Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 21/17

G r ü n d e

Die Antragsgegnerin, eine Arbeitsgemeinschaft gesetzlicher Krankenkassen, schrieb mit Bekanntmachung vom 30.09.2016 im offenen Verfahren die Vergabe von Rahmenverträgen nach § 129 Abs. 5 Satz 3 SGB V a.F. über die Herstellung und Lieferung parenteraler Zubereitungen aus Fertigarzneimitteln in der Onkologie (Zytostatika) europaweit aus. Die Ausschreibung war in mehrere Gebietslose aufgeteilt. Die abzuschließende Rahmenvereinbarung sah vor, dass der jeweilige Zuschlagsdestinatär das Recht erhielt, die Versicherten der Antragsgegnerin im jeweiligen Gebiet während der vorgesehenen Vertragslaufzeit von drei Jahren exklusiv zu versorgen, wenn die Antragsgegnerin den Vertrag nicht vorher – frühestens zum Ende des ersten Vertragsjahrs – kündigte. Ein entsprechendes Kündigungsrecht war in § 11 der Rahmenvereinbarung geregelt.

Noch bevor die Antragsgegnerin die Ausschreibung bekannt machte, legte das Bundesministerium für Gesundheit einen Referentenentwurf vor, nach welchem die für die parenteralen Zubereitungen geltenden Rechtsvorschriften durch ein „GKV-Arzneimittelversorgungsstärkungsgesetz“ (AMVSG) geändert werden sollten. Die Verbändeanhörung hierzu fand im August 2016 statt. Laut nachfolgendem Kabinettsentwurf vom 12.10.2016 sollte das Recht der Versicherten, ihre Apotheke frei zu wählen (§ 31 Abs. 1 Satz 5 SGB V), zukünftig ausdrücklich auch für Verträge im Sinne des § 129 Abs. 5 Satz 3 SGB V zwischen Apotheken und gesetzlichen Krankenkassen über parenterale Zubereitungen gelten. Des Weiteren sollte § 129 Abs. 5 Satz 3 SGB V gestrichen werden und Rabatte im Zusammenhang mit parenteralen Zubereitungen sollten nur noch mit pharmazeutischen Unternehmen vereinbart werden können. Auf mehrere Bieteranfragen führte die Antragsgegnerin aus, dass sie trotz der im Gesetzentwurf enthaltenen Regelungen die Ausschreibung fortführen wolle. Am 27.10.2016 stellte sie den Bietern im Hinblick auf die erwarteten gesetzlichen Änderungen überarbeitete Vergabeunterlagen zur Verfügung. § 11 Abs. 4 der abzuschließenden Rahmenvereinbarung sollte nunmehr wie folgt lauten:

„Ungeachtet der vorstehenden Regelungen endet der Vertrag automatisch mit Inkrafttreten einer gesetzlichen Regelung, wonach die Versicherten der Mitglieder der Auftraggeberin in Bezug auf die Versorgung mit parenteralen Zubereitungen in der Onkologie, welche Gegenstand dieser Rahmenvereinbarung ist, frei unter verschiedenen Apotheken wählen können (Apothekenwahlfreiheit i.S.d. § 31 Abs. 1 Satz 5 SGB V) und in der Folge deren grundsätzlich exklusive Versorgung durch die Auftragnehmerin i.S.d. § 3 Abs. 2 dieser Rahmenvereinbarung entfällt.“

Hierzu beantwortete die Antragsgegnerin mehrere Bieteranfragen, mit denen geltend gemacht wurde, dass die Neufassung des Rahmenvertrages eine neue Preiskalkulation erfordere.

Der Antragsteller gab dessen ungeachtet innerhalb der bis zum 09.11.2016 laufenden Angebotsfrist ein Angebot auf das Gebietslos 64 ab, auf das nach der Wertung der Antragsgegnerin der Zuschlag erteilt werden sollte.

Am 09.03.2017 nahm der Bundestag den Entwurf eines AMVSG an. Nach dem vom Bundestag angenommenen Entwurf blieben die bisherigen Regelungen zum Apothekenwahlrecht der Versicherten (§ 31 SGB V) abweichend von den ursprünglichen Überlegungen unverändert. § 129 Abs. 5 Satz 3 SGB V über den Abschluss von Verträgen über parenterale Zubereitungen mit Apotheken wurde gestrichen. Zugleich wurde in § 129 Abs. 5 SGB V ein neuer Satz 4 angefügt, wonach Verträge, die nach dem bisherigen § 129 Abs. 5 Satz 3 SGB V geschlossen worden sind, mit Ablauf des dritten auf das Inkrafttreten des AMVSG folgenden Kalendermonats unwirksam werden.

Mit Rügeschreiben vom 17.03.2017 machte der Antragsteller gegenüber der Antragsgegnerin verschiedene Vergaberechtsverstöße geltend. Die Antragsgegnerin half den Rügen nicht ab.

Der Antragsteller hat noch am 17.03.2017 ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet. Er hat die Ansicht vertreten, dass sich durch das bevorstehende Inkrafttreten des AMVSG die Grundlagen des Vergabeverfahrens wesentlich geändert hätten, so dass das Vergabeverfahren aufzuheben sei. Durch die vorzeitige Vertragsbeendigung würde sich die Kalkulation erheblich zu seinem Nachteil verschieben. Ein zuschlagsfähiges Angebot seinerseits läge nicht vor, da sein Angebot auf einen Exklusivvertrag mit einer Laufzeit von mindestens einem, voraussichtlich drei Jahren gerichtet sei. Im Übrigen seien verschiedene Bestimmungen des Rahmenvertrages vergaberechtswidrig.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag mit Beschluss vom 21.04.2017 als unzulässig verworfen. Dem Antragsteller fehle als Zuschlagsdestinatär die Antragsbefugnis. Soweit der Antragsteller erstmals am 17.03.2017 bestimmte Vertragsklauseln als unangemessen und unzumutbar rüge, sei er mit diesen Rügen gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB präkludiert. Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidung der Vergabekammer wird auf diese verwiesen.

Mit seiner am 05.05.2017 beim Oberlandesgericht Düsseldorf eingegangenen sofortigen Beschwerde hat der Antragsteller gerügt, die Entscheidung der Vergabekammer sei fehlerhaft. Es fehle an einem zuschlagsfähigen Angebot, Angebot und Annahmeerklärung stimmten wegen des bevorstehenden Inkrafttretens des AMVSG und der damit verbundenen Verkürzung der Vertragslaufzeit nicht überein. Wegen der zu erwartenden Verkürzung der Vertragslaufzeit sei es zudem unzumutbar, ihn an seiner Kalkulation festzuhalten.

Der Antragsteller hat beantragt,

1. der Beschluss der ersten Vergabekammer des Bundes vom 21. April 2017, Aktenzeichen: VK 1-31/17, zugestellt am 21. April 2017, wird aufgehoben,

2. das Vergabeverfahren wird aufgehoben,

3. hilfsweise zum Antrag zu 2.: Das Vergabeverfahren wird bei fortbestehender Vergabeabsicht in den Stand vor der Bekanntmachung der Vergabe, hilfsweise in den Stand vor dem Versand der Vergabeunterlagen, zurückversetzt und der Antragsgegnerin wird bei fortbestehender Vergabeabsicht aufgegeben, die Vorgaben des Oberlandesgerichts bei der Durchführung des weiteren Vergabeverfahrens zu beachten,

4. hilfsweise zum Antrag zu 3.: das Oberlandesgericht verpflichtet die Vergabekammer unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts über die Sache erneut zu entscheiden (§ 178 Abs. 1 S. 2 GWB),

5. die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde wird gem. § 173 Abs. 1 S. 3 GWB bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängert.

Noch bevor der Senat über den Antrag des Antragstellers nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB entscheiden konnte, ist am 13.05.2017 das AMVSG in Kraft getreten. Daraufhin hat die Antragsgegnerin das Vergabeverfahren kurz darauf aufgehoben. Der Antragsteller und die Antragsgegnerin haben das Beschwerdeverfahren in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt. Sie stellen nunmehr wechselseitig Kostenanträge.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen, die Vergabeakten sowie die Verfahrensakten der Vergabekammer Bezug genommen.

II.

Infolge der übereinstimmenden Erledigungserklärungen der Verfahrensbeteiligten ist gemäß § 175 Abs. 2 GWB i.V.m. §§ 78 GWB, 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO über die Kosten des Beschwerdeverfahrens und gemäß § 182 Abs. 3 Satz 5, Abs. 4 Satz 2 und 3 GWB über die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und die den Verfahrensbeteiligten dort entstandenen notwendigen Aufwendungen zu befinden.

Die Entscheidung nach § 175 Abs. 2 GWB i.V.m. §§ 78 GWB, 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO über die Kosten des Beschwerdeverfahrens ist unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu treffen. Dabei genügt eine summarische Prüfung der Erfolgsaussichten in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht (BGH, Beschluss vom 24.01.2017 – KVR 10/16 und Beschluss vom 23.01.2013 – X ZB 8/11, jeweils zitiert nach juris). Die Kostenentscheidung dient keiner abschließenden Klärung schwieriger Rechts- oder Tatsachenfragen, sondern soll lediglich eine dem jeweiligen Sach- und Streitstand entsprechende Kostenentscheidung sicherstellen. Ist der Verfahrensausgang offen und nicht vorherzusehen, sind die Kosten gegeneinander aufzuheben (BGH, Beschluss vom 24.01.2017 – KVR 10/16 und Beschluss vom 23.01.2013 – X ZB 8/11, jeweils zitiert nach juris). Bei einfacher Sach- und Rechtslage und prognostizierbarem Verfahrensausgang kommt demgegenüber dem voraussichtlichen Ausgang des Verfahrens maßgebende Bedeutung zu.

Nach den vorstehenden Grundsätzen sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens, die die außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin einschließen, vom Antragsteller zu tragen. Die Sach- und Rechtslage ist einfach und die sofortige Beschwerde – mit der der Antragsteller nur einen Teil der erstinstanzlich noch geltend gemachten Rügen weiterverfolgt hat – wäre voraussichtlich erfolglos geblieben. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag des Antragstellers mit zutreffender Begründung als unzulässig verworfen.

Der Antragsteller war nicht antragsbefugt im Sinne von § 160 Abs. 2 GWB. Er hat mit seinem Nachprüfungsantrag, der allein auf die Verhinderung des Zuschlags gerichtet war, kein zulässiges Rechtsschutzziel verfolgt. Ein Nachprüfungsverfahren muss grundsätzlich darauf zielen, als Bieter berücksichtigt zu werden (vgl. EuGH, NZBau 2010, 63, 66 Rn. 36). Die Verhinderung einer Vergabe an den Antragsteller selbst ist – in aller Regel – kein zulässiges Ziel eines Nachprüfungsverfahrens (vgl. Möllenkamp, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., § 160 Rn. 45).

Hier gilt nicht ausnahmsweise etwas anderes. Wie die Vergabekammer zutreffend entschieden hat, liegt kein Fall vor, in dem die Frage der Zulässigkeit des Rechtsschutzbegehrens des Antragstellers anders als vorstehend zu beurteilen sein könnte. Der hier trotz des bevorstehenden Inkrafttretens des AMVSG grundsätzlich mögliche Vertragsschluss (vgl. Senatsbeschluss vom 12.04.2017 – VII-Verg 57/16), der aus den Gründen der Vergabekammerentscheidung auch nicht an einer fehlenden Übereinstimmung von Angebot und Annahmeerklärung gescheitert wäre, war dem Antragsteller nicht unzumutbar. Die Bieter mussten bei der Angebotskalkulation damit rechnen, dass es durch das Inkrafttreten des AMVSG zu einer deutlichen Verkürzung der vorgesehenen Vertragslaufzeit kommen würde. Die bevorstehenden Änderungen durch das AMVSG waren nicht nur Thema von Bieterfragen, sondern veranlassten die Antragsgegnerin auch zu einer Anpassung der Vergabeunterlagen dahingehend, dass der Vertrag mit Inkrafttreten des AMVSG enden konnte.

Dass die Änderung der Rahmenvereinbarung unter § 11 Abs. 4, wovon beide Verfahrensbeteiligten zutreffend ausgehen, infolge der im März 2017 vom Bundestag schließlich angenommenen Entwurfsfassung des AMVSG nicht mehr relevant werden konnte, ist nicht entscheidend. Es ist schon nicht erkennbar, dass die durch das AMVSG in § 129 Abs. 5 Satz 4 SGB V eingefügte Übergangsregelung, die – aus der zeitlichen Perspektive des 17.03.2017 betrachtet – bei einem Vertragsschluss noch vor Inkrafttreten des AMVSG zum Tragen gekommen wäre und zu einer Verkürzung der Vertragslaufzeit auf wenige Monate geführt hätte, für Bieter nachteiliger war als die in § 11 Abs. 4 des Rahmenvertrages vorgesehene Vertragsbeendigung mit Inkrafttreten einer die Exklusivität aufhebenden gesetzlichen Regelung nach Art des AMVSG-Kabinettsentwurfs vom 12.10.2016. Wegen § 11 Abs. 4 des Rahmenvertrages war nach dem Stand des Gesetzgebungsverfahrens zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe in gleicher Weise mit einer nur wenige Monate dauernden Vertragslaufzeit zu rechnen. Entgegen der Meinung des Antragstellers spricht bei summarischer Prüfung auch nichts dafür, dass das AMVSG in der letztlich vom Bundestag verabschiedeten Fassung an der Exklusivität der vor seinem Inkrafttreten noch wirksam geschlossenen Rabattverträge etwas geändert hat (ausführlich dazu SG Altenburg, Beschluss vom 09.06.2017 - S 13 KR 1205/17 ER, zitiert nach juris).

Dass die kalkulationsrelevante Möglichkeit der deutlichen Verkürzung der Vertragslaufzeit auf letztlich nur wenige Monate bereits vor Angebotsabgabe erkennbar war, unterscheidet den vorliegenden Fall von einem vom Senat entschiedenen Parallelfall (vgl. Senatsbeschluss vom 17.05.2017 – VII-Verg 43/16, zitiert nach juris), in dem die Angebotsfrist bereits vor dem AMVSG-Kabinettsentwurf vom 12.10.2016 abgelaufen war. Deswegen kann sich der Antragsteller im Unterschied zu jenem Fall vorliegend nicht mit Erfolg auf eine nachträgliche Veränderung des Beschaffungsbedarfs des öffentlichen Auftraggebers berufen.

Über die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und die dort zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Verfahrensbeteiligten ist gemäß § 182 Abs. 3 Satz 5, Abs. 4 Satz 2 und 3 GWB ebenfalls nach billigem Ermessen zu befinden. Anders als das zuvor geltende Recht ermöglicht § 182 Abs. 4 Satz 2 und 3 GWB i.d.F. des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes vom 17.02.2016 eine die Kostentragung betreffende Entscheidung nach billigem Ermessen auch im Umfang der den Verfahrensbeteiligten entstandenen notwendigen Aufwendungen. Im Rahmen von § 182 Abs. 3 Satz 5, Abs. 4 Satz 2 und 3 GWB gilt derselbe Prüfungsmaßstab wie im Rahmen des § 78 GWB. Danach sind die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin nach dem oben unter 1. Ausgeführten vom Antragsteller zu tragen.

Die Notwendigkeit der Zuziehung von Verfahrensbevollmächtigten ist gemäß § 182 Abs. 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG nur für das erstinstanzliche Nachprüfungsverfahren gesondert auszusprechen, nicht aber für das Beschwerdeverfahren, bei dem es sich ohnehin um einen Anwaltsprozess handelt. Die von der Vergabekammer nach § 182 Abs. 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG getroffene Entscheidung ist nicht angefochten worden und infolgedessen bestandskräftig geworden.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren bestimmt sich gemäß § 50 Abs. 2 GKG nach dem anteiligen Bruttoangebotspreis des Antragstellers bezogen auf eine viermonatige Vertragslaufzeit. Dieser Betrag beläuft sich auf …. €. Bereits zum Zeitpunkt der Einleitung des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer war die endgültige Fassung des AMVSG vom Bundestag verabschiedet worden, mit der ein neuer § 129 Abs. 5 Satz 4 SGB V die Restlaufzeit geschlossener Verträge ab Inkrafttreten des Gesetzes auf maximal bis zu vier Monate beschränken sollte. Bestehende Verträge sollten mit Ablauf des dritten auf den Monat der Verkündung folgenden Monats unwirksam werden. Dass ein etwaiger Vertrag aufgrund dieser Regelung in Art. 7 Nr. 1 AMVSG eine nur noch wenige Monate dauernde Laufzeit haben würde, galt – das Inkrafttreten des AMVSG hing nur noch von der Verkündung im Bundesgesetzblatt ab – erst recht zum Zeitpunkt der Einleitung des Beschwerdeverfahrens am 05.05.2017, auf den es hier gemäß § 40 GKG für die Streitwertbestimmung ankommt.