1

G r ü n d e:

2

Die Antragsgegnerin schrieb mit Bekanntmachung vom 10.03.2016 zur Vergabenummer 301-16-BaEkoop-60053 Maßnahmen der Berufsausbildung in einer außerbetrieblichen Einrichtung gemäß §§ 76 ff. SGB III i.V.m. 16 Abs. 1 SGB II - „kooperatives Modell“ - in einer nationalen öffentlichen Ausschreibung aus. Ziel der Maßnahme war, jungen Menschen, die aufgrund einer Lernbeeinträchtigung oder sozialer Benachteiligungen besonderer Hilfe bedürfen, die Aufnahme, Fortsetzung sowie den erfolgreichen Abschluss einer Berufsausbildung zu ermöglichen. Auf das streitbefangene Los 7, eine Maßnahme für die Arbeitsagentur H... und das Jobcenter Arbeit für C..., gaben u.a. die - derzeit mit den Maßnahmen beauftragte - Antragstellerin und die Beigeladene Angebote ab. Mit Schreiben vom 03.06.2016 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, ihr Angebot sei nicht das wirtschaftlichste, den Zuschlag solle die Beigeladene erhalten. Nach erfolgloser Rüge vom 09.06.2016 brachte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag an, mit dem sie u.a. die Wertungsmatrix als intransparent beanstandete und Einwände gegen die Wertung ihres Angebots erhob. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Hiergegen richtete sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, verbunden mit einem Antrag nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB. Die Antragstellerin hat zunächst beantragt,

3

den angefochtenen Beschluss aufzuheben, der Antragsgegnerin zu untersagen, den Zuschlag auf das Los 7 zu erteilen und sie zu verpflichten, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Vergabesenats das Vergabeverfahren in den Stand vor Versendung der Vergabeunterlagen zurückzuversetzen.

4

Die Antragsgegnerin ist dem entgegen getreten, hat sodann aber wegen der durch das Nachprüfungsverfahren eintretenden Verzögerungen mit Schreiben vom 12.09.2016 die Ausschreibung aufgehoben.

5

Die Antragstellerin beantragt nunmehr,

6

den angefochtenen Beschluss aufzuheben und festzustellen, dass das Vorgehen der Antragsgegnerin hinsichtlich der Aufstellung intransparenter und widersprüchlicher Wertungskriterien und der vergaberechtswidrigen Wertung ihres Angebots sie in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB verletzt.

7

Die Antragsgegnerin beantragt,

8

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

9

Die Beigeladene hat weder im erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahren noch im Beschwerdeverfahren Stellung genommen und keinen Antrag gestellt.

10

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze und die Anlagen sowie auf die Verfahrensakten der Vergabekammer und die beigezogenen Vergabeakten Bezug genommen.

11

II. Die zulässige sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist begründet.

12

1. Das Nachprüfungsverfahren richtet sich gemäß § 186 Abs. 2 GWB n.F. nach der bis zum 17.04.2016 geltenden Fassung des GWB, da das Vergabeverfahren am 10.03.2016 begonnen hat.

13

2. Der Feststellungsantrag ist zulässig. Die Voraussetzungen für die Durchführung eines Feststellungsverfahrens nach §§ 123 Satz 3 i.V.m. 114 Abs. 2 Satz 2 GWB a.F. liegen vor. Das Nachprüfungsverfahren hat sich durch Aufhebung des Vergabeverfahrens erledigt.

14

Weitere ungeschriebene Zulässigkeitsvoraussetzung für den Fortsetzungsfeststellungsantrag ist das Vorliegen eines Feststellungsinteresses. Ein Feststellungsinteresse rechtfertigt sich durch jedes nach vernünftigen Erwägungen und nach Lage des Falles anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art, wobei die beantragte Feststellung geeignet sein muss, die Rechtsposition des Antragstellers in einem der genannten Bereiche zu verbessern und eine Beeinträchtigung seiner Rechte auszugleichen oder wenigstens zu mildern. Ein solches - in jedem Fall zu begründendes - Feststellungsinteresse kann insbesondere gegeben sein, wenn der Antrag der Vorbereitung einer Schadensersatzforderung dient (vgl. § 124 Abs. 1 GWB). In geeigneten Fällen kann mit einem Feststellungsantrag auch der Gefahr einer Wiederholung begegnet werden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 04.05.2009, VII-Verg 68/08, juris Rn. 126; Brauer in Ziekow-Völlink, Vergaberecht, 2. Auflage 2013, § 114 GWB, Rn. 40 mwN).

15

Im Streitfall hat die Antragstellerin eine hinreichend konkrete Wiederholungsgefahr dargelegt, nämlich ist zu erwarten, dass die Antragsgegnerin auch in künftigen Vergabeverfahren vergleichbarer Art das von der Antragstellerin als vergaberechtswidrig beanstandete Wertungssystem anwenden wird. Keiner Feststellung zugänglich ist hingegen die konkrete Wertung des Angebots der Antragstellerin. Diesbezüglich hat die Antragstellerin kein Feststellungsinteresse begründet. Weder hat sie dargelegt, dass der Antrag der Vorbereitung einer Schadensersatzforderung diene, noch dass bei künftigen Ausschreibungen mit denselben Wertungs- und Dokumentationsfehlern, die sie geltend macht, zu rechnen sei.

16

3. Der Feststellungsantrag ist begründet.

17

a) Der Nachprüfungsantrag ist zulässig gewesen. Die Ausschreibung betrifft nichtprioritäre Dienstleistungen nach Anlage 1, Teil B zur VgV a.F. (Kategorie 24), bei denen der öffentliche Auftraggeber die Bestimmungen der §§ 8, 15 Abs. 10 und 23 VOL/A-EG sowie die Vorschriften des ersten Abschnitts der VOL/A mit Ausnahme des § 7 VOL/A anzuwenden hat. Soweit sie - wie im Streitfall - den Auftragsschwellenwert erreichen oder überschreiten, unterliegen solche Auftragsvergaben einer Überprüfung durch die Vergabenachprüfungsinstanzen (siehe BGH, Beschluss v. 08.02.2011, X ZB 4/10; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 21.07.2010, VII-Verg 19/10).

18

Die Antragstellerin ist antragsbefugt (§ 107 Abs. 2 GWB a.F.) und ist der Rügeobliegenheit nachgekommen (§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB a.F.). Auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Beschluss der Vergabekammer wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

19

b) Der Nachprüfungsantrag ist begründet. Das Wertungssystem der Antragsgegnerin weist Mängel auf, derentwegen ihr zu untersagen gewesen wäre, den Zuschlag auf das Los 7 zu erteilen und sie zu verpflichten, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats das Vergabeverfahren in den Stand vor Versendung der Vergabeunterlagen zurückzuversetzen.

20

aa) Das Wertungssystem der Antragsgegnerin für die Wertungsbereiche I bis IV, betreffend die Qualität der einzureichenden Konzepte, ist allerdings nicht als intransparent zu kritisieren. Zu derartigen funktionalen Ausschreibungen hat der Senat unter anderem durch Beschluss vom 16.12.2015 (VII-Verg 25/15) entschieden, dass eine Bewertung nach einem reinen Schulnotensystem aufgrund völliger Unbestimmtheit und Intransparenz der Bewertungsmaßstäbe als vergaberechtswidrig auszuscheiden hat. Das reine und durch keine weiteren Unterkriterien konkretisierte Schulnotensystem überantwortet die Angebotswertung in Gänze einem ungebundenen und völlig freien Ermessen des Auftraggebers, und zwar nicht nur auf der „letzten Meile“ der Auftragswertung. Es gestattet willkürliche Bewertungen, die bei Massengeschäften wie dem vorliegenden praktisch kaum zu vermeiden und zu kontrollieren sind, und erzeugt die Gefahr von Manipulationen, vor denen der Wettbewerb als solcher sowie - mit drittschützender Wirkung - Bieterunternehmen durch Festlegen und Bekanntgeben transparenter Bewertungsmaßstäbe zu schützen sind (vgl. zuletzt OLG Düsseldorf, Beschluss v. 02.11.2016, VII-Verg 25/16, juris Rn. 42 f.).

21

Das Wertungssystem der Antragsgegnerin ist demgegenüber vergaberechtlich nicht zu beanstanden. Es verzichtet nicht auf die Festlegung von Unterkriterien, um diese durch ein reines Schulnotensystem zu ersetzen. Vielmehr erfüllt es die Anforderung, dass der öffentliche Auftraggeber mit der Ausschreibung die Wertungskriterien und Unterkriterien sowie deren Gewichtung festzulegen und den Bietern bekannt zu geben hat (vgl. EuGH, Urteil v. 24.01.2008, C-532/06 - Lianakis; Urteil v. 14.07.2016, C-6/15 - Dimarso, Tz. 22, 23 ff.).

22

Das zunächst vierstufige Bewertungssystem wird durch funktionale Unterkriterien ausgefüllt, die den Bietern hinreichend transparent verdeutlichen, worauf es dem Auftraggeber bei der Wertung der Angebote ankommt, und die es ihnen ermöglichen, ihre Angebote danach auszurichten.

23

Zur Wertung der Angebote enthalten die Vergabeunterlagen „Wertungshinweise“, die Anlage „Wertungshinweise Erfüllungsgrade für die Wertungsbereiche I-IV“ und das „Wertungsschema“.

24

Den „Wertungshinweisen“ zufolge wird neben dem Angebotspreis ein von den Bietern vorzulegendes Konzept in vier Wertungsbereichen (I bis IV) gewertet und im Wertungsbereich V „Bisherige Erfolge und Qualität“ die Eingliederungs- und Abbruchquoten des betreffenden Bieters anhand bestimmter statistischer, aus einer Datenbank der Antragsgegnerin zu ermittelnder Daten. Die Wertung der Konzepte in den Wertungsbereichen I bis IV erfolgt nach mehreren Wertungskriterien auf der Grundlage eines vierstufigen Bewertungssystems:

25

„0 Punkte: Das Leistungsangebot des Bieters entspricht nicht den Anforderungen,

26

1 Punkt: Das Leistungsangebot des Bieters entspricht mit Einschränkungen den Anforderungen,

27

2 Punkte: Das Leistungsangebot des Bieters entspricht den Anforderungen,

28

3 Punkte: Das Leistungsangebot des Bieters ist der Zielerreichung in besonderer Weise dienlich.“

29

Zur Bewertung mit 3 Punkten enthalten die Wertungshinweise die zusätzliche Erläuterung, dass hierzu „die Konzeption der Zielerreichung in besonderer Weise (z.B. kreative Ideen) dienlich ist und dies in der Konzeption inhaltlich schlüssig dargestellt ist.“

30

Im Wertungsschema werden den Bietern zu jedem Wertungskriterium darüber hinaus detaillierte Anforderungen (Unter-Unterkriterien) mitgeteilt, aus denen sich ergibt, worauf und in welchem Umfang sie hierzu in ihrem Angebotskonzept eingehen müssen; zugleich enthält es die Gewichtung der einzelnen Kriterien. Für die einzelnen Wertungskriterien der Wertungsbereiche I bis IV werden diese Anforderungen in der „Datei A Anlage Wertungshinweise Erfüllungsgrade“ wiedergegeben und weiter ausgefüllt.

31

Zu den Kriterien I.1, II.2, III.1, III.2, III.3 sowie dem - vor der Vergabekammer verspätet zum Gegenstand gemachten, im Beschwerdeverfahren gleichwohl zu berücksichtigenden - Kriterium IV.1 haben die Bieter folgende Erläuterungen erhalten:

32

I. Auftragsbezogene Zusammenarbeit auf dem regionalen Ausbildungs- und Arbeitsmarkt

33

1. Benennung der regionalen Akteure:

34

„Benennen Sie die maßgeblichen einzubindenden regionalen Akteure bezogen auf die im Leistungsverzeichnis/Losblatt genannten Berufsfelder. Es reicht dabei nicht aus, die Akteure allgemein zu benennen, sondern es ist anzugeben, wer konkret die Aufgaben in der Region wahrnimmt.“

35

0 Punkte: „Es wird keiner der regional einzubindenden Akteure benannt. Oder: Der Bezug zu den im Leistungsverzeichnis/Losblatt genannten Berufsfelder fehlt.“

36

1 Punkt: „Es sind weniger als fünf regional einzubindende Akteure konkret benannt. Oder: Der Bezug zu den im Leistungsverzeichnis/Losblatt genannten Berufsfeldern ist nur teilweise dargestellt.“

37

2 Punkte: „Es sind fünf bis sieben regional einzubindende Akteure konkret benannt. Und: Der Bezug zu den im Leistungsverzeichnis/Losblatt genannten Berufsfeldern ist vollständig dargestellt.“

38

3 Punkte: Es sind mehr als sieben regional einzubindende Akteure konkret benannt. Und: Der Bezug zu den im Leistungsverzeichnis/Losblatt genannten Berufsfeldern ist vollständig dargestellt.“

39

…

40

II. Eingliederungsstrategie/-chancen und Akquise

41

…

42

2. Akquise:

43

„Stellen Sie dar, wie Sie den erforderlichen Umfang an Ausbildungsstellen bei Kooperationsbetrieben termingerecht und qualitativ sicherstellen. Beschreiben Sie, wie Sie bei der Platzierung der Teilnehmer in den Betrieben - insbesondere zum Wechsel in eine betriebliche Ausbildung oder zur Arbeitsaufnahme - vorgehen.“

44

0 Punkte: „Ausführungen zur Akquise fehlen.“

45

1 Punkt: „Die Ausführungen zur Akquise sind nicht vollständig oder nicht zielführend.“

46

2 Punkte: „Die Ausführungen zur Akquise sind vollständig und zielführend.“

47

3 Punkte: „Die Voraussetzungen für eine Bewertung mit 2 Punkten sind erfüllt. Und: Die Belange für junge benachteiligte Menschen werden berücksichtigt.“

48

III. Organisation und Durchführungsqualität

49

1. Durchführung der Maßnahme

50

„Skizzieren Sie beispielhaft anhand einer Zielgruppe und eines konkreten Ausbildungsberufs eines Berufsfeldes des jeweiligen Leistungsverzeichnis/Losblattes den Ablauf des ersten Ausbildungsjahres. Stellen Sie dabei dar, wie Sie die Verzahnung von Theorie und Praxis umsetzen, insbesondere wie Sie die Erkenntnisse des Kooperationsbetriebes bei der fachpraktischen Ausbildung und der Berufsschule bei Ihrer fachtheoretischen Ausbildung berücksichtigen. Gehen Sie dabei auch auf die Realisierung des Übergangs von einer überbetrieblichen Ausbildung im kooperativen Modell auf einen betrieblichen Ausbildungsplatz zu Beginn des 2. Ausbildungsjahres (vgl. B.2.1. der Leistungsbeschreibung) ein.“

51

0 Punkte: „Die Ausführungen zur Maßnahmedurchführung fehlen oder erfolgen nicht anhand eines Beispiels.“

52

1 Punkt: „Die Ausführungen zur Maßnahmedurchführung anhand eines Beispiels sind nicht zielführend (z.B. Verzahnung von Theorie und Praxis).“

53

2 Punkte: „Die Ausführungen zur Maßnahmedurchführung anhand eines Beispiels sind zielführend.“

54

3 Punkte: „Die Voraussetzungen für eine Bewertung mit 2 Punkten sind erfüllt. Und: Die Ausführungen zum Übergang von einer überbetrieblichen Ausbildung im kooperativen Modell auf einen betrieblichen Ausbildungsplatz zu Beginn des 2. Ausbildungsjahres (vgl. B.2.1 der Leistungsbeschreibung) lassen erwarten, dass mehr als die im Leistungsverzeichnis/Losblatt erwartete Zielgröße zu Beginn des 2. Ausbildungsjahres auf einen betrieblichen Ausbildungsplatz wechselt.“

55

2. Stütz- und Förderunterricht

56

„Stellen Sie dar, wie Sie den Stütz- und Förderunterricht für die unterschiedlichen Lerntypen einsetzen.“

57

0 Punkte: „Die Ausführungen zum Stütz- und Förderunterricht fehlen.“

58

1 Punkt: „Die Ausführungen zum Stütz- und Förderunterricht sind nicht vollständig (z.B. unterschiedliche Lerntypen nicht berücksichtigt). Oder: Sie sind nur teilweise zielführend.“

59

2 Punkte: „Die Ausführungen zum Stütz- und Förderunterricht sind vollständig und zielführend.“

60

3 Punkte: „Die Voraussetzungen für eine Bewertung mit 2 Punkten sind erfüllt. Und: Das individuelle Entwicklungspotential der Teilnehmer wird berücksichtigt.“

61

3. Vermeidung von motivationsbedingten Abbrüchen

62

„Beschreiben Sie Ihr konkretes mehrtägiges Angebot zum Aufbau eines Vertrauensverhältnisses der Teilnehmer zum Personal (insbesondere zum Sozialpädagogen) sowie zur Motivation der Teilnehmer (siehe B.3.4). Gehen Sie hierbei auch darauf ein, wie Sie dieses Angebot organisatorisch umsetzen und in den Maßnahmeverlauf einbinden.“

63

0 Punkte: „Die Vermeidung von motivationsbedingten Abbrüchen ist nicht beschrieben.“

64

1 Punkt: „Die Ausführungen zur Vermeidung von motivationsbedingten Abbrüchen sind nicht zielführend.“

65

2 Punkte: „Die Ausführungen zur Vermeidung von motivationsbedingten Abbrüchen sind zielführend.“

66

3 Punkte: „Die Voraussetzungen für eine Bewertung mit 2 Punkten sind erfüllt. Und: Die Ausführungen zur Vermeidung motivationsbedingter Abbrüche beschreiben zusätzlich, wie das aufgebaute Vertrauensverhältnis sowie die Motivation der Teilnehmer im weiteren Maßnahmeverlauf ausgebaut wird, um motivationsbedingte Abbrüche möglichst zu vermeiden.“

67

IV. Individuelle Förderplanung

68

„Beschreiben Sie beispielhaft bezogen auf eines der im Leistungsverzeichnis/Losblatt genannten Berufsfelder Ihre individuelle Förderplanung anhand eines Teilnehmers, bei dem während der Ausbildung im Kooperationsbetrieb persönliche Schwierigkeiten mit dem Ausbildungspersonal auftreten und Defizite bei der Aneignung der fachpraktischen Kenntnisse deutlich werden. Gehen Sie dabei auf Anwendungszeitpunkt, Inhalt sowie Art der Förderung und Unterstützung ein.“

69

0 Punkte: „Die individuelle Förderplanung ist nicht oder anhand eines falschen Beispiels (z.B. kein Teilnehmer, bei dem während der Ausbildung im Kooperationsbetrieb persönliche Schwierigkeiten mit dem Ausbildungspersonal auftreten und Defizite bei der Aneignung der fachpraktischen Kenntnisse deutlich werden) dargestellt.“

70

1 Punkt: „Die individuelle Förderplanung ist nur teilweise zielführend dargestellt.“

71

2 Punkte: „Die individuelle Förderplanung ist zielführend dargestellt.“

72

3 Punkte: „Die Voraussetzungen für eine Bewertung mit 2 Punkten sind erfüllt. Und: Die Anwendungszeitpunkte, Inhalt sowie Art der Förderung und Unterstützung lassen eine besonders effiziente / schnellere Verbesserung und / oder Beseitigung der persönlichen Schwierigkeiten mit dem Ausbildungspersonal und der Defizite bei der Aneignung der fachpraktischen Kenntnisse erwarten.“

73

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin werden damit in der Anlage „Wertungshinweise Erfüllungsgrade“ die Kriterien nicht durch andere, ebenso abstrakte Formulierungen ersetzt. Vielmehr zeigen die Vergabeunterlagen mit hinreichender Deutlichkeit auf, wie das Angebot beschaffen sein soll, um eine möglichst hohe Bewertung zu erzielen, und auf welche Aspekte die Antragstellerin innerhalb der einzelnen Kriterien besonderen Wert legt. So wird auch innerhalb der Erfüllungsgrade dargestellt, was über die Voraussetzungen für eine Bewertung mit zwei Punkten hinaus ein Angebot erfüllen muss, um die Höchstzahl von drei Punkten zu erzielen. Auf die Ausführungen im angefochtenen Beschluss (S. 16 ff., insbesondere S. 18 bis 21) wird ergänzend Bezug genommen.

74

Nicht zu fordern ist, dass der Auftraggeber über die in den Vergabeunterlagen enthaltenen Angaben hinaus den Bietern Lösungsmöglichkeiten und Konzepte aufzeigt und ihnen das Angebot damit gewissermaßen in die Feder diktiert. Dies widerspräche der Intention einer funktionalen Ausschreibung, bei der der Auftraggeber den Bietern das mit der Leistung zu erreichende Ziel vorgibt, bei der Verwirklichung dieses Ziels es jedoch den Bietern überlässt, unter Ausschöpfung ihres kreativen Potentials Lösungen und Wege zur Erreichung dieses Ziels zu entwickeln.

75

Vor diesem Hintergrund begründet auch die Verwendung der Begriffe „vollständig“ und „zielführend“, so u.a. beim Kriterium II.2 „Akquise“, keinen Verstoß gegen das Transparenzgebot. Wie die Vergabekammer zutreffend ausgeführt hat, bezieht sich die Vollständigkeit auf die Aspekte, die im Wertungsschema und der Anlage hierzu zu diesem Kriterium genannt sind. Vollständig ist ein Konzept zur Akquise mithin dann, wenn der Bieter darstellt, wie er „den erforderlichen Umfang an Ausbildungsstellen bei Kooperationsbetrieben termingerecht und qualitativ“ sicherstellt und wenn er darüber hinaus beschreibt, wie er „bei der Platzierung der Teilnehmer in den Betrieben - insbesondere zum Wechsel in eine betriebliche Ausbildung oder zur Arbeitsaufnahme“ vorgeht. Der Begriff „zielführend“ bezieht sich - für die Bieter ersichtlich - auf die Frage, inwieweit die im Konzept angebotenen Lösungen geeignet sind, die definierten Anforderungen zu erfüllen. Nähere Untergliederungen hierzu sind schon aufgrund des Umstands, dass diese Lösungen individuell von den Bietern zu erarbeiten sind, nicht zu fordern. Soweit dem Auftraggeber bei der Beurteilung der Frage, ob eine Lösung zielführend ist, Wertungsspielräume verbleiben, ist dies, insbesondere angesichts der im Detail definierten Ziele, vergaberechtlich nicht zu beanstanden.

76

bb) Vergaberechtswidrig ist indes das Bewertungssystem für den Wertungsbereich V „Bisherige Erfolge und Qualität“. Die Vorgaben sind wettbewerbswidrig und diskriminieren Bieter, die - wie die Antragstellerin - nicht bereits langjährig im Bezirk der Antragsgegnerin Maßnahmen durchführen.

77

Ausweislich der Wertungshinweise und des Wertungsschemas ist der Wertungsbereich V unterteilt in die Wertungskriterien „V.1 Eingliederungsquote in sozialversicherungsrechtliche Beschäftigung“, „V.2 Eingliederungsquote in sozialversicherungspflichtige Ausbildung“ und „V.3 Abbruchquote“. Die Daten zu diesen vergangenheitsbezogenen Erfolgsquoten bei vergleichbaren Leistungen sollen aus dem statistischen IT-System COSACH der Antragsgegnerin generiert werden. Als vergleichbar werden Maßnahmen definiert, die der ausgeschriebenen entsprechen (Berufsausbildung in einer außerbetrieblichen Einrichtung - kooperatives Modell) „für Teilnehmer mit Wohnort zum Zeitpunkt des Maßnahmeaustritts im gesamten Bezirk der AA [bzw. des JC], die Bedarfsträger des jeweiligen Loses ist.“ In den Betrachtungszeitraum werden nur solche Maßnahmen einbezogen „für die der Grundvertrag oder die Vertragsverlängerung im Zeitraum vom 01.01.2012 bis 30.04.2015 endete oder bei denen das ursprünglich vorgesehene Laufzeitende (z.B. ohne Wiederholungsprüfung) in diesen Zeitraum fällt. Für die Berechnung der Vergleichswerte wird derselbe Zeitraum zugrunde gelegt.“

78

In den Kriterien V.1 „Eingliederungsquote in sozialversicherungspflichtige Beschäftigung“ und V.2 „Eingliederungsquote in sozialversicherungspflichtige Ausbildung“ wird bewertet, wie viele Teilnehmer sich sechs Monate nach ihrem Austritt aus der Maßnahme in einer sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung bzw. Ausbildung befunden haben. Darüber hinaus gibt es weitere, in den Wertungshinweisen im Einzelnen genannte Voraussetzungen dafür, dass eine Maßnahme bei der Wertung im Bereich V berücksichtigt wird. Hierbei werden nur Eingliederungsquoten von solchen Maßnahmen einbezogen, bei denen unter bestimmten weiteren Voraussetzungen mindestens zehn Austritte statistisch nachweisbar sind. Im Kriterium V.3 „Abbruchquote“ geht es um den Anteil der Teilnehmer, die aus bestimmten negativen Austrittsgründen (vertragswidriges Verhalten; fehlende Motivation/Mitwirkung; Über-/Unterforderung; Maßnahmeziel aus anderen Gründen nicht erreicht) die zugehörige Maßnahme vorzeitig verlassen haben. Auch wenn ein Bieter im maßgeblichen Betrachtungszeitraum noch kein Auftragnehmer vergleichbarer Maßnahmen war oder für ihn noch keine verwertbaren Vertragswerte vorliegen, erhält er in den einzelnen Kriterien des Wertungsbereichs V jeweils einen Punkt.

79

Mit diesen Vorgaben hat die Antragsgegnerin die ihr zukommende Bestimmungsfreiheit hinsichtlich der Festlegung der Zuschlagskriterien (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 30.05.2016, VII-Verg 15/16; Beschluss v. 02.11.2016, VII-Verg 25/16, juris Rn. 59; Beschluss v. 01.08.2012, VII-Verg 105/11, juris Rn. 49 mwN) überschritten.

80

(1) Nicht zu beanstanden ist allerdings die Berücksichtigung der Abbruchquote aus sog. negativen Gründen (Kriterium V.3) als Kriterium für den Erfolg einer Maßnahme. Wenngleich die Entscheidung über einen Maßnahmeabbruch vom Bedarfsträger getroffen wird, insbesondere bei entschuldigten oder unentschuldigten Fehlzeiten erheblichen Umfangs, und maßgeblich von der Ausbildungs- und Arbeitsreife der zugewiesenen Teilnehmer mit bedingt wird, ist die Abbruchquote gleichwohl aussagekräftig. Fehlentscheidungen des Bedarfsträgers wird vorgebeugt, indem vor der Entscheidung über den Abbruch einer Maßnahme der Auftragnehmer zwingend anzuhören und seine Stellungnahme bei der Entscheidung zu berücksichtigen ist.

81

(2) Zu kritisieren ist hingegen die Festlegung, dass nur bis zum 30.04.2015 vollständig abgeschlossene Maßnahmen berücksichtigungsfähig sind. Angesichts der mehrjährigen Laufzeit der Maßnahmen führt dies dazu, dass Erfolge von Bietern, die, wie die Antragstellerin, aktuell für die Antragsgegnerin tätig sind, über Jahre - und damit mehrere Ausschreibungen hinweg - unberücksichtigt bleiben, selbst wenn die aktuelle Maßnahme weitgehend abgeschlossen ist und die vorgesehene Übergangsquote bereits erreicht wurde. Eine derartige Benachteiligung wird auch durch das anerkennenswerte Interesse der Antragsgegnerin, nachlassende Erfolge am Ende einer Maßnahme berücksichtigen zu können, nicht gerechtfertigt. Um den Erfolg einer Maßnahme beurteilen zu können, ist es ausreichend, darauf abzustellen, wie viele Teilnehmer sich nach achtzehn Monaten in einer sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung oder Ausbildung befinden. Dieser Zeitraum gestattet einerseits eine verlässliche Aussage über den Erfolg einer Maßnahme, ohne andererseits das Feld der Bieter, die Erfolge vorweisen können, in zeitlicher Hinsicht unzulässig einzuschränken.

82

(3) Zu beanstanden ist des Weiteren die ausschließliche Berücksichtigung von Eingliederungserfolgen im Bezirk des Bedarfsträgers. Auch dies grenzt das Feld der Bieter, die eine realistische Chance haben, den Auftrag zu erlangen, in unzulässiger Weise ein und benachteiligt ortsfremde Bieterunternehmen. Bereits mit Beschluss vom 02.11.2016 (VII-Verg 25/16 betreffend dasselbe Wertungssystem) hat der Senat entschieden, dass die bei den Ausschreibungsregularien zugunsten des öffentlichen Auftraggebers anerkannte Bestimmungsfreiheit nicht die regionale Wertungsbeschränkung bei den Referenzen rechtfertigt, das Bestimmungsrecht des Auftraggebers vielmehr unter dem gesetzlichen Vorbehalt der Diskriminierungsfreiheit der Vergabebedingungen steht und dadurch begrenzt ist. Zwar verkennt der Senat nicht, dass Integrationserfolge von regionalen Gegebenheiten und Besonderheiten der jeweiligen Arbeitsmärkte abhängig sind, weswegen die Antragsgegnerin die Arbeitsmärkte nach Vergleichsmärkten und Bezirken der Arbeitsagenturen typisiert. Dies rechtfertigt es jedoch nicht, Integrationserfolge aus anderen Bezirken gänzlich unberücksichtigt zu lassen. Den regionalen Besonderheiten kann vielmehr in geeigneter Weise, etwa durch Zu- oder Abschläge, Rechnung getragen werden.

83

Nicht zu beanstanden ist in diesem Zusammenhang allerdings, dass die regionalen Erfolge zur Ermittlung des zu vergebenden Punktwerts mit bundesweiten Durchschnittswerten der Vergleichstypen verglichen werden, die im Rahmen der Arbeitsmarkttypisierung des Instituts für Arbeitsmarkt- und Berufsforschung (IAB) definiert wurden. Mit der Festlegung auf diese von der Antragsgegnerin für am aussagekräftigsten gehaltene Variante hat die Antragsgegnerin das ihr zukommende Ermessen bei der Festlegung der Wertungskriterien und Unterkriterien nicht überschritten. Die Heranziehung bundesweiter Vergleichsmaßstäbe verhindert, dass bei einem Bieter, der bislang als einziger in dem betreffenden Bezirk eine Maßnahme durchgeführt hat, die von ihm selbst erzielten Eingliederungsquoten als Maßstab herangezogen werden und er damit ungeachtet deren Höhe Bestwerte erzielen würde.

84

(4) Des Weiteren ist zu vermeiden, dass die Erfolgsquoten eines Bieters allein aufgrund einer Aufspaltung von Maßnahmen nach Bedarfsträgern einerseits und der statistischen Mindestanforderung von zehn Austritten andererseits bei der Wertung unberücksichtigt bleiben. Grundsätzlich unbedenklich ist zwar die Bestimmung, dass - entsprechend den vertraglichen Regelungen (§ 18 der Vertragsbedingungen) - die im Betrachtungszeitraum beendeten Maßnahmen bedarfsträgerindividuell betrachtet werden und Maßnahmen für Bedarfsträger, die weniger als zehn Teilnehmer stellen, außer Betracht bleiben, weil nur Eingliederungsquoten von solchen Maßnahmen einbezogen werden, bei denen unter bestimmten weiteren Voraussetzungen mindestens zehn Austritte statistisch nachweisbar sind. Ein Abstellen auf eine Gruppe von mindestens zehn Teilnehmern bzw. Austritten ist geeignet, statistisch belastbare Ergebnisse zu generieren und nicht repräsentative Einzelfälle (sog. Ausreißer) auszugrenzen. Tritt zu dieser Regelung indes eine nachträgliche Aufspaltung der Maßnahmen auf die Bedarfsträger hinzu mit der Folge, dass die Teilnehmerzahlen unter die statistische Grenze von zehn Teilnehmern fallen, führt dies zu einer ungerechtfertigten Diskriminierung der betroffenen Bieter. So blieb im Streitfall die von der Antragstellerin für die Antragsgegnerin zuletzt durchgeführte Maßnahme, die am 02.09.2013 begann und deren Grundlaufzeit mit Ablauf des 31.08.2016 endete, bei der Wertung nicht nur deshalb unberücksichtigt, weil sie erst nach dem festgelegten Betrachtungszeitraum endete, sondern auch, weil - auf die jeweiligen Bedarfsträger bezogen - die Teilnehmerzahlen der einzelnen Maßnahmen zu gering waren, um die Quote von zehn statistisch nachweisbaren Austritten zu erreichen. Der zu Los 22 der seinerzeitigen Ausschreibung vergebene Auftrag umfasste 28 Teilnehmerplätze, von denen zunächst 18 auf die Arbeitsagentur H... und zehn auf die Agentur für Arbeit S... entfielen. Später teilte die Antragsgegnerin den Bedarf auf drei und später vier Bedarfsträger auf mit der Folge, dass die Bedarfszahlen der Agentur für Arbeit S... und des Jobcenter W... unter zehn Teilnehmern lagen und damit nicht mehr statistisch berücksichtigt wurden, obwohl in der Gesamtschau die geforderte Vermittlungsquote von 20 % erfüllt wurde. In derartigen Fällen ist eine Anpassung des Wertungssystems geboten, etwa durch eine bedarfsträgerübergreifende Betrachtung.

85

(5) Angesichts der bundesweiten Tätigkeit der Antragsgegnerin und ihrer Monopolstellung auf Nachfrageseite ist zudem nicht auszuschließen, dass die Berücksichtigung bisheriger Maßnahmeerfolge von Bietern insgesamt als wettbewerbswidrig einzustufen ist. Betreffend die Eignungsprüfung ist anerkannt, dass den vergaberechtlichen Grundsätzen des Wettbewerbs und der Gleichbehandlung folgend, Newcomern ein Marktzugang möglich sein muss (vgl. auch Dreher/Hoffmann, NZBau 2008, 545 ff.). Wie dies im Streitfall zu beurteilen ist, kann indessen offen bleiben, denn die Beigeladene als derzeitige Auftragnehmerin ist durch Beschränkungen des Marktzugangs für Newcomer nicht in ihren Rechten verletzt.

86

4. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 128 Abs. 3, 120 Abs. 2, 78, GWB a.F.

87

5. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 50 Abs. 2 GKG.