes,

V. die aufschiebende Wirkung der vorliegenden Beschwerde anzuordnen,

hilfsweise,

VI. im Wege der einstweiligen Anordnung die Bundesnetzagentur zu verpflichten, die Veröffentlichung der in § 31 Abs. 1 ARegV genannten Daten der Betroffenen vorläufig zu unterlassen,

VII. der Bundesnetzagentur für jeden Fall der Zuwiderhandlung nach VI. ein Zwangsgeld in angemessener Höhe aufzuerlegen,

äußerst hilfsweise,

VIII. die Rechtswidrigkeit der Veröffentlichung von Daten nach § 31 Abs. 1 ARegV vorläufig festzustellen.

Die Bundesnetzagentur beantragt,

die Anträge zurückzuweisen.

Sie ist der Ansicht, der Haupteilantrag sei bereits unzulässig, da in der Hauptsache eine Anfechtungsbeschwerde nicht statthaft wäre. Die von ihr angekündigte beabsichtigte Veröffentlichung der in § 31 Abs. 1 ARegV aufgelisteten Daten stelle im Falle ihrer Vornahme einen Realakt dar. Ein etwaiges Anhörungsrecht nach § 71 EnWG, um das es der Betroffenen gar nicht gehe, wäre in der Hauptsache im Wege der Verpflichtungsbeschwerde geltend zu machen. Sie ist der Ansicht, die Neufassung des § 31 ARegV sei von der Verordnungsermächtigung gemäß § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG gedeckt. Transparenzvorgaben seien inhärenter Teil des Netzzugangs- und Netzentgeltsystems, wie sich aus anderen Verordnungen, z.B. der StromNEV, und deren Ermächtigungsgrundlage (§ 24 EnWG) ergebe, und deshalb als von der Anreizregulierung als Gesamtmaterie erfasster inhaltlicher „Annex“ von der allgemeinen gesetzlichen Grundlage für die Verordnung gedeckt. Das Ziel einer hohen Transparenz sei im EnWG angelegt und an einigen Stellen sogar explizit gefordert, so z.B. in § 1a Abs. 5 EnWG, und ergebe sich auch aus den einschlägigen EU-Richtlinien.

Zwar könnten bestimmte Informationen auch bei Netzbetreibern als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse anzusehen sein, obgleich diese ein natürliches Monopol innehätten. Die in der Neuregelung aufgeführten Daten fielen indessen nicht darunter, wovon auch der Verordnungsgeber ersichtlich ausgegangen sei. Die Betroffene könne aus den von ihr genannten Wettbewerbsverhältnissen kein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse ableiten. Bei der Konzessionsvergabe nach § 46 EnWG seien insbesondere die Daten den Mitbewerbern ohnehin zugänglich und entstehe auch kein Nachteil, da alle Unternehmen gleichermaßen von der Veröffentlichungspflicht betroffen seien. Wirtschaftliche Rückschlüsse auf die weiteren etwaigen Wettbewerbsverhältnisse seien aus den streitgegenständlichen Daten als Summenwerte nicht möglich, wobei insbesondere dritte Kapitalgeber üblicherweise auf die handelsrechtlichen Ergebnisse des Unternehmens aus den veröffentlichten Tätigkeitsabschlüssen nach § 6b EnWG abstellen würden.

Die kalenderjährliche Erlösobergrenze bzw. deren angepasster Wert (§ 31 Abs. 1 Nrn. 1 und 2 ARegV) entspreche gerade nicht dem tatsächlichen Umsatz des Netzbetreibers, sie stelle wegen diverser Anpassungsmöglichkeiten (§ 4 Abs. 3 und 4 ARegV) und witterungsbedingter Schwankungen der Umsätze stets nur eine Momentaufnahme dar, umso mehr nach Einführung des Kapitalkostenabgleichs mit der ARegV-Novelle. Auch seien vom Wert der Erlösobergrenze die von den Netzbetreibern abgewickelten, möglicherweise ganz beträchtlichen Zahlungen nach dem EEG und KWKG nicht umfasst. Jedenfalls hätten etwaige Rückschlüsse auf Umsätze keinen Einfluss auf die wettbewerbliche Stellung des Netzbetreibers. Zur Veröffentlichungspraxis der Landesregulierungsbehörde Baden-Württemberg seien keine nennenswerten Auseinandersetzungen bekannt, so dass die betroffenen Netzbetreiber nicht der Auffassung zu sein schienen, Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse würden unbefugt veröffentlicht.

Die nach § 31 Abs. 1 Nrn. 4 und 5 ARegV zu veröffentlichenden Effizienzwerte, Aufwands- und Vergleichsparameter ließen keine Rückschlüsse auf die Leistungsfähigkeit des Netzes zu. Insbesondere die Jahreshöchstlast eines Netzes sei schon seit Jahren gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 2 StromNEV zu veröffentlichen. Auch zahlreiche andere Strukturdaten würden veröffentlicht (§ 17 Abs. 1 StromNZV, § 27 StromNEV, § 40 GasNZV, § 27 GasNEV). Etwaige Rückschlüsse auf eine Altersstruktur des Netzes seien so grob und abstrakt bezogen auf das Gesamtnetz, dass hier keine tatsächlichen Nachteile zu befürchten seien. Die Kategorie „junges Netz“ und „altes Netz“ trage in sich keinen schützenswerten Informationsgehalt, die entsprechenden Daten würden im Konzessionswettbewerb ohnehin herausgegeben. Auch sei der Effizienzwert selbst kein schützenswertes Geheimnis und entstehe kein schutzbedürftiges Interesse von Unternehmen durch den Effizienzvergleich selbst, der gerade keinen Wettbewerb zwischen den Parteien um den besten Effizienzwert begründen, sondern Druck auf die Netzbetreiber ausüben solle, ihre Effizienz zu steigern. Im Übrigen würden nur Informationen des letzten Effizienzvergleichs veröffentlicht, die bis zu ihrem potentiellen Nutzen für den Wettbewerber im Rahmen des nächsten Effizienzvergleichs fünf Jahre und damit veraltet seien.

Die Veröffentlichung der Summenwerte bezüglich des Erweiterungsfaktors nach § 31 Abs. 1 Nr. 6 ARegV lasse keinen Rückschluss auf konkrete Vorhaben zu und liefere kein umfassendes Bild über Netzstruktur und –entwicklung. Es sei auch nicht ersichtlich, dass die Kenntnis der Netzplanung wettbewerblich nachteilig sein könne, die Regelung in § 12b Abs. 3 EnWG spreche gerade dagegen, ebenso die Tatsache, dass bereits zahlreiche Strukturdaten veröffentlicht seien.

Bei dem nach § 31 Abs. 1 Nr. 7 ARegV zu veröffentlichenden Kapitalkostenaufschlag handele es sich um die Gesamtsumme aller Investitionen, weshalb keine Rückschlüsse auf beabsichtigte Modernisierungs- und Wartungsmaßnahmen möglich seien.

Die nach § 31 Abs. 1 Nrn. 8-11 ARegV zu veröffentlichenden Kostenanteile seien jeweils als bloßer Summenwert veröffentlicht und es sei nicht ersichtlich, inwieweit die wettbewerbliche Stellung des Netzbetreibers beeinträchtigt werden könne. Im Hinblick auf die von § 31 Abs. 1 Nr. 9 ARegV betroffenen Investitionsmaßnahmen gelte, dass diese allenfalls für 2017 hätten beantragt werden können, was nicht geschehen sei. Weder die konkreten Anlagegüter noch die Aufteilung der Werte auf einzelne Maßnahmen seien aus den Summenwerten erkennbar. Rückschlüsse darauf, wie viele und welche Investitionen zu tätigen seien, und auf die Verteilung der genehmigten Investitionen auf die kommenden Jahre seien aus der Ex-ante-Genehmigung nicht ersichtlich. Gleiches gelte für die Investitionsfähigkeit, da man die tatsächlichen Anschaffungs- und Herstellungskosten der nächsten Jahre nicht kenne und auch nicht die Kosten für die Ersatzinvestitionen, die nicht durch § 23 ARegV umfasst seien. Man müsse zahlreiche weitere Parameter (Eigenkapital-Quote, Verteilung der Investitionen auf einzelne Anlagengüter, OPEX-Pauschale, Fremdkapitalzinssatz, Gewerbesteuerhebesatz, Ersatzanteil) kennen und nach vollständiger Kenntnis dieser Werte den Zugang des einzelnen Netzbetreibers zum Kapitalmarkt und dessen Kapitalausstattung prognostisch bewerten. Jedenfalls sei eine Benachteiligung im Wettbewerb nicht zu erkennen. Rückschlüsse aus den jährlich tatsächlich entstandenen Kostenanteilen (§ 31 Abs. 1 Nr. 10 ARegV) auf dezentrale Einspeiser seien nur bei einer einzelnen Einspeisung möglich. Die Erzeugung gehöre ohnehin nicht zum Geschäftsbereich des Netzbetreibers.

Hinsichtlich der nach § 31 Abs. 1 Nr. 12 ARegV zu veröffentlichenden ermittelten Kennzahlen zur Versorgungsqualität gelte, dass der Begriff des „Ermittelns“ vorliegend ersichtlich synonym mit „Errechnen“ verwendet werde und keinerlei Rückschlüsse auf Zeitpunkt, Dauer, Ausmaß und Ursache der einzelnen Versorgungsunterbrechungen möglich seien. Inwieweit ein Bonus oder Malus im Rahmen der Ermittlung des Qualitätselements die wettbewerbliche Position des jeweiligen Netzbetreibers beeinträchtigen könne, sei schließlich nicht ersichtlich. Insbesondere lasse ein Malus für sich gesehen keinen belastbaren Schluss darauf zu, dass ein gewisser kurzfristiger Investitionsbedarf bestehe, der sich zulasten des Netzbetreibers auf die Verhandlungen mit Lieferanten oder Kapitalgebern auswirken könne.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze mit Anlagen Bezug genommen.

II.

Der Eilantrag zu V. ist bereits unzulässig. Die hilfsweise gestellten Eilanträge zu VI.-VIII. sind zwar zulässig, haben aber in der Sache keinen Erfolg. Die nachstehenden Erwägungen entsprechen dabei den Erwägungen in den Beschlüssen des 5. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 16.02.2017 (Az. VI-5 Kart 24/16 (V) und VI-5 Kart 2/17 (V)), in denen der 5. Kartellsenat über Eilanträge von Strom- und Gasnetzbetreibern aus Anlass von Rundmails der Regulierungskammer Nordrhein-Westfalen betreffend die Veröffentlichungspflichten nach § 31 Abs. 1 ARegV zu entscheiden hatte und denen sich der Senat vollumfänglich anschließt.

Der Antrag, gemäß § 77 Abs. 3 Satz 4, Satz 1 Nr. 2 und 3 EnWG die aufschiebende Wirkung der streitgegenständlichen Beschwerde anzuordnen, ist bereits unzulässig. Er ist nicht statthaft, weil sich die insoweit zugrundeliegende Beschwerde der Betroffenen nicht gegen ein Verwaltungshandeln richtet, das als belastender Verwaltungsakt mit der Anfechtungsbeschwerde angegriffen werden kann (vgl. Roesen/Johanns in: Säcker, BerlK-EnR, 3. A., § 76 EnWG Rn. 3; Senat, Beschluss v. 29.03.2007 – VI-3 Kart 466/06 (V) – Rn. 11, RdE 2007, 272 ff.).

Ein Einzelverwaltungsakt wie auch eine Allgemeinverfügung gemäß § 35 Satz 1 und 2 VwVfG liegen nur dann vor, wenn unmittelbar durch eine hoheitliche Maßnahme für den Betroffenen verbindlich Rechte, Pflichten oder ein Rechtsstatus geregelt werden (vgl. BGH, Kartellsenat, Beschluss v. 29.04.2008 – KVR 28/07 – Rn. 10, NJW-RR 2008, 1654 ff. - „EDIFACT“). Die für den Verwaltungsaktcharakter konstitutive Regelungswirkung ist dann zu bejahen, wenn die Maßnahme darauf abzielt, mit dem Anspruch unmittelbarer Verbindlichkeit und mit der Bestandskraft fähiger Wirkung unmittelbar subjektive Rechte oder Pflichten des Betroffenen zu begründen, aufzuheben, abzuändern oder verbindlich festzustellen. Abzugrenzen davon sind bloße unverbindliche Hinweise oder sonstige Verlautbarungen, wobei der objektive Erklärungswert maßgeblich ist (vgl. Senat, Beschluss v. 23.09.2009 – VI-3 Kart 25/08 (V) – Rn. 32 f., VW 2009, 254 ff.; Schmitz in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. A., § 1 Rn. 144 ff. sowie Stelkens, ebenda, § 35 Rn. 85 ff.; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 17. A., § 35 Rn. 47 m.w.N.; Pautsch/Hoffmann, VwVfG, § 35 Rn. 25).

Bei der auf dieser Grundlage vorzunehmenden Auslegung beinhaltet die Rundmail der Bundesnetzagentur vom 07.02.2017 eine verbindliche Regelung weder nach ihrer äußeren Form, der von der Bundesnetzagentur verfolgten Zielsetzung noch nach dem objektiven Sinngehalt des Schreibens. Schon die äußerlich gewählte Form eines per E-Mail versandten Rundschreibens, das weder als Anordnung bezeichnet noch mit einem Tenor versehen ist und keinerlei Fristsetzung oder gar Rechtsbehelfsbelehrung enthält, spricht gegen deren Qualifikation als Verwaltungsakt. Unabhängig davon kann und muss ein verständiger Empfänger auch nach dem objektiven Inhalt des Schreibens erkennen, dass die Bundesnetzagentur über die Mitteilung des Verfahrens, mit dem sie ihren Veröffentlichungspflichten nach § 31 ARegV nachzukommen beabsichtigt, keine eigenständigen, inhaltlich neuen Anordnungen treffen wollte. Das Schreiben dient ersichtlich dem Hinweis auf die bestehenden Pflichten und die Art und Weise deren praktischer Umsetzung, indem mitgeteilt wird, wann und in welcher Form (konkrete Ausgestaltung der Datentabelle) die Bundesnetzagentur ihre Veröffentlichungspflichten zu erfüllen beabsichtigt. Derartigen Hinweisen auf die Sach- und Rechtslage fehlt die für einen Verwaltungsakt im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG NW erforderliche Regelungswirkung (vgl. BVerwG, Beschluss v. 19.06.2000 – 1 DB 13/00 – Rn. 24, BVerwGE 111, 246; OVG NRW, Beschluss v. 13.08.2009 – 1 B 264/09 – Rn. 7, juris, jeweils m.w.N.).

Die Bundesnetzagentur hat mit der Rundmail vom 07.02.2017 auch nicht abgelehnt, die in § 31 Abs. 1 ARegV aufgeführten Daten als Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis einzustufen. Ein solcher Inhalt ist dem Schreiben weder explizit zu entnehmen noch kann er ihm sinngemäß beigemessen werden. Angesichts des Katalogs der zu veröffentlichenden Daten in § 31 Abs. 1 ARegV bestand bei objektiver Betrachtung weder Raum noch Anlass für die Bundesnetzagentur, sich mit der Frage zu befassen, ob die dort aufgeführten Daten Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse darstellen. Angesichts dessen hat sie zutreffend und unmissverständlich darauf hingewiesen, dass sie sich an die gesetzliche Regelung in § 31 Abs. 1 ARegV gebunden sieht. Ebenso wenig hat sie eine Anhörung der Betroffenen „abgelehnt".

2. Der – hilfsweise gestellte - Antrag, der Bundesnetzagentur im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die Veröffentlichung vorläufig zu unterlassen, ist unbegründet.

2.1 Die Betroffene wendet sich im Kern gegen die – von ihr für verfassungswidrig erachtete - Veröffentlichung der im Katalog des § 31 Abs. 1 ARegV n.F. genannten Daten. Die Veröffentlichung als solche stellt sich als schlichtes Verwaltungshandeln dar, dessen vorläufige Abwendung im Eilverfahren ausnahmsweise dann geltend gemacht werden kann, wenn es dem Betroffenen nicht zugemutet werden kann, die gesetzlich vorgesehene nachträgliche Kontrolle abzuwarten (vgl. Senat, Beschluss v. 23.09.2009 – VI-3 Kart 25/08 (V) – Rn. 38 ff., VW 2009, 254 ff.; ebenso BVerwG, Urteile v. 18.04.1985 – 3 C 34/84 – Rn. 31, BVerwGE 71, 183 ff. - „Arzneimittel-Transparenzlisten“; v. 05.11.1981 – 3 C 47/80 – Rn. 28 ff., DVBl. 1982, 636 ff. - „Bundesgesundheitsblatt“ m.w.N.). Dabei sind die Anforderungen an einen solchen vorbeugenden Rechtsschutz hoch anzusetzen, um den vom Gesetzgeber grundsätzlich als ausreichend angesehenen nachträglichen Rechtsschutz nicht infrage zu stellen (vgl. BGH, Kartellsenat, Beschlüsse v. 18.02.1992 – KVR 4/91 – Rn. 10 f., BGHZ 117, 209 ff.; v. 19.06.2007 – KVZ 35/06 – Rn. 4, juris; Senat, Beschluss v. 23.09.2009 – VI-3 Kart 25/08 – Rn. 41, RdE 2010, 35 ff.).

Entsprechend § 123 Abs. 1, Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO kann der Senat insoweit vorläufigen vorbeugenden Rechtsschutz nur gewähren, wenn ein besonderes Interesse an der vorbeugenden Gewährung von Rechtsschutz besteht und die materiellen Voraussetzungen für den Erlass der hier in Betracht kommenden Sicherungsanordnung vorliegen. Letzteres ist nur dann der Fall, wenn der Antragsteller einen Anordnungsgrund und einen Anordnungsanspruch glaubhaft machen kann.

2.2 An dem erforderlichen Anordnungsgrund fehlt es jedenfalls insoweit, als es um die Veröffentlichung von Daten geht, die an antragsgebundene Tatbestände anknüpfen.

Die in § 31 Abs. 1 Nr. 2 ARegV vorgesehene Veröffentlichung des nach § 4 Abs. 4 ARegV zum 1. Januar eines Kalenderjahres anzupassenden Werts der kalenderjährlichen Erlösobergrenzen betrifft solche Anpassungen, die mit Blick auf einen Erweiterungsfaktor (§ 4 Abs. 4 Nr. 1 ARegV) oder einen Härtefall (§ 4 Abs. 4 Nr. 2 ARegV) nur auf Antrag des Netzbetreibers erfolgen können, wobei der Antrag bis zum 30. Juni des Vorjahres einzureichen ist (§ 4 Abs. 4 Satz 2 ARegV). Die im Rahmen der Novelle zusätzlich ermöglichte Anpassung der Erlösobergrenze in Folge der Auflösung des Regulierungskontos (§ 4 Abs. 4 Nr. 1a i.V.m. § 5 ARegV) setzt einen Antrag auf Auflösung des Regulierungskontos voraus, der entsprechend der Neuregelung des § 34 Abs. 4 ARegV erstmals zum 30.06.2017 beantragt werden kann, so dass auch nur solche Netzbetreiber eine Veröffentlichung von Daten nach § 31 Abs. 1 Nr. 3 ARegV zu besorgen haben, die einen entsprechenden Antrag stellen. Auch die in § 31 Abs. 1 Nr. 6 ARegV vorgesehene Veröffentlichung der für den Erweiterungsfaktor nach § 4 Absatz 4 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 10 ARegV als Summenwert zu veröffentlichenden Parameterwerte und jährlichen Anpassungsbeträge setzt – wie bereits ausgeführt – einen entsprechenden Antrag des Netzbetreibers voraus. Antragsabhängig ist weiterhin die in § 31 Abs. 1 Nr. 7 ARegV vorgesehene Veröffentlichung des jährlichen nach § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 ARegV i.V.m. § 10a ARegV ermittelten Kapitalkostenaufschlags als Summenwerts und die in § 31 Abs. 1 Nr. 9 ARegV vorgesehene Veröffentlichung der jährlichen tatsächlich entstandenen Kostenanteile nach § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 6 ARegV als Summenwert. Denn diese betrifft genehmigte Investitionsmaßnahmen im Sinne von § 23 ARegV, die dem Inhalt der Genehmigung nach durchgeführt wurden, in der Regulierungsperiode kostenwirksam werden und für die die Genehmigung nicht aufgehoben worden ist. Der Antrag auf Genehmigung ist nach Maßgabe des hier für die Betroffene als Verteilernetzbetreiberin einschlägigen § 23 Abs. 6 i.V.m. Abs. 3 Satz 1 ARegV spätestens neun Monate vor Beginn des Kalenderjahres, in dem die Investition erstmals ganz oder teilweise kostenwirksam werden soll, bei der Regulierungsbehörde zu stellen.

Dass die Betroffene Anträge bezogen auf die vorgenannten Tatbestände gestellt hat und dadurch gegenwärtig von einer entsprechenden Veröffentlichung von Daten durch die Bundesnetzagentur betroffen sein könnte, hat sie nicht vorgetragen. Ein solcher Vortrag ist ihr auch ohne Weiteres möglich und zumutbar. Die Tatsache, dass ein differenzierter Vortrag zur eigenen Betroffenheit von Veröffentlichungen bezogen auf einzelne Daten mit einem gewissen Aufwand verbunden ist, entbindet die Betroffene nicht von dem gleichwohl ohne Weiteres möglichen Sachvortrag. Einfache Erwägungen der Prozessökonomie verringern nicht die Darlegungslast der Verfahrensbeteiligten. Es besteht auch nicht das Risiko einer zwischenzeitlichen unangekündigten Veröffentlichung, da die Betroffene im Hinblick auf die antragsbezogenen Tatbestände jeweils antizipieren kann, ob eine Veröffentlichung in Betracht kommt.

Soweit die vorgenannten antragsbezogenen Tatbestände solche sind, die erstmals in der dritten, für Gasnetzbetreiber 2018 und für Stromnetzbetreiber 2019 beginnenden Regulierungsperiode in Betracht kommen, so kann die Betroffene darauf verwiesen werden, Eilrechtsschutz dann geltend zu machen, wenn sie von den entsprechenden Tatbeständen und damit der daran anknüpfenden Veröffentlichungspflicht infolge einer entsprechenden Antragstellung auch betroffen ist. Die bloße Möglichkeit, dass die Betroffene zukünftig einen entsprechenden Antrag stellt und damit von der Veröffentlichung bestimmter Daten betroffen sein kann, rechtfertigt demgegenüber nicht die Inanspruchnahme einstweiligen Eilrechtsschutzes.

Ob es unabhängig von den vorstehenden Erwägungen hinsichtlich der Daten, die an Tatbestände anknüpfen, die erstmals in der dritten Regulierungsperiode in Betracht kommen (Daten gemäß § 31 Abs. 1 Nr. 3, Nr. 5 und Nr. Nr. 7 ARegV), auch aus diesem Grund an dem erforderlichen Eilbedürfnis fehlt, kann demgegenüber offenbleiben.

2.3 Die Betroffene hat jedenfalls einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht und könnte einen solchen auch nicht glaubhaft machen (vgl. § 123 Abs. 1 und 3 VwGO analog i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Ein Anspruch, die Veröffentlichung vorläufig zu unterlassen, scheitert daran, dass die Bundesnetzagentur auf der Grundlage des § 31 Abs. 1 ARegV ohne weiteres zur Veröffentlichung der im Katalog aufgeführten Daten berechtigt ist.

Die Neuregelung der Veröffentlichungspflichten in § 31 ARegV in der seit dem 17.09.2016 geltenden Fassung begegnet keinen Bedenken.

2.3.1 Die Ermächtigung zum Erlass des § 31 ARegV folgt schon aus § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG.

§ 21a Abs. 6 EnWG räumt der Bundesregierung die Möglichkeit ein, mit Zustimmung des Bundesrates eine Rechtsverordnung zu erlassen, nach der die Netzzugangsentgelte der Betreiber von Energieversorgungsnetzen durch eine Methode bestimmt werden, die Anreize für eine effiziente Leistungserbringung setzt (vgl. § 21a Abs. 1 EnWG). § 21a Abs. 6 Satz 1 EnWG enthält eine grundlegende, weit gefasste Verordnungsermächtigung zum Erlass der Anreizregulierungsverordnung, welche die gesetzlichen Rahmenbedingungen ergänzen kann (BT-Drs. 15/5268 S. 120). Während § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 EnWG das „Ob“ und das „Wann“ der Einführung einer Anreizregulierung betrifft, wird der Verordnungsgeber in § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG weiter ermächtigt, die nähere Ausgestaltung der Methode der Anreizregulierung und ihrer Durchführung nach den in § 21a Abs. 1 bis 5 EnWG enthaltenen Eckpunkten zu regeln („Wie“). Bei der Konkretisierung der Anreizregulierungsvorgaben steht der Bundesregierung ein weiter Gestaltungsspielraum zu (vgl. BGH, Kartellsenat, Beschluss v. 19.06.2007 – KVR 17/06 – Rn. 43, BGHZ 172, 368 ff.; Senat, Beschluss v. 06.10.2010 – VI-3 Kart 205/09 (V) – Rn. 66, juris; OLG München, Beschluss v. 25.11.2010 – Kart 17/09 – Rn. 72, juris; Meinzenbach in: Säcker, BerlK-EnR, a.a.O., § 21a EnWG Rn. 196); § 21a EnWG ist methodenoffen gestaltet (vgl. Schütz/Schreiber in: Holznagel/Schütz, ARegV, 2013, § 21a EnWG Rn. 192).

Danach ist es entgegen dem Einwand der Betroffenen unschädlich, dass in § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 10 EnWG allein die Erhebung von Daten, nicht aber deren Veröffentlichung, genannt ist. § 21a Abs. 6 Satz 2 EnWG konkretisiert zwar, welche Gegenstände geregelt werden können, enthält jedoch keine zwingenden Vorgaben. Der Verordnungsgeber ist nicht auf die in Satz 2 aufgezählten Inhalte beschränkt („insbesondere“), auch andere Regelungen können in der Verordnung getroffen werden. Ihm soll gerade die Möglichkeit eingeräumt werden, das Anreizregulierungskonzept zu entwickeln und die gesetzlich vorgegebenen „Eckpfeiler“ durch die Verordnung zu ergänzen (BT-Drs. 15/5268 S. 120). Ein solcher normativer Gestaltungsspielraum für den Verordnungsgeber wird allgemein für verfassungskonform erachtet; er ist erforderlich, um eine effektive Anreizregulierung zu implementieren (vgl. Schütz/Schreiber, aaO Rn. 196 ff.).

Bei der Novellierung des § 31 ARegV in der nun seit dem 17.09.2016 geltenden Fassung hat sich der Verordnungsgeber in zulässiger Weise innerhalb dieses gesetzlichen Gestaltungsspielraums bewegt.

Die Veröffentlichung von Daten im Zusammenhang mit der Entgeltregulierung, die nach der Begründung des Verordnungsgebers die Transparenz erhöhen soll, ist seit Einführung der Anreizregulierungsverordnung ein Baustein im Modell der Anreizregulierung. Transparenzvorgaben sind darüber hinaus, wie von der Bundesnetzagentur zutreffend geltend gemacht, inhärenter Teil des Netzzugangs- und Netzentgeltsystems insgesamt. Entsprechende Regelungen finden sich an verschiedener Stelle, so etwa in den nachstehend noch näher aufgezeigten Veröffentlichungspflichten von Netzbetreibern. Die Erhöhung der Transparenz auf dem Strommarkt zählt ausdrücklich zu den Grundsätzen des Strommarktes, § 1a Abs. 5 EnWG. Das Transparenzgebot steht auch in Einklang mit den europarechtlichen Vorgaben, insbesondere den in der Antragsschrift angeführten Richtlinien des dritten Energiebinnenmarktpakets (Richtlinien 2009/72, 73/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13.07.2009), in deren Mittelpunkt die Belange der Verbraucher stehen und die auf eine Ausweitung der Transparenz ausgerichtet sind (vgl. Erwägung 51 EltRl, 48 GasRl). Vor diesem Hintergrund ist die Veröffentlichung von Daten vorhersehbar von der Ermächtigungsgrundlage des § 21a Abs. 6 S. 1 Nr. 2 EnWG umfasst.

Dass der Verordnungsgeber dem Transparenzgebot Rechnung tragen wollte, ergibt sich aus der Verordnungshistorie. Der Verordnungsgeber hatte der Regulierungsbehörde schon bei der Einführung der ARegV in § 31 ARegV a.F. auferlegt, die Effizienzwerte netzbetreiberbezogen in nicht anonymisierter Form in ihrem Amtsblatt und auf ihrer Internetseite zu veröffentlichen, außerdem mussten der generelle sektorale Produktivitätsfaktor, die Kennzahlenvorgaben im Rahmen der Qualitätsbeurteilung sowie die Abweichungen der Netzbetreiber von diesen Vorgaben sowie der im Rahmen des vereinfachten Verfahrens gemittelte Effizienzwert veröffentlicht werden. Damit wollte der Verordnungsgeber dem Gedanken Rechnung tragen, dass mit der Veröffentlichung für die Netznutzer Transparenz über den Stand der Effizienz der Leistungserbringung bei den einzelnen Netzbetreibern geschaffen werden sollte. Die Veröffentlichung sollte darüber hinaus einen zusätzlichen Anreiz für die Netzbetreiber zur Steigerung ihrer Effizienz schaffen und die Nachprüfbarkeit des jeweils eigenen Effizienzwertes für den betreffenden Netzbetreiber erleichtern (BR-Drs. 417/07 S. 73).

Grundlage der Novellierung der Anreizregulierungsverordnung war ein Bericht zur Evaluierung der Anreizregulierungsverordnung und Vorschläge zur Weiterentwicklung, den die Bundesnetzagentur im Januar 2015 vorgelegt hatte. In diesem Evaluierungsbericht hat die Bundesnetzagentur herausgestellt, dass Netzbetreiber, Banken, Investoren und Netznutzer immer wieder die fehlende Transparenz des Regulierungsverfahrens bemängelten, vor allem bei der Ermittlung der Erlösobergrenzen im Rahmen der Anreizregulierung (BNetzA, Evaluierungsbericht vom 21.01.2015, S. 332 ff.). Nicht nur Netznutzer, sondern auch Netzbetreiber forderten deshalb eine Erhöhung der Transparenz, da diese notwendig sei, um die Ergebnisse der Regulierung auch für Dritte nachvollziehbar zu machen. Im Ergebnis kam die Bundesnetzagentur in ihrem Evaluierungsbericht zu der Einschätzung, dass die netzbetreiberbezogene und nicht anonymisierte Veröffentlichung weiterer unternehmensbezogener Daten – etwa der im Effizienzvergleich verwendeten Strukturparameter, der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile, der kalenderjährlichen Erlösobergrenzen und des genehmigten Erweiterungsfaktors - jeweils als Summenwert - , der Versorgungsunterbrechungen im Sinne des § 20 Abs. 1 ARegV und auch der Investitionsmaßnahmen – einen wichtigen Beitrag zur Selbstregulierung, zur Akzeptanzsteigerung und zur Verringerung des von Investoren und Fremdkapitalgebern wahrgenommenen Risikos leisten könne (BNetzA, Evaluierungsbericht vom 21.01.2015, S. 336).

Unter Berücksichtigung des Evaluierungsberichts, Stellungnahmen der betroffenen Wirtschaftskreise sowie der Verbraucher und Länder wurde daraufhin der Entwurf zur Novellierung der ARegV erarbeitet, der - neben der Verbesserung der Investitionsbedingungen durch die unmittelbare Anerkennung von Investitionskosten der Netzbetreiber, insbesondere individueller Investitionskosten anstelle pauschaler Budgets zur Kostendeckung und weiterer Effizienzanreize, unter anderem durch den Effizienzbonus – als dritten Baustein die Verbesserung der Transparenz beinhaltet. Mit den neuen Veröffentlichungspflichten sollen die Entscheidungen der Regulierungsbehörde sowie die Kosten und Erlöse der Netzbetreiber nachvollziehbarer werden (vgl. www.bmwi.de). Die Verordnung zur Änderung der Anreizregulierungsverordnung wurde deshalb unter anderem flankiert von der Ausweitung der Transparenzvorschriften (vgl. Erläuterung 947. BR, 08.07.2016, TOP 45). In der Begründung des Verordnungsentwurfs hat der Verordnungsgeber ausgeführt, dass mit der Zweiten Verordnung zur Änderung der Anreizregulierungsverordnung die Effizienzanreize verstärkt werden sollten, gleichzeitig sollen Wirtschaftlichkeit und Transparenz für die Kunden der Netzbetreiber, insbesondere für die Verbraucher, das Ziel der Entgeltregulierung in einem Monopolbereich bleiben (BR-Drs. 296/16 S. 1). Maßnahmen zur Stärkung der Effizienzanreize und die Nachvollziehbarkeit des Effizienzvergleichs sowie der Effizienzwerte seien ein wichtiger Baustein des Regulierungsmodells (vgl. BR-Drs. 296/16 S. 21). Die Regelung des § 31 ARegV diene dem Ziel, das Verfahren und die Ergebnisse der Anreizregulierung transparenter zu gestalten. Die gegenwärtige Praxis der Veröffentlichung der in § 31 ARegV genannten Informationen sei uneinheitlich, die Regelung solle gemeinsame Standards schaffen, indem sie die Transparenz der Regulierung erhöhe und eine gesetzliche Ermächtigung zur Veröffentlichung verschiedener Informationen enthalte (BR-Drs. 296/16 S. 45).

2.3.2 Formelle Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit bestehen nicht. Die Bundesregierung ist gemäß Art. 80 Abs. 1 Satz 1 GG i.V.m. § 21a Abs. 6 Satz 1 EnWG für den Erlass der Verordnung zuständig. Das Zitiergebot gemäß Art. 80 Abs. 1 Satz 3 GG ist gewahrt (vgl. BGBl. I 2016, S. 2147). Der Bundesrat hat dem Verordnungsentwurf vom 02.06.2016 in seiner Sitzung am 08.07.2016 gemäß Art. 80 Abs. 2 GG zugestimmt (BR-Drs. 296/16 (Beschluss)). Am 14.09.2016 ist die Verordnung ausgefertigt und am 16.09.2016 im Bundesgesetzblatt verkündet worden (Art. 82 Abs. 1 Satz 2 GG).

2.3.3 Anhaltspunkte dafür, dass § 31 ARegV keine tragfähige Rechtsgrundlage für die Veröffentlichung der dort angeführten Daten darstellt, bestehen nicht.

Bei den in § 31 Abs. 1 ARegV n.F. aufgeführten Daten handelt es sich – entgegen der in der Antragsschrift geäußerten Rechtsauffassung – nicht um Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, da die Betroffene jedenfalls kein berechtigtes Interesse an der Nichtverbreitung der Daten gelten machen kann. Ihre in § 31 Abs. 1 ARegV vorgesehene Veröffentlichung steht daher nicht im Widerspruch zu § 71 EnWG sowie weiteren energierechtlichen, dem Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen dienenden Vorschriften, so dass die Betroffene sich schon deshalb nicht auf eine Verletzung des Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 GG berufen kann.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sind Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse grundsätzlich alle auf ein Unternehmen bezogenen Tatsachen, Umstände und Vorgänge, die nicht offenkundig, sondern nur einem begrenzten Personenkreis zugänglich sind und an deren Nichtverbreitung der Rechtsträger ein berechtigtes Interesse hat. Betriebsgeheimnisse umfassen im Wesentlichen technisches Wissen, Geschäftsgeheimnisse betreffen vornehmlich kaufmännisches Wissen (BVerfG, Beschluss v. 14.03.2006 – 1 BvR 2087, 2111/03 – Rn. 87, BVerfGE 115, 205, 230 f. - „Geschäfts- und Betriebsgeheimnis, in-camera-Verfahren“; BGH, Kartellsenat, Beschluss v. 21.01.2014 – EnVR 12/12 – Rn. 76 f., RdE 2014, 276 ff. – „Stadtwerke Konstanz GmbH“; BVerwG, Urteil v. 24.09.2009 – 7 C 2/09 – Rn. 50 ff., BVerwGE 135, 34 ff.). Für die Einordnung als Betriebs- und Geschäftsgeheimnis kommt es im Wesentlichen darauf an, ob die Daten bei objektiver Betrachtung geeignet sind, spürbar die Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens zu beeinflussen (Senat, Beschluss v. 14.03.2007 – VI-3 Kart 289/06 – Rn. 7, RdE 2007, 130 ff. m.w.N.). So können etwa Umsätze, Ertragslage, Geschäftsbücher, Kundenlisten, Bezugsquellen, Konditionen, Marktstrategien, Unterlagen zur Kreditwürdigkeit, Kalkulationsunterlagen, Patentanmeldungen und sonstige Entwicklungs- und Forschungsprojekte schützenswerte Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse darstellen, wenn durch sie die wirtschaftlichen Verhältnisse eines Unternehmens maßgeblich bestimmt werden können (vgl. BVerfG, aaO Rn. 87). Davon abzugrenzen sind Informationen, die keinen Einfluss auf die Stellung des betreffenden Unternehmens im Wettbewerb haben, an deren Geheimhaltung kein berechtigtes wirtschaftliches Interesse besteht oder die schon den Status der Nichtoffenkundigkeit verloren haben, weil sie auf normalem Wege und ohne große Schwierigkeiten beschafft werden können (vgl. Gurlit in: Säcker, BerlK-EnR, 3. A., § 71 EnWG Rn. 6 ff.; Danner/Theobald/Werk, EnWG, § 71 Rn. 5 ff.; Karalus/Schreiber in: Holznagel/Schütz, ARegV, § 31 Rn. 21; Hanebeck in: Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, 3. A., § 67 Rn. 9; Turiaux in: Kment, EnWG, § 67 Rn. 7 f.; Ruthig in: Baur/Salje/Schmidt-Preuß, Regulierung in der Energiewirtschaft, 2. A., S. 783 ff.; Franke in: Schneider/Theobald, Recht der Energiewirtschaft, 4. A., § 19 Rn. 30 ff.). Insbesondere scheidet die Anerkennung eines berechtigten Geheimhaltungsinteresses aus, wenn Daten wegen ihres hohen Aggregationsgrades oder aus sonstigen Gründen keine hinreichenden Schlüsse auf geheimhaltungsbedürftige Informationen erlauben (Breiler in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder, Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, 87. Lieferung 08.2016, § 72 GWB Rn. 27; OLG Düsseldorf, 1. Kartellsenat, Beschluss v. 22.01.2003 – VI-Kart 21/02 (V) – Rn. 34, WuW/E DE-R 1070 ff. – „Energie-AG Mitteldeutschland“).

Danach könnte schon fraglich sein, ob die Qualifikation der in § 31 Abs. 1 ARegV genannten Daten als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse ausscheiden muss, weil die Betroffene als Betreiberin eines regionalen Strom- und Gasnetzes ein sog. natürliches Monopol besitzt und angesichts dessen durch die Offenlegung der in § 31 Abs. 1 ARegV genannten Daten keine Wettbewerbsnachteile zu befürchten hat (dahingehend noch OLG Düsseldorf, 1. Kartellsenat, Beschluss v. 22.01.2003 - VI-Kart 21/02 (V) - Rn. 33, aaO sowie VG Köln, Urteil v. 25.02.2016 – 13 K 5017/13 – Rn. 74 ff., ZNER 2016, 277 ff. (Berufung anhängig zu 15 A 772/16 OVG NRW)). Dagegen dürfte hingegen sprechen, dass die Entgeltregulierung der Elektrizitäts- und Gasversorgungsnetze nach § 1 Abs. 2 EnWG gerade darauf abzielt, wettbewerbsähnliche Zustände bei der Versorgung mit Elektrizität und Gas und der Sicherung eines langfristig angelegten leistungsfähigen und zuverlässigen Betriebs von Energieversorgungsnetzen zu erzeugen oder zu simulieren (vgl. grundlegend zur Netzinfrastrukturregulierung durch das EnWG Säcker, BerlK-EnR, 3. A., Einl. A EnWG Rn. 51; zum Geheimnisschutz aus ökonomischer Sicht Ruthig in: Baur/Salje/Schmidt-Preuß, Regulierung in der Energiewirtschaft, 2. A., Kapitel 59 A. III, S. 699 ff.). Die Netzentgeltregulierung nach § 21a EnWG in Verbindung mit der Anreizregulierungsverordnung soll sicherstellen, dass der Monopolist seine Infrastrukturdienstleistungen möglichst effizient und zu angemessenen Preisen erbringt und überdies ausreichende Investitionen in die Netzinfrastruktur vorgenommen werden (Säcker/Timmermann, BerlK-EnR, 3. A., § 1 EnWG Rn. 47 f.). Diese gesetzgeberische Zielsetzung spricht dafür, dass auch einem Monopolisten, der in seinem operativen Geschäft keinem Wettbewerb ausgesetzt ist, grundsätzlich ein Anspruch auf Wahrung seiner Geschäftsgeheimnisse zustehen kann, soweit daran ein berechtigtes Interesse besteht (so auch Senat, Beschluss v. 14.03.2007 – VI-3 Kart 289/06 (V) – Rn. 7, aaO). Der Senat kann diese Frage indes unentschieden lassen. An der Geheimhaltung der in § 31 Abs. 1 ARegV genannten Daten besteht kein berechtigtes Interesse, denn die dort genannten Informationen sind nicht geeignet, exklusives technisches oder kaufmännisches Wissen zugänglich zu machen und so eine Wettbewerbsposition der Netzbetreiber zu beeinträchtigen.

Im Einzelnen:

Zu Nrn. 1 und 2: Wert der kalenderjährlichen Erlösobergrenzen nach § 4 Abs. 2 Satz 1 ARegV und nach § 4 Abs. 3 und 4 ARegV angepasster Wert der kalenderjährlichen Erlösobergrenzen

Weder die kalenderjährliche Erlösobergrenze noch ihr nach § 4 Abs. 3 und 4 ARegV angepasster Wert sind auf ein Unternehmen bezogene Tatsachen, Umstände oder Vorgänge im Sinne der durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts geprägten Definition von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen. Die zu veröffentlichenden Werte entstammen nicht dem Unternehmen, sondern sind das Ergebnis behördlicher Prüfung; überdies entsprechen sie nicht den tatsächlichen Umsätzen, weil sie bereits vor Beginn der – hier 2. - Regulierungsperiode festgelegt werden und im Verlauf der Regulierungsperiode Anpassungsmöglichkeiten unterliegen. Die Erlösobergrenze wird nach § 4 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 32 Abs. 1 Nr. 1 ARegV von Amts wegen unter Berücksichtigung der geprüften Netzkosten des jeweiligen Netzbetreibers und anhand der sog. Regulierungsformel durch die Regulierungsbehörde vorgegeben, um – anders als etwa bei einer rein kostenbasierten Regulierung – Anreize für eine effiziente Leistungserbringung zu schaffen. Gelingt es dem Netzbetreiber, im Verlauf einer Regulierungsperiode seine Kosten zu senken, vergrößert er wegen der festgelegten Erlösobergrenze seinen Gewinn. Die Anreizregulierung basiert damit auf einem Rechenmodell, bei dem die genehmigten Erlöse für die Dauer der Anreizregulierungsperiode von den unternehmensspezifischen Kosten entkoppelt werden, denn gerade dadurch soll der Anreiz verstärkt werden, sich fortwährend kosteneffizient zu verhalten (ausführlich zur Regulierungsmethodik Krüger in: Holznagel/Schütz, ARegV § 7 Rn. 2, 6 ff.; Beyer/Keller in: Drukarczyk/Ernst, Branchenorientierte Unternehmensbewertung, 3. A., S. 422). Die Erlösobergrenze wird nach Maßgabe der §§ 5 bis 16, 19, 22, 24 und 25 ARegV bestimmt, was in Anwendung der Regulierungsformel (vgl. Anlage zu § 7 ARegV) ebenfalls dazu führt, dass ein Rückschluss auf konkrete Daten des Unternehmens nicht möglich ist, und zwar unabhängig davon, dass die einzelnen variablen Bestandteile der Regulierungsformel ebenfalls der Veröffentlichungspflicht nach § 31 Abs. 1 ARegV unterliegen. Zu Recht weist die Bundesnetzagentur auch darauf hin, dass sich die Erlösobergrenze aufgrund der in § 4 Abs. 3 und 4 ARegV vorgesehenen Anpassungsmöglichkeiten im Verlauf der Regulierungsperiode der Höhe nach verändern kann, was Rückschlüsse auf den tatsächlich zu erwartenden Umsatz ebenfalls verhindert.

Unabhängig davon sind die Netzbetreiber ungeachtet ihrer Eigentumsverhältnisse und ihrer Rechtsform seit dem 01.04.2012 bereits nach § 6b Abs. 1 Satz 1 EnWG verpflichtet, für ihren Strom- und Gasnetzbetrieb jeweils separate Bilanzen und Gewinn- und Verlustrechnungen nach den Maßstäben des Handelsrechts aufzustellen; diese sind im elektronischen Bundesanzeiger zu veröffentlichen (§ 6b Abs. 4 Satz 1 EnWG) und enthalten umfassende Informationen über die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des Unternehmens (vgl. § 264 Abs. 2 Satz 1 HGB), d. h. auch die konkreten Umsatzerlöse im jeweiligen Berichtsjahr. Falls im Rahmen der hier in Betracht kommenden Wettbewerbsverhältnisse etwaige Umsatzerwartungen des Netzbetreibers von Interesse sein können, was hier in erster Linie im Wettbewerb um Kapitalgeber denkbar ist, stellen die tatsächlichen umsatzbezogenen Informationen aus der Vergangenheit eine deutlich belastbarere Grundlage für eine Prognose künftiger Umsätze dar als die regulatorisch ermittelte Erlösobergrenze. Darauf, dass die vom Netzbetreiber abgewickelten Zahlungen nach dem EEG und KWKG zwar von den nach § 6b Abs. 4 S. 1 EnWG zu veröffentlichenden handelsrechtlichen Erklärungen, nicht aber der Erlösobergrenze erfasst sind, kommt es deshalb nicht an, so dass auch dahinstehen kann, ob diese Umsätze als keine „eigenen“ Umsätze des Netzbetreibers im Rahmen der hier in Betracht kommenden Wettbewerbsverhältnisse für Dritte überhaupt von Interesse sein können.

Dass die Regulierungsbehörde Baden-Württemberg die Erlösobergrenzen und deren Anpassungen im Zeitverlauf unter Angabe der normierten Effizienzwerte der in ihrer Zuständigkeit liegenden Netzbetreiber bereits seit dem Jahr 2012 veröffentlicht (vgl. www.versorger-bw.de), ohne dass hierzu nach dem unstreitigen Vorbringen der Bundesnetzagentur nennenswerte Auseinandersetzungen bekannt geworden sind, spricht dafür, dass der überwiegende Teil der betroffenen Netzbetreiber die Daten nicht als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse ansieht. Diese Bewertung entspricht auch der im November 2013 von ACER verabschiedeten Rahmenleitlinie „Harmonized Transmission Tariff Structures“, die im Gasbereich bei Gasfernleitungsnetzbetreibern die Veröffentlichung u.a. der Erlösobergrenzen explizit vorsieht (vgl. BNetzA, Evaluierungsbericht v. 21.01.2015, S. 334, 417).

Zu Nr. 3: Verzinster Saldo des Regulierungskontos nach § 5 Abs. 1 und 2 ARegV sowie die Summe der Zu- und Abschläge aus der Auflösung des Saldos des Regulierungskontos nach § 5 Abs. 3 ARegV

Unabhängig davon, dass die Betroffene schon ein qualifiziertes, nämlich auf Inanspruchnahme gerade eines vorläufigen vorbeugenden Schutzes gerichtetes Rechtsschutzinteresse nicht glaubhaft gemacht hat, fehlt es auch insoweit an einem Anordnungsanspruch. Dass es sich bei den zu veröffentlichenden Daten zum verzinsten Saldo des Regulierungskontos sowie der Summe der Zu- und Abschläge aus der Auflösung des Saldos des Regulierungskontos um Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse handelt, ist weder ersichtlich noch dargelegt. Durch das Regulierungskonto soll sichergestellt werden, dass ungeplante Differenzen zwischen den tatsächlichen Erlösen und den durch die Netzentgeltbildung prognostizierten Erlösen weder zulasten noch zugunsten des Netzbetreibers gehen (vgl. BR-Drucksache 417/07 S. 45). Es trägt dem Umstand Rechnung, dass die Vorgabe von Erlösobergrenzen über eine mehrjährige Regulierungsperiode mit Prognoseunsicherheiten behaftet ist. Der Saldo wird dabei rechnerisch aus der Differenz der von der Regulierungsbehörde nach Maßgabe der §§ 5 bis 16, 19, 22, 24 und 25 ARegV vorgegebenen Erlösobergrenze und der vom Netzbetreiber unter Berücksichtigung der tatsächlichen Mengenentwicklung erzielbaren Erlöse gebildet, bei deren Bestimmung regelmäßig auf die vom Netzbetreiber tatsächlich abgesetzten Mengen zurückgegriffen wird (vgl. Held in: Holznagel/Schütz, ARegV, § 5 Rn. 45). Bei den danach zu veröffentlichenden Werten – verzinster Saldo des Regulierungskontos und Summe der Zu- und Abschläge aus dessen Auflösung zum Ende einer Regulierungsperiode - handelt es sich jeweils um aggregierte Werte, die schon als solche weder den Rückschluss auf die zugrunde liegenden unternehmensinternen Kennzahlen noch auf die „allgemeine Verbrauchs- und Leistungsfähigkeit“ der Betroffenen zulassen. Die tatsächlichen Verbrauchs- und Absatzmengen gehen überdies – wie schon die Umsatzerlöse – für das jeweilige Berichtsjahr aus den Jahresabschlüssen der Betroffenen hervor. Zudem ist weder dargelegt noch ersichtlich, dass (wie?) die Veröffentlichung von – vermeintlichen - Informationen zur „allgemeinen Verbrauchs- und Leistungsfähigkeit“ geeignet sein könnte, die Stellung des Netzbetreibers im Wettbewerb nachteilig zu beeinflussen.

Zu Nr. 4 und 5: Effizienzwerte, im Effizienzvergleich verwendete Aufwands- und Vergleichsparameter, Supereffizienzwert und Effizienzbonus

Ohne Erfolg macht die Betroffene geltend, dass der Veröffentlichungspflicht für Effizienzwerte, Aufwands- und Vergleichsparameter die Rechtsprechung des Kartellsenats des Bundesgerichtshofs entgegenstehe. Entgegen der in der Antragsschrift geäußerten Rechtsauffassung hat dieser in seinem Beschluss vom 21.01.2014 (EnVR 12/12, RdE 2014, 276 ff. - „Stadtwerke Konstanz“) nicht entschieden, dass netzbezogene Vergleichs- und Aufwandsparameter Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der einzelnen Netzbetreiber darstellen. Vielmehr hatte die Betroffene in dem zu Grunde liegenden Fall „eine umfassende Einsicht in das dem Effizienzvergleich zu Grunde liegende Datenmaterial“ verlangt. Diesbezüglich hat der Bundesgerichtshof festgestellt, dass die in Rede stehenden, dem Effizienzvergleich und den Vergleichs- und Aufwandsparametern zugrunde gelegten Daten Geschäftsgeheimnisse der Unternehmen beinhalten (BGH, aaO Rn. 77). Die Offenlegung dieser - in die Vergleichs- und Aufwandsparameter der am Effizienzvergleich teilnehmenden Unternehmen eingeflossenen - Datensätze sei nicht geboten, da eine umfassende Überprüfung der Angaben durch die Bundesnetzagentur oder durch Dritte nach § 12 Abs. 5 ARegV nicht vorgesehen ist (vgl. BGH, aaO Rn. 82). Hingegen lassen die – hier allein in Rede stehenden - Vergleichs- und Aufwandsparameter als aggregierte Daten keinen Rückschluss auf das darin eingeflossene unternehmensspezifische Datenmaterial zu. Angesichts des Umfangs der bereits bislang zu veröffentlichenden Netzinformationen (vgl. §§ 17 Abs. 2 S

tromNZV, 27 StromNEV, 27 GasNEV, 40 GasNZV) ist auch nicht ersichtlich, dass die vorgesehenen Veröffentlichungspflichten der verwendeten Aufwands- und Vergleichsparameter eine wettbewerbliche Stellung der Betroffenen nachteilig beeinflussen könnten. Erst recht gilt dies für die anhand der Aufwands- und Vergleichsparameter im bundeseinheitlichen Effizienzvergleich ermittelten Effizienz- und Supereffizienzwerte, die erst anhand der in Anlage 3 zu § 12 ARegV aufgeführten Methoden gebildet werden, wodurch die in die zugrunde gelegten Parameter eingeflossenen Unternehmensdaten weiter verfremdet werden. Die Darstellung des Supereffizienzwerts ist dabei aufgrund der in Anlage 3 Nr. 5 zu § 12 ARegV vorgesehenen Methodik zur Ausreißeranalyse – wie schon eingangs ausgeführt - ohnehin erst nach Ermittlung der Effizienzwerte für die dritte Regulierungsperiode darstellbar, die für Gasnetzbetreiber 2018 und für Stromnetzbetreiber 2019 beginnt (§ 3 Abs. 1, Abs. 2 i.V.m. § 34 Abs. 1b ARegV). Dass durch die zusätzliche Veröffentlichung der nach der Dateneinhüllungsanalyse (DEA)- und der Stochastischen Effizienzgrenzenanalyse (SFA)-Methode ermittelten Effizienzwerte die wettbewerbliche Stellung der Betroffenen beeinträchtigt würde, ist ebenfalls nicht ersichtlich; der tatsächlich angewendete Effizienzwert wird aus der Best-of-Four-Methode gebildet. Gleiches gilt für den – ebenfalls erst nach Ermittlung der Effizienzwerte für die dritte Regulierungsperiode darstellbaren – Effizienzbonus, der unter den in § 12a ARegV genannten Voraussetzungen auf der Grundlage der Supereffizienzanalyse rechnerisch als Produkt aus Supereffizienzwert und vorübergehend nicht beeinflussbaren Kosten als Aufschlag auf die Erlösobergrenze anzusetzen ist.

Soweit eine vergleichende Betrachtung der vier ermittelten Effizienzwerte im Einzelfall allgemeine Rückschlüsse darauf zulässt, dass es sich in der Gesamtbetrachtung eher um einen „junges“ oder ein „altes Netz“ handelt, so weist die Bundesnetzagentur darauf hin, dass die Kategorien „junges Netz“ und „altes Netz“ in sich keinen schützenswerten Informationsgehalt tragen, da die entsprechenden Daten im Konzessionswettbewerb an die Netzbetreiber ohnehin herausgegeben werden. Denn im Konzessionswettbewerb muss der bisherige Konzessionsinhaber nach § 46 Abs. 2 S. 4 EnWG alle diejenigen Informationen über die technische und wirtschaftliche Situation des Netzes zur Verfügung stellen, die für eine Bewertung des Netzes im Rahmen einer Bewerbung um den Abschluss eines neuen Konzessionsvertrages erforderlich sind. Hierzu zählen auch aussagekräftige Daten über die Altersstruktur des Netzes. Hiervon abgesehen können den Effizienzwerten auch nur dann konzessionsbezogene Informationen entnommen werden, wenn sich das Netz über nur eine Gebietskörperschaft als historischem Konzessionsgebiet erstreckt und nicht darüber hinausgeht, was von der Betroffenen nicht vorgetragen ist.

100

Im Hinblick auf die weiter in Betracht kommenden Wettbewerbsverhältnisse ist nicht ersichtlich, dass grobe Schlüsse auf eine Altersstruktur des Netzes für Dritte von Interesse sein könnten. Dies gilt insbesondere für potentielle Kapitalgeber, die für eine Investitionsentscheidung zum einen auf die ohnehin veröffentlichten Strukturdaten zurückgreifen und zum anderen diesbezüglich konkrete Informationen bei dem Netzbetreiber in Erfahrung bringen können. Eine im Einzelfall mögliche grobe Einordnung der Altersstruktur des Netzes in der Gesamtbetrachtung ist für sie nicht von Interesse. Gleiches gilt für einen allgemeinen, auf das gesamte Netz bezogenen Rückschluss mangelnder Auslastung, der sich in Einzelfällen aus einem Vergleich der potentiellen Jahreshöchstlast mit der tatsächlichen zeitgleichen Jahreshöchstlast ergeben könnte.

101

Ein Wettbewerb zwischen einzelnen Netzbetreibern um den besten Effizienzwert besteht schließlich gerade nicht, so dass die Betroffenen insoweit kein schutzwürdiges Interesse an der Geheimhaltung einzelner Effizienzwert geltend machen kann, unabhängig davon, dass die veröffentlichten Informationen des letzten Effizienzvergleichs bis zu ihrem potentiellen Nutzen für den Wettbewerber im Rahmen des nächsten Effizienzvergleichs fünf Jahre und damit veraltet sind.

102

Zu Nr. 6: Parameterwerte und jährliche Anpassungsbeträge der Erlösobergrenzen für den Erweiterungsfaktor nach § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 10 ARegV als Summenwert

103

Da für einen von der Betroffenen nach § 10 ARegV beanspruchten Erweiterungsfaktor und eine daher beantragte Anpassung ihrer Erlösobergrenze nichts ersichtlich ist, fehlt es – wie schon ausgeführt - an dem für eine vorläufige Regelung erforderlichen besonderen Eilrechtsschutzinteresse.

104

Unabhängig davon ist die Offenlegung des Summenwerts der verwendeten Parameterwerte und jährlichen Anpassungsbeträge der Erlösobergrenzen für den Erweiterungsfaktor aber auch nicht geeignet, exklusive technische oder kaufmännische Informationen offenzulegen und so eine Wettbewerbsposition der Betroffenen zu schwächen. Dass ein allgemeiner Rückschluss aus den verwendeten Parameterwerten und den jährlichen Anpassungsbeträgen der Erlösobergrenze für den Erweiterungsfaktor auf eine Investitionstätigkeit des Netzbetreibers in das Netz diesen in seiner wettbewerblichen Stellung nachteiligen würde, ist wegen der Pauschalität dieses Rückschlusses und der Vielzahl der vom Netzbetreiber bislang veröffentlichten Netzinformationen nicht ersichtlich. Dass § 12b Abs. 3 EnWG eine Veröffentlichung der Netzentwicklungspläne für Übertragungsnetzbetreiber vorsieht, spricht gerade dagegen, dass der Gesetzgeber die Kenntnis von Netzentwicklungsplänen als wettbewerblich nachteilig einstuft. Die Veröffentlichungspflichten in § 17 Abs. 1 StromNZV, § 27 StromNEV, § 40 GasNZV und § 27 GasNEV umfassen bereits zahlreiche Strukturdaten. Insbesondere liefern etwa die nach § 27 StromNEV zu veröffentlichenden Strukturdaten wie Stromkreislänge (§ 27 Abs. 2 Nr. 1 StromNEV), Anzahl der Entnahmestellen (Abs. 2 Nr. 4), Einwohnerzahl im Netzgebiet (Abs. 2 Nr. 5) und versorgte Fläche (Abs. 2 Nr. 6) – anders als die von § 31 Abs. 1 Nr. 6 EnWG umfassten Summenwerte – aussagekräftige Angaben zur Netzstruktur eines Stromverteilnetzes.

105

Schließlich ist nunmehr auch der zeitliche Geltungsbereich für die Betreiber von Elektrizitäts- und Gasverteilernetzen eingeschränkt, denn mit Blick auf das neue Instrument des Kapitalkostenaufschlags entfällt für sie diese Möglichkeit nach Maßgabe des § 34 Abs. 7 ARegV ab der dritten Regulierungsperiode, die für Gasnetzbetreiber 2018 und für Stromnetzbetreiber 2019 beginnt (§ 3 Abs. 1, Abs. 2 i.V.m. § 34 Abs. 1b ARegV).

106

Zu Nr. 7: Kapitalkostenaufschlag als Summenwert

107

Auch insoweit fehlt es an einem Anordnungsanspruch. Der Kapitalkostenaufschlag ist nach § 10a Abs. 3 ARegV die Summe der auf der Grundlage der Anschaffungs- und Herstellungskosten der betriebsnotwendigen Anlagegüter nach § 10 a Abs. 2 ARegV ermittelten kalkulatorischen Abschreibungen nach § 6 Abs. 4 StromNEV oder § 6 Abs. 4 der GasNEV, der kalkulatorischen Verzinsung nach Maßgabe von § 10a Abs. 4 – 7 sowie der kalkulatorischen Gewerbesteuer nach Maßgabe des § 10a Abs. 8 und des § 8 StromNEV oder des § 8 GasNEV, mithin ein hoch aggregierter Wert. Mehr als ein Indiz für einen allgemeinen, im Einzelnen in Umfang und zeitlicher Hinsicht ungewissen Investitionsbedarf kann er deshalb nicht liefern, so dass er keine konkreten Rückschlüsse auf die Höhe beabsichtigter Modernisierungs- und Wartungsarbeiten zulässt. Dass aber allein die Kenntnis eines gewissen Investitionsbedarfs sich nachteilig auf die Wettbewerbssituation der Netzbetreiber auswirken könnte, ist nicht ersichtlich. So lässt sich dem Summenwert nichts über die Dringlichkeit eines etwaigen Beschaffungsbedarfs entnehmen, eine Kenntnis, die etwa von Lieferanten für das Durchsetzen höherer Preise genutzt werden könnte. Zuverlässige Rückschlüsse auf die Investitionsfähigkeit, die für Kapitalgeber von Interesse sein könnte, können ebenfalls nicht gezogen werden.

108

Zu Nr. 8: Dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenanteile nach § 11 Abs. 2 ARegV sowie deren jährliche Anpassung nach § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV als Summenwert

109

Weder die Höhe der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile nach § 11 Abs. 2 ARegV noch ihr nach § 4 Abs. 3 ARegV angepasster Wert sind auf ein Unternehmen bezogene Tatsachen, Umstände oder Vorgänge im Sinne der durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts geprägten Definition von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen. Die zu veröffentlichenden Werte entstammen nicht dem Unternehmen, sondern sind – wie die behördlich festgelegte Erlösobergrenze, deren Bestandteil sie sind - das Ergebnis der Prüfung durch die Regulierungsbehörde, die über die Anerkennung der in Ansatz gebrachten Kosten dem Grunde wie auch der Höhe nach entscheidet. Die Offenlegung der Höhe des gesamten Kostenblocks dauerhaft nicht beeinflussbarer Kosten als Summenwert, der aus den verschiedenen Kosten und Erlösen nach dem enumerativ ausgestalteten Katalog des § 11 Abs. 2 Nr. 1 – 17 ARegV resultiert, lässt zudem ersichtlich keinen Rückschluss auf das zugrunde liegende Datenmaterial der Betroffenen zu.

110

Zu Nr. 9: Jährlich tatsächlich entstandene Kostenanteile nach § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 ARegV als Summenwert

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Die Veröffentlichungspflicht betrifft genehmigte Investitionsmaßnahmen hier nach § 23 Abs. 6 und Abs. 7 ARegV, die dem Inhalt der Genehmigung nach durchgeführt wurden und in der Regulierungsperiode kostenwirksam werden und für die die Genehmigung nicht aufgehoben worden ist. Dass der Betroffenen überhaupt entsprechende Investitionen genehmigt worden sind, ist weder ersichtlich noch aufgezeigt, so dass sie schon ein qualifiziertes, nämlich auf Inanspruchnahme gerade eines vorläufigen vorbeugenden Schutzes gerichtetes Rechtsschutzinteresse nicht glaubhaft gemacht hat. Im Übrigen fehlt es aber auch an einem Anordnungsanspruch, da nicht ersichtlich ist, dass die zu veröffentlichenden Summenwerte – wie die Betroffene meint - einen Rückschluss auf die zukünftige Netzgestaltung, den Investitionsbedarf und damit auch auf ihre Vermögensstruktur zulassen könnten. Für sie als Verteilernetzbetreiber besteht schon nach Maßgabe des § 23 Abs. 6 und Abs. 7 ARegV nur eine eingeschränkte Möglichkeit der Genehmigung ihrer Investitionsmaßnahmen, denn diese sind nur für Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen und auch insoweit nur zu den enumerativ aufgezählten Zwecken vorgesehen; für die Maßnahmen nach § 23 Abs. 6 ARegV gilt zudem der Vorrang des Erweiterungsfaktors und eine Erheblichkeitsschwelle. Zu Recht macht die Bundesnetzagentur geltend, dass weder die konkreten Anlagegüter noch die Aufteilung der Werte auf einzelne Maßnahmen aus den Summenwerten erkennbar sind. Rückschlüsse darauf, wie viele und welche Investitionen zu tätigen seien, und auf die Verteilung der genehmigten Investitionen auf die kommenden Jahre sind aus der Ex-ante-Genehmigung nicht ersichtlich. Gleiches gilt für die Investitionsfähigkeit, da diesbezügliche Rückschlüsse die Kenntnis bzw. Prognose zahlreicher anderer Parameter voraussetzen. Schließlich kommt auch hier der nunmehr eingeschränkte zeitliche Geltungsbereich hinzu, denn diese Möglichkeit besteht mit Blick auf das neue Instrument des Kapitalkostenaufschlags nach Maßgabe des § 34 Abs. 7 ARegV für Betreiber von Elektrizitäts- und Gasverteilernetzen ab der dritten Regulierungsperiode nicht mehr.

112

Zu Nr. 10: Jährlich tatsächlich entstandene Kostenanteile nach § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 und 8 ARegV als Summenwert

113

Entgegen dem Vorbringen in der Antragsschrift gibt die Summe vermiedener Netzentgelte im Jahr keinerlei Aufschluss darüber, wie viele Betreiber dezentraler Erzeugungsanlagen sich im Netzbereich der Betroffenen befinden. Die in Summe erstatteten Entgelte und die sich danach rechnerisch ergebenden vermiedenen Kosten der vorgelagerten Netz- oder Umspannebene erlauben auch keinen Einblick in „die Ausgestaltung des Netzes“, da die Anzahl der Betreiber von dezentralen Erzeugungsanlagen schon keine dauerhafte Eigenschaft des Netzes darstellt, sondern sich – wie auch die jeweiligen tatsächlichen Einspeisemengen - permanent ändern kann. Hinzu kommt, dass das bei vermiedener Netznutzung dem Einspeisenden vom Netzbetreiber gezahlte Entgelt sich nach der eingespeisten Arbeit und Leistung richtet und mit dem spezifischen Netzentgelt der vorgelagerten Ebene bewertet wird. Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, dass durch die Veröffentlichung des Summenwerts eine Wettbewerbsposition der Betroffenen beeinträchtigt würde.

114

Zu Nr. 11: Volatile Kostenanteile nach § 11 Abs. 5 ARegV als Summenwert

115

Auch die als Summenwert zu veröffentlichenden volatilen Kostenanteile nach § 11 Abs. 5 ARegV stellen keine Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Betroffenen dar.

116

Nach § 11 Abs. 5 Satz 2 ARegV gelten Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie als volatile Kostenanteile, die nach § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 ARegV zu einer jährlichen Anpassung der Erlösobergrenzen führen können, sofern die zuständige Regulierungsbehörde dies nach § 32 Abs. 1 Nr. 4a ARegV festlegt. Die Landesregulierungsbehörde hat für die Betreiber von Elektrizitätsverteilernetzen in ihrem Zuständigkeitsbereich auch für die derzeitige zweite Regulierungsperiode eine entsprechende - inhaltlich nicht zu beanstandende Festlegung - getroffen (MBl. 2015 v. 20.02.2015, S. 77 ff.; dazu Senat, Beschluss v. 04.05.2016 - VI-5 Kart 2/15 (V) – Rn. 37 ff., RdE 2016, 362 ff.; zu den in den Zuständigkeitsbereich der Bundesnetzagentur fallenden Elektrizitätsverteilernetzbetreibern BGH Kartellsenat, Beschluss v. 07.06.2016 - EnVR 62/14 – RdE 2016, 462 ff. – „Festlegung volatiler Kosten“). Danach passen diese die kalenderjährlichen Erlösobergrenzen gemäß § 4 Abs. 3 Nr. 3 ARegV um die Differenz aus den Verlustenergiekosten des Ausgangsniveaus des Basisjahres 2011 und den für das jeweilige Jahr ansatzfähigen Kosten an. Die ansatzfähigen Kosten ergeben sich aus der der Festlegung zur Erlösobergrenze zu Grunde liegenden Verlustenergiemenge, die unter Berücksichtigung von Effizienzgesichtspunkten auf Basis der Ist-Mengen des maßgeblichen Basisjahres 2011 ermittelt wurde, multipliziert mit dem entsprechenden Referenzpreis für das Kalenderjahr (für 2016 z.B.: 35,14 Euro/MWh, vgl.

117

https://www.wirtschaft.nrw/sites/default/files/asset/document/2015-09-09_bnetza_eog_hinweise_2016.pdf).

118

Allein die Offenlegung des – noch dazu als Summenwert zu veröffentlichenden - Anpassungsbetrags lässt hingegen weder Rückschlüsse auf die tatsächlichen Beschaffungskosten des Netzbetreibers für Verlustenergie zu, noch ermöglicht sie – mangels Offenlegung der für die Subtraktion erforderlichen Ausgangsgröße, d. h. der Verlustenergiekosten des Ausgangsniveaus des Basisjahres 2011 – eine Bewertung der Wirtschaftlichkeit der Betroffenen, wie diese meint. Hinzu kommt, dass die Betroffene die tatsächlichen Verlustmengen und -preise bereits fortlaufend gemäß § 17 Abs. 2 Ziffer 7 StromNZV auf ihrer Internetseite zu veröffentlichen hat, so dass es insoweit an der Nichtoffenkundigkeit der Information fehlt. Warum die vorgesehene Veröffentlichung der Kosten für die Beschaffung von Treibenergie Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Betroffenen berühren sollte, ist nicht ersichtlich.

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Zu Nr. 12: Ermittelte Kennzahlen zur Versorgungsqualität

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Ohne Erfolg macht die Betroffene geltend, dass die in § 31 Abs. 1 Nr. 12 ARegV vorgesehene Veröffentlichung der für – insoweit allein betroffene - Elektrizitätsverteilernetzbetreiber im Regelverfahren nach § 20 ARegV ermittelten Kennzahlen zur Versorgungsqualität der Rechtsprechung des Kartellsenats des Bundesgerichtshofs und des erkennenden Senats zuwiderlaufe.

121

In dem Fall, der dem Beschluss des Kartellsenats des Bundesgerichtshofs vom 22.07.2014 (EnVR 59/12 – Rn. 19, RdE 2014, 495 ff. – „Stromnetz Berlin GmbH“) zugrunde liegt, hatte sich die betroffene Netzbetreiberin gegen die Festlegung der Bundesnetzagentur vom 07.06.2011 (BK8-11/002) über den Beginn der Anwendung, die nähere Ausgestaltung und das Verfahren der Bestimmung des Qualitätselements hinsichtlich der Netzzuverlässigkeit für Elektrizitätsverteilernetze nach den §§ 19 und 20 ARegV gewandt. U.a. machte sie geltend, die Bundesnetzagentur habe die in der – ihrer Festlegung zugrunde gelegten - Modellanalyse der Consentec Consulting für Energiewirtschaft und -technik GmbH in Kooperation mit der Forschungsgemeinschaft für Elektrische Anlagen und Stromwirtschaft e.V. (FGH) und Frontier Economics Limited verwendeten Inputdaten in nicht anonymisierter Form veröffentlichen müssen (vgl. BGH, aaO Rn. 6).

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Die gegen die erstinstanzliche, ablehnende Entscheidung des erkennenden Senats gerichtete Rechtsbeschwerde hat der Bundesgerichtshof in dem o.g. – von der Betroffenen verkürzt wiedergegebenen – Beschluss unter anderem mit der Begründung zurückgewiesen, dass die Informationen über Versorgungsstörungen nach § 52 EnWG Geschäftsgeheimnisse der Unternehmen sind, die sie der Bundesnetzagentur mitgeteilt haben (BGH aaO Rn. 44). Dies hat er damit begründet, dass die in Rede stehenden Daten Angaben zu Zeitpunkt, Dauer, Ausmaß und Ursache der Versorgungsunterbrechungen und zu den ergriffenen Maßnahmen zur Vermeidung künftiger Versorgungsstörungen enthalten, also die Umstände, anhand deren die Tätigkeit der Netzbetreiber im Rahmen der Netzzuverlässigkeit als Qualitätselement bewertet wird. Wie der Bundesgerichtshof weiter festgestellt hat, hatte die Betroffene in dem entschiedenen Fall ein gegenüber dem Geheimhaltungsinteresse der betroffenen Unternehmen überwiegendes Interesse an der Offenlegung dieser Daten nicht dargelegt. Dabei war auch zu berücksichtigen, dass die Referenzkurve nicht anhand der konkret nach § 52 EnWG erhobenen Datenreihe ermittelt wurde, sondern anhand einer Modellnetzanalyse, deren Ergebnisse lediglich anhand der Datenreihen plausibilisiert wurden (BGH, aaO Rn. 44).

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In dem Sachverhalt, der dem Beschluss des erkennenden Senats vom 17.02.2016 (VI-3 Kart 162/12 (V), juris) zugrunde lag, wandte sich eine Netzbetreiberin gegen die – auf der Basis der o.e. Festlegung getroffene - Bestimmung des Qualitätselements für die Jahre 2012 und 2013 durch Beschluss der Bundesnetzagentur vom 05.03.2012 (BK8-11/1132-81), die für sie zu einer Absenkung der Erlösobergrenzen führte. Auch sie machte – im Kern übereinstimmend mit der Beschwerdebegründung der Netzbetreiberin im o.e. Verfahren – u.a. geltend, die für die Modellanalyse verwendeten Datensätze sowie die vorgegebene Referenzkurve hätten veröffentlicht oder Akteneinsicht gewährt werden müssen. Diesbezüglich hat der Senat - unter Hinweis auf den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 22.07.2014 - entschieden, eine Offenlegung der konkreten Datengrundlage sei nicht geboten (Senat aaO Rn. 39 ff.). Die in Rede stehenden Daten enthielten Angaben zu Zeitpunkt, Dauer, Ausmaß und Ursache der Versorgungsunterbrechungen und zu den ergriffenen Maßnahmen zur Vermeidung künftiger Versorgungsstörungen (Senat, aaO Rn. 42 unter Hinweis auf BGH, aaO Rn. 44).

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Danach ist weder ein Widerspruch der in § 31 Abs. 1 Nr. 11 ARegV geregelten Veröffentlichungspflicht zu den o.e. Entscheidungen erkennbar noch ersichtlich, dass durch die Veröffentlichung Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Betroffenen berührt würden. Anders als die von den Netzbetreibern gemäß § 52 S. 5 EnWG übermittelten Informationen über Versorgungsstörungen beinhalten die nach § 20 ARegV ermittelten Kennzahlen – auch nach den o.e. Entscheidungen - gerade keine Angaben zu Zeitpunkt, Dauer, Ausmaß und Ursache der Versorgungsunterbrechungen und zu den ergriffenen Maßnahmen zur Vermeidung künftiger Versorgungsstörungen. Deshalb sind Dritten auch bei Kenntnis durchschnittlicher ASIDI- und SAIDI-Mittelwerte der Netzbetreiber keine zuverlässigen Rückschlüsse auf den Netzzustand möglich. Sie sind lediglich das Ergebnis der komplexen Bewertung, die auf der Erfassung und Auswertung der nach § 52 EnWG erhobenen Datenreihen und der regulatorisch festgelegten ökonometrischen Bewertungsmethodik zur Bestimmung der Referenzwerte beruht (vgl. BGH, aaO Rn. 24), wobei die in der von der Bundesnetzagentur erstellten Excel-Tabelle vorgesehene Wiedergabe der Mittelwerte ASIDI bzw. SAIDI keinen Bedenken begegnet. Auch diese sind „ermittelte“ Kennzahlen i.S.d. § 31 Abs. 1 Nr. 11 ARegV, da sie berechnet werden und die Berechnung lediglich die konkrete Ermittlungsmethode ist.

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Inwieweit ein Bonus oder Malus im Rahmen der Ermittlung des Qualitätselements die wettbewerbliche Position des jeweiligen Netzbetreibers beeinträchtigen kann, ist schließlich, wie auch die Bundesnetzagentur zutreffend ausführt, nicht ersichtlich. Insbesondere lässt ein Malus für sich gesehen keinen belastbaren Schluss darauf zu, dass ein gewisser kurzfristiger Investitionsbedarf besteht, der sich zulasten des Netzbetreibers auf die Verhandlungen mit Lieferanten oder Kapitalgeber auswirken könnte.

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Die Veröffentlichung der in § 31 Abs. 1 ARegV aufgeführten Daten lässt aber nicht nur bei isolierter Betrachtung der zu veröffentlichenden Daten, sondern auch in der Gesamtschau keine Rückschlüsse „auf die gesamtwirtschaftliche Situation“ der Betroffenen zu, bezüglich derer die Betroffene ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse geltend machen könnte.

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Zwar mögen sich aus der Gesamtschau der erlösobergrenzenrelevanten Daten im Einzelfall gewisse Anhaltspunkte für eine „allgemeine Leistungsfähigkeit“ des Netzbetreibers gewinnen lassen, aus der Erlösobergrenze i.V.m. dem Saldo des Regulierungskontos, dem Erweiterungsfaktor und dem Kapitalkostenaufschlag auf eine bestimmte Marktstrategie des Netzbetreibers und aus dem Kapitalkostenaufschlag i.V.m. den standardisierten Aufwandsparametern und dem Wert der Investitionsmaßnahmen auf die Altersstruktur des Netzes und damit auf einen etwaigen Investitionsbedarf. Dafür, dass die zu veröffentlichenden Informationen das Unternehmen des einzelnen Netzbetreibers in gewissem Umfange durchschaubarer machen, spricht, dass die Veröffentlichung der Daten nach dem Willen des Verordnungsgebers (BR-Drucksache 16/296, S. 51) gerade auf eine erhöhte Transparenz zielt (Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 07.03.2017, 53 Kart 1/17, S. 11).

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Allerdings handelt es sich bei den derartigen Rückschlüssen zugrundeliegenden einzelnen Daten, wie bereits aufgezeigt, jeweils um – teilweise hoch - aggregierte regulatorische Daten, die für sich gesehen keine zuverlässigen konkreten Aussagen zu kaufmännisch oder technisch relevanten Umständen liefern können. Dies setzt sich auch in der Gesamtschau der Daten fort, so dass sie nicht mehr als hypothetische und vage Anhaltspunkte für künftige geschäftliche Entwicklungen liefern können.

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Vor allem ist aber nicht ersichtlich, dass durch derartige allgemeine Rückschlüsse die wettbewerbliche Position des Netzbetreibers betroffen sein könnte.

130

Dass für die Betroffene wegen etwaiger Anhaltspunkte auf eine bestimmte Marktstrategie, die Altersstruktur des Netzes und einen daraus folgenden Investitionsbedarf sowie die „allgemeine Verbrauchs- und Leistungsfähigkeit“ Nachteile als Nachfragerin von Dienstleistungen, Gütern und Kapital entstehen könnten, ist nicht ersichtlich. Die Bundesnetzagentur weist zu Recht darauf hin, dass sich als Kapitalgeber bei den kommunalen Betroffenen überwiegend die vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmen als Eigentümer betätigen, die diese Kenntnisse ohnehin haben. Dritte Kapitalgeber aber werden üblicherweise auf die belastbaren handelsrechtlichen Ergebnisse aus den nach § 6b EnWG zu veröffentlichenden Tätigkeitsabschlüssen abstellen und diese als Prognosegrundlage heranziehen bzw. weitere Kenntnis über die tatsächliche wirtschaftliche Situation des Netzbetreibers erhalten wollen. Nichts anderes gilt für andere potentielle Anbieter und Nachfrager auf vor- und nachgelagerten Märkten wie etwa Großkunden oder Lieferanten. Diese werden, sofern für sie Marktstrategie, Altersstruktur des Netzes und die allgemeine Verbrauchs- und Leistungsfähigkeit des Netzbetreibers als einem potentiellen Vertragspartner überhaupt von Bedeutung ist, wegen der aufgezeigten geringen Belastbarkeit der regulatorischen Daten auf die zu veröffentlichenden handelsrechtlichen Tätigkeitsberichte abstellen oder sich ggfs. für sie entscheidungserhebliche Informationen unmittelbar vom Netzbetreiber beschaffen.

131

Im Konzessionswettbewerb werden die relevanten, auf das zu konzessionierende Netz bezogenen Daten den potentiellen Wettbewerbern ohnehin bekannt. Ein „Wettbewerbsnachteil“ für den einzelnen Netzbetreiber in dem regulatorisch simulierten und angereizten „Wettbewerb“ unter den gebietsmonopolistischen Netzbetreibern kann sich überdies schon deshalb nicht ergeben, weil durch die umfassende Veröffentlichung der Werte aller Netzbetreiber die Ausgangsbedingungen gleich sind (so zutreffend Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, aaO, S. 13 f).

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2.3 Auch ein unzureichendes Anhörungsverfahren liegt nicht vor.

133

Eine Anhörung der Netzbetreiber, deren in § 31 Abs. 1 ARegV aufgeführte Daten von der Regulierungsbehörde zu veröffentlichen sind, ist nicht vorgesehen. Da durch die Veröffentlichung Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Betroffenen nicht berührt sind, ist auch weder ein Verstoß gegen Art. 103 GG, § 30 VwVfG NW noch gegen § 71 EnWG gegeben. Auch die von der Betroffenen vorgenommene vergleichende Betrachtung mit dem Umgang sensibler Daten beim Verfahren nach § 77a Abs. 3 und 4 TKG zur Lieferung von Geoinformationsdaten für den Infrastrukturatlas geht deshalb fehl.

134

3. Der neben dem Unterlassungsverpflichtungsantrag gestellte Antrag, der Bundesnetzagentur für jede Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungsverpflichtung ein Zwangsgeld in angemessener Höhe aufzuerlegen, ist unbegründet, weil der in Bezug genommene Anspruch auf Unterlassung nicht besteht. Hiervon abgesehen würde es derzeit auch an den nach § 173 VwGO für die Zwangsmittelverhängung erforderlichen allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen und daraus folgend der Zuwiderhandlung fehlen.

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4. Der äußerst hilfsweise – ausnahmslos für den Fall der Erfolglosigkeit der Anträge auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung und vorläufigen Unterlassung der Veröffentlichung - gestellte Antrag, vorläufig die Rechtswidrigkeit der Veröffentlichung von Daten nach § 31 Abs. 1 ARegV festzustellen, ist schon mit Blick auf den Subsidiaritätsgrundsatz unzulässig; darüber hinaus ist er auch in der Sache unbegründet, weil die in § 31 Abs. 1 ARegV vorgesehene Veröffentlichung von Daten – wie schon ausgeführt – nicht rechtswidrig ist.

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III.

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Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil das Rechtsmittel nicht statthaft ist. Gemäß § 86 Abs. 1 EnWG ist nur gegen die in der Hauptsache erlassenen Beschlüsse des Oberlandesgerichts die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof eröffnet. Das Eilverfahren ist kein Hauptsache-, sondern ein Hilfsverfahren im Rahmen des Beschwerderechtszugs (Senat, Beschluss v. 29.03.2007 – VI-3 Kart 466/06 (V) – Rn. 17, aaO).