Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 38/16

G r ü n d e

Die Antragsgegnerin machte am 17.03.2016 im Wege öffentlicher Ausschreibung den in Gebietslose aufgeteilten Vergabeauftrag „Ausbildungsbegleitende Hilfen nach § 75 SGB III sowie § 16 Abs. 1 SGB II i.V.m. § 75 SGB III“ im Bezirk ihrer Regionaldirektion … bekannt. Darunter waren auch die beiden die Antragstellerin interessierenden Lose 2 (…) und 3 (Landkreis …, Kreisstadt …).

Die Auftragsbekanntmachung enthielt u.a. den folgenden Hinweis:

„Beachten Sie bitte zur Rechtsbehelfsfrist insbesondere die Regelung des § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB. (…) Ein Antrag auf Nachprüfung ist innerhalb von 15 Kalendertagen nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, schriftlich zu stellen und an das Bundeskartellamt, Vergabekammern des Bundes, Villemomblerstr. 76, 53123 Bonn zu richten.“

Die Antragstellerin gab für beide Lose Angebote ab, auf die nach der von der Antragsgegnerin getroffenen Wertungsentscheidung der Zuschlag jedoch nicht erteilt werden sollte.

Mit Schreiben vom 17.06.2016 informierte die Antragsgegnerin die unterlegenen Bieter gemäß § 101a GWB a.F. über die vorgesehene Auftragsvergabe an die Bietergemeinschaft „X..“. Die Antragstellerin erhielt zu jedem Angebot jeweils ein Schreiben, in dem der Name des Wettbewerbsgewinners mitgeteilt wurde, ferner, dass die Angebote der Antragstellerin nicht die in den Vergabeunterlagen geforderten Mindestanforderungen erfüllt und nicht mindestens 85 % der Leistungspunkte erreicht hätten sowie dass der Zuschlag frühestens am 28.06.2016 erfolgen solle. Zum Los 3 informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin mit dem betreffenden Schreiben zudem darüber, dass ihr, der Antragstellerin, Wertungspreis über dem Zuschlagspreis liege.

Mit zwei Schreiben vom 20.06.2016 widersprach die Antragstellerin für jedes Los gesondert der beabsichtigten Auftragsvergabe und rügte, die Antragsgegnerin habe bei der Wertungsentscheidung ihren Bewertungsspielraum überschritten. Wegen der Einzelheiten der Rügeschreiben wird auf die bei der Akte befindlichen Ablichtungen Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 27.06.2016, wegen dessen Einzelheiten auf die bei der Akte befindliche Ablichtung verwiesen wird, teilte die Antragsgegnerin mit, die Wertungsentscheidung aufgrund der Rüge zu überprüfen, und ersuchte die Antragstellerin wie auch alle übrigen Bieter um eine Bindefristverlängerung bis zum 26.07.2016. Die Antragstellerin war mit der verlängerten Bindefrist einverstanden, die anderen Bieter ebenfalls.

Mit einem Fax-Schreiben vom 18.07.2016 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass eine Überprüfung der Konzeptbewertung zu keinem abweichenden Ergebnis geführt habe. Wegen seines Inhalts im Einzelnen wird auf die bei der Akte befindliche Ablichtung verwiesen. Der Bietergemeinschaft „X.“ erteilte die Antragsgegnerin noch am selben Tag per Telefax den Zuschlag. Hierüber informierte sie wiederum die Antragstellerin mit zwei Schreiben datierend ebenfalls auf den 18.07.2016 und jeweils bezogen auf eines der beiden Lose.

Am 14.08.2016 hat die Antragstellerin durch ihren Verfahrensbevollmächtigten einen Nachprüfungsantrag bei der 2. Vergabekammer des Bundes gestellt und beantragt,

festzustellen, dass die im Zuge der Öffentlichen Ausschreibung des Vergabeverfahrens 401-16-abH-50165 zu den Losen 2 und 3 erteilten Zuschläge nichtig sind.

Die Antragsgegnerin ist dem Nachprüfungsantrag entgegengetreten.

Die 2. Vergabekammer des Bundes hat den Nachprüfungsantrag im schriftlichen Verfahren mit Beschluss vom 30.08.2016 als unzulässig verworfen. Zur Begründung hat die Vergabekammer im Wesentlichen ausgeführt, ein Vergabenachprüfungsverfahren sei nicht mehr statthaft, da das Vergabeverfahren mit Erteilung des Zuschlags abgeschlossen sei. Auf § 101b GWB a.F. könne sich die Antragstellerin hiergegen nicht berufen, da die Voraussetzungen der Norm nicht vorlägen. Im Übrigen habe die Antragstellerin auch die Frist des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB a.F. nicht eingehalten. Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidung der Vergabekammer wird auf den in Ablichtung bei der Akte befindlichen Beschluss verwiesen.

Gegen den ihr am 30.08.2016 zugestellten Beschluss der Vergabekammer wendet sich die Antragstellerin mit ihrer am 13.09.2016 beim Oberlandesgericht Düsseldorf eingegangenen sofortigen Beschwerde. Die Antragstellerin ist der Ansicht, dass die Antragsgegnerin die Wartefrist des § 101a GWB a.F. nicht gewahrt habe. Die insoweit maßgebliche Frist habe erst ab dem 18.07.2016 zu laufen begonnen, da die Antragsgegnerin der Rüge vom 20.06.2016 mit Schreiben vom 27.06.2016 abgeholfen habe und in eine Prüfung eingetreten sei und sie, die Antragstellerin, infolge dieses Schreibens darauf habe vertrauen dürfen, nicht sogleich einen Nachprüfungsantrag einreichen zu müssen. Nachdem schon am 18.07.2016 der Zuschlag erteilt worden sei, habe nur noch die Möglichkeit bestanden, die Nichtigkeit feststellen zu lassen. Die hierfür maßgebliche Frist des § 101b Abs. 2 GWB a.F. werde gewahrt und nicht durch die Frist des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB a.F. verdrängt.

Die Antragstellerin beantragt,

unter Aufhebung des vom 30.08.2016 datierenden Beschlusses des Bundeskartellamts – 2. Vergabekammer des Bundes (Az. VK 2 83/16) – festzustellen, dass die im Zuge der Öffentlichen Ausschreibung des Vergabeverfahrens 401-16-abH-50165 zu den Losen 2 und 3 erteilten Zuschläge nichtig sind.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer als zutreffend.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig, aber unbegründet. Ihr statthafter und auch im Übrigen zulässiger Nachprüfungsantrag ist nicht begründet.

Auf das Verfahren findet gemäß § 186 Abs. 2 GWB das bis zum 17.04.2016 einschließlich geltende Vergaberecht Anwendung. Nach § 186 Abs. 2 GWB werden Vergabeverfahren einschließlich der sich an sie anschließenden Nachprüfungsverfahren nach dem Recht zu Ende geführt, das zum Zeitpunkt der Verfahrenseinleitung galt. Das Vergabeverfahren hat hier vor dem 18.04.2016 begonnen. Es ist im März 2016 durch öffentliche Bekanntgabe des zu vergebenden Auftrags eingeleitet worden.

Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist entgegen der Rechtsauffassung der Vergabekammer nicht schon unstatthaft. Allerdings ist ein Nachprüfungsantrag gemäß § 107 Abs. 1 GWB a.F. grundsätzlich nur solange der statthafte Rechtsbehelf, wie ein Vergabeverfahren noch nicht durch einen wirksamen Zuschlag abgeschlossen ist. Das ergibt sich aus der Gesetzessystematik. Der vergaberechtliche Primärrechtsschutz hat nach § 114 Abs. 1 Satz 1 GWB a.F. das Ziel, eine Rechtsverletzung im noch nicht abgeschlossenen Vergabeverfahren zu beseitigen. Ist es – infolge eines wirksamen Zuschlags – zu einer definitiven Rechtsverletzung im Vergabeverfahren gekommen, so sind gemäß § 13 GVG für die sich daraus ergebenden Rechtsstreitigkeiten unmittelbar die ordentlichen Gerichte zuständig (BGH, NJW 2001, 1492 f.). Ist der Zuschlag einmal wirksam erteilt, ohne dass zuvor ein Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer eingeleitet worden ist, kann eine Zuständigkeit der Vergabekammern nicht mehr begründet werden. Das zeigt auch § 114 Abs. 2 GWB a.F., insbesondere sein Satz 2, wonach aus Gründen der Prozessökonomie nur dann eine Zuständigkeit der Vergabekammer (fort)besteht, eine Rechtsverletzung trotz Zuschlags festzustellen, wenn das Nachprüfungsverfahren zum Zeitpunkt des Zuschlags bereits eingeleitet war (vgl. BGH, NJW 2001, 1492 f.).

Allerdings gilt eine Ausnahme von diesem Grundsatz in den beiden in § 101b Abs. 1 GWB a.F. (= § 135 Abs. 1 GWB n.F.) genannten Fällen. In diesen führt der Zuschlag zunächst nur zu einem schwebend wirksamen Vertrag. Binnen der in § 101b Abs. 2 GWB a.F. genannten Fristen kann deshalb noch vor der Vergabekammer ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet werden mit dem Ziel, dass einer der beiden im Gesetz genannten Vergaberechtsverstöße festgestellt wird. In dem Fall, dass ein Verstoß festgestellt wird, ist der mit dem Zuschlag zunächst schwebend wirksame Vertrag von Anfang an unwirksam. § 101b GWB a.F. regelt damit den Spezialfall der Statthaftigkeit eines Nachprüfungsantrags trotz eines bereits erteilten Zuschlags.

Für die Frage der Statthaftigkeit des auf § 107 Abs. 1 i.V.m. § 101b GWB a.F. gestützten Nachprüfungsantrags kommt es nicht darauf an, ob einer der in § 101b Abs. 1 GWB a.F. aufgeführten Vergaberechtsverstöße im Ergebnis zu bejahen ist. Die Frage eines Verstoßes gegen § 101b Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 GWB a.F. betrifft sowohl die Statthaftigkeit als auch die Begründetheit des Nachprüfungsantrags (sog. doppelrelevante Tatsache). In solchen Fällen ist eine rechtliche Argumentation, nach der ein Verstoß gemäß § 101b Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 GWB a.F. zu bejahen ist, nicht schon im Rahmen der Statthaftigkeit des Rechtsbehelfs, sondern erst im Rahmen der Begründetheit zu überprüfen. Dementsprechend ist auch hier nicht schon die Statthaftigkeit des Nachprüfungsantrags zu verneinen, sondern vom Vortrag der Antragstellerin auszugehen, die sich auf einen Verstoß gegen § 101a GWB a.F. beruft und dafür geltend macht, dass die Antragsgegnerin den Zuschlag verfrüht, vor Ablauf der nach den Umständen des konkreten Falles zu beachtenden Wartefrist erteilt habe.

Der von der Antragstellerin verfolgte Nachprüfungsantrag ist zulässig. Der maßgebliche Schwellenwert gemäß §§ 100 Abs. 1 Nr. 1, 127 Nr. 1 GWB a.F. i.V.m. § 2 Abs. 1 VgV a.F. ist unzweifelhaft überschritten, die Antragstellerin ist auch gemäß § 107 Abs. 2 GWB a.F. antragsbefugt. Ihr Nachprüfungsantrag ist ferner fristgerecht eingereicht worden und auch nicht nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB a.F. präkludiert.

aa)

Die in § 101b Abs. 2 Satz 1 GWB a.F. formulierte Frist für die Geltendmachung der Unwirksamkeit ist gewahrt. Nach § 101b Abs. 2 Satz 1 GWB a.F. muss die Unwirksamkeit innerhalb von 30 Kalendertagen ab Kenntnis des Verstoßes geltend gemacht werden. Die Antragsgegnerin erteilte den Zuschlag am 18.07.2016. Zeitgleich informierte sie die Antragstellerin hierüber, die ihren Nachprüfungsantrag am 14.08.2016 und damit in jedem Fall innerhalb von 30 Kalendertagen ab Kenntnis des Verstoßes bei der Vergabekammer eingereicht hat.

bb)

Der auf eine Verletzung der Vorabinformations- und Wartepflicht des § 101a GWB a.F. gestützte Nachprüfungsantrag ist nicht infolge einer unterlassenen Rüge dieses Vergaberechtsverstoßes gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 bis 3 GWB a.F. unzulässig. Das folgt zwar nicht schon aus dem Gesetzeswortlaut des § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB a.F., wo eine Ausnahme von der Geltung des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB nur für den Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrages nach § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB a.F. vorgesehen ist, der die sog. De-facto-Vergabe betrifft. Es ergibt sich jedoch daraus, dass keiner der Fälle des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 bis 3 GWB a.F. erfüllt ist.

Insofern käme, wenn überhaupt (siehe OLG München, NZBau 2011, 59, 60), allenfalls eine Präklusion nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB a.F. wegen einer nicht unverzüglichen Rüge nach Erkennen des Verstoßes gegen Vergabevorschriften in Betracht. Ein Verstoß gegen § 101a GWB a.F. war weder in der Bekanntmachung (§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB a.F.) noch in den Vergabeunterlagen (§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB a.F.) erkennbar. Aber auch eine Präklusion nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB a.F. ist hier ausgeschlossen. Die Antragstellerin hat den in der etwaigen Verletzung des § 101a GWB a.F. liegenden Verstoß gegen Vergabevorschriften nicht mehr „im Vergabeverfahren erkannt“, wie dies § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB a.F. fordert. Das Vergabeverfahren endete – zumindest vorerst – am 18.07.2016 mit dem Zuschlag, der das Vergaberechts- in das Vertragsrechtsregime überführt hat (vgl. Burgi, Vergaberecht, § 19 Rn. 1; Dreher, in: Dreher/Marotzke, Beck’scher Vergaberechtskommentar, 2. Aufl., § 101b GWB Rn. 38; demgegenüber a.A. wohl Kus, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., § 156 Rn. 27 f.). Es gab zuvor kein Zeitfenster, in dem die Antragstellerin den etwaigen Verstoß gegen die Vorabinformations- und Wartepflicht des § 101a GWB a.F. hätte erkennen können. Die Zurückweisung der Wertungsrüge und die schriftliche Mitteilung der Antragsgegnerin an die Antragstellerin, dass der Zuschlag erteilt worden ist, datieren jeweils vom 18.07.2016, dem Zuschlagsdatum.

Nach Erteilung des Zuschlags macht die Rügeobliegenheit, die der Vergabestelle die Abstellung von Vergaberechtsverstößen im laufenden Vergabeverfahren ermöglichen soll, dann keinen Sinn mehr (Dreher, in: Dreher/Marotzke, Beck’scher Vergaberechtskommentar, 2. Aufl., § 101b GWB Rn. 35; Gnittke/Hattig, in: Müller-Wrede, GWB, § 135 Rn. 76). Soweit das OLG Naumburg (Beschluss vom 29.10.2009 – 1 Verg 5/09, BeckRS 2010, 01733) dies für den Rechtszustand vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts vom 20.04.2009 (BGBl. I 2009, 790) anders bewerten wollte, ist dies aufgrund der nachfolgenden Gesetzesänderungen überholt (vgl. Dreher, in: Dreher/Marotzke, Beck’scher Vergaberechtskommentar, 2. Aufl., § 101b GWB Rn. 38). Ausführungen des OLG Rostock (Beschluss vom 20.10.2010 – 17 Verg 5/10, zitiert nach juris), die denjenigen des OLG Naumburg nahe kommen und den hier maßgeblichen Rechtsstand betreffen, waren in dem von ihm zu entscheidenden Fall nicht entscheidungserheblich. Das OLG Rostock hat seine Entscheidung im Ergebnis darauf gestützt, dass sich die Erkennbarkeit des drohenden Verstoßes gegen die Informationspflicht des § 101a GWB a.F. aus den Vergabeunterlagen ergeben habe (a.a.O., Tz. 85).

cc)

Der Nachprüfungsantrag ist auch nicht wegen Nichteinhaltens der Frist des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB a.F. (= § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB n.F.) unzulässig. Das ergibt eine Auslegung der Vorschrift unter Berücksichtigung ihres Sinns und Zwecks.

(1)

Zwar spricht der Gesetzeswortlaut des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB a.F. auf den ersten Blick für die Unzulässigkeit des von der Antragstellerin eingereichten Nachprüfungsantrags wegen der Nichteinhaltung der vorgesehenen Frist. Nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB a.F. muss ein Nachprüfungsantrag binnen 15 Kalendertagen nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, dass einer Rüge nicht abgeholfen wird, bei der Vergabekammer eingereicht werden. Diese Anforderung ist hier nicht erfüllt. Die besagte Frist war bei Eingang des Nachprüfungsantrags bei der Vergabekammer bereits abgelaufen. Nach Rügezurückweisung mit Schreiben der Antragsgegnerin vom 18.07.2016 ist der Nachprüfungsantrag erst am 14.08.2016 bei der Vergabekammer eingegangen.

Nach dem Wortlaut des § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB a.F. ist die Wahrung der Frist nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB a.F. auch nur im Fall des § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB a.F. entbehrlich. Einen Verstoß gegen das Verbot der De-facto-Vergabe gemäß § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB a.F. macht die Antragstellerin aber nicht geltend, er ist auch nicht ersichtlich.

Die Antragstellerin kann auch nicht einwenden, sie sei auf die Frist des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB a.F. nicht hingewiesen worden (zu diesem Erfordernis Wiese, in: Kulartz/Kus/Portz (Hrsg.), GWB-Vergaberecht, 3. Aufl., § 107 Rn. 55). Die Auftragsbekanntmachung enthielt eine entsprechende Fristbelehrung.

(2)

Allerdings ist zweifelhaft, ob bei Ermittlung des zutreffenden Normverständnisses sowie des zutreffenden Verhältnisses der Fristen des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB a.F. und des § 101b Abs. 2 GWB a.F. zueinander beim Wortlaut des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB a.F. stehen geblieben werden kann. Zweifel begründet insoweit bereits das systematische Verhältnis der genannten Vorschriften zueinander. § 101b GWB a.F. steht im Ersten Abschnitt des Vierten Teils des GWB a.F., während § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB a.F. im Zweiten Abschnitt und dort im Kontext der Vorschriften über das noch nicht durch Zuschlag beendete Vergabeverfahren steht. Um ein noch nicht durch Zuschlag beendetes Verfahren geht es in den Fällen des § 101b GWB a.F. jedoch nicht, wie sich unmittelbar aus dem Wortlaut der Norm ergibt. Die Bestimmung ermöglicht die Feststellung der Unwirksamkeit eines durch Zuschlag zustande gekommenen, schwebend wirksamen Vertrages.

Systematisch fällt ferner die unterschiedliche Länge der normierten Fristen auf. Während § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB a.F. eine kurze Frist von 15 Kalendertagen vorsieht, räumt § 101b Abs. 2 Satz 1 GWB a.F. eine Frist von 30 Kalendertagen ab Kenntnis ein, die jedoch spätestens ein halbes Jahr nach Vertragsschluss endet. Es leuchtet ein, diese Regelung als Ausdruck unterschiedlicher Eilbedürftigkeit des Verfahrens im Stadium vor und nach Erteilung des Zuschlags zu begreifen. Während § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB a.F. im Regelfall den noch nicht erteilten, zu schützenden Zuschlag im Blick haben dürfte, der die Eilbedürftigkeit erklärt und eine kürzere Frist rechtfertigt, ist der Zuschlag im Fall des § 101b GWB a.F. bereits erteilt. In dem gegen den erteilten Zuschlag gerichteten Nachprüfungsverfahren nach § 101b GWB a.F. schwächt § 101b Abs. 2 GWB a.F. das Beschleunigungsgebot mit Gewährung einer längeren Frist ab. Diese Systematik wird in Frage gestellt, wenn § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB a.F. auch auf Fälle wie den vorliegenden angewendet wird. In einem solchen Fall stünde die lange Frist für einen Nachprüfungsantrag nicht mehr zur Verfügung, obwohl es ab Rügezurückweisung kein Zeitfenster gab, innerhalb dessen mit einem Nachprüfungsantrag ein Zuschlag noch hätte verhindert oder auch nur verzögert werden können.

(3)

In der Gesetzesbegründung zu § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB a.F. heißt es zwar, dass mit § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB a.F. eine generelle Frist zur Geltendmachung einer Rüge in den Fällen eingeführt werde, in denen der Auftraggeber dem Unternehmen mitteilt, dass der Rüge des Unternehmens nicht abgeholfen wird. So solle frühzeitig Klarheit über die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens geschaffen werden (vgl. BT-Drs. 16/10117, S. 22). Allerdings ist zweifelhaft, ob der Gesetzgeber den hier eingetretenen Fall, dass ein öffentlicher Auftraggeber zeitlich zusammenfallend mit einer Rügezurückweisung sogleich den Zuschlag erteilt, bei Schaffung der Regelung im Blick hatte und regeln wollte. Den vom Gesetzgeber gewünschten Effekt, ein im Übrigen zulässiges Nachprüfungsverfahren und die mit ihm sowie mit dem Zuschlagsverbot nach § 115 Abs. 1 GWB a.F. verbundenen Rechtsunsicherheiten alsbald nach Zurückweisung einer Rüge durch den Auftraggeber beenden zu können, indem der Nachprüfungsantrag als unzulässig verworfen wird, erzielt die Regelung dann, wenn ein Nachprüfungsantrag erst nach Ablauf der Frist des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB a.F., aber noch vor Erteilung des Zuschlags eingereicht wird. In diesem Fall verhindert die Vorschrift eine Prüfung der Begründetheit des Rechtsbehelfs und schließt aus, dass der Antragsteller mit seinem Antrag, den Zuschlag an einen Dritten zu untersagen, noch Erfolg haben kann. Ist der Zuschlag – wie hier – jedoch bereits erteilt, braucht dieser Zweck nicht mehr erreicht zu werden. Der Antragsteller kann den Zuschlag in diesem Fall mit seinem Nachprüfungsantrag nicht mehr verhindern. Ein Nachprüfungsverfahren ist dann – die Fälle des § 101b GWB a.F. ausgenommen – schon unstatthaft.

Dafür, dass der Gesetzgeber mit der Frist des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB a.F. nicht auf die Fälle zielte, in denen schon vor Fristablauf ein Zuschlag erteilt worden ist, spricht die Gesetzesbegründung zu § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB a.F. Bei den De-facto-Vergaben nach § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB sei es, so heißt es in der Gesetzesbegründung, nicht sachgerecht, den Unternehmen eine Rügeobliegenheit aufzuerlegen. In diesen Fällen könne sofort ein Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer gestellt werden (vgl. BT-Drs. 16/10117, S. 22). In der Gesetzesbegründung wird das nicht näher ausgeführt. Letztlich erscheint ein Festhalten an den Rüge- und Fristanforderungen des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB a.F. in den Fällen der De-facto-Vergabe des § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB a.F. deshalb als nicht sachgerecht, weil der Zuschlag in diesen Fällen immer schon erteilt ist und das bis zu diesem Zeitpunkt bestehende vergaberechtliche Ziel, ein Vergabeverfahren zeitnah durch einen Zuschlag zum Abschluss zu bringen, nicht mehr des flankierenden Schutzes durch § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 bis 4 GWB a.F. bedarf.

Die vorstehenden Überlegungen gelten entsprechend, wenn – wie hier – Rügezurückweisung und Zuschlag derart zeitlich zusammenfallen, dass ein Nachprüfungsantrag den Zuschlag nicht einmal mehr verzögern kann. Zwar nimmt der Wortlaut des § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB a.F. nicht auch den Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrages nach § 101b Abs. 1 Nr. 1 GWB a.F. von der Geltung des Satzes 1 aus. Insofern fehlt es aber außerhalb des Gesetzestexts an Anhaltspunkten dafür, dass der Gesetzgeber mit der Beschränkung der Ausnahme des § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB a.F. auf die Fälle der De-facto-Vergabe nach § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB a.F. den hier gegebenen und von den praktischen Auswirkungen her gleich gelagerten Fall bewusst anders behandeln und noch der Frist des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB a.F. unterwerfen wollte. Mit § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB a.F. hat er lediglich die seinerzeit schon gefestigte Rechtsprechung (vgl. z.B. Senatsbeschluss vom 19.07.2006 – VII-Verg 26/06, zitiert nach juris) zum Entfallen der Rügeobliegenheit in den Fällen der De-facto-Vergabe normiert.

(4)

Entscheidend gegen die Anwendbarkeit des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB a.F. auf Fallkonstellationen der vorliegenden Art spricht schließlich sein Sinn und Zweck. Die Regelung will wie die weiteren Präklusionsregeln des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB a.F. als Ausdruck des Rechtsgedankens von Treu und Glauben in dem noch nicht durch Zuschlag beendeten Vergabeverfahren verhindern, dass der Zuschlag von einem Bieter, der nicht rechtzeitig gerügt oder seinen Nachprüfungsantrag eingereicht hat, treuwidrig verzögert oder verhindert wird. Dessen bedarf es aber nicht, wenn der Zuschlag schon vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens erteilt worden ist. In einem solchen Fall kann selbst ein Feststellungsantrag nach § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB a.F. kein zulässiger Verfahrensgegenstand mehr sein (vgl. Thiele, in: Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 3. Aufl., § 114 Rn. 62). Das Nachprüfungsverfahren ist außerhalb des Anwendungsbereichs von § 101b GWB a.F., wie dargelegt, überhaupt nur statthaft, wenn ein Zuschlag noch nicht erteilt worden ist, so dass das mit dem Nachprüfungsverfahren verbundene Zuschlagsverbot des § 115 Abs. 1 GWB a.F. (= § 169 Abs. 1 GWB n.F.) noch einen Sinn ergibt.

Im Ergebnis ist § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB a.F. entweder im Sinne einer teleologischen Erweiterung so zu lesen, dass Satz 1 Nr. 4 in Fällen der vorliegenden Art auch nicht bei einem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrages nach § 101b Abs. 1 Nr. 1 GWB a.F. gilt, oder es ist die Frist des § 101b Abs. 2 GWB a.F. als diejenige des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB a.F. verdrängende speziellere Frist anzusehen.

Der im Ergebnis zulässige Nachprüfungsantrag ist jedoch unbegründet. Es liegt keiner der Fälle des § 101b Abs. 1 GWB a.F. vor.

Die Antragsgegnerin hat insbesondere nicht – wie dies § 101b Abs. 1 Nr. 1 GWB a. F. verlangt – gegen § 101a GWB a.F. verstoßen. Die Antragsgegnerin hat ihrer Vorabinformationspflicht genügt und die vor der Zuschlagserteilung einzuhaltende Wartefrist des § 101a Abs. 1 GWB a.F. gewahrt.

aa)

Dafür, dass die Informationsschreiben der Antragsgegnerin nicht den an sie gemäß § 101a Abs. 1 Satz 1 GWB a.F. zu stellenden inhaltlichen Anforderungen genügten, insbesondere nicht ausreichend über die Gründe der Nichtberücksichtigung des Angebots der Antragstellerin informierten, ist nichts vorgetragen oder ersichtlich. Entsprechend dem Gesetzeszweck muss es dem Bieter anhand der Mitteilung möglich sein, die Chancen eines gegen die Entscheidung gerichteten Nachprüfungsverfahrens einzuschätzen (König, in: Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 3. Aufl., § 101a Rn. 13). Dass die Mitteilungen nicht aussagekräftig gewesen seien, macht die Antragstellerin indes nicht einmal selbst geltend.

bb)

Die mit Absendung der Mitteilungen in Gang gesetzte Frist des § 101a Abs. 1 Satz 3 bis 5 GWB a.F. von 10 Kalendertagen hat die Antragsgegnerin gewahrt. Die Informationsschreiben der Antragsgegnerin datierten vom 17.06.2016. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen der Vergabekammer sind sie per Fax versandt worden. Erst am 18.07.2016 und damit nach deutlich mehr als 10 Kalendertagen nach Absendung hat die Antragsgegnerin den Zuschlag erteilt.

cc)

Hieran, an der Einhaltung der Wartefrist, ändern die von der Antragstellerin erhobenen Rügen nichts. Die von ihr gegen die mitgeteilten Vergabeentscheidungen mit Schreiben vom 20.06.2016 angebrachten Rügen haben den mit der Informationsabsendung in Gang gesetzten Fristlauf nach § 101a Abs. 1 Satz 3 und 4 GWB a.F. weder unterbrochen noch ergab sich aus den Rügen für die Antragsgegnerin ein Zuschlagsverbot. Ein solches hätte gemäß § 115 Abs. 1 GWB a.F. nur eine Mitteilung der Vergabekammer an die Antragsgegnerin bewirkt, dass ein Nachprüfungsantrag gestellt worden ist. Einen Nachprüfungsantrag hat die Antragstellerin jedoch binnen der Frist des § 101a Abs. 1 Satz 3 bis 5 GWB a.F. und auch danach bis zur Zuschlagserteilung nicht eingereicht.

Dem Fristlauf steht die Vorschrift des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB a.F. nicht entgegen. Die Wartefrist des § 101a GWB a.F. wird von der Frist des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB a.F. nicht berührt (Dreher, in: Dreher/Marotzke, Beck’scher Vergaberechtskommentar, 2. Aufl., § 101a GWB Rn. 72). Die Frist des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB a.F. enthält kein Zuschlagsverbot. Der Zuschlag kann nach Ablauf der Frist des § 101a GWB a.F. bereits vor Ende der Frist des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB a.F. erteilt werden (siehe Byok, NJW 2010, 817, 821). Anders als die Antragstellerin wohl meint, wäre ein von ihr vor Ablauf der Wartefrist gestellter Nachprüfungsantrag deshalb trotz der von ihr erhobenen Rügen und der Bereitschaft der Antragsgegnerin, ihre Entscheidung auf die Rügen hin zu überprüfen, nicht als verfrüht abgelehnt worden.

dd)

Die einmal ordnungsgemäß in Gang gesetzte Wartefrist des § 101a GWB a.F. ist entgegen der Ansicht der Antragstellerin auch nicht dadurch verbraucht worden, dass die Antragsgegnerin ihre Wertungsentscheidung auf die Wertungsrügen hin nochmals überprüft hat.

In der Literatur wird zwar mit guten Gründen angenommen, dass der Auftraggeber die Bieter erneut zu informieren hat, wenn er aufgrund einer als berechtigt anerkannten Rüge aus eigenem Antrieb oder aufgrund eines von einem Bieter erfolgreich durchgeführten Nachprüfungsverfahrens und einer darin ausgesprochenen Verpflichtung die Angebotswertung wiederholt (Maimann, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., § 134 Rn. 37; ebenso demnächst Kühnen, in: Byok/Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht, 4. Aufl., § 134 GWB Rn. 26). Dies soll auch dann gelten, wenn die neue Angebotswertung zu keinem anderen Ergebnis geführt hat. Hiervon zu unterscheiden sind jedoch die Fälle, in denen der Auftraggeber auf eine Wertungsrüge hin seine Wertungsentscheidung lediglich überprüft, um festzustellen, ob die Rüge berechtigt ist. In solchen Fällen, in denen der Auftraggeber die Wertung aufgrund einer Rüge – wie hier – nur mit dem Willen der Überprüfung betrachtet und nochmals nachvollzieht und er aufgrund der Überprüfung zu dem Ergebnis kommt, dass die Wertung nicht fehlerhaft ist, entsteht die Vorabinformationspflicht nicht neu (siehe auch Gnittke/Hattig, in: Müller-Wrede, GWB, § 134 Rn. 36; Höß, in: Heuvels/Höß/Kuß/Wagner, Vergaberecht, § 101a GWB Rn. 62). Anderenfalls hätten es die Bieter in der Hand, die Wartefrist mit wiederholten Wertungsrügen, auf deren Überprüfung sich der Auftraggeber einlässt, beliebig oft neu auszulösen (vgl. OLG Jena, Beschluss vom 29.05.2002 – 6 Verg 2/02 und Beschluss vom 14.02.2005 – 9 Verg 1/05, zitiert jeweils nach juris; Wagner, in: Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 1, 12. Aufl., § 101a GWB Rn. 31). Das liefe dem Grundsatz zuwider, dass eine Rüge den Lauf der Wartefrist des § 101a GWB a.F. nicht unterbricht, und wäre auch nur schwer mit dem vergaberechtlichen Beschleunigungsgrundsatz zu vereinbaren. Darüber hinaus könnte eine abweichende Sicht auch die vom Gesetz gewünschte Bereitschaft des Auftraggebers mindern, auf Rügen zu reagieren.

Hier hat die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 27.06.2016 lediglich eine Überprüfung der Angebotswertung in Aussicht gestellt. Sie hat nicht erklärt, auf eine als berechtigt angesehene Rüge oder aufgrund eines erkannten Wertungsfehlers eine neue Wertungsentscheidung treffen zu wollen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht retrospektiv aus dem Schreiben der Antragsgegnerin vom 18.07.2016, mit welchem sie die Rügen der Antragstellerin zurückgewiesen hat. In diesem Schreiben werden etwaige Wertungsfehler verneint und es wird resümiert, dass sich die Punktvergaben im zulässigen Ermessensspielraum bewegen.

ee)

Die Antragsgegnerin hat sich schließlich auch an die Zusage in ihrem Informationsschreiben gehalten, den Zuschlag nicht vor dem 28.06.2016 zu erteilen. Zwar konnten die Bieter dem vom 27.06.2016 datierenden Ersuchen der Antragsgegnerin um ein Einverständnis mit einer Bindefristverlängerung bis zum 26.07.2016 entnehmen, dass ein Zuschlag – im Falle allseitigen Einverständnisses mit einer Verlängerung der Bindefrist – kurzfristig nach dieser Anfrage nicht wahrscheinlich war. Die Zuschlagserteilung bereits am 18.07.2016 und ohne nochmalige Vorabinformation oder vorherige Unterrichtung der Antragstellerin verstieß nach diesem Schreiben jedoch weder gegen eine Selbstbindung der Antragsgegnerin noch gegen den Grundsatz von Treu und Glauben mit der Folge, dass die Antragsgegnerin sich so behandeln lassen müsste, als sei die Wartefrist nicht gewahrt und der Zuschlag zu früh erfolgt.

Das Schreiben der Antragsgegnerin vom 27.06.2016 rechtfertigt im Ergebnis keine andere Sichtweise. Mit diesem stellte die Antragsgegnerin lediglich eine Überprüfung der Zuschlagsentscheidung aufgrund der Rüge in Aussicht und ersuchte die Antragstellerin wie auch alle übrigen Bieter um eine Bindefristverlängerung bis zum 26.07.2016. Dieses Schreiben konnte und durfte die Antragstellerin nicht dahin verstehen, dass die Antragsgegnerin den mitgeteilten Termin des frühesten Zeitpunkts des Vertragsschlusses bis mindestens zum 26.07.2016 hinausschieben würde. Ebenso wenig konnte und durfte sie annehmen, dass die Antragsgegnerin den Zuschlag nicht vor erneuter Vorabinformation erteilen und das Stellen eines die Rechtsfolgen des § 115 Abs. 1 GWB a.F. auslösenden Nachprüfungsantrags bis dahin entbehrlich sein würde.

Zwar ist anerkannt, dass sich der Auftraggeber mit der Mitteilung des Termins des frühesten Zeitpunkts des Vertragsschlusses gemäß § 101a Abs. 1 Satz 1 GWB a.F. auch insoweit selbst bindet, als die sich daraus ergebende Wartefrist über die gesetzlich genügende Wartefrist hinausgeht (vgl. Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., § 101a GWB Rn. 57 m.w.N.). Ihm steht es mithin auch frei, den einmal mitgeteilten Termin zu verschieben und den Bietern eine längere Wartefrist einzuräumen. Diese Frist darf er dann nicht verletzen.

Eine Erklärung, die als Wartefristverlängerung bis mindestens zum 26.07.2016 verstanden werden konnte, hat die Antragsgegnerin jedoch nicht abgegeben. Das ergibt eine Auslegung ihres Schreibens aus dem objektiven Empfängerhorizont in entsprechender Anwendung der §§ 133, 157 BGB. Zwar konnten Bieter dem Schreiben vom 27.06.2016 entnehmen, dass eine Zuschlagserteilung am 28.06.2016 oder unmittelbar danach nicht wahrscheinlich sein würde. Das Schreiben lässt den Schluss zu, dass die Antragsgegnerin zunächst davon ausging, dass die auf die Rüge durchzuführende Überprüfung einige Zeit in Anspruch nehmen würde. Anderenfalls hätte die Antragsgegnerin nicht um eine Bindefristverlängerung bis zum 26.07.2016 nachsuchen müssen. Weitere Folgen für den Fall, dass sich die Rüge im Rahmen der Überprüfung aus Sicht der Antragsgegnerin als unbegründet herausstellen sollte, ließen sich aus dem Schreiben jedoch nicht ableiten. Zu erwarten war nur, dass die Antragsgegnerin ihre Überprüfung bis zum 26.07.2016 abschließen und versuchen würde, den Zuschlag vor Ablauf der verlängerten Bindefrist zu erteilen, wenn sich die Rüge aus ihrer Sicht als unbegründet herausstellen sollte. Denn nach diesem Termin wären die Bieter an ihre Angebote nicht mehr gebunden gewesen.

Mit der Ankündigung der Überprüfung der Wertungsentscheidung hat die Antragsgegnerin nicht zugleich erklärt, den Zuschlag nicht vor erneuter Information der Antragstellerin erteilen zu wollen. Mangels in diese Richtung weisender Erklärungen hat die Antragsgegnerin kein Vertrauen dahin geschaffen, das frühere Vorabinformationsschreiben mit seiner Angabe des frühesten Zuschlagstermins sei gänzlich gegenstandslos (vgl. auch OLG Jena, Beschluss vom 29.05.2002 – 6 Verg 2/02, zitiert nach juris). Die Antragsgegnerin hat mit ihrem Schreiben insbesondere nicht zum Ausdruck gebracht, dass sie auf die ihr günstige Folge des Ablaufs der in Gang gesetzten Wartefrist – die Möglichkeit zu sofortigem Zuschlag – ungeachtet des Ausgangs des Überprüfungsverfahrens verzichten wollte. Dies ist jedoch zu verlangen, wenn eine Informations- und Wartepflicht dem Rügenden gegenüber unabhängig vom Ergebnis der Prüfung erneut entstehen soll (vgl. auch Höß, in: Heuvels/Höß/Kuß/Wagner, Vergaberecht, § 101a GWB Rn. 62).

Ein Fall einer möglichen Unwirksamkeit nach § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB a.F. liegt, wie schon erwähnt, ebenfalls nicht vor. Die Vorschrift betrifft nur sog. De-facto-Vergaben. Um eine solche handelt es sich im vorliegenden Fall nicht.

Auf die Frage, ob die Angebotswertung der Antragsgegnerin tatsächlich Wertungsfehler erkennen lässt, wie die Antragstellerin meint, kommt es nach alledem nicht mehr an.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 120 Abs. 2, 78 GWB a.F.

Für die Bestimmung des Streitwerts ist § 50 Abs. 2 GKG maßgeblich.