Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 31/16

Gründe:

Die Antragstellerin vertreibt Kontrastmittel, die als Arzneimittel gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 2 Arzneimittelgesetz (AMG) die Darstellung von Strukturen und Funktionen des Körpers bei bildgebender Verfahren wie Röntgendiagnostik und Computertomografie verbessern. Sie vertreibt unter anderem ein Kontrastmittel mit einer Iod-Konzentration von 370 mg/ml.

Mit EU-Vergabebekanntmachung vom 18. Mai 2016 (2016/S 094-168366) haben die Antragsgegnerinnen zu 1)-16) die Vergabe von Rahmenverträgen zur Belieferung der radiologisch tätigen Vertragsartzpraxen im Bezirk der Kassenärztlichen Vereinigung Nordrhein und den Ländern Rheinland Pfalz und Saarland im offenen Verfahren ausgeschrieben. Die Laufzeit des Vertrages ist auf ein Jahr beschränkt, jedoch sieht der Vertrag eine zweimalige Verlängerungsoption von jeweils sechs Monaten vor. Die ausgeschriebene Leistung ist in zwei Teillose aufgeteilt. In Teillos 1 sind mehrere Wirkstoffe derselben Indikation in 13 Fachlose (Fachlose A – O) unterteilt. Der Zuschlag wird je Fachlos auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt. Die Bewertung der Wirtschaftlichkeit des Angebots erfolgt auf der Basis des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses. Entscheidend ist der produktunabhängige einheitliche Preis pro Milliliter je Fachlos. Der günstigste Preis pro Milliliter erhält den Zuschlag ( Ziff. 17.1 der Bewerbungsbedingungen). Im Rahmen der Angebotswertung sollen bei einigen Fachlosen (Fachlos I, J, K M, N und O) erhebliche Konzentrationsunterschiede beim Wirkstoffgehalt der angebotenen Kontrastmittel durch einen Korrekturfaktor berücksichtigt werden. Für das Teillos 1 Fachlos C ist ein Korrekturfaktor nicht vorgesehen.

Gemäß Ziff. II. 2. 1) der Bekanntmachung und Anlage 11 der Bewerbungsbedingungen verhält sich das Teillos 1 Fachlos C, über die Beschaffung folgender Leistungen

Fachlos	C
Bezeichnung	Nicht ionische iodhaltige monomere niederosmolare wasserlösliche nephrotrope Röntgenkonstrastmittel
Anwendung	intraateriell und intravenös und intrakavitär. Weitere möglich
Anwendungsgebiete	- Urographie - Phlebographie, Ateriographie, Angiographie - Angiokardiographie, - Digitale Substraktionsangiographie, - CT Kontrastverstärkung, - Darstellung von Körperhöhlen
Wirkstoffe/ -kombinationen (ATC)	z.B. Iohexol (V08AB02) und/oder Iopamidol (V08AB04) und /oder Iopromid (V08AB05) und/oder Iomeprol (V08AB10) und/oder weitere möglich
Darreichungsform	Injektionslösung oder vergleichbare Darreichungsformen
Konzentrationen müssen kumulativ angeboten werden	1. 300 mg/ml – 320 mg/ml 2. ≥ 320 mg/ml – 370 mg/ml es müssen zumindest gemeinsam alle Anwendungsebiete abgedeckt sein)
Gebiete S-H/ Packungsgröße	Zu Konzentration 1. Mindestanforderung : 50 ml oder 75 ml, und 200 ml und 200 ml und 500 ml Zu Konzentration 2. Mindestanforderung: 100 ml und 200 ml und 500 ml

Mit Schreiben vom 27. Mai 2016 rügte die Antragstellerin in Bezug auf das Teillos 1 Fachlose C und K, dass bei dem vorgesehenen Zuschlagskriterium „Preis pro ml“ keine wirtschaftlich miteinander zu vergleichenden Angebote zu erwarten seien. Im Fachlos C seien Kontrastmittel unterschiedlicher Iod-Konzentrationen zusammengefasst. Da Kontrastmittel mit höherer Iod-Konzentration niedriger zu dosieren seien als solche mit einer niedrigeren Iod-Konzentration, habe die Iod-Konzentration Auswirkungen auf die einzusetzende Verbrauchsmenge. Da dieser Umstand bei einer Angebotswertung Preis/ml nicht berücksichtigt werde, würden Unternehmen wie die Antragstellerin benachteiligt, die in der zweiten Konzentrationsspanne (320 mg/ml – 370 mg/ml) ein Kontrastmittel mit einer Iod-Konzentration von 370 mg/ml anbieten.

Die Antragsgegnerinnen halfen der Rüge nicht ab und führten mit Schreiben vom 10. Juni 2016 aus, die Fachlosbildung sei nicht zu beanstanden, weil die dort zusammengefassten Präparate therapeutisch miteinander zu vergleichen seien. Dass die Verbrauchsmengen bei höherer Iod-Konzentration geringer seien, könne nicht nachvollzogen werden. Eine Auswertung der Dosierungsempfehlungen in den jeweiligen Fachinformation einiger beispielhafter Präparate, die dem Fachlos C zuzuordnen sind, habe ein völlig heterogenes Bild ergeben.

Die Antragstellerin hat unter dem 27. Juni 2016 Nachprüfung beantragt.

Die Antragstellerin hat beantragt,

die Vergabestelle anzuweisen, das Vergabeverfahren für das Teillos 1, Fachlose C und K, aufzuheben,

hilfsweise,

das Vergabeverfahren für das Teillos 1, Fachlose C und K in das Stadium vor Versendung der Vergabeunterlagen an die Bieter zurückzuversetzen und der Vergabestelle aufzugeben, die EU-Vergabebekanntmachung sowie die Vergabeunterlagen unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu überarbeiten und sodann im EU-Amtsblatt zu korrigieren bzw. an die Bieter zu versenden.

Die Antragsgegner haben beantragt,

den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

Mit Beschluss vom 25. Juli 2016 hat die Vergabekammer den Antragsgegnern und Antragsgegnerinnen untersagt, zu Teillos 1 Fachlos K den Zuschlag zu erteilen; im Übrigen hat sie den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückgewiesen.

Gegen diesen Beschluss wendet sich die Antragstellerin mit der sofortigen Beschwerde, soweit ihr Nachprüfungsantrag bezüglich Teillos 1 Fachlos C zurückgewiesen worden ist.

Die Antragstellerin beantragt,

unter teilweiser Aufhebung des angefochtenen Beschlusses der Vergabekammer den Antragsgegnerinnen auch hinsichtlich des Teilloses 1, Fachlos C, unter Berücksichtigung des in den Anträgen der Beschwerdeschrift vom 8. August 2016 zum Ausdruck gebrachten Beschwerdebegehrens einen Zuschlag zu untersagen.

Die Antragsgegnerinnen beantragen,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Der Senat hat durch Vernehmung des sachverständigen Zeugen A Beweis erhoben.

II.

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat Erfolg. Ihr Nachprüfungsantrag ist auch in Bezug auf das Teillos 1 Fachlos C begründet.

Das Wertungskonzept der Antragsgegnerinnen verstößt gegen § 127 Abs. 1 und 4 GWB, weil nach den Wertungsvorgaben für das Teillos 1 Fachlos C kein Korrekturfaktor im Hinblick auf die unterschiedlichen Iod-Konzentrationen vorgesehen ist, die im Rahmen der zweitgenannten Konzentrationsspanne zwischen 320 mg/ml – 370 mg/ml angeboten werden können.

Die Antragsgegnerinnen haben als Zuschlagskriterium das wirtschaftlich günstigste Angebot gewählt. Nach Ziff. 17 der Bewerbungsbedingungen sollte die Bewertung der Wirtschaftlichkeit der Angebote auf der Basis des angebotenen produktunabhängigen einheitlichen Preises/ml je Fachlos erfolgen. Der günstigste Preis/ml sollte den Zuschlag erhalten. Maßgeblich für die Wertungsentscheidung war damit ein auf der Grundlage des Preis-Mengen-Verhältnisses ermittelter Wertungspreis. Eine Berücksichtigung des voraussichtlichen Verbrauchs durch die Hinzuziehung eines Korrekturfaktors war nicht vorgesehen.

Es ist Ausdruck des Bestimmungsrechts des Auftraggebers, die Kriterien für die Zuschlagserteilung zu bestimmen. Er kann festlegen, worauf es ihm bei dem zu vergebenden Auftrag ankommt und was er als wirtschaftlich ansieht. Dem Bestimmungsrecht des öffentlichen Auftraggebers unterliegen sowohl die Kriterien, anhand derer die Angebote bewertet werden, als auch die Methode, wie ein Wertungsergebnis ermittelt wird. Hierbei steht dem Auftraggeber ein großer Ermessensspielraum zu (EuGH, Urteil v. 26. März 2015 – C-601/13, Ambisig, Rn. 28; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 14. Dezember 2016, VII-Verg 15/16; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 3. März 2010, VII-Verg 48/09, juris Rn. 43; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 5. Mai 2008, VII-Verg 5/08, juris Rn. 31; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 7. Mai 2005, VII-Verg 16/05, juris Rn. 24). Die Kontrolle durch die Vergabenachprüfungsinstanzen hat sich dabei ähnlich wie bei der Ermessenkontrolle darauf zu beschränken, ob ein Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand gegeben ist und kein offensichtlicher Beurteilungsfehler oder ein Ermessensfehlgebrauch vorliegen. Das Bestimmungsrecht des Auftraggebers unterliegt nur den Schranken, die sich – unmittelbar oder mittelbar – aus den vergaberechtlichen Prinzipien sowie aus dem Zweck, dem die Festlegung von Wertungskriterien dient, ergeben (siehe nur OLG Düsseldorf, Beschluss v. 3. März 2010, VII-Verg 48/09, juris Rn. 43 m.w.Nachw.). Soll der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot ergehen, unterliegt der Kontrolle nicht nur die Beachtung des Gleichbehandlungs- und Transparenzgrundsatzes durch den Auftraggeber, sondern auch, ob die Kriterien dem mit ihrer Bestimmung verfolgten Zweck, das wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln, zuwiderlaufen, sachfremde Erwägungen angestellt werden oder der Auftraggeber bei der Festlegung von unzutreffenden tatsächlichen oder rechtlichen Voraussetzungen ausgegangen ist (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 3. März 2010, VII-Verg 48/09, juris Rn. 43 OLG Düsseldorf, Beschluss v. 7. Mai 2005, VII-Verg 16/05, juris Rn. 24).

Nach Maßgabe dieser Voraussetzungen ist die Entscheidung der Antragsgegnerinnen, bei der Wertung der Angebote für das Teillos 1 Fachlos C von einem Korrekturfaktor abzusehen und das wirtschaftlichste Angebot lediglich nach dem günstigsten Preis/ml zu ermitteln, ermessensfehlerhaft. Die Antragsgegnerinnen sind bei der Festlegung der Wertungsvorgaben von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen, weil sich ihrer Meinung nach die unterschiedliche Iod-Konzentration von 350 mg/ml bzw. 370 mg/ml – Präparate mit einer andere Iod-Konzentration sind innerhalb der Spanne von 320-370 mg/ml derzeit am Markt nicht erhältlich - in der Praxis nicht auswirkt, also unterschiedliche Verbrauchsmengen nicht zu erwarten sind, so dass das wirtschaftlichste Angebot anhand des günstigsten Preis pro ml ermittelt werden kann. Tatsächlich ist es aber so, dass ein Iod-haltiges Kontrastmittel mit einer Iod-Konzentration von 350 mg/ml für dieselbe Untersuchung unter denselben technischen Bedingungen in einer um bis zu 5 % höheren Menge zu applizieren ist, als ein Kontrastmittel mit einer Iod-Konzentration von 370 mg/ml. Dies hat zur Folge, dass die Antragstellerin als Herstellerin eines höher konzentrierten Kontrastmittels durch die Wertungsvorgaben Preis/ml im Vergleich zu den Anbietern von Kontrastmitteln mit niedrigerer Iod-Konzentration benachteiligt wird, da der Mengenvorteil (niedrigerer Verbrauch) keine Berücksichtigung findet. Dass sich die Iod-Konzentration von 350 mg/ml im Vergleich zu 370 mg/ml auf die Verbrauchsmenge des zu applizierenden Kontrastmittels in den hier in Rede stehenden Anwendungsbereichen in einem nicht zu vernachlässigendem Umfang auswirkt, steht zur Überzeugung des Senats aufgrund der glaubhaften Aussage des sachverständigen Zeugen A fest. Im Einzelnen ist hierzu folgendes auszuführen:

Die Antragsgegnerinnen haben in der Beschwerdeerwiderung ausgeführt (dort Seite 5), sie hätten sich gegen einen Korrekturfaktor entschieden, weil ein solcher angesichts der Vielzahl der Indikationen, für die sowohl 350 mg/ml Präparate als auch 370 mg/ml-Präparate in Betracht kämen, der Komplexität des Versorgungsgeschehens nicht gerecht würde. Laut Fachinformationen kämen die dem Fachlos C zuzuordnenden Präparate mit ganz unterschiedlichen Dosierungen zur Anwendung. So ergebe sich aus den Fachinformationen der Präparate „Ultravist 370“, „Imeron 350“, „Solutrast 370“, „Unilux 370“ und „Accupaque 350“ für die Dosierung in verschiedenen Anwendungsgebieten kein einheitliches Bild (vgl. Anl. AG 5 zum Nichtabhilfeschreiben der Ag. vom 10.06.2016). Aus den Fachinformationen folge daher, dass eine geringfügig höhere Iod-Konzentration nicht zwingend niedrigere Verbrauchsmengen bedeuten würde. Kontrastmittel mit einer Iod-Konzentration von 350 mg/ml und 370 mg/ml seien zudem qualitativ gleichwertig. Wissenschaftliche Studien aus dem Jahr 2008 und 2011 hätten ergeben, dass bei Einsatz der gleichen Verbrauchsmenge des jeweiligen Kontrastmittels ein qualitativer Unterschied in der Kontrastierung nicht habe nachgewiesen werden können.

Die Einflussfaktoren auf die Kontrastierung seien vielfältig. Ziel der Behandlung sei die Erzielung eines bestimmten Kontrastes. Dabei würden sich patientenbezogene, kontrastmittelbezogene und CT-aufnahmebezogene Faktoren wechselseitig beeinflussen. Der Radiologe habe mannigfaltige Möglichkeiten, auf die Kontrastierung Einfluss zu nehmen, so dass es keine Regel gebe, wonach von einem höher konzentrierten Kontrastmittel per se eine entsprechend geringere Verbrauchsmenge benötigt werde.

Diesem Vorbringen ist die Antragstellerin substantiiert entgegen getreten. Sie macht geltend, je höher die Iod-Konzentration des Kontrastmittels sei, umso niedriger sei die zu applizierende Menge. Der Radiologe ermittele die Iod-Beladungsmenge patientenindividuell und mit Rücksicht auf das zum Einsatz kommende bildgebende Gerät, um eine adäquate Bildgebung/Gewebekontrastierung zu erreichen. Stehe die Iod-Beladungsmenge (Iod in gr.) fest, werde errechnet, wieviel Milliliter benötigt werden, um diese Iod-Beladungsmenge zu erreichen. Habe das zum Einsatz kommende Präparat eine Iod-Konzentration von 370 mg/ml, sei die zu applizierende Menge geringer als bei einem Präparat mit einer Iod-Konzentration von nur 350 mg/ml. Die Verbrauchsmenge eines Kontrastmittels berechne sich nach folgender Formel:

zu erzielende Iod-Beladung (in mg) = Verbrauchsmenge (in ml)

Iod-Konzentration (in mg/ml).

In der täglichen radiologischen Praxis werde das zu applizierende Volumen dabei regelmäßig technisch durch sog. Protokolle des jeweiligen Kontrastmittel-Injektors berechnet vorgegeben. Dabei handele es sich um Software-Applikationen, die weitestgehend eigenständig – ausgehend von bestimmten einzugebenden Faktoren, insbesondere Gewicht des Patienten und Konzentration des Kontrastmittels – die benötigte Menge nach der oben beschriebenen Methode bestimmten (GA Bl. 12).

Nach dem Ergebnis der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat durch Vernehmung des sachverständigen Zeugen A durchgeführten Beweisaufnahme ist der Senat von der Richtigkeit des Vortrags des Antragstellerin, mithin davon überzeugt, dass bei identischen Behandlungsbedingungen (derselbe Patient, dieselbe Untersuchung und Einsatz desselben Geräts) die zu applizierende Menge eines Iod-haltigen Kontrastmittels bei einer Iod-Konzentration von 370 mg/ml in der Regel bis zu 5 % geringer ist als bei einer Iod-Konzentration von 350 mg/ml.

Der Zeuge hat den Vortrag der Antragstellerin bestätigt. Er hat ausgesagt, die zum Einsatz kommenden bildgebenden Geräte würden anhand von Tabellen voreingestellt. So sei die Iod-Konzentration des zukünftig benutzten Kontrastmittels einzugeben. Auch seien im Untersuchungsprotokoll des Geräts weitere Faktoren für die Ermittlung der zu applizierenden Menge hinterlegt, wie etwa die einzelnen Organe und in einem groben Raster das Körpergewicht des Patienten, wobei eine weitere patientenindividuelle Diversifizierung im Einzelfall möglich sei. Anhand dieser im Computerprogramm hinterlegten Bemessungsfaktoren und Algorithmen (zur Injektionsgeschwindigkeit) ermittle der technische Assistent des Geräts die zu applizierende Menge. Komme anstelle eines Kontrastmittels mit einer Iod-Konzentration von 350 mg/ml ein solches mit einer Iod-Konzentration von 370 mg/ml zum Einsatz, werde die Einstellung des Geräts ohne großen Aufwand „durch zwei Computer-Clicks“ angepasst. In der Regel sei es aber so, dass kontinuierlich ein Kontrastmittel an einer Maschine eingesetzt und nicht ständig gewechselt werde. Die Iod-Konzentration des Mittels wirke sich auf den Verbrauch der Menge aus. Ein Unterschied von 5 % in der Iod-Konzentration wirke sich aus und sei in der Bildqualität eindeutig messbar.

Der Senat hat keinen Anlass, an der Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen A zu zweifeln. Der Glaubhaftigkeit seiner Aussage steht nicht entgegen, dass er selbst nicht als niedergelassener Radiologe tätig ist, sondern als Leiter der Radiologie der Universitätsklinik … aus eigener Anschauung unmittelbar nur über den dortigen Klinikalltag berichten kann. Allerdings verfügt der seit 18 Jahren in der Radiologie und in der Ausbildung von Fachärzten tätige Zeuge auch über Kenntnisse, wie niedergelassene Radiologen bei der Dosierung von Iod-haltigen Kontrastmitteln vorgehen. Aufgrund seines Tätigkeitsgebiets ist er nicht nur über den aktuellen Stand der radiologischen Technik, sondern auch darüber informiert, welches Wissen den Radiologen in ihrer Ausbildung über die zu applizierenden Mengen an Kontrastmitteln für ihre zukünftige Tätigkeit als niedergelassene Radiologe vermittelt wird. Zudem hat der Zeuge bekundet, dass er aufgrund von Kooperationen mit niedergelassenen Radiologen in … und … darüber informiert sei, dass diese beim Einsatz unterschiedlich hoch konzentrierter Iod-haltiger Kontrastmittel ebenso verfahren wie er selbst und seine Assistenten in der radiologischen Klinik. Soweit die Antragsgegnerinnen den Zeugen mit den „Angaben eines niedergelassenen Radiologen“ konfrontiert haben, wonach die Verbrauchsmengen – jedenfalls nach seinem Kenntnisstand – in den niedergelassenen Praxen einmalig ohne Anwendung eines Computerprogramms festgelegt würden, ist diesen Vorgehen schon deshalb nicht geeignet, die Glaubhaftigkeit der Zeugenaussage zu erschüttern, weil die Antragsgegnerinnen auf Nachfrage des Gerichts weder den Namen des Radiologen genannt, noch die schriftliche Stellungnahme des Radiologen zur Verfügung gestellt haben. Bei dieser Sachlage kann schon im Ansatz die Glaubhaftigkeit der dem Zeugen vorgehaltenen Angaben nicht überprüft werden, weil weder die Identität und das Alter des Radiologen noch der Standort der radiologischen Praxis und seine darüberhinausgehenden Kenntnisquellen bekannt sind. Dessen ungeachtet hat der Zeuge hierzu aber auch schlüssig und nachvollziehbar bekundet, es könne nicht ausgeschlossen werden, dass Kollegen vereinzelt, sei es aus Altersgründen oder aufgrund von Fortbildungsdefiziten, die Dosierung des Kontrastmittels nicht nach dem aktuellen Stand der Wissenschaft und Technik vornehmen.

Die Richtigkeit der Aussage des Zeugen A wird überdies bestätigt durch die Stellungnahme des Universitätsklinikums …, Radiologische Klinik vom 08.07.2016 (Anlage BF 8). Dort führen die Radiologen B und C aus, es sei erforderlich, das zu verabreichende Gesamtvolumen an die Iod-Konzentration des Kontrastmittels anzupassen. Bei Anwendung eines Kontrastmittels mit höherer Iod-Konzentration werde weniger Kontrastmittel benötigt, um eine identische Kontrastierung zu erreichen.

Die Aussage des Zeugen steht zudem nicht in Widerspruch zu den Dosierungsangaben in den Fachinformationen zu den einzelnen Präparaten. Es handelt sich hierbei nur um Dosierungsempfehlungen, denen nicht die Bedeutung beigemessen werden kann, die die Vergabekammer ihnen in der angefochtenen Entscheidung hat zukommen lassen. Zwar enthält die Fachinformation für das Mittel „Ultravist“ für die Untersuchung „Computertomographie Kopf, Erwachsene“ mit exakt 100 ml die Angabe einer fixen Verbrauchsmenge für die 300 mg- wie die 370 mg-Variante. Auch stimmen die herstellerseitig angegebenen Dosierungsspannen teilweise überein, obwohl die Präparate unterschiedliche Iod-Konzentrationen haben, wie es etwa bei „Ultravist 370“ und „Accupaque 350“ für den Anwendungsbereich „i.a. DAS Aortenbogen“ (jeweils 25-30 ml) und „Angiokardiographie Ventrikel“ (40-60 ml). Dies ändert aber nichts daran, dass es sich bei den genannten Angaben in den Fachinformationen lediglich um Dosierungsempfehlungen handelt, die patientenindividuell und an die örtlichen technischen Voraussetzungen anzupassen sind. Hiervon ist nach den Ausführungen in den jeweiligen Fachinformationen selbst und der damit übereinstimmenden schriftlichen Stellungnahme von D, Stellvertretender Klinikdirektor der Klinik Strahlenheilkunde, … vom 13.01.2015 auszugehen. In den Fachinformationen zu „Ultravist“ und „Accupaque“ heißt es nahezu wortgleich unter der Überschrift „Dosierung und Art der Anwendung“: Die Dosis richtet sich u.a. nach Alter, Gewicht, Herz- und Nierenfunktion, Allgemeinzustand, klinische Fragestellung, Untersuchungsmethode und Untersuchungsregion. Die geeignete Iod-Konzentration und das erforderliche Volumen sind im Einzelfall vom Arzt festzulegen. In der Fachinformation zu dem Präparat „Imeron“ heißt es ausdrücklich, dass es sich bei den Dosierungsangaben um Empfehlungen handele und das diagnostisch erforderliche Volumen im Einzelfall vom Arzt festgelegt werde. In der Stellungnahme von D vom 13.01.2015 (dort Seite 2) wird ausgeführt, die Dosierungsangaben seien in den Fachinformationen sehr breit gefasst, weil die Dosierung vom Patienten und den örtlichen technischen Voraussetzungen abhängig sei.

Schließlich wird die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen A nicht dadurch erschüttert, dass er vor ca. zwei Jahren an einem Forschungsprojekt beteiligt war, das von der Antragstellerin als Kontrastmittelherstellerin finanziell unterstützt worden ist. Der Zeuge hat, konfrontiert mit diesem Sachverhalt, unumwunden eine solche Zusammenarbeit zugegeben, jedoch gleichzeitig glaubhaft ausgesagt, dass es in der Vergangenheit auch mit anderen Unternehmen solche Projektverträge gegeben habe und es sich hierbei um ein gängiges Vorgehen handele, um Gelder für die Forschung zu erlangen, wobei die finanzielle Unterstützung durch die Wirtschaft keinen Einfluss auf die Forschungsergebnisse habe. Irgendwelche Anhaltspunkte dafür, dass der Zeuge aufgrund des zwei Jahre zurückliegenden Forschungsprojekts mit der Antragstellerin unter Missachtung der Wahrheitspflicht tendenziell zugunsten der Antragstellerin ausgesagt hat, sind nicht ersichtlich.

Soweit die Antragsgegnerinnen in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 11. Januar 2017 eine Ergänzung des Protokolls um die wesentlichen Aussagen des Zeugen A erbitten, ist dieses Begehren zurückzuweisen.

Gemäß §§ 175 Abs. 2, 73 Nr. 2 GWB gelten für die Durchführung des Termins und damit für die Durchführung einer Beweisaufnahme und die Protokollierung von Zeugenaussagen die Vorschriften der ZPO. Danach brauchen gemäß §§ 160 Abs. 3 Nr. 4, 161 Abs. 1 Nr. 1 ZPO die Aussagen von Zeugen nicht in das Protokoll über die mündliche Verhandlung aufgenommen zu werden, wenn die Entscheidung des Gerichts – so wie hier – nicht mehr mit einem Rechtsmittel angefochten werden kann. Dass es vorliegend ausnahmsweise auf die wörtliche Wiedergabe der Aussage des Zeugen ankommt, ist weder ersichtlich noch dargetan.

Steht somit aufgrund der Aussage des Zeugen A fest, dass sich die unterschiedliche Iod-Konzentration von 350 mg/ml und 370 mg/ml des zu applizierenden Kontrastmittels in der radiologischen Praxis auf die Verbrauchsmengen auswirkt, kann nicht von einer bei der Wertung der Angebote zu vernachlässigenden Ungenauigkeit ausgegangen werden. Bei einer hier im Grundsatz anzunehmenden Mengenabweichung von bis zu 5 % hat die Antragstellerin eine mögliche Kostenersparnis für die Antragsgegnerinnen in Höhe von ca. 200.000 € pro Jahr errechnet. Dabei hat sie das Abgabevolumen für das Kalenderjahr 2015 (Anl. 4 a der Vergabeunterlagen) zu Grunde gelegt, das in dem verfahrensgegenständlichen Versorgungsgebiet 4.348.625,00 ml betrug. Bei einem durchschnittlicher Kontrastmitteleinsatz pro Untersuchung in Höhe von 143 ml sind 2015 ca. 30.410 Untersuchungen durchgeführt worden. Wenn anstelle eines Kontrastmittels mit einer Iod-Konzentration von 350 mg/ml ein solches mit 370 mg/ml eingesetzt worden wäre, beträgt das Einsparvolumen bis zu 8 ml pro Untersuchung, mithin insgesamt bis zu 243.280 ml. Bei einem durchschnittlichen Preis von 0,85 € pro ml ergibt sich eines Kostenersparnis zu Gunsten des Auftraggebers in Höhe von bis zu 206.790,00 € pro Jahr.

Anders als die Antragsgegnerinnen meinen, setzt sich der Senat mit der vorliegenden Entscheidung nicht in Widerspruch zu seiner Entscheidung vom 29.07.2015, VII-Verg 13/15. Dort hat er bei einer parallel ausgestalteten Ausschreibung nicht beanstandet, dass die Krankenkassen – so wie im vorliegenden Fall – die Anwendung eines Korrekturfaktors auf solche Fachlose beschränkt haben, in denen die auf dem Markt verfügbaren Arzneien über keine Spanne der Iod-Konzentration verfügen, mithin die Fachlose nicht erfasst, in denen – wie im vorliegenden Fall das Fachlos C – die verfügbaren Präparate Konzentrationsspannen des Iod-Gehalts aufweisen. Der Senat hat in dieser Entscheidung nur deshalb den Verzicht auf eine Korrekturfaktor innerhalb der Konzentrationsspannen nicht beanstandet, weil der Vortrag der Krankenkassen, die Konzentrationsschwankungen würden sich in der Praxis nicht auswirken, zwischen den Verfahrensbeteiligten – anders als hier – nicht im Streit war und Anhaltspunkte dafür, dass die Krankenkassen von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen sind, nicht vorlagen (vgl. Seite 23 und 24 des Beschlusses).

Das Vorbringen der Antragsgegnerinnen in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 11. Januar 2017 gibt zur Wiedereröffnung der ordnungsgemäß geschlossenen mündlichen Verhandlung keinen Anlass.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 175 Abs. 2, 78 GWB. Hiernach haben die Antragsgegnerinnen als unterlegene Partei in dem Verfahren vor der Vergabekammer und im Beschwerdeverfahren in vollem Umfang die Kosten des Verfahrens und die zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit angefallenen Auslagen der Antragstellerin zu tragen. Von einem Teilunterliegen ist nicht deshalb auszugehen, weil der Senat die Vergabestelle weder verpflichtet hat, das Vergabeverfahren für das Teillos 1, Fachlos C aufzuheben (Hauptantrag), noch das Vergabeverfahren für das Teillos 1, Fachlos C in das Stadium vor Versendung der Vergabeunterlagen an die Bieter zurückzuversetzen und der Vergabestelle aufzugeben, die EU-Vergabebekanntmachung sowie die Vergabeunterlagen unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu überarbeiten und sodann im EU-Amtsblatt zu korrigieren bzw. an die Bieter zu versenden (Hilfsantrag). Es steht im Ermessen des öffentlichen Auftraggebers, wie er den Vergaberechtsverstoß beseitigen möchte. Allein aus diesem Grund hat der Senat in Einklang mit dem auf Primarrechtsschutz gerichteten Begehren der Antragstellerin die Zuschlagserteilung untersagen.

IV.

Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 277.000 € festgesetzt.

Da die Antragstellerin zur Ausschreibung kein Angebot abgegeben hat, ist der Streitwertermittlung nach der Rechtsprechung des Senats die Auftragswertschätzung des öffentlichen Auftraggebers zugrundezulegen (und zwar zuzüglich Umsatzsteuer, § 50 Abs. 2 GKG).

Die Antragsgegnerinnen haben – bezogen auf die einjährige Laufzeit des Vertrags – für das gesamte Teillos 1 einen Auftragswert von ca. 7.869.297 € ohne Umsatzsteuer angenommen. Da sich das Beschwerdeverfahren indes nur auf das Fachlos C des Teilloses 1 bezieht, ist der Auftragswert entsprechend zu verringern. Hierbei hat der Senat das Abgabevolumen in dem betreffenden KV-Bezirk für das Fachlos C im Kalenderjahr 2015 berücksichtigt, das ausweislich der Anlage 4a zu den Vergabeunterlagen bei 4.348.635,00 ml lag und einen durchschnittlichen Preis pro Milliliter in Höhe von 0,85 € angenommen, wie die Antragstellerin von der Antragsgegnerinnen unwidersprochen in ihrem Rügeschreiben vom 27. Mai 2016 (dort Seite 5 unten) vorgetragen hat. Zudem war die vertraglich vorgesehene zweimalige Verlängerungsoption um jeweils 6 Monate mit einem Abschlag von 50 % in die Streitwertfestsetzung einzubeziehen, so dass sich folgende Berechnung ergab:

4.348.625 ml x 0,85 € = 3.696.331 (für ein Jahr) + 1.848.165 (für die Verlängerungsoptionen) = 5.544.496 €, hiervon 5 % = 277.224 €.

Dicks, Barbian, Dr. Maimann