Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-3 Kart 10/16 (V)

Gründe

Die in … ansässige Betroffene und Beschwerdeführerin zu 1) ist ein 100%iges Tochterunternehmen der A. mit Sitz in … (vormals …). Die Betroffene ist ihrerseits Alleingesellschafterin der B. (…) mit Sitz in …. Zusammen mit der B. und weiteren Tochterunternehmen bildet die Betroffene die C. mit Sitz in … (…), die in der Europäischen Union mittels verschiedener Unternehmen in den Bereichen Gewinnung, Vertrieb und Speicherung von Erdgas tätig ist. Nach den Feststellungen der Bundesnetzagentur ist die Betroffene in der Europäischen Union selbst im Energiebereich tätig.

Der C. hält über die B. indirekt … % der Gesellschaftsanteile an den in Deutschland tätigen Transportnetzbetreibern … (Beigeladene zu 1), D. und E. Die anderen … % der Gesellschaftsanteile werden von der F. gehalten, deren Gesellschaftsanteile wiederum vom G. gehalten werden. Zum Ablauf des 30.9.2015 vollzogen die A. und die H. einen Tausch von Unternehmensanteilen. Der G. hat seine Beteiligungen an den Erdgashandels- und Speichergesellschaften der heutigen I. im Gegenzug für eine Beteiligung an der Gasförderung an den C. abgegeben. Die Zusammenarbeit im „Erdgastransportgeschäft“ über die oben benannten Transportnetzbetreiber der Beigeladenen zu 1), der D. und der E., im Rahmen der heutigen I. war nicht von der Transaktion umfasst, sondern wurde mit unveränderten Beteiligungsverhältnissen fortgesetzt (siehe die Entscheidung der Kommission nach Art. 6 Abs. 1 lit. b VO (EG)…). Zu diesem Zwecke wurden die Anteile der Transportnetzbetreiber der Beigeladenen zu 1), der D. und der E., in eine neue Holdinggesellschaft ausgegliedert, die O.. Die Anteile an der O. werden zu …% von einer weiteren Holdinggesellschaft gehalten, der P.. Zu …% werden die Anteile an der O. von der Q. gehalten, einer Holdinggesellschaft der I.. Der C. ist über die B. zu …% sowohl an der P. als auch an der Q. beteiligt. Der G. ist an diesen beiden Beteiligungsgesellschaften jeweils zu …% über die R. bzw. die S. beteiligt.

Die Bundesnetzagentur hat die Beigeladene zu 1) durch Beschluss vom 5.2.2013 (Az. BK7-12-031) unter verschiedenen Auflagen nach § 4a EnWG als Unabhängiger Transportnetzbetreiber iSd. §§ 10 ff. EnWG zertifiziert. Dabei wurden mit Blick auf die oben geschilderte …-Beteiligung die Unternehmen der C.-Gruppe, die Aktivitäten im Energiebereich wahrnehmen, dem vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmen C. zugerechnet, und die Betroffene als Muttergesellschaft angesehen. Die A. wurde von der Bundesnetzagentur nicht als Bestandteil des vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmens iSd. § 3 Nr. 38 EnWG angesehen, da diese im Energiebereich ausschließlich außerhalb der Europäischen Union tätig ist (Bundesnetzagentur, Beschl. v. 5.2.2013 – BK7-12-031, S. 18 f., mwN. zur Gegenansicht der Kommission).

Der Beigeladene zu 2) ist … Staatsbürger. Er wechselte zum 1.4.2013 zur Beigeladenen zu 1). Zuvor war er bei der Betroffenen im Bereich Gaslogistik beschäftigt. Mit Wirkung zum 1.10.2013 wurde er für die Dauer von vier Jahren zum Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1) bestellt. Gleichzeitig übernahm er die Leitung des unmittelbar der Geschäftsführung unterstellten Ressorts 3 „Kapazität und Entwicklung“. Dem Leiter dieses Ressorts 3 kommt die disziplinarische Verantwortung für die Fachbereiche „Einkauf“, „Gasdisposition“, „Vertragsenergieermittlung“, „IT-Management“, „Kapazitätsmanagement“ und „Marktgebietsmanagement und Geschäftsentwicklung“ zu. Er hat zudem eigene Entscheidungsbefugnisse für die ihm zugeordneten Fachbereiche.

Mit Schreiben vom 16.3.2015 unterrichtete die Beigeladene zu 1) die Beschlusskammer 7 der Bundesnetzagentur darüber, dass der Beigeladene zu 2) seine Stellung als Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1) aus persönlichen Gründen zum Ablauf des 30.4.2015 niederlegen werde. Der zum 1.10.2018 befristete Dienstvertrag sei ebenfalls zum 30.4.2015 gekündigt worden. Eine Anschlussbeschäftigung bei einem anderen Unternehmen sei derzeit nicht bekannt. Der Beigeladene zu 2) teilte dies der Beschlusskammer 7 telefonisch am 17.3.2015 mit. Mit E-Mail vom 20.5.2015 unterrichtete der Beigeladene zu 2) die Beschlusskammer 7 sodann darüber, dass er bei der Betroffenen in … die Funktion als Leiter der Abteilung „Logistik und Speicher“ übernommen habe. Mit Schreiben vom 21.5.2015 unterrichtete auch die Beigeladene zu 1) die Beschlusskammer 7 der Bundesnetzagentur über diesen Umstand.

Die Beschlusskammer 7 der Bundesnetzagentur leitete am 14.7.2015 ein Aufsichtsverfahren gem. § 65 EnWG gegen die Betroffene wegen des Verdachts eines Verstoßes gegen das nachvertragliche Anstellungsverbot des § 10c Abs. 5 EnWG ein. Die Beigeladene zu 1) wurde von der Bundesnetzagentur mit Beschluss vom 14.8.2015 – BK7-15-059-B1 – zum Verfahren beigeladen. Der Beigeladene zu 2) wurde auf seinen Antrag vom 25.8.2015 mit Beschluss vom 28.8.2015 – BK7-15-059-B1 – beigeladen.

Nachdem die Bundesnetzagentur das Einvernehmen mit dem Bundeskartellamt bezüglich des Verpflichteten nach § 58 Abs. 1 EnWG iVm. § 10c Abs. 5, Abs. 6 iVm. Abs. 5 EnWG hergestellt hat, erlies sie am 16.12.2015 – BK7-15-049 – einen Beschluss mit folgendem Tenor:

„1. Es wird festgestellt, dass die Betroffene durch die Anstellung des Beigeladenen zu 2) gegen das nachvertragliche Anstellungsverbot des § 10c Abs. 5 und Abs. 6 in Verbindung mit Abs. 5 EnWG verstößt.

2. Die Betroffene wird verpflichtet, es bis einschließlich 30.04.2018 zu unterlassen, ein Arbeitsverhältnis mit dem Beigeladenen zu 2) zu unterhalten oder eine rechtliche Verpflichtung zur Unterhaltung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Beigeladenen zu 2) zu begründen oder aufrecht zu erhalten.

3. Eine Kostenentscheidung bleibt vorbehalten.“

Mit einfachem Schreiben an die Beigeladene zu 1) vom 13.1.2016 und an den Zustellungsbevollmächtigten der Betroffenen und des Beigeladenen zu 2) vom 19.2.2016 berichtigte die Beschlusskammer 7 ihren Beschluss vom 16.12.2015 gem. § 42 S. 1 VwVfG wegen offensichtlicher Unrichtigkeit aufgrund eines Rechen- und Schreibfehlers dahingehend, dass die Unterlassungsverpflichtung nach Ziffer 2 des Tenors bis zum 30.4.2019 gültig sei. Auch die Gründe des Beschlusses wurden entsprechend berichtigt. Der Beigeladene zu 2) sei zum 30.4.2015 bei der Beigeladenen zu 1) ausgeschieden. Die Vier-Jahres-Frist des § 10c Abs. 5 EnWG ende deshalb erst am 30.4.2019. Das Berichtigungsschreiben wurde der Betroffenen und den Beigeladenen zugestellt. Es ist zwischen den Verfahrensbeteiligten unstreitig, dass der Beschlusskammer 7 bei der Berechnung der Vier-Jahres-Frist ein Rechen- und Schreibfehler unterlaufen ist.

Gegen den Beschluss vom 16.12.2015 in der berichtigten Fassung wenden sich die Betroffene und der Beigeladene zu 2) mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Beschwerde. Sie machen geltend, dem Beschluss fehle bereits eine wirksame Rechtsgrundlage. Zwar gehe das Anstellungsverbot auf Art. 19 Abs. 7 und 8 der sog. Gasrichtlinie 2009/73/EG vom 13. Juli 2009 über gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/55/EG (ABl.EU Nr. L 211/94 v. 14.8.2009) zurück, zu dessen Umsetzung der deutsche Gesetzgeber § 10c Abs. 5 und 6 EnWG erlassen habe (sog. Cooling-off). Die Regelungen verstießen jedoch gegen die Berufsfreiheit der Betroffenen und des Beigeladenen zu 2) gem. Art. 15 GRCh, zudem gegen das Eigentumsrecht gem. Art. 17 GRCh und die unternehmerische Freiheit gem. Art. 16 GRCh der Betroffenen. Zur Begründung verweisen die Beschwerdeführer auf den Rechtsvortrag der Beigeladenen zu 1) und ihrer Führungskräfte in einem gegen die Zertifizierung der Beigeladenen zu 1) gerichteten Beschwerdeverfahren vor dem Senat [VI-3 Kart 57/13 (V)] und auf den Vortrag im nachfolgenden Rechtsbeschwerdeverfahren vor dem Bundesgerichtshof (Beschl. v. 26.1.2016 – EnVR 51/14).

Die Beigeladene zu 1) und ihre Führungskräfte haben gegen den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 26.1.2016 Verfassungsbeschwerde beim Bundesverfassungsgericht eingelegt (1 BvR 1016/16). Diese wurde im Kern damit begründet, dass der Bundesgerichtshof die Beschwerdeführer in ihrem grundrechtsgleichen Recht auf den gesetzlichen Richter verletzt habe, da er die entscheidungserheblichen Fragen zur Interpretation unionsrechtlicher Regelungen nicht dem Gerichtshof der Europäischen Union vorgelegt habe (Anl. Bf3, S. 24 ff.). Das Bundesverfassungsgericht hat die Verfassungsbeschwerde mit Beschluss vom 6.7.2016 nicht zur Entscheidung angenommen (vgl. auch BGH, Beschl. v. 15.11.2016 – EnVR 57/14, Rn. 13, zit. nach juris).

Die Betroffene und der Beigeladene zu 2) sind der Ansicht, dass die Cooling-off-Regelungen einen Wechsel der betroffenen Führungspersonen in die Unternehmensleitung des Unabhängigen Transportnetzbetreibers und einen Wechsel aus dessen Unternehmensleitung in Führungspositionen in Kernsparten des Energieversorgungsunternehmens und bei dessen Mehrheitsanteilseignern erschwerten. Der berufliche Aufstieg der betroffenen Personen im vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmen werde somit faktisch verhindert. Dies sei besonders schmerzlich, da Kandidaten für eine Position auf der zweiten Führungsebene in allen Wirtschaftsbranchen erhebliche branchenspezifische Berufserfahrung aufweisen müssten. Die Cooling-off-Regelungen verhinderten sogar einen Wechsel auf weniger bedeutsame Stellen bei Unternehmen des vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmens, weil sie jegliche Tätigkeit im vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmen verböten. Die Karenzzeiten ließen sich daher nicht sinnvoll in den Karriereweg der Betroffenen einplanen. Es sei auch wenig praktikabel, die betroffenen Personen auf „Abkühlungsstellen“ beim Unabhängigen Transportnetzbetreiber zu „parken“, um sie dann nach vier Jahren anderweitig einzusetzen. Führungspositionen außerhalb der relevanten Bereiche (im Elektrizitätsbereich: Erzeugung, Verteilung, Lieferung oder Kauf, im Gasbereich: Gewinnung, Verteilung, Lieferung, Kauf oder Speicherung von Erdgas) seien im Übrigen auch nur bei Mehrspartenunternehmen vorhanden, die auch elektrizitäts- und erdgasfremde Geschäfte betrieben. Derartige Stellen existierten bei der A. aber nicht.

Für Führungskräfte sei es daher wenig attraktiv, bei einem Unabhängigen Transportnetzbetreiber zu arbeiten, weil sich dies als „Sackgasse“ darstelle, da dort die Entwicklungsmöglichkeiten und Aufstiegschancen beschränkt seien. Wechselten sie den Arbeitgeber, müssten sie – obwohl nicht zum „obersten Management“ gehörend – in einem größeren Maße als andere Arbeitnehmer Umzüge und die damit einhergehenden Folgen für das Privat- und Familienleben in Kauf nehmen. Ein Wechsel habe zur Folge, dass sie auf interne Pensionsangebote und andere Altersvorsorgeinstrumente verzichten müssten. Nochmals verschärft werde die Beschränkung der Auswahlmöglichkeiten bei einem Wegfall des Arbeitsplatzes beim Netzbetreiber. Die beruflichen Entwicklungsmöglichkeiten würden noch weiter dadurch eingeengt, dass mit den Cooling-off-Regelungen nicht nur eine Anstellung beim vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmen oder bei verbundenen Unternehmen, sondern zusätzlich sogar Interessen- und Geschäftsbeziehungen verboten seien.

Auch für das Energieversorgungsunternehmen seien mit den Karenzzeiten gravierende Einschränkungen verbunden, da die aus den Karenzzeiten folgenden Beschränkungen der beruflichen Entwicklung die betroffenen Stellen beim Netzbetreiber unattraktiv machten. Sie erschwerten die Nachwuchssuche und

-förderung für Führungspositionen, beschränkten die Personalentwicklung und verhinderten die langfristige Personalplanung. Ferner entstehe ein „Karrierestau“ beim Unabhängigen Transportnetzbetreiber, weil Stelleninhaber, die die Vorgaben des § 10c Abs. 6 EnWG zu beachten hätten, in der Regel auf ihrer Position bis zum Ruhestand verblieben. Damit verschlechterten sich für andere Mitarbeiter die Karrierechancen und es entstünden statische und damit nicht nachhaltige Strukturen beim Unabhängigen Transportnetzbetreiber. Diese Auswirkungen stünden im Widerspruch zum EnWG, wonach die Energieversorgung möglichst preisgünstig und effizient sein (§ 1 Abs. 1 EnWG) und ein langfristiger, leistungsfähiger und zuverlässiger Betrieb des Netzes erreicht werden solle (§ 1 Abs. 2 EnWG). Auch im Hinblick auf die Anreizregulierung könnten sich Nachteile ergeben, wenn die fehlende Attraktivität der Stellen beim Unabhängigen Transportnetzbetreiber durch höhere Vergütungen ausgeglichen werden müsse.

Die Betroffene und der Beigeladene zu 2) halten die Cooling-off-Regelungen deshalb für unionsrechtswidrig, weshalb dem Beschluss der Bundesnetzagentur vom 16.12.2015 schon eine wirksame Rechtsgrundlage fehle. Dies gelte sowohl im Hinblick auf die zweite Führungsebene als auch in Bezug auf die Geschäftsführer. In dem Verfahren bezüglich der Zertifizierung der Beigeladenen zu 1) und der auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs erhobenen Verfassungsbeschwerde hätten deshalb neben dem Unternehmen – dort der Unabhängige Transportnetzbetreiber – und den Führungskräften der zweiten Ebene auch die Geschäftsführer Rechtsmittel eingelegt.

Die Unionsgrundrechte stünden zwar unter einem Gesetzesvorbehalt, die Cooling-off-Regelungen seien zur Zielerreichung aber nicht geeignet, nicht erforderlich und auch nicht verhältnismäßig im engeren Sinne. Nach Art. 52 Abs. 1 GRCh gehöre der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zum Kernbestand des Unionsrechts. Die Beschränkung der beruflichen Entwicklung der betroffenen Führungskräfte wiege „weitaus schwerer als der allenfalls geringe, eher fehlende Zusatznutzen, der sich durch die Cooling-Regelungen und ihre Fristen“ ergebe (Anl. Bf3, S. 36). Insbesondere komme den Organen der Europäischen Union entgegen der vom Bundesgerichtshof im Beschluss vom 26.1.2016 geäußerten Ansicht bei der Beschränkung von Grundrechten kein weiter Ermessens- und Prognosespielraum zu. Vielmehr dürfe der europäische Grundrechtsschutz nicht hinter dem deutschen Grundrechtsschutz zurückbleiben (Anl. Bf3, S. 27). Jedenfalls sei die Anwendung der Cooling-off-Regelungen auf den Beigeladenen zu 2) unverhältnismäßig.

Die Cooling-off-Regelungen seien schon nicht geeignet zur Erreichung des gesetzgeberischen Zieles, da die einschlägigen gesetzlichen Vorschriften und der regulatorische Rahmen gar keinen Raum für Diskriminierungen ließen. Zu Diskriminierungen könne es kommen, wenn die betroffene Führungskraft Kenntnis von Informationen habe, die bei Offenlegung gegenüber einem neuen Arbeitgeber, der in einem Wettbewerbsbereich aktiv sei, zu Wettbewerbsvorteilen führen könnten. Zudem könne die Verbundenheit der beim Unabhängigen Transportnetzbetreiber verbliebenen Beschäftigten zur früheren Führungskraft theoretisch dazu führen, dass Erstere den neuen Arbeitgeber der Führungskraft bevorzugten. Die Cooling-Regelungen seien insofern nur dann gerechtfertigt, wenn sie gerade die spezifischen Risiken vermieden, die mit dem Modell des Unabhängigen Transportnetzbetreibers verbunden seien, und wenn diese Risiken gerade mit dem Wechsel einer Führungskraft des Unabhängigen Transportnetzbetreibers auf eine Stelle im vertikal integrierten Unternehmen verbunden seien. Nicht notwendig sei nach Einschätzung der Normgeber eine Erstreckung der Karenzzeiten auch auf andere – nicht als Unabhängige Transportnetzbetreiber organisierte – Netzbetreiber, auf Mitarbeiter jenseits der Geschäftsführung und der zweiten Führungsebene oder auf Führungskräfte, die zu einem Energieunternehmen außerhalb des vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmens wechseln wollten. Solche unspezifischen Risiken könnten daher nach dem Willen der Normgeber den Eingriff in die Grundrechte der Betroffenen nicht rechtfertigen. Sie hätten daher bei der Prüfung der Eignung – ebenso wie bei derjenigen der Erforderlichkeit und Angemessenheit – des Grundrechtseingriffs außer Betracht zu bleiben.

In diesem Sinne unspezifisch und daher nicht zur Rechtfertigung des Grundrechtseingriffs geeignet sei zunächst das angebliche Diskriminierungspotential, das sich vermeintlich aus der Kenntnis von Informationen und ihrer Weitergabe an den neuen Arbeitgeber ergebe. Diese Gefahr der Weitergabe von Informationen bestehe nicht nur bei Angehörigen der Führungsebene, sondern auch bei Sachbearbeitern ohne Führungsverantwortung. Ein Diskriminierungspotential bestünde im Übrigen auch bei einem Wechsel von einem Fernleitungsnetzbetreiber – ob als Unabhängiger Transportnetzbetreiber organisiert oder nicht – zu einem anderen in den Wettbewerbsbereichen tätigen Energieunternehmen – innerhalb oder außerhalb des vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmens.

Das Risiko, dass die beim Transportnetzbetreiber verbleibenden Kollegen dem alten Vorgesetzten verbunden blieben und deshalb dessen neuen Arbeitgeber bevorzugten, sei sehr theoretisch. Zudem sei es ebenfalls unspezifisch, da es genauso bei einem Wechsel der Führungskraft zu einem Energieunternehmen außerhalb des vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmens und bei einem Wechsel einer Führungskraft eines nicht als Unabhängiger Transportnetzbetreiber aufgestellten Transportnetzbetreibers bestehe.

Weiter sei das Risiko unspezifisch, dass eine Führungskraft eines Unabhängigen Transportnetzbetreibers sich durch die Aussicht auf eine attraktive Anschlussposition im vertikal integrierten Versorgungsunternehmen veranlasst sehen könnte, verbundene Unternehmen zu bevorzugen. Denn dieses Risiko bestehe genauso bei Mitarbeitern mit Entscheidungsbefugnissen, die in der Unternehmenshierarchie unterhalb der zweiten Führungsebene angesiedelt seien, und es gelte auch für jede Führungskraft eines Netzbetreibers – ob als Unabhängiger Transportnetzbetreiber organisiert oder nicht –, die zu einem anderen in den Wettbewerbsbereichen tätigen Unternehmen innerhalb oder außerhalb des vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmens wechseln wolle.

Schließlich sei das Diskriminierungspotential beim Entflechtungsmodell des Unabhängigen Transportnetzbetreibers auch nicht in einer Weise erhöht, die nur bei ihm eine entsprechende Einschränkung der Berufswahlfreiheit rechtfertige. Der Gesetzgeber habe ein etwaig dem Entflechtungsmodell des Unabhängigen Transportnetzbetreibers immanentes Diskriminierungspotential durch umfassende Regelungen von vornherein verhindert. Aus der mit dem Entflechtungsmodell des Unabhängigen Transportnetzbetreibers einhergehenden strukturellen und rechtlichen Verbundenheit im Unternehmensverbund folge gerade kein Diskriminierungspotential.

Im Ergebnis sei die Abgrenzung zwischen Personen, die den Cooling-off-Regelungen unterliegen, und solchen, die es nicht sind, willkürlich. Eine gesetzliche Regelung, die ohne klares Konzept zufällig einige von vielen vergleichbaren Konstellationen herausgreife und die davon betroffenen Personen mit sehr weitreichenden Eingriffen in die Berufsfreiheit belege, sei ungeeignet, ihr normatives Ziel zu erreichen.

Die Sperrfristen seien auch nicht erforderlich, weil zahlreiche Maßnahmen und Vorschriften des EnWG einen transparenten und diskriminierungsfreien Netzbetrieb und damit einen wirksamen und unverfälschten Wettbewerb in der Gasversorgung gewährleisteten.

Der Netzzugang sei weitgehend standardisiert, so dass Angehörige des Unabhängigen Transportnetzbetreibers keinen Einfluss mehr auf die Vergabe von Kapazitäten hätten (z.B. Kapazitätsplattform Prisma). Zahlreiche Aufgaben im Rahmen des Netzzugangs habe der Marktgebietsverantwortliche gemäß § 2 Nr. 11, 20 GasNZV übernommen (Bilanzkreismanagement, virtueller Handelspunkt, Regelenergiebeschaffung). Darüber hinaus müssten die Handelnden bei Diskriminierungen mit arbeitsrechtlichen Sanktionen rechnen. Wechselten Führungskräfte zu einem neuen Arbeitgeber, seien sie auch diesem gegenüber zur Loyalität verpflichtet und aus arbeitsrechtlichen Gründen gehindert, ihren früheren Arbeitgeber zu bevorzugen. Der Netzbetreiber habe auch keinen echten Entscheidungsspielraum bei Fragen des Netzausbaus, da dieser bereits durch den jeweiligen Netzentwicklungsplan vorgegeben werde.

Der Beigeladene zu 2) habe sich im Rahmen seiner Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1) immer an die Diskriminierungsverbote gehalten. Seine Tätigkeit sei vom Gleichbehandlungsbeauftragten überwacht und weder von diesem noch von der Beschwerdegegnerin beanstandet worden.

Allein die Möglichkeit, dass es mit der eigentumsrechtlichen Entflechtung noch stärkere Eingriffsmöglichkeiten in die unternehmerische Freiheit gebe, führe ungeachtet der zweifelhaften Rechtmäßigkeit derselben nicht zur Erforderlichkeit etwaiger Cooling-off-Regelungen. Ungeachtet dessen könnten Führungskräfte im Rahmen der eigentumsrechtlichen Entflechtung ohne Cooling-off-Vorgaben wechseln.

Die Cooling-off-Vorschriften seien schließlich unverhältnismäßig im engeren Sinne, da sie die Angehörigen der Unternehmensleitung der Unabhängigen Transportnetzbetreiber überdurchschnittlich belasteten. Dies gelte auch für den Beigeladenen zu 2), der gerade einmal eineinhalb Jahre bei der Beigeladenen zu 1) als Geschäftsführer tätig gewesen sei, um im Anschluss mit einem vierjährigen Berufsverbot im vertikal integrierten Unternehmen belegt zu werden. Wie dargestellt, sei die Gefahr, dass Wechsel von Führungskräften des Unabhängigen Transportnetzbetreibers in Führungspositionen beim vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmen zu verbotenen Diskriminierungen führten, aufgrund einer Vielzahl anderer gesetzlicher Vorkehrungen „allenfalls minimal“ (Bl. 28 GA). Ein gewichtiges öffentliches Interesse für weitergehende massive Grundrechtseingriffe in Form der Cooling-off-Regelungen sei nicht erkennbar. Eine „preisgünstige und verbraucherfreundliche“ Energieversorgung werde durch die Cooling-off-Regelungen gar nicht gesichert. Die Beeinträchtigung der Freiheit bei der Arbeitsplatzauswahl sowie der Grundrechte der Betroffenen aus Art. 16, 17 GRCh wiege demnach weitaus schwerer als der allenfalls geringe, eher fehlende Nutzen, der sich durch die Cooling-off-Regelungen und ihre Fristen ergebe.

Die Cooling-off-Regelungen diskriminierten den Beigeladenen zu 2) gegenüber Geschäftsführern und Führungskräften anderer Transportnetzbetreiber und verletzten damit den Gleichheitssatz gem. Art. 20 GRCh. Andere Führungskräfte seien nicht gehindert, ohne Einhaltung einer Sperrfrist eine unter die Karenzvorschriften fallende Position anzunehmen, obwohl bei ihnen das gleiche Diskriminierungsrisiko bestehe. Außerdem würden die Angehörigen der 2. Führungsebene im Vergleich zu Personen mit Entscheidungsbefugnissen und/oder relevanten Erkenntnissen benachteiligt, die nicht der obersten Unternehmensleitung oder der 2. Führungsebene angehörten. Das Diskriminierungspotenzial habe nichts mit der formalen Stellung in der Unternehmenshierarchie zu tun. Außerdem würden die betroffenen Personen gegenüber Führungskräften, die bei einem eigentumsrechtlich entflochtenen Transportnetzbetreiber oder unabhängigen Systembetreiber angestellt seien und für die keine Sperrfristen gelten, zu Unrecht benachteiligt.

Die Situation des Beigeladenen zu 2) sei mit derjenigen von Personen vergleichbar, die von der Beigeladenen zu 1) zu konzernfremden, in den Bereichen Gewinnung oder Vertrieb von Erdgas tätigen Energieversorgungsunternehmen wechselten, oder die von Transportnetzbetreibern, die nicht Teil eines vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmens seien, zu anderen Energieversorgungs-unternehmen wechselten. Auch diese anderen Führungskräfte könnten versucht sein, ihren künftigen Arbeitgeber beim Netzzugang zu bevorzugen bzw. diskriminierungsrelevante Informationen weiterzugeben. Nichtdestotrotz gälten für diese keine Cooling-off-Regelungen. Diese Ungleichbehandlungen seien nicht sachlich gerechtfertigt, da zwischen den benannten Personengruppen im Hinblick auf das Diskriminierungspotential keine relevanten Unterschiede bestünden. Ein Diskriminierungspotential wegen der Kenntnis bestimmter Informationen sei keine Besonderheit des Wechsels zwischen dem eigenen Unabhängigen Transportnetzbetreiber und dem vertikal integrierten Unternehmen. Dasselbe gelte für ein fortbestehendes Verbundenheitsgefühl zum jeweils früheren Arbeitgeber. Letztlich könnten diese Fragestellungen nicht generell-abstrakt durch Cooling-off-Vorschriften, sondern nur im konkreten Einzelfall beantwortet werden. Das Diskriminierungspotential habe auch nichts mit der formalen Stellung im Unternehmen zu tun, weshalb kein Unterschied zwischen Geschäftsleitung und zweiter Führungsebene zu den sonstigen Mitarbeitern bestehe. Bei Führungskräften bestehe insbesondere keine erhöhte Wahrscheinlichkeit, dass sie relevante Informationen in tatsächlicher Weise diskriminierungsrelevant verwendeten. Dies zeige ein Vergleich zu „steil hierarchisch organisierten Netzbetreibern“, bei denen die netzbezogenen Entscheidungen von unter der Führungsebene angesiedelten Mitarbeitern getroffen würden. Insofern spiegle die unzulässige Ungleichbehandlung die bereits dargestellte Ungeeignetheit der Cooling-off-Regelungen zur Erreichung des Normzwecks wider.

Die vom Gesetzgeber gewählte Länge der Cooling-off-Phase von vier Jahren verstoße ebenfalls gegen den unionsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Der Gesetzgeber habe angesichts der normativen Ausgestaltung der Art. 19 Abs. 3, 7, 8 Gas-Richtlinie 2009/73/EG, § 10c Abs. 2, Abs. 5 EnWG keinen konkreten Zeitraum vor Augen gehabt, nach dem Kenntnisse oder Verbundenheit nicht mehr zu befürchten wären. Während beim Cooling-off eine Frist von vier Jahren gelte, sollten beim Cooling-on nur drei Jahre zur Anwendung kommen. Für einen Teil der Angehörigen der Unternehmensleitung gälte beim Cooling-on sogar nur eine Sperrfrist von einem halben Jahr. Auch die konkreten Fristen seien damit nicht geeignet, die vom Gesetzgeber mit den Cooling-off-Regelungen verfolgten Zwecke zu erreichen. Zwar mache die Erwägung, dass nach einer gewissen Wartezeit die möglicherweise vorhandenen Informationen mit Diskriminierungspotential wertlos geworden sind, eine Frist grundsätzlich erforderlich. Es sei jedoch nicht ersichtlich, weshalb gerade diejenige von vier Jahren gewählt worden sei. Angesichts der Kurzlebigkeit von Informationen im Energiemarkt sei davon auszugehen, dass etwaige spezielle Kenntnisse der Führungskraft über den alten Arbeitgeber aufgrund der sich schnell ändernden tatsächlichen und rechtlichen Umstände schnell an Relevanz verlören. Auch seien Informationen von so allgemeiner Natur, dass sie kein nennenswertes Diskriminierungspotential entfalten könnten. Weiterhin hätten Transportkunden keine Nachteile zu befürchten, da sie durch die sonstigen gesetzlichen Regelungen hinreichend vor Diskriminierungen geschützt seien. Milderes Mittel wäre für alle Angehörigen der Unternehmensleitung eine Frist von maximal einem halben Jahr, wie der Gesetzgeber mit der Cooling-on-Regelung des § 10c Abs. 2 Satz 2 EnWG für einen Teil der Angehörigen der Unternehmensleitung selbst anerkannt habe. Im konkreten Fall sei die vierjährige Cooling-off-Frist doppelt so lange wie die Beschäftigung des Beigeladenen zu 2) bei der Beigeladenen zu 1).

Zusätzlich zur Rechtswidrigkeit der Rechtsgrundlage sei die Anwendung der Cooling-off-Regelungen auf den Beigeladenen zu 2) unverhältnismäßig. Die Beschlusskammer 7 habe in Ziff. 2 des Beschlusses vom 16.12.2015 in seiner berichtigten Fassung den Anwendungsbereich von Art. 19 Abs. 7 Gas-Richtlinie 2009/73/EG, § 10c Abs. 5 EnWG unzulässig erweitert, indem sie angeordnet habe, dass die Betroffene mit dem Beigeladenen zu 2) bis einschließlich 30.4.2019 „keine rechtliche Verpflichtung zur Unterhaltung eines Arbeitsverhältnisses“ begründen oder aufrechterhalten dürfe. Die vorbenannten Normen beschränkten Führungskräfte nur für einen Zeitraum von vier Jahren in ihrer beruflichen Entwicklung. Demgegenüber bewirke die Interpretation der Bundesnetzagentur, dass der Beigeladene zu 2) auch im direkten Anschluss an die Cooling-off-Periode am 30.4.2019 keine adäquate Beschäftigung bei der Betroffenen antreten könne. Die Interpretation der Regelung des Art. 19 Abs. 7, 8 Gasrichtlinie 2009/73/EG, § 10c Abs. 5 EnWG, einen diskriminierungsfreien Zugang zum Netzbetrieb sicherzustellen, stütze eine solche Ausdehnung des Anwendungsbereichs der Regelung nicht. Insbesondere rechtfertige die dem Gesetz zugrundeliegende Vorstellung, nach Ablauf von vier Jahren bestehe kein Diskriminierungspotenzial mehr, die faktische Verlängerung der Karenzzeit nicht.

Die Anwendung der Cooling-off-Regelungen auf den Beigeladenen zu 2) sei ermessensfehlerhaft, da dessen Individualinteressen im Rahmen der Entscheidung nach § 65 EnWG nicht angemessen berücksichtigt worden seien. Abgesehen davon, dass der Beigeladene zu 2) als Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1) keinen Anlass zu Beanstandungen gegeben und alle Transparenz- und Wettbewerbsvorschriften eingehalten habe, befinde er sich in einer besonderen Situation, die die Anwendung der Cooling-off-Regelungen im konkreten Fall als unverhältnismäßig erscheinen lasse.

Der Beigeladene zu 2) sei … Staatsbürger, seine Familie und Mutter lebten in der …. Abgesehen von einer kurzen Unterbrechung durch die Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1) sei der Beigeladene zu 2) sein ganzes Berufsleben für C. tätig gewesen. Die berufliche Spezialisierung des Beigeladenen zu 2) auf grenzüberschreitende Gastransporte per Pipeline nach Europa erlaube ihm in der … faktisch nur eine Tätigkeit für die C., da C. das einzige … Unternehmen sei, das im europäischen Gaspipelinegeschäft tätig sei. Andere … Unternehmen seien nach … Recht nicht berechtigt, in diesem Sektor tätig zu werden. Es wäre für den Beigeladenen zu 2) deshalb nahezu unmöglich, in der … außerhalb der C. eine adäquate Beschäftigung zu finden.

Das grenzüberschreitende Gastransportwesen unterscheide sich wegen des Transportmittels Pipeline, der regulatorischen Rahmenbedingungen und der Bilanzierungsregeln ganz grundlegend von anderen Bereichen der Logistik. Hierdurch unterscheide sich auch die Situation des Beigeladenen zu 2) von anderen Führungskräften von Unabhängigen Transportnetzbetreibern in Deutschland, die gute Chancen hätten, im Heimatland eine andere angemessene Anschlussbeschäftigung zu finden, in der sie ihre spezifische Erfahrung einbringen könnten. Demgegenüber sei die Expertise des Beigeladenen zu 2) in … nur für C. von Interesse. Der Gesetzgeber habe eine Situation wie diejenige des Beigeladenen zu 2) bei Erlass der Cooling-off-Regelungen nicht vor Augen gehabt, sondern nur den europäischen Markt. Der Beigeladene zu 2) habe bei Beginn seiner Tätigkeit für die Beigeladene zu 1) nicht mit der von der Bundesnetzagentur vertretenen strengen Auslegung der Cooling-off-Regelungen rechnen müssen, zumal diese Vorschriften verfassungswidrig seien. Vielmehr sei er in Übereinstimmung mit der überzeugenden Argumentation der Beigeladenen zu 1) im gerichtlichen Verfahren gegen den Zertifizierungsbeschluss der Bundesnetzagentur vom 5.2.2013 – BK7-12-031 davon ausgegangen, dass ihm die verfassungswidrigen Regelungen nicht entgegengehalten würden. Auch der Gesetzgeber habe die vorstehend geschilderte oder eine vergleichbare Situation bei Erlass der Cooling-off-Regelungen nicht vor Augen gehabt, sondern erkennbar nur den europäischen Markt.

Die Anwendung der Cooling-Regelungen auf den Beigeladenen zu 2) sei auch deshalb ermessensfehlerhaft, weil Art. … der … Verfassung die Betroffene daran hindere, den Beigeladenen zu 2) ohne ausreichenden Grund zu entlassen. Der von der Bundesnetzagentur behauptete Verstoß gegen die Cooling-Vorschriften, die noch dazu wegen Verstoßes gegen die Berufsfreiheit verfassungswidrig seien, stelle nach … Recht keinen ausreichenden Grund für eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses dar. Wie erläutert, könne der Beigeladene zu 2) in … in keinem anderen Unternehmen arbeiten, auch nicht in einer unter Umständen vergleichbaren Sparte, wie dies von der Bundesnetzagentur vorgebracht worden sei. Kandidaten für Führungspositionen müssten nicht nur im Energiebereich, sondern in allen Wirtschaftszweigen erhebliche branchenspezifische Berufserfahrung in Führungspositionen aufweisen, so dass eine Anstellung und ein beruflicher Aufstieg in der Regel nur innerhalb der Branche möglich seien, in der man bisher tätig war. Das grenzüberschreitende Transportwesen unterscheide sich ganz grundlegend von anderen Bereichen der Logistik. Die Cooling-off-Regelungen verhinderten wie erläutert sogar einen Wechsel in eine weniger bedeutsame Stelle im vertikal integrierten Unternehmen, also einen „beruflichen Abstieg“. Eine Tätigkeit außerhalb … komme für den Beigeladenen zu 2) aber nicht in Betracht.

Der Beigeladene zu 2) unterliege strengen nachvertraglichen Verschwiegenheitsverpflichtungen, die ihn daran hinderten, diskriminierungsrelevantes Sonderwissen in seiner neuen Tätigkeit zu nutzen. Es sei zudem nicht ersichtlich, dass er überhaupt über diskriminierungsrelevantes Sonderwissen verfüge.

Im Verfahren vor der Bundesnetzagentur hat die Betroffene vorgebracht, die Anwendung der Cooling-off-Regelungen auf sie und deren exekutive Durchsetzung in einem Aufsichtsmaßnahmeverfahren sei völkerrechtlich hoch problematisch, da sich die exekutiven Befugnisse der deutschen Behörden auf deutsches Hoheitsgebiet beschränkten (Bl. 94 Verwaltungsvorgang). Wegen des Grundsatzes der territorialen Souveränität dürfe deutsches Recht auf dem Gebiet der … nur dann angewandt werden, wenn dies durch völkerrechtlichen Vertrag vorgesehen sei. Für Arbeitsverträge … Unternehmen mit … Staatsangehörigen fehle es an solchen Regelungen. Zudem hätten die Umstände, die die Bundesnetzagentur zur Einleitung des Aufsichtsmaßnahmeverfahrens bewogen hätten, nicht in Deutschland, sondern auf dem Territorium der … stattgefunden. Die Regelungen über Aufsichtsmaßnahmen würden auch gegen Art. … und … der … Verfassung verstoßen, wonach jedermann das Recht habe, seine beruflichen Fähigkeiten frei zu nutzen und die Art seiner Tätigkeit und seines Berufes frei zu wählen. Eine Weigerung der C., den Beigeladenen zu 2) trotz seiner unzweifelhaften Qualifikation für seine gegenwärtige Tätigkeit einzustellen oder ihn ohne seine Zustimmung zu entlassen, verstoße insbesondere gegen Art. … der … Verfassung. Außerdem wäre ein solches Verhalten angesichts der langjährigen Zugehörigkeit des Beigeladenen zu 2) zur C., seiner langjährigen Berufserfahrung und seiner speziellen Expertise im europäischen Erdgasgeschäft diskriminierend. Die Betroffene wäre nach … Recht nicht berechtigt, den Beigeladenen zu 2) zu entlassen, ansonsten käme es zu Verwaltungssanktionen.

Die Betroffene und der Beigeladene zu 2) beantragen,

den Beschluss der Beschwerdegegnerin vom 16.12.2015, berichtigt durch das Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 19.2.2016, Az.: BK7-15- 049, aufzuheben.

Die Bundesnetzagentur beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Der Beschluss sei rechtmäßig. Die Betroffene verstoße gegen das nachvertragliche Anstellungsverbot des § 10c Abs. 5 und Abs. 6 iVm. Abs. 5 EnWG. Die Bundesnetzagentur habe die Betroffene daher zu Recht gem. § 65 Abs. 1 EnWG verpflichtet, es bis einschließlich 30.4.2019 zu unterlassen, ein Arbeitsverhältnis mit dem Beigeladenen zu 2) zu unterhalten oder eine rechtliche Verpflichtung zur Unterhaltung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Beigeladenen zu 2) zu begründen oder aufrecht zu erhalten.

Die Betroffene verstoße gegen das nachvertragliche Anstellungsverbot des § 10c Abs. 5 und Abs. 6 iVm. Abs. 5 EnWG. Hiernach sei es der Betroffenen als Unternehmen des vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmens des zertifizierten Unabhängigen Transportnetzbetreibers der Beigeladenen zu 1), das im Gasbereich eine der Funktionen Gewinnung, Erzeugung, Verteilung, Lieferung, Kauf oder Speicherung von Gas wahrnehme, untersagt, eine Person anzustellen, die zuvor der Unternehmensleitung des zertifizierten Unabhängigen Transportnetzbetreibers angehört habe oder der obersten Unternehmensleitung unmittelbar unterstellt und für Betrieb, Wartung oder Entwicklung des Netzes verantwortlich gewesen sei, sofern nicht seit Beendigung des Vertragsverhältnisses vier Jahre vergangen seien.

Die Regelungen zum Cooling-off seien verfassungsgemäß, wie der Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 26.1.2016 – EnVR 51/14 Rn. 19 ff. entschieden habe. Der gerügte Grundrechtseingriff sei deshalb jedenfalls gerechtfertigt, da § 10c Abs. 5 und 6 iVm. Abs. 5 EnWG geeignet, erforderlich und angemessen sei, um das im vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmen bestehende Diskriminierungspotential gegenüber konzernfremden Marktteilnehmern zu verhindern.

Im Verwaltungsverfahren hat die Bundesnetzagentur vertiefend ausgeführt, dass das nachvertragliche Anstellungsverbot dem diskriminierungsfreien Betrieb der Transportnetze diene, indem der Transfer und die Nutzung diskriminierungsrelevanten Wissens zwischen dem Transportnetzbetreiber und dem vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmen verhindert werde. Es verringere zudem die Anreize für das Führungspersonal des Transportnetzbetreibers, verbundene Unternehmen angesichts einer möglichen attraktiven Nachbeschäftigung im Konzern bevorzugt zu behandeln. Ohne entsprechende Sperrfristen könne man Fehlanreizen und dem Diskriminierungspotential durch Wechsel innerhalb des Unternehmensverbundes nicht wirksam begegnen. Beim Unabhängigen Transportnetzbetreiber bestehe im Vergleich zur eigentumsrechtlichen Entflechtung ein erhöhtes Diskriminierungspotential, da der Unabhängige Transportnetzbetreiber im Konzernverbund des vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmens verbleibe. Dass dieses Diskriminierungspotential angesichts fortschreitender Standardisierung und Entflechtung zunehmend sinke, stehe der Erforderlichkeit nicht entgegen, sondern zeige, dass der Prozess der Entflechtung vorangehe. Dass auch die Beschwerdeführer von einem diskriminierungsrelevanten Sonderwissen ausgingen, zeige schon der Verweis auf strenge nachvertragliche Verschwiegenheitspflichten.

Das Modell des Unabhängigen Transportnetzbetreibers ermögliche den Verbleib des Transportnetzbetreibers im Verbund des vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmens und stelle damit das mildere Mittel gegenüber der eigentumsrechtlichen Entflechtung dar. Dann bedürfe es jedoch entsprechender Sicherungen der beruflichen Handlungsunabhängigkeit des Führungspersonals. Das nachvertragliche Anstellungsverbot sei angesichts der im Interesse der Allgemeinheit stehenden Zielsetzung, einen funktionierenden wettbewerblichen Energiemarkt mit den Transportnetzen als vollständig neutralen Marktplätzen zu implementieren und damit eine preisgünstige und sichere Versorgung der Verbraucher mit Energie zu sichern, auch angemessen. Ein Verwendungs- und Unternehmenswechsel sei für Führungskräfte nicht untypisch und zeige Verwendungsbreite und Flexibilität. Auch für die betroffenen Unternehmen handle es sich um eine nicht untypische Situation des Personalmanagements, Führungspersonal von außerhalb des eigenen Unternehmensverbunds zu suchen.

Im Hinblick auf die mit der Regelung verfolgten Ziele sei die Dauer der Abkühlungsphase verhältnismäßig. Zudem sei während der vierjährigen Abkühlungsphase nur der Wechsel innerhalb des vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmens verboten.

Auch ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz des Art. 20 GRCh scheide aus. Es handele sich schon um keine vergleichbaren Sachverhalte, wenn Personen innerhalb des vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmens oder zu anderen Energieversorgungsunternehmen wechselten. Jedenfalls sei die Beschränkung der Cooling-off-Regeln auf Wechsel innerhalb des Unternehmensverbunds gerechtfertigt, da dort das Diskriminierungspotential aufgrund einer oft mehrjährigen Zusammenarbeit im Konzern in unterschiedlichen Positionen erhöht sei. Die normative Einschränkung des Personenkreises trage den Bedenken eines ausufernden Verbots Rechnung, obwohl auch in den nicht erfassten Fällen durchaus Diskriminierungspotential vorhanden sein könne.

Die Zuständigkeit der Bundesnetzagentur werde auch nicht durch ein völkerrechtliches Interventionsverbot eingeschränkt, wonach die Regelung eines Sachverhalts mit Auswirkungsbezug durch den „Auswirkungsstaat“ zu unterbleiben habe, wenn im Rahmen einer Interessenabwägung das Interesse des „Veranlasserstaates“ am Unterlassen der Regelung das Rechtsanwendungs- und Rechtsdurchsetzungsinteresse des „Auswirkungsstaates“ deutlich überwiege. Dies werde zuweilen angenommen, wenn der Nachteil durch die Anwendung und Durchsetzung des nationalen Rechts bei Auslandssachverhalten in einem krassen Missverhältnis zum eigenen Regelungs- und Rechtsanwendungsinteresse stehe. Ein derartiges Missverhältnis liege bei einem Konflikt mit dem … Kündigungsschutzrecht aber nicht vor. Sowohl die Betroffene als auch der Beigeladene zu 2) hätten die Cooling-off-Regelungen beim Wechsel des Beigeladenen zu 2) von der Betroffenen zur Beigeladenen zu 1) im April 2013 sowie beim Wechsel des Beigeladenen zu 2) von der Beigeladenen zu 1) zur Betroffenen im Mai 2015 aus den beiden Zertifizierungsverfahren der Beigeladenen und ihrer Schwestergesellschaft kennen müssen. Zudem sei die Beschlusskammer vor vollendete Tatsachen gestellt worden, da sie erst nach Abschluss des Anstellungsvertrages des Beigeladenen zu 2) mit der Betroffenen unterrichtet worden sei. Vor diesem Hintergrund erscheine ein Berufen auf Kündigungsschutzregelungen bzw. Verwaltungssanktionen treuwidrig, die „Schutzbedürftigkeit dürfte insoweit eingeschränkt sein“ (Anl. Bf1, S. 12).

Auch eine Verletzung … Grundrechte zur freien Berufswahl begründe kein anderes Ergebnis, da auf deutscher und europäischer Ebene jedenfalls ein vergleichbarer und effektiver Grundrechtsschutz bestehe. Außerdem stünde den … Grundrechten zur freien Berufswahl das deutsche Interesse an der Durchsetzung des nachvertraglichen Anstellungsverbots entgegen, das der Gewährleistung wettbewerblich funktionierender Energiemärkte diene. Die Rechtsdurchsetzung schütze daher das Funktionieren eines sensiblen Bereichs der Daseinsvorsorge, der Verbraucherinteressen in erheblichem Ausmaß berühre und eine große gesamtwirtschaftliche Bedeutung habe. Auch angesichts der eingeschränkten Schutzbedürftigkeit der Betroffenen und des Beigeladenen zu 2) überwiege das Interesse des … Staates an der Durchsetzung des letztlich dem Individualrechtsschutz dienenden Kündigungsschutzrechts nicht das Interesse der Bundesrepublik Deutschland an einem diskriminierungsfreien Betrieb der Transportnetze. Würde das nachvertragliche Anstellungsverbot bei einer Anstellung im Ausland nicht durchgesetzt, bestünde vielmehr die Gefahr der Umgehung der Cooling-Regelungen durch entsprechende Konstrukte in multinationalen Unternehmen.

Die Entscheidung nach § 65 Abs. 1 EnWG sei auch materiell rechtmäßig. Die Betroffene verstoße durch die Anstellung des Beigeladenen zu 2) gegen die Cooling-off-Regelungen. Die Betroffene sei Muttergesellschaft des vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmens der C., dem die Beigeladene zu 1) sowie ihre Schwestergesellschaft D. als zertifizierte Unabhängige Transportnetzbetreiber angehörten. Da der Beigeladene zu 2) noch bis zum 30.4.2015 als Ressortleiter des Ressorts „Kapazität und Entwicklung“ der obersten Unternehmensleitung der Beigeladenen zu 1) unmittelbar unterstellt war, seien die Voraussetzungen des § 10c Abs. 6 iVm. § 10c Abs. 5 EnWG erfüllt. Obwohl die Frist von vier Jahren nach Beendigung des Vertragsverhältnisses noch nicht abgelaufen sei, habe die Betroffene den Beigeladenen zu 2) angestellt. Die Beschlusskammer habe die Zuwiderhandlung gegen diese Verhaltenspflicht deshalb im Tenor ihres Beschlusses vom 16.12.2015 in Ziff. 1 klarstellend festgestellt. Die für eine wirksame Abstellung der Zuwiderhandlung erforderliche Abhilfemaßnahme habe die Beschlusskammer im Tenor zu Ziff. 2 ermessensfehlerfrei bestimmt.

Der Beigeladene zu 2) unterliege aufgrund seiner bisherigen Funktionen bei der Beigeladenen zu 1) den Cooling-off-Vorgaben. Der Beigeladene zu 2) gehörte der Beigeladenen zu 1) bis zum 30.4.2015 als Geschäftsführer an und sei damit Teil der Unternehmensleitung gem. § 3 Nr. 33a EnWG iVm. § 3 Nr. 29b EnWG gewesen. Mit Wirkung zum 30.4.2015 habe der Beigeladene zu 2) seine Tätigkeit als Geschäftsführer und sein „Arbeitsverhältnis“ mit der Beigeladenen zu 1) beendet.

Nach der Neuorganisation der Geschäftsverteilung habe der Beigeladene zu 2) mit Wirkung vom 1.10.2013 bis zum 20.4.2015 zudem das Ressort 3 der Beigeladenen zu 1) „Kapazität und Entwicklung“ geleitet. Er sei damit eine Person gewesen, die der obersten Unternehmensleitung des Unabhängigen Transportnetzbetreibers unmittelbar unterstellt und für Betrieb, Wartung oder Entwicklung des Netzes verantwortlich gewesen sei. Ressort 3 umfasse die Bereiche Einkauf, Gasdisposition, Vertragsenergieermittlung, IT-Management, Kapazitätsmanagement, Marktgebietsmanagement und Geschäftsentwicklung. Es handele sich hierbei nach der Rechtsprechung um relevante Tätigkeiten für die Vermarktung von Kapazitäten und die Wartung, den Betrieb und die Entwicklung des Netzes iSd. § 10c Abs. 6 EnWG.

Die Betroffene zähle gem. § 3 Nr. 38 EnWG als Unternehmen des vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmens der C. zum Kreis derjenigen Unternehmen, zu denen der Beigeladene zu 2) für einen Zeitraum von vier Jahren, beginnend mit dem 1.5.2014, keine Anstellungs- bzw. Geschäfts- oder Interessenbeziehung unterhalten dürfe. Zur Begründung nimmt die Beschlusskammer Bezug auf den Zertifizierungsbeschluss der Beigeladenen zu 1) zum Az. BK7-12-031, S. 10 ff. sowie auf den Zertifizierungsbeschluss vom 20.12.2013, Az. BK7-12-188, S. 10 ff. An dieser Einordnung habe der Tausch von Unternehmensanteilen zwischen dem G. und der C. nichts geändert, da die Konzernstruktur durch den Tausch unberührt geblieben sei.

Die Betroffene habe den Beigeladenen zu 2) innerhalb der Vier-Jahres-Frist des § 10c Abs. 5 EnWG angestellt. Die Frist laufe ab Beendigung des Vertragsverhältnisses zum Unabhängigen Transportnetzbetreiber, also – laut der Fassung des berichtigenden Schreibens – bis zum 30.4.2019.

Die Beschlusskammer habe ihr von § 65 Abs. 1 EnWG eingeräumtes Entschließungs- und Auswahlermessen ordnungsgemäß ausgeübt. Die Beschlusskammer habe sich in nicht zu beanstandender Weise zur Einleitung des Verfahrens entschieden. Die Beteiligten hätten die Beschlusskammer weder vorab über ihr Vorhaben informiert, noch im Rahmen des Verfahrens deutlich gemacht, den gesetzlichen Vorgaben freiwillig Folge zu leisten. Zudem sei der Beschlusskammer der Wechsel erst nach dessen Vollzug bekannt gemacht worden. Wegen der Bedeutung der Sache und des insoweit klaren Verstoßes sei deshalb ein Verfahren einzuleiten gewesen.

Auch das Auswahlermessen sei ordnungsgemäß ausgeübt worden. Da die Tatbestandsvoraussetzungen vorlägen, habe die Bundesnetzagentur die Zuwiderhandlung gegen die Verhaltenspflicht des § 10c Abs. 5 und 6 EnWG im Tenor zu Ziffer 1 klarstellend festgestellt. Die für eine wirksame Abstellung der Zuwiderhandlung erforderlichen Abhilfemaßnahmen habe sie in Tenor zu Ziffer 2 ermessenfehlerfrei ausgewählt. Die Abhilfemaßnahme sei verhältnismäßig und wirksam.

Die Bundesnetzagentur habe die konkrete Lebenssituation und die Individualinteressen des Beigeladenen zu 2) nicht berücksichtigen müssen, da der Gesetzgeber keine Einzelfallprüfung im Sinne der Feststellung einer konkreten Diskriminierungsgefahr vorgesehen habe. Ein hinreichendes Diskriminierungspotential, das zur Anwendung der Karenzzeitregelungen führe, bestehe strukturell bereits dann, wenn die Tatbestandsvoraussetzungen des § 10c Abs. 5 EnWG – wie im vorliegenden Fall – erfüllt seien. Das Cooling-off solle nicht nur sicherstellen, dass die relevanten Personen ihr (Netzbetreiber-)Wissen aktiv in dem anderen Unternehmen des vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmens verwendeten. Es solle auch verhindert werden, dass die Personen bereits zum Zeitpunkt ihrer leitenden Tätigkeit beim Netzbetreiber in Erwartung einer ggf. lukrativen Anschlussbeschäftigung in einem anderen Unternehmen des vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmens Anreize hätten, Konzernunternehmen besser als konzernfremde Unternehmen zu behandeln bzw. ihre Tätigkeit nicht ausschließlich an den Geschäftsinteressen des Unabhängigen Transportnetzbetreibers auszurichten. Es sollten also Anreize unterbunden werden, das vertikal integrierte Unternehmen aus Gründen der persönlichen Karrierechancen oder Vergütung zu bevorzugen. Ein hinreichendes, abstraktes und strukturelles Diskriminierungspotential liege deshalb auch in der vergangenen Tätigkeit des leitenden Personals, das in Erwartung einer auskömmlichen Anstellung bei einem verbundenen Unternehmen versucht sein könnte, sich zum Nachteil des Marktes und zum Wohle des vertikal integrierten Unternehmens und seiner Mehrheitsanteilseigner zu verhalten. Bei der derzeitigen Tätigkeit des Beigeladenen zu 2) als Leiter der Abteilung Logistik und Speicher der Betroffenen seien die Überschneidungen zum regulierten Transportbereich augenscheinlich, weshalb das konkrete Bedürfnis bestehe, die Entflechtungsregelungen anzuwenden.

Die in Ziff. 2 des Tenors angeordnete Unterlassungsverpflichtung verfolge das legitime Ziel, den Verstoß gegen das gesetzliche Anstellungsverbot abzustellen und einen entflechtungskonformen Zustand herzustellen. Sie sei geeignet, das Ziel eines diskriminierungsfreien Netzbetriebs zu erreichen. Ein milderes Mittel sei nicht ersichtlich, liege jedenfalls nicht in der Kontrolle strenger nachvertraglicher Verschwiegenheitspflichten, da die nachträgliche Überwachung derselben zumindest schwierig sei. Das Anstellungsverbot sorge schon im Vorfeld dafür, dass keine Situationen entstehen könnten, in denen diskriminierungsrelevantes Wissen transferiert werde. Der Gesetzgeber habe sich daher nicht für gesetzliche Verschwiegenheitspflichten, sondern für das wirksamere strukturelle gesetzliche Anstellungsverbot entschieden. Ohne die nachvertragliche Karenzzeitregelung bestünden auch bei Existenz vertraglicher Verschwiegenheitspflichten Fehlanreize zu einem bevorzugenden Verhalten bereits während der Beschäftigung beim Transportnetzbetreiber im Hinblick auf eine attraktive Anschlussbeschäftigung im Konzern.

Die angeordnete Verpflichtung sei auch angemessen und damit verhältnismäßig im engeren Sinne. Die Beschlusskammer habe sich für die Anordnung der Abhilfemaßnahmen entschieden, um die gesetzliche Wertung des § 65 Abs. 1 S. 2 EnWG zu berücksichtigen und die Belastung für die Betroffene und den Beigeladenen zu 2) so gering wie möglich zu halten.

Selbst die von der Betroffenen angeführten Punkte [… Staatsbürgerschaft, berufliche Spezialisierung bei der Beigeladenen zu 1), … Verfassung] rechtfertigten keine Duldung des rechtswidrigen Verhaltens der Betroffenen. Das Individualinteresse des Beigeladenen zu 2) an einer attraktiven Beschäftigung in seinem Spezialgebiet in … müsse hinter dem hohen Gewicht des verfolgten Zieles für die Gesamtwirtschaft und die Allgemeinheit in Deutschland zurückstehen, einen diskriminierungsfreien Betrieb der Transportnetze sicherzustellen. Der Betroffenen seien die Cooling-Regelungen schon aus dem Zertifizierungsverfahren der Beigeladenen zu 1) bekannt gewesen. Der Beigeladene zu 2) sei in Kenntnis der Cooling-Regelungen und ihrer Konsequenzen zur Beigeladenen zu 1) nach Deutschland gewechselt. Ihm verblieben bei einer Anwendung der Cooling-Regelungen anderweitige Möglichkeiten, eine Beschäftigung in seinem Spezialgebiet außerhalb … oder eine Beschäftigung in einer anderen, unter Umständen vergleichbaren Sparte in … zu suchen. Nach Ablauf der Karenzzeit von vier Jahren nach Beendigung seiner Vertragsverhältnisse bei der Beigeladenen zu 1) könne der Beigeladene zu 2) auch ein Vertragsverhältnis bei der Betroffenen eingehen.

Auch der Betroffenen sei es zumutbar und sicherlich möglich, geeignetes Führungspersonal für die Stelle des Leiters der Abteilung Logistik und Speicher zu finden. Der Umstand, dass der Betroffenen im Falle der Kündigung ggf. arbeitsrechtliche Schritte und Verwaltungssanktionen drohten, könne eine Unverhältnismäßigkeit der Durchsetzung des nachvertraglichen Anstellungsverbots nicht begründen. Denn der Betroffenen hätten die Cooling-Regelungen aus den Zertifizierungsverfahren der Beigeladenen zu 1) und ihrer Schwestergesellschaft D. bekannt gewesen sein müssen, als sie durch die Anstellung vollendete Tatsachen geschaffen habe. Sofern man das nachvertragliche Anstellungsverbot bei einer Anstellung im Ausland nicht durch Aufsichtsmaßnahmen durchsetze, bestünde die Gefahr einer Umgehung durch entsprechende Konstrukte in multinationalen Unternehmen.

Die Bundesnetzagentur habe durch Ziff. 2 des Tenors den Anwendungsbereich der Cooling-off-Regelungen auch nicht unzulässig ausgeweitet. Nach Art. 19 Abs. 7 Gasrichtlinie 2009/73/EG und § 10c Abs. 5 EnWG sollten neben der Anstellung bei Unternehmen des vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmens auch Interessen- oder Geschäftsbeziehungen zu diesen Unternehmen unterbunden werden. Unter den Begriff der „Anstellung“ sei jegliche Begründung oder Aufrechterhaltung einer rechtlichen Verpflichtung zur Unterhaltung eines Arbeitsverhältnisses zu subsumieren, jedenfalls handele es sich um eine „verbotene Beziehung“ (Bl. 74 GA). Der Bundesgerichtshof habe in seinem Beschluss vom 26.1.2016 – EnVR 51/14 Rn. 34 und 39 festgestellt, dass die Zeitspanne von vier Jahren keinen Bedenken begegne.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze mit Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Bundesnetzagentur sowie das Protokoll der Senatssitzung vom 18.1.2017 Bezug genommen.

Die Beschwerden der Betroffenen und des Beigeladenen zu 2) sind zulässig, insbesondere sind sie als Anfechtungsbeschwerden statthaft (§§ 75 Abs. 1 und 2, 78 Abs. 1 und 3 EnWG).

Die Beschwerden sind indessen unbegründet. Die Betroffene hat durch die Anstellung des Beigeladenen zu 2) gegen die nachvertragliche Karenzpflicht des § 10c Abs. 5 und 6 EnWG verstoßen. Die Bundesnetzagentur hat die Zuwiderhandlung gegen die Verhaltenspflicht des § 10c Abs. 5 und 6 EnWG deshalb zu Recht festgestellt. Die Beschlusskammer war befugt, den Verstoß der Betroffenen gegen § 10c Abs. 5, 6 EnWG festzustellen. Darüber hinaus war sie nach § 65 Abs. 1 S. 1 und 2 EnWG befugt, die Betroffene zu verpflichten, bis zum 30.4.2019 kein Arbeitsverhältnis mit dem Beigeladenen zu 2) zu unterhalten oder eine rechtliche Verpflichtung zur Unterhaltung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Beigeladenen zu 2) zu begründen oder aufrecht zu erhalten.

1. Die Bundesnetzagentur ist für den Erlass der angefochtenen Entscheidung nach § 54 Abs. 1 Hs. 1 EnWG zuständig. Sie ist berechtigt, die Einhaltung der im EnWG enthaltenen Vorschriften zur Entflechtung nach § 65 EnWG zu überprüfen und tätig zu werden. Die Zuständigkeit der Bundesnetzagentur erstreckt sich auch auf die Betroffene als Unternehmen mit Sitz in der …, da ein zwischen der Betroffenen und dem Beigeladenen zu 2) dort geschlossener Anstellungsvertrag die Wirksamkeit der im öffentlichen Interesse an einem diskriminierungsfreien und transparenten Transportnetzbetrieb erfolgenden Entflechtungsregulierung in Deutschland beeinträchtigen kann.

a) Gem. § 65 Abs. 1 S. 1 EnWG kann die Regulierungsbehörde ein Unternehmen verpflichten, ein Verhalten abzustellen, das den Bestimmungen des EnWG sowie den aufgrund des EnWG ergangenen Rechtsvorschriften entgegensteht. Sie kann hierzu nach § 65 Abs. 1 S. 2 EnWG alle erforderlichen Abhilfemaßnahmen verhaltensorientierter oder struktureller Art vorschreiben, die gegenüber der festgestellten Zuwiderhandlung verhältnismäßig und für eine wirksame Abstellung der Zuwiderhandlung erforderlich sind. § 65 Abs. 2 EnWG erlaubt der Regulierungsbehörde außerdem, im Wege der sog. Anordnungsverfügung, Maßnahmen zur Einhaltung einer Verpflichtung nach den Bestimmungen des EnWG oder den aufgrund des EnWG erlassenen Rechtsvorschriften anzuordnen, wenn ein Unternehmen oder eine Vereinigung von Unternehmen diesen Verpflichtungen nicht nachkommt. In Abgrenzung zur Abstellungsverfügung gem. § 65 Abs. 1 EnWG kann die Regulierungsbehörde nach § 65 Abs. 2 EnWG konkrete Vorgaben hinsichtlich der Wiederherstellung eines rechtmäßigen Zustands machen (vgl. BerlKommEnR/Wende, 3. Aufl. 2014, § 65 EnWG Rn. 4). Vorliegend hat die Bundesnetzagentur eine Abstellungsverfügung verhaltensbezogener Art erlassen, da sich diese auf das Unterlassen der rechtswidrigen Verhaltensweise beschränkt.

Zu den von § 65 Abs. 1 EnWG erfassten Vorschriften gehören auch die Entflechtungsregelungen gem. §§ 6 ff., 10 ff. EnWG (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 20.1.2016 – VI-3 Kart 143/14 (V), RdE 2016, 412 Rn. 31; BerlKommEnR/Wende, 3. Aufl. 2014, § 65 EnWG Rn. 13.). In Abgrenzung zu den Zertifizierungsvorschriften der §§ 4a, b EnWG legitimiert § 65 Abs. 1 EnWG nicht nur rechtliche Maßnahmen gegenüber dem zertifizierten Netzbetreiber, vorliegend also der Beigeladenen zu 1), sondern ermöglicht auch den Erlass von Abhilfemaßnahmen gegenüber sonstigen von den Unbundlingvorschriften adressierten Unternehmen, vorliegend also gegenüber der Betroffenen als Muttergesellschaft des vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmens, dem auch die Beigeladene zu 1) angehört. Die Bundesnetzagentur konnte sich somit auf § 65 Abs. 1 EnWG stützen, um der Betroffenen ein gegen § 10c Abs. 5, 6 EnWG verstoßendes Verhalten zu untersagen.

b) Die Bundesnetzagentur durfte Aufsichtsmaßnahmen gem. § 65 Abs. 1 EnWG auch gegenüber der Betroffenen als Unternehmen mit Sitz in der … anordnen, da sich der Abschluss des Anstellungsvertrages zwischen der Betroffenen und dem Beigeladenen zu 2) nach § 109 Abs. 2 EnWG im Geltungsbereich des EnWG auswirkt, selbst wenn er außerhalb des Geltungsbereiches dieses Gesetzes veranlasst wurde und … Arbeitsrecht unterliegt.

aa) In Abweichung vom völkerrechtlichen Grundsatz der Territorialität, wonach rechtswidrige Verhaltensweisen der Rechtsordnung desjenigen Staates unterfallen, auf dessen Gebiet sie erfolgen (Weiß, NZKart 2016, 202, 203), macht das in § 109 Abs. 2 EnWG normierte Auswirkungsprinzip die Regelungen des EnWG auch auf Sachverhalte mit Auslandsbezug anwendbar, soweit sich diese im Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland in einer die Schutzzwecke der EnWG-Regelungen verletzenden Weise auswirken (OLG Düsseldorf, Beschl. 24.2.2016 − VI-3 Kart 110/14 (V), EnWZ 2016, 270 Rn. 32; BerlKommEnR/Markert, 3. Aufl. 2014, § 109 EnWG Rn. 5; Britz/Hellermann/Hermes/Hellermann, 3. Aufl. 2015, § 109 EnWG Rn. 12 f.). Da sich § 109 Abs. 2 EnWG an § 130 Abs. 2 GWB anlehnt, kann zu seiner Interpretation ergänzend auf die zu § 130 Abs. 2 GWB entwickelten Grundsätze zurückgegriffen werden (BerlKommEnR/Markert, 3. Aufl. 2014, § 109 EnWG Rn. 6 ff.). Aufgrund seiner internationalen Verbreitung wird das Auswirkungsprinzip heute als völkergewohnheitsrechtlich anerkannt betrachtet (Wurmnest/Lund, NZKart 2015, 73, 74). Es liegt im Ergebnis auch den europäischen Wettbewerbsregeln zugrunde (Immenga/Mestmäcker/Dannecker/Biermann, EU-Wettbewerbsrecht, 5. Aufl. 2012, Art. 23 VO Nr. 1/2003 Rn. 98 f.; unter Hinweis auf den Rechtsgedanken des Art. 6 Abs. 3 lit. a VO Nr. 864/2007 auch Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, 3. Auf. 2014, § 7 Rn. 50). Der deutsche Gesetzgeber hat das Auswirkungsprinzip in § 109 Abs. 2 EnWG deshalb – anders als die Betroffene und der Beigeladene zu 2) vortragen – in völkerrechtlich zulässiger Weise übernommen, da die sektorspezifische Regulierung der Energienetze durch Auslandsbeschränkungen in gleichem Maße beeinträchtigt werden kann wie durch solche, die ihre Ursache im Inland haben (allgemein Immenga/Mestmäcker/Rehbinder, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl. 2014, § 130 GWB Rn. 116).

bb) Der Abschluss des Anstellungsvertrages zwischen der Betroffenen und dem Beigeladenen zu 2) vor Ablauf der vierjährigen Karenzzeit des § 10c Abs. 5 und 6 EnWG wirkt sich nachteilig auf dem Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland aus, da er den diskriminierungsfreien und transparenten Betrieb des Transportnetzes der Beigeladenen zu 1) gefährdet. Er beeinträchtigt damit zugleich das Vertrauen der Marktteilnehmer in einen wettbewerbsanalogen und gemeinwohldienlichen Netzbetrieb.

Die Cooling-off-Regelungen in § 10c Abs. 5 und 6 EnWG sollen den Transfer und die Nutzung diskriminierungsrelevanten Wissens zwischen dem Transportnetzbetreiber und dem vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmen verhindern. Die Verpflichtung zur Vertraulichkeit wirtschaftlich sensibler Informationen und zu ihrer diskriminierungsfreien Verwendung trifft nach der normativen Ausgestaltung nicht nur den Unabhängigen Transportnetzbetreiber, sondern auch das vertikal integrierte Energieversorgungsunternehmen, sowie – um die Effektivität des Modells des Unabhängigen Transportnetzbetreibers zu gewährleisten – die von § 10c Abs. 5, 6 EnWG erfassten Führungskräfte (BGH, Beschl. v. 26.1.2016 - EnVR 51/14, EnWZ 2016, 262 Rn. 31). Die Betroffene ist damit ein tauglicher Normadressat.

Gerade den Karriere- und Wechselmöglichkeiten innerhalb des vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmens wohnt aus Sicht des Normgebers ein erhebliches Diskriminierungspotential inne. Da eine natürliche Person ihr vorhandenes Wissen nicht „verschließen“ kann, kann der Gefahr einer Diskriminierung durch einen Wissenstransfer wirksam nur durch vor- und nachlaufende Karenzzeiten begegnet werden (BGH, Beschl. v. 26.1.2016 – EnVR 51/14, EnWZ 2016, 262 Rn. 31). Mit der Bundesnetzagentur bezieht sich die nachvertragliche Karenzregelung gleichsam „spiegelbildlich“ auch auf die vorgelagerte Tätigkeit beim Unabhängigen Transportnetzbetreiber. Entgegen der Ansicht der Betroffenen und des Beigeladenen zu 2) soll die nachträgliche, zeitlich begrenzte Karenzpflicht also nicht nur sicherstellen, dass die erfassten Personen der Geschäftsleitung und der sog. zweiten Führungsebene ihr diskriminierungsrelevantes Wissen aktiv im neuen Unternehmen – vorliegend bei der Betroffenen – verwenden oder dass sie durch ihre ehemaligen Kollegen bevorzugt werden. Es soll auch verhindert werden, dass die Personen der Geschäftsleitung und der zweiten Führungsebene bereits im Zeitpunkt ihrer Tätigkeit beim Transportnetzbetreiber in Erwartung einer lukrativen Anschlussbeschäftigung beim vertikal integrierten Unternehmen Anreize haben, Letzteres besser zu behandeln als Wettbewerber. Durch die Karenzregelungen soll also bereits der Anschein einer Nutzung diskriminierungsrelevanten Wissens im Rahmen der Anschlussbeschäftigung vermieden werden.

Sofern die Betroffene mit dem Beigeladenen zu 2) einen Anstellungsvertrag unter Verstoß gegen § 10c Abs. 5 und 6 EnWG geschlossen hat, wirkt sich dieser Verstoß negativ auf den diskriminierungsfreien und transparenten Betrieb des Transportnetzes der Beigeladenen zu 1) und – im Sinne einer negativen Anreizwirkung – auch auf denjenigen anderer Transportnetze in Deutschland in der Zukunft sowie auf das Vertrauen der Marktteilnehmer in einen ordnungsgemäßen Netzbetrieb aus. Das Verhalten der Betroffenen verletzt damit den Schutzbereich des § 10c Abs. 5, 6 EnWG. Die Bundesnetzagentur hat überzeugend darauf hingewiesen, dass ein funktionierender Energiemarkt maßgeblich auf dem Vertrauen der Marktteilnehmer in einen diskriminierungsfreien Netzbetrieb beruht. Dieses Vertrauen wäre durch eine Nichtdurchsetzung des § 10c Abs. 5, 6 EnWG empfindlich gefährdet. Damit liegt in einem Verstoß gegen § 10c Abs. 5, 6 EnWG zugleich eine erhebliche Beeinträchtigung der Interessen der Bundesrepublik Deutschland an einem diskriminierungsfreien und transparenten Transportnetzbetrieb.

cc) Es liegen auch hinreichende Inlandsauswirkungen iSd. § 109 Abs. 2 EnWG vor. Die Cooling-off-Regelungen setzen keinen konkreten Nachweis einer Diskriminierung bzw. den Nachweis diskriminierungsrelevanten Wissens voraus. Auch eine Einzelfallprüfung im Sinne der Feststellung einer konkreten Diskriminierungsgefahr hat der Gesetzgeber in § 10c Abs. 5, 6 EnWG nicht vorgesehen (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 20.1.2016 – VI-3 Kart 143/14, Rn. 60, zit. nach juris). Hinreichend ist vielmehr eine generalisierende Betrachtung (BGH, Beschl. v. 15.11.2015 – EnVR 57/14, Rn. 27, zit. nach juris). Aus diesem Grunde kann der Bundesnetzagentur ein derart konkreter Nachweis auch nicht über die Kollisionsnorm des § 109 Abs. 2 EnWG abverlangt werden, da hierdurch das Telos der nachvertraglichen Karenzregelungen verfälscht würde (allgemein Immenga/Mestmäcker/Rehbinder, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl. 2014, § 130 GWB Rn. 117; aA Britz/Hellermann/Hermes/Hellermann, 3. Aufl. 2015, § 109 EnWG Rn. 14).

Die Unbundlingvorschriften sollen durch Verhaltensvorgaben und Strukturmaßnahmen präventiv eine wettbewerbsanaloge und zugleich gemeinwohlbezogene Regulierung der Energienetze sicherstellen (Mohr, Sicherung der Vertragsfreiheit durch Wettbewerbs- und Regulierungsrecht, 2015, S. 608 ff., insb. zur Entflechtung S. 631). Mit dieser Zwecksetzung wäre das Erfordernis eines konkreten Nachweises einer Diskriminierung oder einer konkreten Diskriminierungsgefahr nicht zu vereinbaren. Ausreichend ist vielmehr eine abstrakte Diskriminierungsgefahr durch Abschluss eines Anstellungsvertrages unter Verstoß gegen § 10c Abs. 5, 6 EnWG, da schon hierdurch negative Auswirkungen auf den Betrieb des einzelnen Transportnetzes und den nationalen Energiemarkt im Ganzen drohen. Dies entspricht der übergreifenden Erkenntnis, dass eine Ex-post-Kontrolle der Energienetzbetreiber regelmäßig nicht ausreichend ist, um die netzspezifische Marktmacht kompetitiv zu neutralisieren, da die Netzmärkte aufgrund der Eigenschaft der Netze als „natürliche Monopole“ von dauerhaft stabiler Marktmacht geprägt sind. Geboten ist deshalb eine Ex-ante-Regulierung, die denknotwendig keinen konkreten Nachweis eines Rechtsverstoßes erfordert.

Im Ergebnis kann deshalb dahingestellt bleiben, ob der Beigeladene zu 2) tatsächlich – was wenig plausibel ist – über kein diskriminierungsrelevantes Wissen verfügt. Unerheblich ist auch, ob der Beigeladene zu 2) tatsächlich eine strenge nachvertragliche Verschwiegenheitspflicht gegenüber der Beigeladenen zu 1) eingegangen ist.

dd) Selbst wenn man den Geltungsbereich des § 109 Abs. 2 EnWG völkerrechtlich durch ein Missbrauchs- oder Einmischungsverbot begrenzen wollte (dazu Immenga/Mestmäcker/Rehbinder, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl. 2014, § 130 GWB Rn. 117 ff.), steht dies der Zuständigkeit der Bundesnetzagentur nicht entgegen. Die gewichtigen öffentlichen Interessen der Bundesrepublik Deutschland an einer wettbewerbsanalogen, nichtdiskriminierenden und transparenten Regulierung der Energienetze überwiegen die Interessen … als Veranlasserstaates an einer Einhaltung des … Arbeitsrechts.

Zwar haben die Betroffene und der Beigeladene zu 2) vorgetragen, dass eine Kündigung des Beigeladenen zu 2) durch die Betroffene gegen das in Art. … der … Verfassung normierte Recht auf freie Berufswahl verstoße und deshalb rechtliche Sanktionen nach sich ziehen könne bzw. werde. Die Betroffene meint zudem, sie hätte den Beigeladenen zu 2) wegen seiner „unzweifelhaften Qualifikation“ sowie zur Vermeidung einer Diskriminierung einstellen müssen. Unbeschadet des Umstands, ob diese Ansicht die Rechtslage in der … zutreffend wiedergibt, begründen vornehmlich oder jedenfalls auch dem Individualschutz des Beigeladenen zu 2) dienende Vorschriften des Arbeitsrechts kein überwiegendes Interesse der … gegenüber dem gewichtigen öffentlichen Interesse der Bundesrepublik Deutschland an einem diskriminierungsfreien und transparenten Netzbetrieb. Dies gilt umso mehr, als die Öffnung des Energiesektors für den Wettbewerb – wie die vorliegende Fallgestaltung zeigt – auch den Wettbewerbsinteressen von Energieunternehmen der … förderlich sein kann, indem sich diese wirtschaftlich auf dem deutschen Energiemarkt betätigen. Außerdem ist die Betroffene gar nicht verpflichtet, den Anstellungsvertrag mit dem Beigeladenen zu 2) zu kündigen. Sie kann ihn vielmehr auch einvernehmlich auflösen (siehe etwa Gretchichnikova, WiRO 2002, 289, 291).

Die Anwendung des deutschen Energiewirtschaftsrechts führt auch nicht zu einer erheblichen Störung des Arbeitsrechts der …. So handelt es sich bei § 10c Abs. 5, 6 EnWG um eine energiewirtschaftsrechtliche Sonderregelung, die nur für vertikal integrierte Unternehmen des Energiesektors praktisch wird. Es läge zudem ein Rechtsmissbrauch des Beigeladenen zu 2) nahe, beriefe er sich gegenüber der Betroffenen auf einen Verstoß gegen … Arbeitsrecht, obwohl er den Anstellungsvertrag in Kenntnis des Verstoßes gegen § 10c Abs. 5, 6 EnWG geschlossen hat [zur Geltung des Grundsatzes von Treu und Glauben im … Schuldrecht Säcker/Mohr/Aukathov, ZVglRWiss 108 (2009), 332, 345 ff.]. Selbst wenn der Beigeladene zu 2) die Vorgaben in § 10c Abs. 5, 6 EnWG – wie er im Verfahren vorgetragen hat – im Zeitpunkt des Abschlusses des Anstellungsvertrages für rechtswidrig hielt, kann ihn dies nicht entlasten, da eine höchstrichterliche Entscheidung zu dieser Rechtsfrage ausstand. Im Ergebnis überwiegt das Interesse der … an einer Einhaltung des … Arbeitsrechts dasjenige der Bundesrepublik Deutschland an einer Anwendung und Durchsetzung der nachvertraglichen Karenzregelungen in § 10c Abs. 5, 6 EnWG nicht.

2. Das nachvertragliche Anstellungsverbot gemäß § 10c Abs. 5 und 6 ist wirksam. Es verstößt weder gegen Unionsrecht noch gegen das Grundgesetz. Dies hat der Senat in seinem Beschluss vom 25.8.2014 – VI-3 Kart 57/13 (V) – bereits hinlänglich dargelegt. Der Bundesgerichtshof hat die Ausführungen des Senats insoweit bestätigt (BGH, Beschl. v. 26.1.2016 – EnVR 51/14, EnWZ 2016, 262 Rn. 19 ff.). Das Bundesverfassungsgericht hat eine gegen die Entscheidung des Bundesgerichtshofs eingelegte Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen (BVerfG, Beschl. v. 6.7.2016 – BvR 1016/16; siehe auch BGH, Beschl. v. 15.11.2016 – EnVR 57/14, Rn. 13, zit. nach juris).

a) Mit dem Bundesgerichtshof sind die nachvertraglichen Karenzregelungen gem. § 10c Abs. 5, 6 EnWG an den Unionsgrundrechten zu messen (BGH, Beschl. v. 26.1.2016 – EnVR 51/14, EnWZ 2016, 262 Rn. 20). Auch kann mit dem Bundesgerichtshof unterstellt werden, dass das nachlaufende Tätigkeitsverbot des § 10c Abs. 5, 6 EnWG den Schutzbereich der Berufsfreiheit gem. Art. 15 GRCh des Beigeladenen zu 2) sowie der unternehmerischen Freiheit und des Eigentumsrechts der Betroffenen gem. Art. 16 und 17 GRCh berührt (zur zweiten Führungsebene siehe BGH, Beschl. v. 26.1.2016 – EnVR 51/14, EnWZ 2016, 262 Rn. 22). Vergleichbar dem deutschen Verfassungsrecht können die Unionsgrundrechte jedoch nach Art. 52 Abs. 1 GRCh Beschränkungen unterworfen werden, sofern diese Beschränkungen tatsächlich dem Gemeinwohl dienenden Zielen der Union entsprechen und nicht einen im Hinblick auf den verfolgten Zweck unverhältnismäßigen, nicht tragbaren Eingriff darstellen, der die so gewährleisteten Rechte in ihrem Wesensgehalt angreift (EuGH, Urt. v. 13.12.1994 – C-306/93, Slg. 1994, I-5555 Rn. 23 – Winzersekt; vgl. auch BGH, Beschl. v. 26.1.2016 – EnVR 51/14, EnWZ 2016, 262 Rn. 22). Die Gemeinwohlinteressen der Union müssen mit den betroffenen Grundrechten grundsätzlich gleichrangig sein (Schwarze/Becker, EU-Kommentar, 3. Aufl. 2012, Art. 52 GRCh Rn. 5). Den Gesetzgebungsorganen der Union kommt bei wirtschaftspolitischen Maßnahmen aber ein weiter Ermessens- und Prognosespielraum zu (EuGH, Urt. v. 13.12.1994 – C-306/93, Slg. 1994, I-5555 Rn. 21 – Winzersekt; vgl. auch BGH, Beschl. v. 26.1.2016 – EnVR 51/14, EnWZ 2016, 262 Rn. 23). Entgegen dem Vorbringen der Betroffenen und des Beigeladenen zu 2) bezieht sich dieser Ermessens- und Prognosespielraum nicht nur auf den Agrarsektor, sondern erfasst auch politische, wirtschaftliche und soziale Entscheidungen sowie komplexe Beurteilungen (vgl. EuGH, Urt. v. 17.12.2015 – C-157/14, EuZW 2016, 160 Ls. = GRUR-RS 2015, 82002 Rn. 76 – Neptune; Jarass, Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 3. Aufl. 2016, Art. 16 GRCh Rn. 28 f.).

b) Nach diesen Maßgaben ist der mit § 10c Abs. 5, 6 EnWG verbundene – vorliegend unterstellte – Eingriff in den Schutzbereich der Berufsfreiheit, der unternehmerischen Freiheit und des Eigentumsrechts nach Art. 52 Abs. 1 GRCh gerechtfertigt (BGH, Beschl. v. 26.1.2016 – EnVR 51/14, EnWZ 2016, 262 Rn. 24 ff.). Der Eingriff beruht mit Art. 19 Abs. 7, 8 der Gasrichtlinie 2009/73/EG und § 10c Abs. 5, 6 EnWG auf einer hinreichenden normativen Grundlage und ist zur Erreichung des vom Normgeber verfolgten Zieles geeignet, erforderlich und angemessen. Im Einzelnen ist auf die Ausführungen des Bundesgerichtshofs im Beschluss vom 26.1.2016 (EnVR 51/14, EnWZ 2016, 262 Rn. 19 ff.) sowie ergänzend auf diejenigen im Beschluss des Senats vom 25.8.2014 (VI-3 Kart 57/13 (V), Rn. 201 ff., zit. nach juris) zu verweisen. Auch das neuerliche Vorbringen der Betroffenen und des Beigeladenen zu 2) ändert an der Rechtmäßigkeit von § 10c Abs. 5, 6 EnWG nichts.

aa) Die Entflechtungsregeln stehen im gewichtigen öffentlichen Interesse der Europäischen Union und ihrer Mitgliedstaaten, einen funktionierenden wettbewerblichen Energiemarkt mit den Transportnetzen als vollständig neutralen Marktplätzen zu implementieren. Sie sichern damit zugleich eine preisgünstige und sichere Versorgung der Verbraucher mit leitungsgebundener Energie als Gut der sog. Daseinsvorsorge (Säcker/Mohr, N&R Beilage 2/2012, 1, 13).

Die Unbundlingvorschriften sollen dazu beitragen, durch wettbewerbsanaloge Verhaltenspflichten und Strukturmaßnahmen die antikompetitiven Effekte auszugleichen, die mit den als monopolistische Engpässe (sog. „Bottlenecks“) einzustufenden (Transport-)Netzen verbunden sind. Der Gesetzgeber sieht deshalb eine wirksame Herauslösung der Netze aus dem Konzernverbund als dringend geboten an, um die Transparenz zu erhöhen und Anreize zur privilegierten Behandlung der Wettbewerbsbereiche des vertikal integrierten Unternehmens abzuschwächen. So ist aufgrund der Einbindung des Unabhängigen Transportnetzbetreibers in den Verbund eines vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmens zu besorgen, dass der Netzbetreiber seine Tätigkeit nicht auf eine möglichst effiziente Bereitstellung der Netzdienste iSd. § 21 Abs. 2 EnWG ausrichtet, sondern auf eine Beförderung der Interessen des vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmens (BGH, Beschl. v. 26.1.2016 – EnVR 51/14, EnWZ 2016, 262 Rn. 27; siehe auch BVerwGE 137, 58 Rn. 44 zu § 9a AEG; Mohr, N&R 2015, 45, 46).

Sofern ein Transportnetzbetreiber in zulässiger Weise für das Entflechtungsmodell des Unabhängigen Transportnetzbetreibers votiert, kommt den Karenzzeitregelungen – vorliegend den nachlaufenden Tätigkeitsverboten des § 10c Abs. 5 und 6 EnWG – nach dem Willen des europäischen und deutschen Normgebers eine besonders große Bedeutung zu (vgl. Erwägungsgrund 16 Gasrichtlinie 2009/73/EG; BT-Drs. 17/6072 v. 6.6.2011, S. 64; BGH, Beschl. v. 26.1.2016 – EnVR 51/14, EnWZ 2016, 262 Rn. 31). Die Karenzzeitregelungen dienen der Gewährleistung eines diskriminierungsfreien Netzzugangs, sowie ergänzend der besseren Durchsetzung einer diskriminierungsfreien Tarifgestaltung, der Verhütung von Quersubventionierungen durch missbräuchlich überhöhte Netzentgelte, der Verhinderung einer Weitergabe vertraulicher Informationen im Konzern und der Unterbindung wettbewerbshemmender Investitionsentscheidungen (BT-Drs. 16/7087, S. 161; siehe auch BGH, Beschl. v. 26.1.2016 – EnVR 51/14, EnWZ 2016, 262 Rn. 27). Die „energiearbeitsrechtlichen Karenzzeitregelungen“ dienen somit nicht dem für das allgemeine Arbeitsrecht prägenden bilateralen Interessenausgleich zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern, sondern dem übergreifenden staatlichen Interesse an der Sicherung eines wettbewerblich organisierten Binnenmarkts für Energie durch den Schutz der Netznutzer und der Allgemeinheit vor Gefahren, die sich aus der vertikalen Integration der Versorgungs- und Netztätigkeit und die hieraus resultierenden strukturellen Interessenkonflikte ergeben (Büdenbender, RdA 2015, 15, 24; Mohr, N&R 2016, 172, 175).

Durch die Sicherung der beruflichen Handlungsunabhängigkeit der Führungskräfte des Unabhängigen Transportnetzbetreibers sollen in Ergänzung zur formalen personellen Entflechtung Anreize unterbunden werden, zur Verbesserung der persönlichen Karrierechancen oder der persönlichen Vergütung Marktaktivitäten des vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmens gegenüber dessen Wettbewerbern zu bevorzugen (BGH, Beschl. v. 26.1.2016 – EnVR 51/14, EnWZ 2016, 262 Rn. 52). Diese Zielsetzung wird nicht allein durch eine formale personelle Entflechtung der Führungskräfte des Unabhängigen Transportnetzbetreibers und des vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmens erreicht, sondern bedarf einer materiell-faktischen Durchtrennung unerwünschter Wissens- und Informationsschnittstellen. Zu unterbinden sind auch sog. weiche Faktoren wie die bewusste oder unbewusste Verbesserung der persönlichen Karrierechancen der einzelnen Führungskräfte. Nur durch Regelungen und Maßnahmen zur Sicherung der beruflichen Handlungsunabhängigkeit bestehen wirksame Anreize für die Unternehmensleitung und vor allem für das mit dem Netzbetrieb und allen damit zusammenhängenden Kerntätigkeiten betraute Personal des Unabhängigen Transportnetzbetreibers, aus eigenem Antrieb einen transparenten und diskriminierungsfreien Netzbetrieb sicherzustellen (BGH, Beschl. v. 26.1.2016 – EnVR 51/14, EnWZ 2016, 262 Rn. 53; Mohr, N&R 2015, 45, 46).

bb) Die Karenzzeitregelungen sind geeignet, das Diskriminierungspotential innerhalb des vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmens wirksam zu vermindern (BGH, Beschl. v. 26.1.2016 – EnVR 51/14, EnWZ 2016, 262, Rn. 27; siehe auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.8.2014 – VI-3 Kart 57/13 (V), Rn. 203 ff. zit. nach juris). Aufgrund der Einbindung des Transportnetzbetreibers in den Verbund eines vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmens ist – wie oben bereits erläutert – zu besorgen, dass der Netzbetreiber seine Tätigkeit nicht auf eine möglichst effiziente Bereitstellung der Netzdienste iSd. § 21 Abs. 2 EnWG ausrichtet, sondern auf eine Beförderung der Interessen der Wettbewerbsbereiche des Energieversorgungsunternehmens. Diesen Gefahren sollen die Karenzregelungen in § 10c Abs. 5, 6 EnWG begegnen, indem sie einem unzulässigen Wissenstransfer vorbeugen. Zugleich verhindern sie, dass Führungskräfte des Unabhängigen Transportnetzbetreibers das vertikal integrierte Energieversorgungsunternehmen in der Hoffnung auf eine lukrative Anschlussbeschäftigung bevorzugen. Hierbei handelt es sich um keine „unspezifischen“ Risiken, da der Unabhängige Transportnetzbetreiber im Gegensatz zu anderen Entflechtungsmodellen im Verbund mit dem vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmen verbleibt. Es ist daher naheliegend, dass für dieses Entflechtungsmodell besondere gesetzliche Anforderungen normiert sind, um die Unabhängigkeit der Führungskräfte und sonstigen Beschäftigten sicherzustellen (vgl. auch Büdenbender, RdA 2015, 15, 18). Naheliegend ist es auch, die Karenzzeitenregelungen auf die Geschäftsleitung und die in § 10c Abs. 6 EnWG adressierten Führungskräfte zu beschränken, da diese Personen bei der gebotenen generalisierenden Betrachtung – anders als Sachbearbeiter – über einen hinreichend großen Überblick über die Netztätigkeit ihres Arbeitgebers und eine entsprechende Verantwortung verfügen (BGH, Beschl. v. 26.1.2016 – EnVR 51/14, EnWZ 2016, 262 Rn. 28).

cc) Die Karenzzeitregelungen sind auch erforderlich. Der europäische und der deutsche Normgeber sind auf der Grundlage empirischer Untersuchungen der Kommission davon ausgegangen, dass die Transportnetzbetreiber die Entflechtungsvorgaben bis zum Inkrafttreten der verschärften Regelungen in den §§ 8 ff. EnWG noch nicht im notwendigen Maße umgesetzt hatten, weshalb strengere Regelungen erforderlich seien (näher OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.8.2014 – VI-3 Kart 57/13 (V), Rn. 207 ff. zit. nach juris). Votiert ein Transportnetzbetreiber in zulässiger Weise für das Modell des Unabhängigen Transportnetzbetreibers in den §§ 10 ff. EnWG, soll die berufliche Unabhängigkeit seiner Führungskräfte trotz fortbestehendem Konzernverbund mit dem vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmen insbesondere durch die Karenzzeitregelungen gesichert werden. Die Karenzeitregelungen sind auch nicht deshalb entbehrlich, weil es im Energierecht eine Vielzahl anderer Regelungen gibt, die das Ziel haben, Diskriminierungen beim Netzbetrieb zu vermeiden. Vielmehr soll mit den Karenzregelungen präventiv verhindert werden, dass Diskriminierungen in besonders sensiblen Unternehmensbereichen – der Geschäftsleitung iSd. § 10c Abs. 5 EnWG und den von § 10c Abs. 6 EnWG erfassten Personen der zweiten Führungsebene – überhaupt entstehen (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.8.2014 – VI-3 Kart 57/13 (V), Rn. 210, zit. nach juris). Spiegelbildlich machen die Unbundlingvorschriften die Netzzugangs- und Netzentgeltregulierung nicht entbehrlich. Sie haben vielmehr eine zentrale Hilfsfunktion bei der kompetitiven Öffnung der Energiemärkte und der dauerhaften Sicherung eines wettbewerbsanalogen und gemeinwohlinduzierten Netzbetriebs (Mohr, Sicherung der Vertragsfreiheit durch Wettbewerbs- und Regulierungsrecht, 2015, S. 533).

Da der europäische Richtliniengeber und der deutsche Gesetzgeber den Karenzzeitenregelungen eine besondere Bedeutung für die Unabhängigkeit von Unabhängigen Transportnetzbetreibern zusprechen, ist es überzeugend, dass die Verpflichtungen zur Vertraulichkeit wirtschaftlich sensibler Informationen und zu ihrer diskriminierungsfreien Verwendung nicht nur den Unabhängigen Transportnetzbetreiber und das vertikal integrierte Energieversorgungsunternehmen selbst treffen, sondern – um die Effektivität des Modells des Unabhängigen Transportnetzbetreibers zu gewährleisten – auch auf die Führungskräfte erstreckt wird (BGH, Beschl. v. 26.1.2016 – EnVR 51/14, EnWZ 2016, 262 Rn. 31). Insbesondere im Hinblick auf die Entflechtungsziele eines transparenten und diskriminierungsfreien Netzbetriebs ist es erforderlich, die Karenzzeitenregelungen auch auf die leitenden Mitarbeiter der zweiten Führungsebene zu erstrecken (BGH, Beschl. v. 26.1.2016 – EnVR 51/14, EnWZ 2016, 262 Rn. 28). Auch die Mitarbeiter der zweiten Führungsebene können wichtige Tätigkeiten im Hinblick auf einen diskriminierungsfreien Netzbetrieb ausüben, weil sie insoweit – anders als ein Sachbearbeiter – über einen hinreichend großen Überblick über die Netztätigkeit ihres Arbeitgebers und eine entsprechende Verantwortung verfügen. Die Gefahr einer Beförderung der Interessen des vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmens besteht dabei nicht nur bei den Führungskräften der rein technisch-netzbezogenen Fachabteilungen, sondern bei allen Personen, die einen maßgeblichen Einfluss auf die unternehmerischen Entscheidungen ausüben (BGH, Beschl. v. 26.1.2016 – EnVR 51/14, EnWZ 2016, 262 Rn. 45). Bei teleologisch folgerichtiger Interpretation genügt eine für die Aufgabenerfüllung der entsprechenden Fachabteilung notwendige Kenntnis der technischen Eigenschaften des Transportnetzes und seines Zustands, verbunden mit einer maßgeblichen Einflussmöglichkeit auf die Entscheidungen der Unternehmensführung, ohne dass damit zugleich verlangt wird, dass der Fachbereich die technischen Aufgaben selbst ausführt (BGH, Beschl. v. 26.1.2016 – EnVR 51/14, EnWZ 2016, 262 Rn. 47 ff., 51 ff.).

Der Gefahr einer Beförderung von Diskriminierungen beim Netzbetrieb und beim Netzausbau durch einen Wechsel des von § 10c Abs. 5, 6 EnWG erfassten Personenkreises vom Unabhängigen Transportnetzbetreiber zum vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmen kann nicht allein mittels arbeitsrechtlicher Sanktionen wie einer Abmahnung oder Kündigung durch den Unabhängigen Transportnetzbetreiber begegnet werden. Dies gilt insbesondere in Fallgestaltungen, in denen die Führungskraft – wie vorliegend – bereits beim Transportnetzbetreiber ausgeschieden ist. Auch nachvertragliche Verschwiegenheitspflichten – sofern sie wirksam vereinbart sind – machen die Karenzzeitregelungen nicht entbehrlich, da sie nicht dem öffentlichen Interesse an einem diskriminierungsfreien Netzbetrieb, sondern dem individuellen wirtschaftlichen Interesse des Netzbetreibers dienen. Zudem erscheint eine Ex-post-Kontrolle der Einhaltung individualvertraglicher Verschwiegenheitsregelungen durch den Netzbetreiber selbst nur wenig effektiv. Schließlich begegnen derartige vertragliche Verschwiegenheitspflichten nicht der Gefahr, dass die Führungskraft das vertikal integrierte Unternehmen bewusst oder unbewusst bevorzugt, um die eigenen Karrierechancen zu befördern. Aus vergleichbaren Gesichtspunkten reichen auch Compliance-Regelungen wie diejenigen in § 10e EnWG nicht aus, um dem strukturellen Diskriminierungsrisiko wirksam zu begegnen, zumal diese selbst keine Rechtsgrundlage für arbeitsrechtliche Maßnahmen enthalten (Baur/Salje/Schmidt-Preuß/Storr, Regulierung in der Energiewirtschaft, Kap. 94 Rn. 64). Schließlich wird der Gefahr einer Diskriminierung nicht dadurch begegnet, dass die Führungskraft ihrem neuen Arbeitgeber – dem vertikal integrierten Unternehmen – zur Loyalität verpflichtet ist. Ganz im Gegenteil begründet genau dieser Umstand die konkrete Gefahr von Wissens- und Informationsschnittstellen zu Lasten eines diskriminierungsfreien Netzbetriebs.

100

dd) Die sektorspezifischen Tätigkeitsverbote in § 10c Abs. 5, 6 EnWG sind verhältnismäßig im engeren Sinne. Sie gelten nur innerhalb des vertikal integrierten Unternehmens, schließen also eine Tätigkeit bei einem anderen Netzbetreiber oder auch in einem netzfremden Tochterunternehmen innerhalb des (vertikal integrierten) Unternehmensverbunds nicht aus, wenn es sich etwa um ein Mehrspartenunternehmen handelt. Die verbleibenden Nachteile der Führungskräfte bei ihrem beruflichen Fortkommen innerhalb des vertikal integrierten Unternehmens und die Erschwerungen bei der Personal- und Nachwuchsplanung des Unternehmens müssen hinter den mit den Karenzzeitenregelungen verbundenen Gemeinwohlzielen zurückstehen (BGH, Beschl. v. 26.1.2016 – EnVR 51/14, EnWZ 2016, 262 Rn. 32).

101

Es greift deshalb nicht durch, wenn die Betroffene und der Beigeladene zu 2) geltend machen, dass sich die Cooling-Regelungen nicht sinnvoll in den Karriereweg der Führungskräfte des Netzbetreibers einplanen ließen, auch nicht durch den Wechsel auf eine niedriger bewertete Stelle beim vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmen. Dem Beigeladenen zu 2) war schon bei Beginn seiner Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1) bekannt, dass § 10c Abs. 5, 6 EnWG einem späteren Wechsel zurück in das vertikal integrierte Unternehmen entgegensteht. Der Betroffenen musste dieser Umstand jedenfalls aus dem Zertifizierungsverfahren der Beigeladenen zu 1) bekannt sein. Der Beigeladene zu 2) war nicht daran gehindert, im Jahre 2013 von einem Wechsel in die Führungsetage der Beigeladenen zu 1) abzusehen und bei der Betroffenen zu verbleiben. Stattdessen begab er sich freiwillig in diese – so der Vortrag der Betroffenen und des Beigeladenen zu 2) – „berufliche Sackgasse“. Nicht ausschlaggebend ist des Weiteren, ob ein vertikal integriertes Energieversorgungsunternehmen sog. „Abkühlungsstellen“ vorhält, und ob ein solches Vorgehen überhaupt praktikabel wäre. In der vierjährigen Karenzzeit verwirklichen sich gerade diejenigen beruflichen Nachteile, die von den betroffenen Führungskräften im Interesse des öffentlichen Interesses an einem diskriminierungsfreien Transportnetzbetrieb hinzunehmen sind.

102

Gleichsam spiegelbildlich ist das vertikal integrierte Energieversorgungsunternehmen gehalten, diejenigen Nachteile hinzunehmen, die sich für seine Personalplanung aus den im öffentlichen Interesse stehenden Karenzzeitregelungen ergeben. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf eine vermeintlich suboptimale Personalfluktuation.

103

Auch die Interessen des Unabhängigen Transportnetzbetreibers an nachhaltigen Personalstrukturen müssen – sofern diese durch die Karenzregelungen wirklich beeinträchtigt sein sollten – jedenfalls hinter dem öffentlichen Interesse an einem diskriminierungsfreien Netzbetrieb zurückstehen. Angesichts der negativen historischen Erfahrungen mit einer Monopolisierung der Energienetze hat sich der Gesetzgeber für eine weitgehende Herauslösung der Transportnetze aus dem Konzernverbund mit dem vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmen entschieden. Dass hiermit unter Effizienzgesichtspunkten Einbußen im Bereich der Skalen- und Verbundvorteile („economies of scale and scope“) einhergehen können, hat er im Interesse des übergeordneten Zieles einer wettbewerbsanalogen Regulierung der Energienetze in Kauf genommen, wie das weitreichende Verbot der Nutzung von „shared services“ verdeutlicht (dazu Säcker/Mohr, N&R Beilage 2/2012, 1, 7).

104

Die Verhältnismäßigkeit der Cooling-off-Regelungen wird schließlich nicht dadurch in Frage gestellt, dass nach § 10c Abs. 5, 6 EnWG in Übereinstimmung mit Art. 19 Abs. 7 der Gasrichtlinie 2009/73/EG für den Zeitraum von vier Jahren ab Beendigung der Tätigkeit beim Netzbetreiber nicht nur eine Anstellung beim vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmen unzulässig ist, sondern auch das Unterhalten von Interessen- und Geschäftsbeziehungen. Auch mit dieser Regelung soll dem öffentlichen Interesse an einem funktionierenden, wettbewerbsanalogen Energiemarkt Rechnung getragen werden, auf dem die Transportnetze vollständig neutrale Marktplätze sind (BerlKommEnR/Säcker/Mohr, 3. Aufl. 2014, § 10c EnWG Rn. 19). Zudem kommen als Geschäftsbeziehungen nur solche infrage, die mit Blick auf das Ziel eines diskriminierungsfreien Netzbetriebs von einigem Gewicht sind, etwa Dienst-, Werk- oder Beraterverträge (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.8.2014 – VI-3 Kart 57/13 (V), Rn. 216, zit. nach juris). Unter den Begriff der Interessenbeziehung sind etwa finanzielle Beteiligungen zu fassen (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.8.2014 – VI-3 Kart 57/13 (V), Rn. 216, zit. nach juris). Eine tatbestandliche Geschäftsbeziehung iSd. § 10c Abs. 5, 6 EnWG stellt auch der auf den Zeitpunkt der Beendigung der Karenzzeit befristete oder aufschiebend bedingte Abschluss eines Anstellungsvertrages dar. Demgegenüber kann in der Sekunde nach Ablauf dieser Frist ein Arbeitsverhältnis beim vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmen begründet werden.

105

Anders als die Betroffene und der Beigeladene zu 2) meinen, ist das Modell des Unabhängigen Transportnetzbetreibers für das vertikal integrierte Unternehmen gerade im Vergleich zur eigentumsrechtlichen Entflechtung gem. § 8 EnWG mit den geringeren Eingriffen verbunden, da der Netzbetreiber bei Ersterem im Verbund mit dem vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmen bleiben kann. Für die Geschäftsleitung und die zweite Führungsebene ist die Rechtslage ebenfalls nicht schlechter als beim Modell einer eigentumsrechtlichen Entflechtung (BGH, Beschl. v. 26.1.2016 – EnVR 51/14, EnWZ 2016, 262 Rn. 33). So ist das Netzbetreiberunternehmen bei der eigentumsrechtlichen Entflechtung ganz aus dem Verbund des vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmens herausgelöst, weshalb hier überhaupt keine Wechselmöglichkeiten innerhalb des Konzerns bestehen.

106

ee) Entgegen der Auffassung der Betroffenen und des Beigeladenen zu 2) ist die Länge der Karenzzeitenregelungen nicht zu beanstanden, da dem europäischen Richtliniengeber ebenso wie dem nationalen Gesetzgeber insoweit ein weiter Gestaltungsspielraum zukommt (BGH, Beschl. v. 26.1.2016 – EnVR 51/14, EnWZ 2016, 262 Rn. 34). Der deutsche Gesetzgeber ist in § 10c Abs. 5, 6 EnWG nicht über die in Art. 19 Abs. 7 der Gasrichtlinie 2009/73/EG vorgesehene Mindestfrist von vier Jahren hinausgegangen. Die vom Richtliniengeber gewählte Dauer der Cooling-off-Frist von vier Jahren begegnet ihrerseits keinen unionsprimärrechtlichen Bedenken. Sie ist geeignet und erforderlich, um das erhebliche Diskriminierungspotential im Rahmen des Netzbetriebs zu minimieren (BGH, Beschl. v. 26.1.2016 – EnVR 51/14, EnWZ 2016, 262 Rn. 34).

107

Die Dauer von vier Jahren ist nicht unverhältnismäßig; sie liegt z.B. unterhalb der auch nach der ARegV-Reform 2016 geltenden Dauer einer Regulierungsperiode von fünf Jahren iSd. § 3 Abs. 2 ARegV. Zur Vermeidung des für den Wettbewerb besonders gefährlichen Wissenstransfers aus dem Transportnetzbetreiber heraus ist es ebenfalls gerechtfertigt, dass die Karenzzeit für ausscheidende Personen der Unternehmensleitung und Führungskräfte vier Jahre und für eintretende Personen der Unternehmensleitung und Führungskräfte nach § 10c Abs. 2 S. 1 EnWG maximal drei Jahre beträgt (BGH, Beschl. v. 26.1.2016 – EnVR 51/14, EnWZ 2016, 262 Rn. 39). Dies gilt auch, wenn die Beschäftigung der Führungskraft beim Transportnetzbetreiber – wie beim Beigeladenen zu 2) – nur halb so lange andauerte wie das nachfolgende Karenzverbot. Denn auch in diesem Fall kann die Führungskraft diskriminierungsrelevantes Wissen angesammelt haben, das es „abzukühlen“ gilt. Zudem bestünde ohne nachvertragliches Karenzverbot ein bewusster oder unbewusster Anreiz, das vertikal integrierte Energieversorgungsunternehmen im Hinblick auf eine lukrative Anschlussbeschäftigung zu bevorzugen. Angesichts der normativen Zielsetzung der Karenzregelungen ist es unerheblich, ob eine Führungskraft im Einzelfall tatsächlich diskriminierungsrelevantes Wissen angesammelt hat. Der Gesetzgeber geht vielmehr kraft normativer Typisierung davon aus, dass bei einer Tätigkeit beim Transportnetzbetreiber unter den Voraussetzungen des § 10c Abs. 5, 6 EnWG die Gefahr eines unerwünschten Wissens- und Informationstransfers besteht.

108

c) § 10c Abs. 5, 6 EnWG verletzt nicht den Gleichheitssatz gem. Art. 20 GRCh (siehe BGH, Beschl. v. 26.1.2016 – EnVR 51/14, EnWZ 2016, 262 Rn. 40). Die Karenzzeitregelungen beruhen auf der Erkenntnis, dass bei vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmen ein systemimmanenter Interessenkonflikt gegeben ist, der vor Inkrafttreten der verschärften Entflechtungsregelungen für Transportnetzbetreiber zu einem Mangel an Investitionen und zu Diskriminierungen beim Netzbetrieb geführt hat. Vor diesem Hintergrund ist es sachgerecht, die Karenzzeitregelungen auf berufliche Wechsel innerhalb des Unternehmensverbunds zu beschränken, aber nicht auf solche zu Drittunternehmen zu erstrecken.

109

Eine etwaige Ungleichbehandlung mit Führungskräften von Unternehmen, die sich einer der beiden anderen Entflechtungsvarianten unterworfen haben (§§ 8 und 9 EnWG), wäre ebenfalls gerechtfertigt, weil mit den Sperrfristen die nach Einschätzung des Richtliniengebers für die Zielerreichung an sich unvollkommenen Maßnahmen des Modells des Unabhängigen Transportnetzbetreibers aufgewogen werden sollen, um die Effektivität dieses Modells sicherzustellen (vgl. Erwägungsgrund 16 Gasrichtlinie 2009/73/EG). Unabhängig davon enthalten auch die beiden anderen Entflechtungsvarianten in § 8 Abs. 2 EnWG und § 9 Abs. 2 EnWG Regelungen, die die persönliche Unabhängigkeit der handelnden Führungspersonen gewährleisten sollen. Die unterschiedliche Behandlung von Geschäftsleitern und Personen der zweiten Führungsebene einerseits und den übrigen Mitarbeitern des Transportnetzbetreibers andererseits ist bereits mangels vergleichbaren Kenntnisstands und mangels vergleichbarer Einflussmöglichkeiten auf die Entscheidungen des Unternehmens sachgerecht. Der Normgeber konnte generalisierend davon ausgehen, dass die Diskriminierungsgefahr bei dem erstgenannten Personenkreis höher ist als bei den übrigen Mitarbeitern, selbst wenn es – wie die Betroffene und der Beigeladene zu 2) vortragen – Konstellationen wie eine „steil hierarchische Organisation“ geben mag, in denen auch Personen unterhalb der Führungsebene über ein diskriminierungsrelevantes Sonderwissen verfügen. Schließlich ist es sachgerecht, dass die Karenzzeitenregelungen uneingeschränkt nur für Transportnetzbetreiber und nicht auch für Verteilernetzbetreiber gelten. Nach der plausiblen Einschätzung des europäischen Richtliniengebers besteht das Diskriminierungspotential vor allem auf der Ebene der Fernleitungsnetze und weniger auf der Verteilerebene (Erwägungsgrund 25 Gasrichtlinie 2009/73/EG; BGH, Beschl. v. 26.1.2016 – EnVR 51/14, EnWZ 2016, 262 Rn. 40).

110

Wie bereits erläutert, setzen die Karenzzeitregelungen keinen konkreten Nachweis einer Diskriminierung oder einer Diskriminierungsgefahr voraus, sondern untersagen eine Anstellung sowie eine Geschäfts- oder Interessenbeziehung zwischen den von § 10c Abs. 5, 6 EnWG erfassten Personen und dem vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmen bereits wegen der damit einhergehenden abstrakten Gefährdung der in § 6 Abs. 1 EnWG aufgeführten Ziele der Entflechtung.

111

3. Zu Recht hat die zuständige Beschlusskammer 7 der Bundesnetzagentur festgestellt, dass die Betroffene im Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung gegen das nachvertragliche Anstellungsverbot gem. § 10c Abs. 5 und 6 EnWG verstoßen hat. Indem die Beschlusskammer eine Abstellungsverfügung („Verbotsverfügung“, vgl. Danner/Theobald/Theobald/Werk, Stand Mai 2016, § 65 EnWG Rn. 21) nach § 65 Abs. 1 S. 2 EnWG erlassen hat, hat sie die für eine wirksame Abstellung der Zuwiderhandlung erforderliche Abhilfemaßnahme ermessensfehlerfrei, da wirksam und verhältnismäßig bestimmt.

112

a) Gem. § 10c Abs. 5 EnWG dürfen Personen der Unternehmensleitung des Unabhängigen Transportnetzbetreibers nach Beendigung des Vertragsverhältnisses zum Unabhängigen Transportnetzbetreiber für vier Jahre nicht bei anderen Unternehmen des vertikal integrierten Unternehmens, die im Elektrizitätsbereich eine der Funktionen Erzeugung, Verteilung, Lieferung oder Kauf von Elektrizität und im Erdgasbereich eine der Funktionen Gewinnung, Verteilung, Lieferung, Kauf oder Speicherung von Erdgas wahrnehmen oder kommerzielle, technische oder wartungsbezogene Aufgaben im Zusammenhang mit diesen Funktionen erfüllen, oder bei Mehrheitsanteilseignern dieser Unternehmen des vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmens angestellt sein oder Interessen- oder Geschäftsbeziehungen zu diesen Unternehmen oder deren Mehrheitsanteilseignern unterhalten, es sei denn, das Vertragsverhältnis zum Unabhängigen Transportnetzbetreiber wurde vor dem 3.3.2012 beendet. Nach § 10c Abs. 6 EnWG gelten die Regelungen in § 10c Abs. 2 S. 1 EnWG sowie in § 10c Abs. 3 und 5 EnWG entsprechend für Personen, die der obersten Unternehmensleitung unmittelbar unterstellt und für Betrieb, Wartung oder Entwicklung des Netzes verantwortlich sind.

113

b) Der Beigeladene zu 2) unterliegt aufgrund seiner Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1) den Cooling-off-Vorgaben. Er war bis zum 30.4.2015 Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1) und damit ein Mitglied der obersten Unternehmensleitung iSd. § 10c Abs. 5 EnWG iVm. §§ 3 Nr. 33a, 29b EnWG.

114

Zudem war der Beigeladene zu 2) bis zum 30.4.2015 Mitglied der sog. zweiten Führungsebene der Beigeladenen zu 1) iSd. § 10c Abs. 6 iVm. Abs. 5 EnWG, da er als Leiter des Ressorts 3 der obersten Unternehmensleitung unmittelbar unterstellt und für Betrieb, Wartung und Entwicklung des Netzes verantwortlich war.

115

§ 10c Abs. 6 EnWG erfasst diejenigen Bereichsleiter, die aufgrund des Aufgabenzuschnitts ihrer Fachbereiche oder Abteilungen maßgeblichen Einfluss auf die unternehmerischen Entscheidungen zu den technischen Eigenschaften des Transportnetzes, seinem Zustand und seiner Fortentwicklung haben und dazu umfangreiche diskriminierungsrelevante Kenntnisse darüber haben müssen (BGH, Beschl. v. 26.1.2016 – EnVR 51/14, EnWZ 2016, 262 Rn. 45). Bei teleologisch folgerichtiger Interpretation genügt eine für die Aufgabenerfüllung der entsprechenden Fachabteilung notwendige Kenntnis der technischen Eigenschaften des Transportnetzes und seines Zustands, verbunden mit einer maßgeblichen Einflussmöglichkeit auf die Entscheidungen der Unternehmensführung, ohne dass damit zugleich verlangt wird, dass der Fachbereich die technischen Aufgaben selbst ausführt (BGH, Beschl. v. 26.1.2016 – EnVR 51/14, EnWZ 2016, 262 Rn. 45; BGH, Beschl. v. 15.11.2016 – EnVR 57/14, Rn. 14, zit. nach juris). § 10c Abs. 6 EnWG soll der Gefahr einer Diskriminierung in der Ausübung des Netzgeschäfts und der Gefahr fehlender Anreize für Investitionen in das Netz begegnen. Im Verfahren der Entscheidungsfindung zielt die Vorschrift somit nicht nur auf deren abschließende Phase – das "Treffen" der Entscheidung – und auch nicht nur auf das die Entscheidung "treffende" Personal ab, sondern nimmt auch weitere Phasen der Entscheidungsvorbereitung und die insofern damit befassten Personen in den Blick. Erfasst werden damit ua. alle Vorbereitungshandlungen, mit denen sachlich auf die zu treffende Entscheidung Einfluss genommen wird oder Einfluss genommen werden kann. Auch insoweit besteht die naheliegende Gefahr, dass die mit diesen Entscheidungen befasste Person den Interessen des vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmens im Zweifel den Vorzug gibt, schon weil sie dort – wie der Beigeladene zu 2) – ihre bisherige berufliche Laufbahn zurückgelegt hat und ihre künftige Laufbahn nicht in Frage stellen will (zum Vorstehenden BGH, Beschl. v. 26.1.2016 – EnVR 51/14, EnWZ 2016, 262 Rn. 54). Es kommt somit nicht darauf an, ob eine Person selbst verantwortliche Entscheidungen über den Netzbetrieb trifft, sofern sie nur maßgeblichen Einfluss auf die unternehmerischen Entscheidungen der Geschäftsleitung hat (BGH, Beschl. v. 15.11.2015 – EnVR 57/14, Rn. 16, zit. nach juris).

116

Dem Beigeladenen zu 2) kam als Leiter des Ressorts 3 der Beigeladenen zu 1) nach den unbestrittenen Feststellungen der Bundesnetzagentur im relevanten Zeitraum die disziplinarische Verantwortung für die Fachbereiche „Einkauf“, „Gasdisposition“, „Vertragsenergieermittlung“, „IT-Management“, „Kapazitätsmanagement“ und „Marktgebietsmanagement und Geschäftsentwicklung“ zu. Er hatte insoweit auch eigene Entscheidungsbefugnisse für die ihm zugeordneten Fachbereiche. Das Ressort 3 war – auch dies ist zwischen den Parteien unstreitig – der Unternehmensleitung des Unabhängigen Transportnetzbetreibers unmittelbar unterstellt.

117

Wie der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 26.1.2016 festgestellt hat, unterfielen dem Karenzverbot des § 10c Abs. 6 EnWG im Zeitpunkt der Zertifizierungsentscheidung der Beigeladenen zu 1) die Tätigkeiten als Leiter der Abteilungen „Einkauf“ (BGH, Beschl. v. 26.1.2016 – EnVR 51/14, EnWZ 2016, 262 Rn. 74 f.) und „Vertragsenergieermittlung“ (BGH, Beschl. v. 26.1.2016 – EnVR 51/14, EnWZ 2016, 262 Rn. 63 ff.). Erfasst wurden im Zeitpunkt der Zertifizierungsentscheidung zudem die Leiter der Abteilungen „Gasdisposition“, „IT-Management“, „Kapazitätsmanagement“ und „Marktgebietsmanagement“ (BGH, Beschl. v. 26.1.2016 – EnVR 51/14, EnWZ 2016, 262 Rn. 62). Eben diese Funktion nahm – nach erfolgter Umstrukturierung der Beigeladenen zu 1) – der Beigeladene zu 2) wahr. Die Betroffene und der Beigeladene zu 2) haben keine Gesichtspunkte vorgetragen, die eine abweichende Bewertung rechtfertigen.

118

c) Die Karenzpflichten sind auf den Beigeladenen zu 2) gem. § 10c Abs. 6 iVm. Abs. 5 letzter HS. EnWG anzuwenden. Das Vertragsverhältnis des Beigeladenen zu 2) zur Beigeladenen zu 1) wurde nicht bis spätestens 3.3.2012 beendet, sondern erst zum 30.4.2015.

119

d) Die Betroffene ist als Unternehmen iSd. § 65 Abs. 1 S. 1 EnWG ein Teil des vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmens der C,, zu der der Beigeladene zu 2) für einen Zeitraum von vier Jahren, dh. bis zum Ablauf des 30.4.2019 kein Anstellungsverhältnis sowie keine Geschäfts- oder Interessenbeziehungen unterhalten darf.

120

Nach den Feststellungen der Bundesnetzagentur im Zertifizierungsverfahren der Beigeladenen zu 1) bildet die C. ein vertikal integriertes Energieversorgungsunternehmen iSd. § 3 Nr. 38 EnWG, wobei die Betroffene in der Europäischen Union im Erdgasbereich selbst Funktionen im Bereich Gewinnung und Vertrieb von Erdgas wahrnimmt und damit ein Erdgasunternehmen ist. Über Tochterunternehmen ist die Betroffene mit weiteren Erdgasunternehmen der C. über Beherrschungsverträge verbunden. Sie ist zudem mit der Beigeladenen zu 1) iSd. § 3 Nr. 38 EnWG verbunden. Die Umgestaltung des Konzerns durch Tausch von Unternehmensanteilen hat nach den nicht im Streit stehenden Feststellungen der Bundesnetzagentur an dieser Einordnung nichts geändert.

121

e) Die Betroffene hat gegen § 10c Abs. 5 und 6 EnWG verstoßen, indem sie den Beigeladenen zu 2) innerhalb der Vierjahresfrist angestellt hat.

122

Der Beigeladene zu 2) war bis zum 30.4.2015 bei der Beigeladenen zu 1) als Geschäftsführer und als Leiter des Ressorts 3 „Kapazität und Entwicklung“ beschäftigt. Die Betroffene hat während der bis zum 30.4.2019 andauernden vierjährigen Karenzzeit ein Anstellungsverhältnis mit dem Beigeladenen zu 2) begründet, obwohl sie im Konzernverbund mit der Beigeladenen zu 1) steht und – selbst oder über beherrschte Tochterunternehmen – Funktionen der Gewinnung, Erzeugung, Verteilung, Lieferung, Kauf oder Speicherung von Erdgas wahrnimmt. Der Betroffenen musste aus dem Zertifizierungsverfahren der Beigeladenen zu 1) bekannt sein, dass der Beigeladene zu 2) dem Geltungsbereich der sektorspezifischen Karenzregelungen gem. § 10c Abs. 5, 6 EnWG unterfällt. Ungeachtet dessen verlangt § 10c Abs. 5, 6 EnWG keine derart positive Kenntnis.

123

f) Die Bundesnetzagentur hat die Karenzfrist in Ziffer 2 des Votums ihres Bescheides vom 16.12.2015 mit Schreiben an die Beigeladene zu 1) vom 13.1.2016 sowie an den Zustellungsbevollmächtigten der Betroffenen und des Beigeladenen zu 2) vom 19.2.2016 in zulässiger Weise korrigiert, indem sie die Frist vom 30.4.2018 auf den 30.4.2019 verbessert hat.

124

Gem. § 42 S. 1 VwVfG kann eine Behörde Schreibfehler, Rechenfehler und ähnliche offenbare Unrichtigkeiten in einem Verwaltungsakt jederzeit berichtigen. Ein Verwaltungsakt ist unrichtig, wenn der erklärte Wille mit dem Gewollten nicht übereinstimmt, wobei es nicht darauf ankommt, ob der Irrtum verschuldet war (Stelkens/Bonk/Sachs/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 8. Aufl. 2014, § 42 VwVfG Rn. 7). Es besteht damit eine Parallele zum Erklärungs- und Inhaltsirrtum iSd. § 119 Abs. 1 BGB (BeckOK VwVfG/Schemmer, Stand 1.10.2016, § 42 VwVfG Rn. 7). Erfasst werden hiernach auch offensichtliche Rechen- und Schreibfehler, sofern der Verwaltungsakt durch die Berichtigung nicht in seiner ursprünglichen Intention geändert wird (BeckOK VwVfG/Schemmer, Stand 1.10.2016, § 42 VwVfG Rn. 8).

125

Ebenso liegt der Fall hier. In ihrem Beschluss vom 16.12.2015 ging die Bundesnetzagentur in zutreffender rechtlicher Bewertung davon aus, dass von der Betroffenen als Karenzzeit nach § 10c Abs. 5, 6 EnWG eine Frist von vier Jahren ab Beendigung des Vertragsverhältnisses des Beigeladenen zu 2) bei der Beigeladenen zu 1) einzuhalten ist (siehe S. 14, 16 des Beschlusses). Zudem basierte der Beschluss auf der zutreffenden Tatsachenerkenntnis, dass der Beigeladene zu 2) seine Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1) zum Ablauf des 30.4.2015 beendet hat. Sofern die Bundesnetzagentur deshalb in Ziffer 2 des Tenors ihres Beschlusses formulierte, dass die nachvertragliche Karenzzeit lediglich bis zum 30.4.2018 und nicht bis zum 30.4.2019 andauert, handelte es sich um einen Rechenfehler und – in den Gründen des Beschlusses – um einen Schreibfehler.

126

Der Rechen- und Schreibfehler ist offenkundig iSd. § 42 S. 1 VwVfG, weil sich die Tatsachen, die die Unrichtigkeit begründen, aus dem Verwaltungsakt selbst ergeben (dazu Stelkens/Bonk/Sachs/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 8. Aufl. 2014, § 42 VwVfG Rn. 11).

127

g) Die Bundesnetzagentur hat in Ziffer 2 des Votums ihres Beschlusses vom 16.12.2015 die Geltungsdauer der Karenzzeit nicht unzulässig über den 30.4.2019 hinaus ausgedehnt. Nach § 10c Abs. 5, 6 EnWG ist es den Normadressaten nicht nur untersagt, bis zum Ablauf der Vierjahresfrist bei einem vertikal integrierten Unternehmen oder einem Mehrheitsanteilseigner angestellt zu sein, sondern auch Interessen- oder Geschäftsbeziehungen zu diesen Unternehmen oder zu den Mehrheitsanteilseignern zu unterhalten. Der Betroffenen und dem Beigeladenen zu 2) steht es hiernach frei, nach Ablauf des 30.4.2019 ein Anstellungsverhältnis zu begründen. Demgegenüber ist es ihnen aufgrund der damit verbundenen abstrakten Diskriminierungsgefahr untersagt, schon vorab etwa einen aufschiebend auf den 1.5.2019 bedingten Anstellungsvertrag zu schließen oder ein vergleichbares Konstrukt zu wählen, da hierin eine unzulässige Geschäfts- und Interessenbeziehung liegt.

128

h) Die Bundesnetzagentur hat ihr Aufgreif- und Auswahlermessen ordnungsgemäß ausgeübt. Liegen die Voraussetzungen für eine Aufsichtsmaßnahme gem. § 65 EnWG vor, steht der Erlass grundsätzlich im Ermessen der Regulierungsbehörde (Britz/Hellermann/Hermes/Hanebeck, 3. Aufl. 2015, § 65 EnWG Rn. 7). Die Bundesnetzagentur hat dies gesehen und zutreffend erkannt, dass sie ein Aufgreif- und ein Auswahlermessen hat.

129

aa) Nach § § 65 Abs. 1 EnWG steht es im pflichtgemäßen Ermessen der Regulierungsbehörde, ob sie bei einem Verstoß gegen Vorschriften des Energiewirtschaftsgesetzes ein Verfahren einleitet und ggf. Maßnahmen zur Einhaltung der Verpflichtungen nach diesem Gesetz oder den auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen anordnet. Dabei hat ihr der Gesetzgeber nach dem Wortlaut des § 65 Abs. 1 EnWG ein weites Ermessen eingeräumt. Dies betrifft sowohl die Frage, ob die Behörde ein Aufsichtsverfahren einleitet, als auch die Frage, ob und ggf. welche Maßnahmen sie ergreift (siehe zu § 65 Abs. 2 EnWG BGH, Beschl. v. 3.6.2014 – EnVR 10/13, RdE 2015, 29 Rn. 15 – Stromnetz Homberg). Die der Regulierungsbehörde eingeräumte Ermessensentscheidung, ob sie ein Aufsichtsverfahren gegen die ihrer Aufsicht unterstehenden Betroffenen einleitet und welche Maßnahmen sie ggf. ergreift, ist nach allgemeinen Grundsätzen gerichtlich nur daraufhin überprüfbar, ob die Behörde die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten, ihr Ermessen überhaupt nicht ausgeübt oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (BGH, Beschl. v. 3.6.2014 – EnVR 10/13, RdE 2015, 29 Rn. 15 – Stromnetz Homberg; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 20.1.2016 – VI-3 Kart 143/14 (V), RdE 2016, 412 Rn. 66).

130

Angesichts des erheblichen öffentlichen Interesses an dem mit dem Energiewirtschaftsgesetz verfolgten Ziel, eine möglichst sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche und effiziente Versorgung der Allgemeinheit mit Energie sicherzustellen, liegt die Verfolgung von Verstößen gegen Vorschriften dieses Gesetzes grundsätzlich im öffentlichen Interesse (BGH, Beschl. v. 3.6.2014 – EnVR 10/13, RdE 2015, 29 Rn. 16 – Stromnetz Homberg). Dies gilt erst recht angesichts des durch § 10c Abs. 5, 6 EnWG verfolgten Schutzzwecks, durch Unterbindung von Wissens- und Informationsschnittstellen und Anreizen zur Beförderung der Interessen des vertikal integrierten Unternehmens aus persönlichen Karriereambitionen einen diskriminierungsfreien Netzzugang auch für nicht mit dem vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmen verbundene Unternehmen zu gewährleisten und damit den Wettbewerb in den dem Netzbetrieb vor- und nachgelagerten Wettbewerbsbereichen Erzeugung, Gewinnung und Vertrieb zu stärken. Die mit einer Trennung bzw. Entflechtung der bestehenden Strukturen zur Sicherstellung eines „entflochtenen Netzbetriebs“ einhergehenden wirtschaftlichen Belastungen der integrierten Energieversorgungsunternehmen hat der europäische Richtliniengeber ebenso wie der deutsche Gesetzgeber bewusst in Kauf genommen. Die gesetzlichen Regelungen zur Entflechtung enthalten daher bereits eine grundsätzliche Abwägung, wonach die organisatorischen und wirtschaftlichen Belastungen der integrierten Energieversorgungsunternehmen ebenso wie die Belastungen der betroffenen Führungskräfte durch die Umsetzung der Entflechtungsregelungen hinter dem Schutz des Wettbewerbs in den Bereichen Energieerzeugung und -belieferung zurückstehen (zu § 10b Abs. 3 S. 1 EnWG siehe OLG Düsseldorf, Beschl. v. 20.1.2016 – VI-3 Kart 143/14 (V), RdE 2016, 412 Rn. 66). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze sind im Rahmen der angefochtenen Entscheidung keine Ermessensfehler zu erkennen.

131

bb) Die Bundesnetzagentur hat ihr Auswahlermessen im Hinblick auf den anzuordnenden Rechtsbehelf in nicht zu beanstandender Weise ausgeübt, indem sie gegenüber der Betroffenen eine verhaltensorientierte Abstellungsverfügung iSd. § 65 Abs. 1 S. 2 EnWG erlassen hat. Die Verfügung war erforderlich, um die festgestellte Zuwiderhandlung gegen § 10c Abs. 5, 6 EnWG verhältnismäßig abzustellen.

132

Bei der Ausübung des von § 65 EnWG eingeräumten Ermessens sind die in § 1 EnWG normierten Zwecke sowie die Zielsetzung der aufsichtsrechtlich im konkreten Fall durchzusetzenden Regelungen zu berücksichtigen (BerlKommEnR/Wende, 3. Aufl. 2014, § 65 EnWG Rn. 25; bezogen auf § 1 Abs. 2 EnWG auch Danner/Theobald/Theobald/Werk, Stand Mai 2016, § 65 EnWG Rn. 23). Vor diesem Hintergrund überwogen die gewichtigen, von § 10c Abs. 5, 6 EnWG geschützten öffentlichen Interessen an einem diskriminierungsfreien Netzbetrieb diejenigen der Betroffenen und des Beigeladenen zu 2) am Abschluss eines Anstellungsvertrages und der Tätigkeit des Beigeladenen zu 2) im Unternehmen der Betroffenen vor Ablauf der Vierjahresfrist.

133

Um den Verstoß gegen das nachvertragliche Anstellungsverbot wirksam und verhältnismäßig abzustellen, hat die Beschlusskammer die Betroffene neben der Feststellung des Rechtsverstoßes in Ziffer 1 des Beschlusstenors in Ziffer 2 nachvollziehbar verpflichtet, es zu unterlassen, das mit dem Beigeladenen zu 2) eingegangene Arbeitsverhältnis zu unterhalten oder eine rechtliche Verpflichtung zur Unterhaltung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Beigeladenen zu 2) zu begründen oder aufrecht zu erhalten. Die Abstellungsverfügung ist geeignet und erforderlich zur Abstellung des Rechtsverstoßes. Sie ist zudem verhältnismäßig im engeren Sinne, da sie die gesetzliche Wertung des § 10c Abs. 5, 6 EnWG beachtet und die Belastung für die Betroffene und den Beigeladenen zu 2) so gering wie möglich hält.

134

Die Anwendung des nachvertraglichen Anstellungsverbots auf den Beigeladenen zu 2) verletzt diesen nicht in seinen deutschen und europäischen Grundrechten. Auch ein unterstellter Verstoß gegen das Grundrecht auf Berufsfreiheit gem. Art. 37 der … Verfassung begründet keine Unverhältnismäßigkeit, da die Beachtung dieser Vorschrift gegenüber dem gewichtigen öffentlichen Interesse an einem diskriminierungsfreien Transportnetzbetrieb hintenanstehen muss. Die Betroffene wird nicht unverhältnismäßig durch etwaige Kündigungsschutzklagen und Verwaltungssanktionen belastet, schon weil sie den Anstellungsvertrag mit dem Betroffenen zu 2) geschlossen hat, obwohl ihr die Karenzregelung in § 10c Abs. 5, 6 EnWG bekannt sein musste.

135

Weiterhin begründet die persönliche Situation des Beigeladenen zu 2) keine Unverhältnismäßigkeit der Abstellungsverfügung. Bei der Abwägung hat die Bundesnetzagentur dem hohen Interesse an einer Durchsetzung der Karenzregelungen vertretbar den Vorrang vor den Individualinteressen des Beigeladenen zu 2) eingeräumt. Dieser hat in Kenntnis der Cooling-off-Vorgaben eine Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1) angetreten. Dass er § 10c Abs. 5, 6 EnWG zu Unrecht für verfassungs- und unionsrechtswidrig hielt, kann ihn dabei nicht entlasten. Es ist dem Beigeladenen zu 2) außerdem zuzumuten, entweder eine Beschäftigung in seinem Spezialgebiet außerhalb … – der Beigeladene zu 2) war ja schon zwei Jahre außerhalb … tätig – oder eine Beschäftigung in einer anderen, unter Umständen vergleichbaren Infrastruktursparte in … zu suchen, in der er sein Spezialwissen im Bereich des Gastransports ggf. anwenden kann. Ungeachtet dessen hat der Beigeladene zu 2) nicht plausibel dargelegt, weshalb er seine spezifischen Kenntnisse in … nur für C. im grenzüberschreitenden Gastransportwesen verwenden kann, obwohl sich seine Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1) als Leiter des Ressorts 3 nicht allein auf den grenzüberschreitenden Gastransport bezog, sondern auch auf das IT-Management oder das Marktgebietsmanagement. Auch dass der Beigeladene zu 2) vor seiner Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1) sein ganzes Berufsleben bei C. gearbeitet hat, ändert nichts. Hieraus ergibt sich keine schützenswerte Rechtsposition. Es ist schließlich nicht überzeugend, wenn der Beigeladene zu 2) vorträgt, der Gesetzgeber habe die Drittstaatensituation bei Erlass der Unbundlingvorschriften nicht vor Augen gehabt, wie die spezifische Zertifizierungsvorschrift mit Bezug auf Drittstaaten gem. § 4b EnWG zeigt (siehe auch Art. 11 RL 2009/73/EG). Auch der Betroffenen ist es möglich, jedenfalls für den Zeitraum der vierjährigen Karenzzeit eine andere Führungskraft als Leiter der Abteilung Logistik und Speicher zu finden.

136

Die Beschlusskammer hat die Anwendung des § 10c Abs. 5, 6 EnWG nachvollziehbar nicht vom Nachweis eines konkreten Verstoßes des Beigeladenen zu 2) gegen das Diskriminierungsverbot abhängig gemacht, da die Vorschrift bereits eine abstrakte Diskriminierungsgefahr ausreichen lässt. Die Bundesnetzagentur ging schlussendlich nachvollziehbar davon aus, dass eine Ex-post-Kontrolle nachvertraglicher Verschwiegenheitspflichten schon angesichts der erheblichen Nachweisschwierigkeiten in der Praxis keine ebenso wirksame Maßnahme wie eine Abstellungsverfügung iSd. § 65 Abs. 1 S. 2 EnWG darstellt.

137

i) Die Bundesnetzagentur hat der Betroffenen und den Beigeladenen zu 1) und zu 2) vor Erlass der Verfügung am 16.12.2015 nach § 67 Abs. 1 EnWG Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Die Betroffene hat mit Schreiben vom 25.8.2015 zu den gegen sie erhobenen Vorwürfen Stellung genommen. Die Bundesnetzagentur hat sich mit den entsprechenden Einwänden in ihrem Beschluss vom 16.12.2015 auseinandergesetzt.

138

j) Die Verfügung der Bundesnetzagentur ist formell rechtmäßig. Sie hat gem. § 58 Abs. 1 S. 1 EnWG das Einvernehmen mit dem Bundeskartellamt bezüglich der Person des Verpflichteten – der Betroffenen – hergestellt.

139

4. Wie der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 26.1.2016 ausführlich begründet hat, ist ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union nicht geboten (BGH, Beschl. v. 26.1.2016 – EnVR 51/14, EnWZ 2016, 262 Rn. 91 ff.; siehe auch BGH, Beschl. v. 12.7.2016 – EnVR 53/14, Rn. 22, zit. nach juris; BGH, Beschl. v. 15.11.2015 – EnVR 57/14, Rn. 29, zit. nach juris). Dies gilt zum einen im Hinblick auf den von der Betroffenen und dem Beigeladenen zu 2) geltend gemachten Verstoß von § 10c Abs. 5, 6 EnWG gegen höherrangiges Unionsrecht, zum anderen hinsichtlich des Anwendungsbereichs von § 10c Abs. 5, 6 EnWG. Die Betroffene und der Beigeladene zu 2) haben keine Gesichtspunkte vorgebracht, die neue Zweifelsfragen aufwerfen.

C.

I.

140

Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 S. 2 EnWG. Da die Beschwerde keinen Erfolg hat, haben die Betroffene und der Beigeladene zu 2) die Gerichtskosten zu tragen und der Bundesnetzagentur die notwendigen Auslagen zu ersetzen.

141

Es entspricht der Billigkeit iSd. § 90 S. 1 EnWG, dass die Beigeladene zu 1) ihre notwendigen Auslagen selbst zu tragen hat. Im Rahmen der Billigkeitserwägungen ist grundsätzlich auf alle Umstände des jeweiligen Einzelfalls einschließlich des Verfahrensausgangs abzustellen. Neben dem Verfahrensausgang ist konkret maßgebend, ob der Verfahrensbeteiligte am Verfahrensausgang in besonderer Weise interessiert war und sich aktiv an dem Verfahren beteiligt hat, indem er dieses durch seinen schriftsätzlichen oder mündlichen Vortrag wesentlich gefördert hat (Britz/Hellermann/Hermes/Hölscher, 3. Aufl. 2015, § 90 EnWG Rn. 16). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze erscheint es angemessen, dass die Beigeladene zu 1) ihre Auslagen selbst trägt. Diese hat den Verfahrensgang weder durch schriftliche Stellungnahmen noch durch ihre Teilnahme an der mündlichen Verhandlung gefördert.

II.

142

Den Gegenstandswert des Verfahrens setzt der Senat im Hinblick auf die wirtschaftliche Bedeutung auf 50.000,- EUR fest (§ 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO). Maßgeblich für den Beschwerdewert in energiewirtschaftlichen Beschwerdeverfahren ist das Interesse der jeweiligen Beschwerdeführerin an der Änderung der Entscheidung der Regulierungsbehörde und die wirtschaftliche Bedeutung des streitigen Rechtsverhältnisses für sie (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 9.3.2016 – VI-3 Kart 17/15 (V), RdE 2016, 253 Rn. 67).

III.

143

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof zugelassen, weil die streitgegenständliche Frage, inwieweit das in § 109 Abs. 2 EnWG normierte Auswirkungsprinzip die Regelungen des EnWG auch auf Sachverhalte mit Auslandsbezug anwendbar macht, bislang höchstrichterlich nicht geklärt ist und grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG hat.

144

Rechtsmittelbelehrung:

145

Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 88 Abs. 4 S. 2, 80 S. 2 EnWG).